018-021/2024 Plinovodi, družba za upravljanje s prenosnim sistemom, d.o.o.
Številka: 018-021/2024-31Datum sprejema: 25. 4. 2024
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in naslednji; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Andraža Žvana, kot predsednika senata ter Aleksandra Petrovčiča in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradnja prenosnega plinovoda M6 na odseku od KP Ajdovščina do MRP Sežana«, na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila vlagatelj GARNOL, d.o.o., Laze 18a, Kranj, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Na Trati 11, Ljubljana - Šentvid (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in vlagatelj IMP PROMONT d.o.o., Pot k sejmišču 30a, Ljubljana – Črnuče, ki ga zastopa Odvetniška družba Cukrov o.p., d.o.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Plinovodi, družba za upravljanje s prenosnim sistemom, d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 11 b, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25. 4. 2024
odločila:
1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.
2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne.
3. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne.
4. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.
5. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.
6. Zahteve prijavitelja IMP d.d., prijavitelja IMP PROMONT d.o.o. in prijavitelja GARNOL d.o.o. za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva se zavrnejo.
Obrazložitev:
Naročnik je obvestilo o javnem naročilu – gospodarske javne službe na Portalu javnih naročil objavil dne 17. 2. 2023, pod št. objave JN000873/2023, s popravki in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije dne 20. 2. 2023, pod št. objave 2023/S 036-107356, s popravki.
Naročnik je prejel tri prijave, in sicer prijavo
(1) gospodarskega subjekta GARNOL d.o.o., Laze 18a, Kranj kot vodilnega partnerja in partnerjev, gospodarskega subjekta V3 d.o.o., Pot k sejmišču 30a, Ljubljana - Črnuče, gospodarskega subjekta S.A.L.P. S.p.A, Via Julia 3/a, Bagnaria Arsa, Italija ter gospodarskega subjekta T-2 d.o.o., Verovškova ulica 64a, Ljubljana – tj. prvega vlagatelja (v nadaljevanju tudi prijavitelj GARNOL d.o.o.);
(2) gospodarskega subjekta IMP d.d., Dunajska cesta 7, Ljubljana (v nadaljevanju: prijavitelj IMP d.d.);
(3) gospodarskega subjekta IMP PROMONT d.o.o., Pot k sejmišču 30a, Ljubljana - Črnuče kot vodilnega partnerja in partnerjev, gospodarskega subjekta C&G d.o.o., Riharjeva ulica 38, Ljubljana ter gospodarskega subjekta KOLEKTOR KOLING d.o.o., Arkova ulica 43, Idrija, tj. drugega vlagatelja (v nadaljevanju tudi prijavitelj IMP PROMONT d.o.o.)
Dne 11. 7. 2023 je naročnik na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti« z dne 6. 7. 2023, s katerim je vse tri prijavitelje obvestil, da jim sposobnosti ne prizna (v nadaljevanju: prva odločitev o priznanju sposobnosti). Zoper navedeno odločitev sta prvi vlagatelj in prijavitelj IMP d.d. vložila vsak svoj zahtevek za revizijo in zatrjevala, da sta njuni prijavi dopustni, naročnikova odločitev, da jima ne prizna sposobnosti, pa napačna. Naročnik je oba zahtevka za revizijo zavrnil, Državna revizijska komisija pa jima je s sklepom št. 018-096/2023-7 z dne 7. 9. 2023 ugodila in odločitev naročnika, da prvemu vlagatelju in prijavitelju IMP d.d. ne prizna sposobnosti, razveljavila.
Dne 19. 10. 2023 je naročnik objavil dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti« z dne 17. 10. 2023, s katerim je prvemu vlagatelju in prijavitelju IMP d.d. sposobnost priznal (v nadaljevanju: druga odločitev o priznanju sposobnosti).
Zoper navedeno odločitev je prvi vlagatelj vložil zahtevek za revizijo in zatrjeval, da naročnik prijavitelju IMP d.d. ne bi smel priznati sposobnosti, saj ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje, ki se nanašajo na reference in kadre. Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil, Državna revizijska komisija pa mu je s sklepom št. 018-143/2023-5 z dne 22. 12. 2023 ugodila in odločitev naročnika, da se prijavitelju IMP d.d. prizna sposobnost, razveljavila.
Zoper navedeno odločitev je zahtevek za revizijo vložil tudi drugi vlagatelj in zatrjeval, da naročnik ni ravnal pravilno, ker ni ponovno presojal dopustnosti njegove prijave. Zahtevku za revizijo je naročnik ugodil in drugo odločitev o priznanju sposobnosti razveljavil v delu, da se drugemu vlagatelju sposobnosti ne prizna.
Dne 22. 1. 2024 je naročnik objavil dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti« z dne 19. 1. 2024, s katerim je sposobnost priznal vsem trem prijaviteljem (v nadaljevanju: tretja odločitev o priznanju sposobnosti oz. izpodbijana odločitev).
Prvi vlagatelj je zoper tretjo odločitev o priznanju sposobnosti vložil zahtevek za revizijo z dne 1. 2. 2024, v katerem predlaga njeno razveljavitev v delu, v katerem je naročnik priznal sposobnost prijavitelju IMP d.d. in prijavitelju IMP PROMONT d.o.o.; zahteva povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Zatrjuje, da naročnik ne bi smel spreminjati odločitve o priznanju sposobnosti za prijavitelja IMP PROMONT d.o.o., saj je slednji izgubil pravico do spremembe odločitve v delu, ki se nanaša nanj, s tem ko zoper nepriznanje sposobnosti v prvi odločitvi o priznanju sposobnosti ni vložil ustreznega pravnega sredstva. Prav tako zatrjuje, da naročnik za obravnavo zahtevka za revizijo prijavitelja IMP PROMONT d.o.o., ki ga je slednji vložil zoper drugo odločitev o priznanju sposobnosti, ni imel podlage. Zatrjuje tudi, da prijava prijavitelja IMP d.d. ni dopustna, ker slednji ne izpolnjuje pogojev za priznanje sposobnosti.
Prijavitelj IMP d.d. je z vlogo z dne 7. 2. 2024, vloženo po pooblaščencu, predlagal zavrnitev zahtevka za revizijo prvega vlagatelja; zahteva povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.
Prijavitelj IMP PROMONT d.o.o. je z vlogo z dne 12. 2. 2024, vloženo po pooblaščencu, predlagal zavrnitev zahtevka za revizijo; zahteva povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.
Naročnik je s sklepom z dne 22. 2. 2024 zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil, posledično pa je zavrnil tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva; zavrnil je tudi zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva prijavitelja IMP PROMONT d.o.o. in prijavitelja IMP d.d. (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja). Navaja, da prva odločitev o priznanju sposobnosti v delu, ki se nanaša na prijavitelja IMP PROMONT d.o.o., ni postala pravnomočna in da mu nedopustnega spreminjanja odločitve v tem delu zato ni mogoče očitati. Izpostavlja pomislek glede dopustnosti zahtevka za revizijo prvega vlagatelja v delu, v katerem prvi vlagatelj uveljavlja kršitve, ki se nanašajo na postopanje naročnika v postopku pravnega varstva. Navaja tudi, da je prijavitelj IMP d.d. ustrezno izkazal izpolnjevanje referenčnega pogoja iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije.
Prvi vlagatelj se je z vlogo z dne 27. 2. 2024 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja; zahteva povrnitev nadaljnjih stroškov postopka pravnega varstva (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika prvega vlagatelja).
Naročnik se je z vlogo z dne 7. 3. 2024 izrekel o navedbah iz opredelitve do navedb naročnika prvega vlagatelja. Vztraja, da je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja neutemeljen in da je pri sprejemu izpodbijane odločitve ravnal skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov.
Prvi vlagatelj se je z vlogo z dne 13. 3. 2024 opredelil do navedb naročnika iz vloge z dne 7. 3. 2024. Z navedbami naročnika o ravnanju skladno z načelom enakopravne obravnave se ne strinja; zahteva povrnitev nadaljnjih stroškov postopka pravnega varstva.
Državna revizijska komisija je prvega vlagatelja skladno z načelom kontradiktornosti (11. člen ZPVPJN) dne 13. 3. 2024 seznanila z vlogo prijavitelja IMP d.d. z dne 7. 2. 2024 in vlogo prijavitelja IMP PROMONT d.o.o. z dne 12. 2. 2024. Prvi vlagatelj v vlogi z dne 18. 3. 2024 vztraja pri navedbah, ki jih je podal v dosedanjih vlogah; zahteva povrnitev nadaljnjih stroškov postopka pravnega varstva.
Drugi vlagatelj je zoper tretjo odločitev o priznanju sposobnosti vložil zahtevek za revizijo z dne 1. 2. 2024, v katerem predlaga njeno razveljavitev v delu, v katerem je naročnik priznal sposobnost prijavitelju GARNOL d.o.o. in prijavitelju IMP d.d.; zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Zatrjuje, da prijava prijavitelja GARNOL d.o.o. ni dopustna, ker prijavitelj ni predložil celotne zahtevane dokumentacije in podatkov; ker ne izpolnjuje pogojev iz razpisne dokumentacije in ker je prijavitelj GARNOL d.o.o. podal neresnične, napačne in nasprotujoče si izjave. Zatrjuje, da prijava prijavitelja IMP d.d. ni dopustna, ker prijavitelj ni oddal popolne prijave; ker ni izkazal izpolnjevanja pogojev iz razpisne dokumentacije in ker je prijava mestoma sama s seboj v nasprotju.
Prijavitelj IMP d.d. je z vlogo z dne 7. 2. 2024, vloženo po pooblaščencu, predlagal zavrnitev zahtevka za revizijo; zahteva povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.
Prijavitelj GARNOL d.o.o. je z vlogo z dne 12. 2. 2024, vloženo po pooblaščencu, predlagal zavrnitev zahtevka za revizijo drugega vlagatelja; zahteva povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Izpostavlja, da se drugi vlagatelj ukvarja s pravnomočnimi ugotovitvami naročnika in je z očitki prekludiran. Ker drugi vlagatelj zoper naročnikovo prvo odločitev o priznanju sposobnosti, da drugemu vlagatelju sposobnosti ne prizna, ni vložil zahtevka za revizijo, je po mnenju prijavitelja GARNOL d.o.o. izgubil pravico do zatrjevanja svoje sposobnosti. Iz navedenega in zato, ker drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zoper naročnikovo drugo odločitev o priznanju sposobnosti ni izpodbijal odločitve naročnika, da prizna sposobnost prijavitelju GARNOL d.o.o., je izgubil tudi pravico do zatrjevanja domnevne spornosti prijave prijavitelja GARNOL d.o.o. v vseh kasnejših postopkih.
Naročnik je s sklepom z dne 22. 2. 2024 zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil, posledično pa je zavrnil tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva; zavrnil je tudi zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva prijavitelja IMP d.d. in prijavitelja GARNOL d.o.o. (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja). Čeprav je naročnik mnenja, da omejitve zahtevka za revizijo drugega vlagatelja iz 16. člena ZPVPJN ne obstajajo in da je zahtevek za revizijo dopusten, ima naročnik vseeno pomislek – navaja, da je drugi vlagatelj vložil zahtevek za revizijo že zoper drugo odločitev o priznanju sposobnosti, o katerem je naročnik že odločil in mu v delu, v katerem drugemu vlagatelju ni priznal sposobnosti, ugodil. Drugi vlagatelj s tistim zahtevkom za revizijo ni izpodbijal druge odločitve o priznanju sposobnosti v delu, v katerem je naročnik sposobnost priznal prijavitelju IMP d.d. in prijavitelju GARNOL d.o.o., čeprav bi mu kršitve že takrat morale biti znane. Navedeno bi, po mnenju naročnika, lahko vodilo do zaključka, da drugi vlagatelj priznanja sposobnosti navedenima prijaviteljema sedaj ne more izpodbijati. Naročnik sicer pomisleke prijavitelja GARNOL d.o.o. o tem, da je drugi vlagatelj izgubil pravico do zatrjevanja svoje sposobnosti in o naročnikovem nedopustnem spreminjanju odločitve v delu, ki se nanaša na drugega vlagatelja, zavrača.
Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 27. 2. 2024 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja; zahteva povrnitev nadaljnjih stroškov postopka pravnega varstva (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika drugega vlagatelja).
Naročnik se je z vlogo z dne 7. 3. 2024 izrekel o navedbah iz opredelitve do navedb naročnika drugega vlagatelja. Vztraja, da je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja neutemeljen in opozarja, da vlagatelji v opredelitvi do navedb naročnika, skladno s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN, ne smejo navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokažejo, da jih brez svoje krivde niso mogli navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Meni, da glede na opisano, nove kršitve, nova dejstva in novi dokazi, ki jih v opredelitvi do navedb naročnika drugega vlagatelja navaja drugi vlagatelj, niso pravočasni in predlaga, naj se Državna revizijska komisija do njih vsebinsko ne opredeli.
Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 12. 3. 2024 opredelil do navedb naročnika iz vloge z dne 7. 3. 2024; zahteva povrnitev nadaljnjih stroškov postopka pravnega varstva. Z naročnikovimi navedbami se ne strinja in poudarja, da je že v zahtevku za revizijo navedel vse relevantne kršitve, dejstva in predložil ustrezne dokaze. V opredelitvi do navedb naročnika ni navajal novih dejstev, kot to želi prikazati naročnik, pač pa je le dodatno pojasnil kršitve, zatrjevane v zahtevku za revizijo in se dodatno opredelil do navedb naročnika.
Državna revizijska komisija je drugega vlagatelja skladno z načelom kontradiktornosti (11. člen ZPVPJN) dne 20. 3. 2024 seznanila z vlogo prijavitelja IMP d.d. z dne 7. 2. 2024 in vlogo prijavitelja GARNOL d.o.o. z dne 12. 2. 2024. Drugi vlagatelj se do navedb prijaviteljev iz posredovanih vlog ni opredelil.
Naročnik je dne 23. 2. 2024 in dne 7. 3. 2024 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v odločanje.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi navedb prvega vlagatelja in prijaviteljev IMP PROMONT d.o.o. ter IMP d.d., drugega vlagatelja in prijaviteljev GARNOL d.o.o. ter IMP d.d. ter naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
I.
Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in naslednji; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo v revizijskem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko sodišče izda skupno sodbo.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi vlagatelj in drugi vlagatelj vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
II.
Predmet obravnavanega javnega naročila je gradnja prenosnega plinovoda M6 na odseku od KP Ajdovščina do MRP Sežana. Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku s pogajanji z objavo v skladu s 45. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 in naslednji; v nadaljevanju: ZJN-3). Naročnik je v točki 2.4 poglavja 2. Splošno dokumenta Razpisna dokumentacija za oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija) navedel, da bo po pregledu prijav priznal sposobnost vsem prijaviteljem, ki bodo oddali dopustne prijave (v skladu z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) oz. ne bo priznal sposobnosti prijaviteljem, ki ne bodo oddali dopustne prijave. Dalje je navedel, da bo po pravnomočnosti odločitve o priznanju sposobnosti k predložitvi obrazca ponudbe in popisa del povabil vse prijavitelje s priznano sposobnostjo, s katerimi se bo (hkrati) pogajal o ponudbeni ceni. Navedeno med vlagateljema in naročnikom ni sporno in ni predmet zahtevkov za revizijo.
V obravnavanem primeru se spor med vlagateljema in naročnikom nanaša na zakonitost zaključka prve faze postopka s pogajanji z objavo in na pravilnost ravnanja naročnika po osmem odstavku 89. člena ZJN-3. Skladno z navedeno določbo - glede na značilnosti in relevantno za konkretni postopek oddaje naročila - velja, da se ne glede na prvi odstavek 89. člena ZJN-3 na infrastrukturnem področju za namen izbire udeležencev v postopkih javnega naročanja uporabljajo naslednja pravila, in sicer naročnik, ki je določil pravila in pogoje za izključitev kandidatov, izključi gospodarske subjekte, ki izpolnjujejo pogoje za izključitev in ne izpolnjujejo pogojev za sodelovanje (točka a), in kandidate izbere v skladu z objektivnimi pravili in pogoji (točka b).
III.
Državna revizijska komisija je najprej obravnavala zahtevek za revizijo prvega vlagatelja.
a. glede priznanja sposobnosti prijavitelju IMP PROMONT d.o.o.
Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik v predmetnem postopku s prvo odločitvijo o priznanju sposobnosti vsem trem prijaviteljem, tj. prvemu vlagatelju, prijavitelju IMP d.d. in prijavitelju IMP PROMONT d.o.o., priznanje sposobnosti zavrnil. Prijavitelj IMP PROMONT d.o.o. zoper to odločitev naročnika ni vložil zahtevka za revizijo, zato je prva odločitev o priznanju sposobnosti, s potekom roka za vložitev pravnega sredstva, v delu zavrnitve priznanja sposobnosti prijavitelju IMP PROMONT d.o.o. postala dokončna in pravnomočna, njeno spreminjanje pa ni več mogoče. Prijavitelj IMP PROMONT d.o.o., ki pravice varovati svoj položaj ni izkoristil, je to pravico izgubil. Tega ne spremenijo kasnejše odločitve naročnika, ki jih je sprejel na podlagi lastne presoje niti odločitve naročnika, ki jih je sprejel na podlagi odločitev Državne revizijske komisije.
Prvi vlagatelj navaja, da naročnik in Državna revizijska komisija presojata vsebino vloženega pravnega sredstva zgolj v njegovih mejah in da vsak vlagatelj brani svoj položaj, zato zahtevek za revizijo ne more pomeniti učinka, ki bi se raztezal tudi na položaj prijavitelja IMP PROMONT d.o.o., ki svojega položaja ni branil in se je z naročnikovo odločitvijo glede nepriznanja njegove sposobnosti strinjal. Ker je naročnikova prva odločitev o priznanju sposobnosti v delu, ki se nanaša na položaj prijavitelja IMP PROMONT d.o.o., postala dokončna in pravnomočna, se vsa nadaljnja ravnanja naročnika, Državne revizijske komisije oz. vlagateljev lahko nanašajo izključno na vprašanje (ne)priznanja sposobnosti preostalima dvema prijaviteljema, ki sta svoj položaj glede (ne)priznanja sposobnosti branila s pravnimi sredstvi. Razveljavitev prve odločitve o priznanju sposobnosti oz. njene spremembe se zato nanašajo zgolj nanju, na tretjega prijavitelja pa ne more in ne sme imeti vpliva – drugačna razlaga bi pomenila, da bi posamezen prijavitelj preprosto čakal na odločitve drugih vlagateljev in dosegel lastne beneficije, ne da bi to sploh zahteval, takšna razlaga pa ni dopustna in ni skladna z veljavno zakonodajo in načeli prava. Da odločitev o priznanju sposobnosti v delu, kjer se posamezen prijavitelj ne odloči za uveljavljanje pravnega sredstva, postane dokončna in pravnomočna, po mnenju prvega vlagatelja določa že uporaba Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07-UPB in naslednji; v nadaljevanju: ZPP), ki se kot subsidiarno pravo uporablja v postopkih revizij, zato je naročnik v delu, ki se nanaša na prijavitelja IMP PROMONT d.o.o., nikakor ne bi smel spreminjati.
Prvi vlagatelj zatrjuje, da odločitev Državne revizijske komisije o razveljavitvi naročnikove prve odločitve o priznanju sposobnosti v delu, ki se nanaša na takratna vlagatelja, ni univerzalna in se na prijavitelja IMP PROMONT d.o.o. ne nanaša (univerzalnost zahtevka za revizijo je pridržana le varuhu javnega interesa). Da je bila naročnikova prva odločitev o priznanju sposobnosti z odločitvijo Državne revizijske komisije le delno razveljavljena, po mnenju prvega vlagatelja v zahtevku za revizijo zoper naročnikovo drugo odločitev o priznanju sposobnosti priznava tudi prijavitelj (takrat vlagatelj) IMP PROMONT d.o.o. Odločitve Državne revizijske komisije, ki jih slednji v tem zahtevku za revizijo izpostavlja, po zatrjevanju prvega vlagatelja niso relevantne, saj obravnavajo drugačno pravno vprašanje kot je konkretno – ker nezakonitost naročnika ni univerzalna, se ne more raztezati tudi na prijavitelja IMP PROMONT d.o.o., ki zahtevka za revizijo zoper naročnikovo prvo odločitev o priznanju sposobnosti ni vložil.
Ker je bila torej naročnikova prva odločitev o priznanju sposobnosti delno razveljavljena in je del, zoper katerega zahtevek za revizijo ni bil vložen, postal dokončen in pravnomočen, se o sposobnosti prijavitelja IMP PROMONT d.o.o. kot vlagatelja ne more odločati, saj je podana omejitev iz drugega odstavka 16. člena ZPVPJN, še zatrjuje prvi vlagatelj. V sled navedenega naročnik ni imel pravice, kaj šele dolžnosti, da bi prijavitelja IMP PROMONT d.o.o. pozival k razjasnitvi, pojasnitvi oz. dopolnitvi prijave, izpodbijana odločitev pa je v delu priznanja sposobnosti prijavitelju IMP PROMONT d.o.o. neutemeljena in nezakonita.
Da naročnik odločitve o priznanju sposobnosti za prijavitelja IMP PROMONT d.o.o. ne bi smel spreminjati in da je slednji glede svojega položaja prekludiran, po zatrjevanju prvega vlagatelja prijavitelj IMP PROMONT d.o.o. priznava v zahtevku za revizijo, ki ga je vložil zoper naročnikovo drugo odločitev o priznanju sposobnosti. Iz njegovih navedb namreč izhaja, da je Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-096/2023-7 presojala izključno pravni položaj obeh takratnih vlagateljev in da je naročnikovo prvo odločitev o priznanju sposobnosti razveljavila le v delu, ki se je nanašal nanju, v pravni položaj prijavitelja IMP PROMONT d.o.o. pa z navedeno odločitvijo ni posegla. Naročnikova nova, druga odločitev o priznanju sposobnosti se je zato pravilno nanašala zgolj na takratna vlagatelja, kar po zatrjevanju prvega vlagatelja pomeni, da naročnik ni imel nobene pravne podlage, da bi smel obravnavati zahtevek za revizijo prijavitelja IMP PROMONT d.o.o., ki ga je le-ta vložil zoper naročnikovo drugo odločitev o priznanju sposobnosti in bi ga moral iz procesnih razlogov zavreči oz. podredno zavrniti.
Prijavitelj IMP PROMONT d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navedbe prvega vlagatelja prereka in pojasnjuje, da v konkretnem primeru naročnik in Državna revizijska komisija o priznanju njegove sposobnosti pravnomočno še nista odločila, posledično pa tudi zatrjevana omejitev zahtevka za revizijo iz drugega odstavka 16. člena ZPVPJN ni podana.
Prijavitelj IMP PROMONT d.o.o. izpostavlja, da odločitev o priznanju sposobnosti predstavlja enotno odločitev o tem, katerim kandidatom se prizna sposobnost in katerim ne. Četudi naročnik odločitev o sposobnosti razdeli na posamezne točke in ločeno odloča o priznanju sposobnosti posameznih kandidatov, ne gre za več samostojnih odločitev o priznanju sposobnosti, ki bi postale pravnomočne v različnih časovnih trenutkih. Delna razveljavitev prve odločitve o priznanju sposobnosti tako prepreči nastop pravnomočnosti te odločitve tudi v tistem delu, v katerem le-ta ni bila razveljavljena, naročnik pa lahko z novo odločitvijo ponovno odloči o priznanju sposobnosti vseh kandidatov, ne le tistih, glede katerih je bila prvotna odločitev razveljavljena (s tem v zvezi se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-182/2020-38). Po prepričanju prijavitelja IMP PROMONT d.o.o. zato ne drži zatrjevanje prvega vlagatelja, da je Državna revizijska komisija le delno razveljavila naročnikovo prvo odločitev o priznanju sposobnosti in da je zato del, ki ni bil razveljavljen, postal pravnomočen in dokončen.
Za pavšalne in napačne prijavitelj IMP PROMONT d.o.o. označuje navedbe prvega vlagatelja o tem, da se odločitve Državne revizijske komisije, ki jih je izpostavil v svojem zahtevku za revizijo zoper naročnikovo drugo odločitev o priznanju sposobnosti, nanašajo na drugo pravno vprašanje. Državna revizijska komisija je namreč v odločitvi št. 018-182/2020-38 obravnavala popolnoma identično pravno vprašanje, in sicer vprašanje pravnomočnosti odločitve o priznanju sposobnosti.
Prijavitelj IMP PROMONT d.o.o. za neutemeljene označuje tudi navedbe prvega vlagatelja, da je, ker zoper naročnikovo prvo odločitev o priznanju sposobnosti ni vložil ustreznega pravnega sredstva, predmetno pravico izgubil in s tem v zvezi opozarja na stališča Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz odločitve št. 018-182/2020-30. Po zatrjevanju prijavitelja IMP PROMONT d.o.o. navedena odločitev jasno potrjuje, da ni mogoča razlaga prvega vlagatelja, da bi razveljavitev odločitve o priznanju sposobnosti enemu kandidatu učinkovala le za nekatere kandidate - tudi delna razveljavitev odločitve namreč učinkuje zoper vse kandidate. Ti morajo imeti zagotovljeno učinkovito pravno varstvo zoper novo odločitev o priznanju sposobnosti, neodvisno od tega, ali so imeli možnost vložitve zahtevka za revizijo že zoper prvo odločitev o priznanju sposobnosti.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja izpostavlja, da je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah (npr. št. 018-266/2014-11, 018-025/2021-21, 018-183/2020-39, 018-182/2020-38) zavzela stališče, da tudi v primeru, ko je razveljavljen le del naročnikove odločitve o priznanju sposobnosti (le glede določenih prijaviteljev), prvotna odločitev v nerazveljavljenem delu tudi po poteku roka, določenega v 25. členu ZPVPJN, še ne postane pravnomočna.
Navaja, da sta zoper prvo odločitev o priznanju sposobnosti, s katero nobenemu od treh prijaviteljev ni priznal sposobnosti, vložila zahtevek za revizijo sedanji vlagatelj in prijavitelj IMP d.d. in pred Državno revizijsko komisija dosegla razveljavitev naročnikove odločitve, da se jima sposobnost ne prizna (odločitev št. 018-096/2023-7). Z navedeno odločitvijo Državne revizijske komisije se je postopek vrnil v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb, prva odločitev o priznanju sposobnosti pa zato, tudi v delu nepriznanja sposobnosti prijavitelju IMP PROMONT d.o.o., še ni postala pravnomočna niti dokončna. To bo postala šele, ko bo naročnik odločil o dopustnosti prijav obeh vlagateljev (kar je storil z drugo odločitvijo o priznanju sposobnosti) in bo ta postala pravnomočna. Druga odločitev o priznanju sposobnosti ni postala pravnomočna, ker je bila ponovno razveljavljena (s strani naročnika) na podlagi zahtevka za revizijo prijavitelja IMP PROMONT d.o.o. in (s strani Državne revizijske komisije) na podlagi zahtevka za revizijo sedanjega vlagatelja (odločitev št. 018-143/2023-5). Naročnik lahko v ponovljenem postopku ponovno odloča o prijavah vseh prijaviteljev, kar je v izpodbijani, tretji odločitvi o priznanju sposobnosti, tudi storil. Upoštevaje navedeno meni, da mu ni mogoče očitati, da je pri sprejemu tretje odločitve o priznanju sposobnosti nedopustno spreminjal »pravnomočno« odločitev v delu prijavitelja IMP PROMONT d.o.o., kateremu s prvo odločitvijo o priznanju sposobnosti sposobnosti ni priznal, saj je tudi delna razveljavitev prve (in/ali) druge odločitve o priznanju sposobnosti preprečila nastop pravnomočnosti vsake odločitve tudi v delu, v katerem ni bila razveljavljena. Pravnomočnost odločitve o priznanju sposobnosti bo nastopila, ko bo naročnik odločil o sposobnosti vseh prijaviteljev in ko bo zoper zadnjo izmed odločitev izčrpano pravno sredstvo.
Naročnik izpostavlja, da je Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-266/2014-11 navedla, da mora naročnik, da lahko ravna skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, imeti možnost svojo odločitev o (predhodni) oceni pravilnosti in primernosti ponudb spremeniti, ponudnikom pa zagotoviti, da v tem delu lahko uveljavljajo pravno varstvo. Zatrjuje, da predstavlja odločitev naročnika o priznanju sposobnosti enotno odločitev in ne več posameznih odločitev glede na posamezne prijavitelje, ki bi ločeno lahko postale pravnomočne. Pravnomočnost odločitve o priznanju sposobnosti nastopi, ko naročnik odloči o dopustnosti prijav vseh prijaviteljev in ko je zoper zadnjo izmed njih izčrpano pravno sredstvo. Pri tem je potrebno pravno sredstvo zagotoviti tudi drugim prijaviteljem, da ne bi bili neenakopravno obravnavani glede na tiste, glede katerih naročnik odloči v zadnji odločitvi o priznanju sposobnosti (s tem v zvezi se sklicuje na odločitev št. 018-182/2020-38). Naročnik navaja, da nevložitev zahtevka za revizijo zoper prvo odločitev o priznanju sposobnosti ne pomeni, da prijavitelju IMP PROMONT d.o.o. učinkovito pravno varstvo zoper novo odločitev o priznanju sposobnosti ni zagotovljeno in da je pravico do pravnega sredstva izgubil. Niti naročnik niti Državna revizijska komisija v trenutku sprejema druge odločitve o priznanju sposobnosti o naročnikovi odločitvi o nepriznanju sposobnosti prijavitelju IMP PROMONT d.o.o. še nista odločala in nista že pravnomočno odločila. S tem, ko je naročnik njegov zahtevek za revizijo vsebinsko obravnaval in mu ugodil, drugega odstavka 16. člena ZPVPJN ni kršil.
Prvi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo. Navaja, da naročnikovo sklicevanje na odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-266/2014-11 in št. 018-182/2020-38 ni ustrezno in da naročnik nima pravice spreminjati svoje odločitve s sklicevanjem na načelo enakopravne obravnave, saj ta v zadevni fazi ni bila kršena. Naročnik je prvotno odrekel sposobnost prijaviteljem zaradi različnih napak v njihovih prijavah (neizpolnjevanja pogojev). Izpostavlja tudi, da dejanskih in pravnih položajev med prijavitelji ni mogoče enačiti na način, kot razlaga naročnik.
Naročnik v vlogi z dne 7. 3. 2024 navaja, da mu je prijavitelj IMP PROMONT d.o.o. v zahtevku za revizijo zoper drugo odločitev o priznanju sposobnosti očital kršitev načela enakopravne obravnave, ker je sposobnost priznal prijavitelju IMP d.d., ne pa tudi njemu, kljub temu, da je njuna prijava vsebovala istovrstno pomanjkljivost v zvezi z ustreznostjo certifikata WPQR. Ker je naročnik ugotovil utemeljenost njegovih navedb, je zahtevku za revizijo ugodil in odločitev v delu nepriznanja sposobnosti prijavitelju IMP PROMONT d.o.o. razveljavil. S tem, ko je naročnik s tretjo odločitvijo o priznanju sposobnosti priznal sposobnost prijavitelju IMP PROMONT d.o.o., je ravnal skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov.
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 13. 3. 2024 zatrjuje, da so bili razlogi zavrnitve prijav prijaviteljev zgolj navidezno identični in da ne zadevajo istega pravnega in dejanskega stanu, zato ni podan temelj, da bi naročnik smel naknadno spreminjati pravnomočno odločitev o nepriznanju sposobnosti prijavitelju IMP PROMONT d.o.o., na podlagi zahtevkov za revizijo drugih dveh prijaviteljev.
Kot uvodoma že ugotovljeno, je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila prejel tri prijave. Po pregledu prijav je sprejel prvo odločitev o priznanju sposobnosti, s katero le-te ni priznal nobenemu od treh prijaviteljev. Zoper to odločitev sta bila vložena dva zahtevka za revizijo, v katerih sta takratna vlagatelja (tj. prvi vlagatelj in prijavitelj IMP d.d.) zatrjevala, da ugotovitve naročnika, zaradi katerih jima sposobnosti ni priznal, niso pravilne. Državna revizijska komisija je z odločitvijo št. 018-096/2023-7 zahtevkoma za revizijo ugodila in naročnikovo prvo odločitev o priznanju sposobnosti v delu, ki se nanaša na nepriznanje sposobnosti prvemu vlagatelju in prijavitelju IMP d.d., razveljavila.
Po ponovnem pregledu prijav je naročnik sprejel novo, drugo odločitev o priznanju sposobnosti, s katero je sposobnost priznal prijaviteljema, ki sta zoper njegovo predhodno odločitev vložila zahtevek za revizijo (tj. prvi vlagatelj in prijavitelj IMP d.d.), ne pa tudi prijavitelju IMP PROMONT d.o.o. Zoper navedeno odločitev je prijavitelj IMP PROMONT d.o.o. vložil zahtevek za revizijo in zatrjeval, da naročnik ni ravnal pravilno, ko ni ponovno presojal njegove sposobnosti. Zahtevku za revizijo je naročnik ugodil in razveljavil odločitev v delu, da se prijavitelju IMP PROMONT d.o.o. ne prizna sposobnost. Zoper drugo odločitev o priznanju sposobnosti je zahtevek za revizijo vložil tudi prvi vlagatelj in zatrjeval, da naročnik prijavitelju IMP d.d. ne bi smel priznati sposobnosti. Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo ugodila in z odločitvijo št. 018-143/2023-5 naročnikovo drugo odločitev o priznanju sposobnosti v delu, ki se nanaša na priznanje sposobnosti prijavitelju IMP d.d., razveljavila.
Nato je naročnik sprejel novo, tretjo odločitev o priznanju sposobnosti, s katero je sposobnost priznal vsem trem prijaviteljem. Zoper to odločitev prvi vlagatelj vlaga obravnavani zahtevek za revizijo. V njem zatrjuje, da je naročnikova prva odločitev o priznanju sposobnosti v delu, ki se nanaša na prijavitelja IMP PROMONT d.o.o., postala pravnomočna, ker slednji zoper njo ni vložil zahtevka za revizijo in je naročnik ni smel spreminjati. Zatrjuje tudi, da je prijavitelj IMP PROMONT d.o.o., zaradi svoje neaktivnosti, izgubil pravico izpodbijati naročnikove odločitve o priznanju sposobnosti.
Državna revizijska komisija je o (smiselno) enakem pravnem vprašanju ob primerljivem dejanskem stanju že odločala v zadevi št. 018-266/2014, na katero se v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja sklicuje tudi naročnik. V navedeni zadevi (kjer je bil sicer uporabljen še Zakon o javnem naročanju iz leta 2006, ki pa v relevantnem delu vsebuje smiselno enake določbe kot ZJN-3) je Državna revizijska komisija pojasnila, da je postopek javnega naročanja razdeljen na več faz in da je faza pregleda in ocenjevanja ponudb zaključena, ko naročnik presodi pravilnost in primernost ponudb vseh sodelujočih ponudnikov. Šele zaključek faze pregleda in ocenjevanja ponudb predstavlja podlago za začetek naslednje faze postopka javnega naročanja – v navedeni zadevi je bila naslednja faza postopka javnega naročanja faza pogajanj. Kot je navedla Državna revizijska komisija, odločitev naročnika o pravilnosti in primernosti ponudb sodelujočih ponudnikov postane pravnomočna šele po naročnikovi odločitvi o pravilnosti in primernosti vseh predloženih ponudb in po izčrpanem pravnem varstvu.
Izpostavljeno stališče je uporabljivo tudi v obravnavanem primeru. Kot že navedeno, naročnik oddaja javno naročilo po postopku s pogajanji z objavo skladno s 45. členom ZJN-3. Iz razpisne dokumentacije izhaja, da bo naročnik, po pregledu prejetih prijav, sprejel odločitev o priznanju sposobnosti, po njeni pravnomočnosti pa se bo s prijavitelji, ki jim bo priznana sposobnost, pogajal o ponudbeni ceni. Zoper prvo odločitev o priznanju sposobnosti sta bila vložena dva zahtevka za revizijo, obema je Državna revizijska komisija ugodila. Ker je bila naročnikova prva odločitev o priznanju sposobnosti delno razveljavljena, se je predmetni postopek javnega naročanja vrnil v fazo pregleda prijav, kar pomeni, da se faza pregleda predloženih prijav še ni zaključila, naročnikova odločitev, da prijavitelju IMP PROMONT d.o.o. ne prizna sposobnosti, pa tudi po poteku roka, določenem v petem odstavku 25. člena ZPVPJN, še ni postala pravnomočna. Namreč, ko bo naročnik odločil tudi o priznanju sposobnosti tistim kandidatom, glede katerih je bila njegova odločitev v predhodnem postopku pravnega varstva razveljavljena in bo zoper to odločitev izčrpano pravno sredstvo, bo odločitev naročnika, katerim prijaviteljem bo priznal sposobnost in katerim ne, postala pravnomočna. Čeprav je naročnik prvo odločitev o priznanju sposobnosti v posameznih točkah izreka razdelil na več ločenih odločitev o statusu posameznih prijaviteljev, ta ne predstavlja treh ločenih in samostojnih odločitev o (ne)priznanju sposobnosti (vsakemu od njih), ki bi se osamosvojile in zaživele samostojno pravno življenje, pač pa predstavlja enotno odločitev o tem, katerim prijaviteljem se sposobnost (ne)prizna. Ker mora naročnik pri pregledu prijav ravnati skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, mora zagotoviti, da v fazi pregledovanja prijav med kandidati ni razlikovanja. Da bi naročnik gospodarske subjekte, ki so v enakih položajih, lahko enako obravnaval, mora imeti možnost svojo odločitev o (predhodni) oceni skladnosti prijav z zahtevami naročnika in posledično odločitev o priznanju sposobnosti posameznemu kandidatu spremeniti (zoper to spremenjeno odločitev pa ima ta kandidat zagotovljeno pravno varstvo). Iz navedenega izhaja, da (delna) razveljavitev prve odločitve o priznanju sposobnosti tako ni preprečila pravnomočnosti prve odločitve o priznanju sposobnosti le v delih, v katerih sta vlagatelja z zahtevkoma za revizijo uspela, pač pa je preprečila nastop pravnomočnosti prve odločitve o priznanju sposobnosti tudi v delu, v katerem ni bila razveljavljena, tj. tudi v delu, ki se nanaša na nepriznanje sposobnosti prijavitelju IMP PROMONT d.o.o. (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-182/2020-38).
Spor o (ne)zakonitosti naročnikovega ravnanja pri pregledu prijave enega kandidata je potrebno, tako kot zatrjuje tudi naročnik, rešiti na enak način za vse kandidate, saj ni mogoče, da bi (v primeru ugotovljenih nezakonitosti) razveljavitev odločitve o priznanju sposobnosti enemu kandidatu učinkovala le za nekatere kandidate. Odločitev Državne revizijske komisije, s katero je bila delno razveljavljena naročnikova prva odločitev o priznanju sposobnosti oz. njene spremembe, se zato ne nanašajo zgolj na takratna vlagatelja (tj. prvega vlagatelja in prijavitelja IMP d.d.), ampak učinkuje tudi za prijavitelja IMP PROMONT d.o.o., ki zahtevka za revizijo zoper naročnikovo prvo odločitev o priznanju sposobnosti sicer ni vložil. Odločitev Državne revizijske komisije se namreč nanaša na ravnanje naročnika pri sprejemu prve odločitve o priznanju sposobnosti, zaradi česar učinkuje tudi zoper prijavitelja IMP PROMONT d.o.o., in sicer na način, da tudi zanj velja, da se je postopek oddaje javnega naročila vrnil v ponovno ocenjevanje in preverjanje prijav, ne pa na način, da je bilo o nepriznanju sposobnosti prijavitelju IMP PROMONT d.o.o. pravnomočno odločeno, za kar se zavzema prvi vlagatelj (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-183/2020-37).
Čeprav Državna revizijska komisija ne nasprotuje navedbam prvega vlagatelja, da je prijavitelj IMP PROMONT d.o.o. imel možnost vložitve zahtevka za revizijo zoper naročnikovo prvo odločitev o priznanju sposobnosti, s katero mu naročnik sposobnosti ni priznal in da prijavitelj IMP PROMONT d.o.o. te možnosti ni izkoristil, pa v sled navedenega ugotavlja, da to ne pomeni, da prijavitelju IMP PROMONT d.o.o. učinkovito pravno varstvo zoper novo odločitev o priznanju sposobnosti ni zagotovljeno, kot tudi ne, da bi bil le-ta v zahtevku za revizijo dolžan opravičiti oz. navesti razloge, ker ni že zoper prvo odločitev o priznanju sposobnosti vložil zahtevka za revizijo. (prim. tudi odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-182/2020-30).
Enako, kot je bilo predhodno ugotovljeno glede (ne)pravnomočnosti naročnikove prve odločitve o priznanju sposobnosti, gre ugotoviti tudi glede (ne)pravnomočnosti druge naročnikove odločitve o priznanju sposobnosti. Tudi zoper drugo odločitev o priznanju sposobnosti sta bila namreč vložena dva zahtevka za revizijo, pri čemer je enemu ugodil že naročnik sam, drugemu pa je ugodila Državna revizijska komisija. Ker je bila tudi naročnikova druga odločitev o priznanju sposobnosti delno razveljavljena, ni postala pravnomočna (niti v delu, v katerem ni bila razveljavljena), predmetni postopek javnega naročanja pa se je vrnil v fazo pregleda prijav.
Ker bo o pravnomočnosti odločitve o priznanju sposobnosti torej mogoče govoriti šele, ko bo potekel rok za uveljavljanje pravnega varstva zoper zadnjo odločitev naročnika o priznanju sposobnosti posameznemu prijavitelju (prim. npr. odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-182/2020-38, 018-183/2020-39), Državna revizijska komisija obširne navedbe prvega vlagatelja, s katerimi zatrjuje nasprotno, zavrača kot neutemeljene. Kljub temu, da je imel naročnik ob sprejemu nove, tretje odločitve o priznanju sposobnosti možnost, da odloči le o statusu prijaviteljev, glede katerih je bila njegova predhodna odločitev razveljavljena, Državna revizijska komisija ugotavlja, da mu ni mogoče očitati kršitev, ko je (ponovno) odločil o statusu vseh sodelujočih prijaviteljev, posledično pa tudi ne, ko je s tretjo (izpodbijano) odločitvijo o priznanju sposobnosti (ponovno) odločal o priznanju sposobnosti prijavitelju IMP PROMONT d.o.o.
Na ugotovljeno ne vpliva sklicevanje prvega vlagatelja na določbe ZPP glede trenutka pravnomočnosti odločitve o priznanju sposobnosti, saj je subsidiarna uporaba pravdnega postopka predvidena glede vprašanj, ki jih ne ureja ZPVPJN (13. člena ZPVPJN), odločitev o priznanju sposobnosti pa predstavlja odločitev, sprejeto v postopku oddaje javnega naročila, ki ga ureja ZJN-3 (in ne odločitve, sprejete v postopku pravnega varstva, ki ga ureja ZPVPJN).
Državna revizijska komisija v zaključku obravnavanega očitka še pojasnjuje, da vsebinsko ni obravnavala navedb prvega vlagatelja o obstoju omejitev zahtevka za revizijo prijavitelja (takrat vlagatelja) IMP PROMONT d.o.o., ki ga je slednji vložil zoper naročnikovo drugo odločitev o priznanju sposobnosti in navedb, da naročnik njegovega zahtevka za revizijo ne bi smel sprejeti v obravnavo. Predstavljene navedbe, glede dopustnosti obravnave katerih pomislek izraža tudi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja, namreč ne morejo biti predmet tega postopka pravnega varstva, saj je skladno s prvim odstavkom 5. člena ZPVPJN lahko predmet postopka pravnega varstva le naročnikovo ravnanje v postopku oddaje javnega naročila, ne pa tudi ravnanja naročnika v predhodnem postopku pravnega varstva oz. ravnanja naročnika pri odločanju o zahtevku za revizijo skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.
b. glede priznanja sposobnosti prijavitelju IMP d.d.
Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej izpostavlja odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-143/2023, iz katere izhaja, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je prijavitelju IMP d.d. priznal izpolnjevanje pogoja iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije le na podlagi vloge vodilnega partnerja, ki jo je imel prijavitelj IMP d.d. v referenčnem poslu, zahtevana strojna dela pa so dejansko izvedli gospodarski subjekti, ki jih prijavitelj IMP d.d. v svoji prijavi ni priglasil. Ker je prijavitelj IMP d.d. v prijavi predložil obrazec Priloga 4, s katerim je izjavil, da zgoraj navedeni pogoj izpolnjuje, je naročnika zavajal in navajal neresnične podatke v zvezi s tem, da je izvedel strojna dela. Ker je prijavitelj IMP d.d. navedel lažne podatke in ker prijavitelj IMP d.d. referenčnega pogoja ne izpolnjuje, bi ga moral naročnik v ponovljenem (konkretnem) postopku izločiti oz. ugotoviti, da njegova prijava ni dopustna.
Namesto tega je naročnik prijavitelju IMP d.d. nedopustno omogočil spreminjanje prijave, saj ga je pozval na predložitev novih referenčnih potrdil, nadaljuje prvi vlagatelj. Prijavitelj IMP d.d. je predložil povsem nov obrazec Priloga 4, podpisan s strani podizvajalca, s tem pa je, v nasprotju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, spremenil svojo prijavo na način, da je namesto svojih referenc predložil reference podizvajalca. Naročnikovega poziva na predložitev novih referenc in v razpisni dokumentaciji zahtevanih dokazil namreč, po zatrjevanju prvega vlagatelja, ni mogoče razumeti na način, da sme prijavitelj spreminjati svojo prijavo tako, da svoje reference nadomesti z referencami podizvajalca, saj se v prvotni prijavi na reference podizvajalca ni skliceval. Prijavitelj IMP d.d. bi moral tako predložiti svoje reference.
Prvi vlagatelj zatrjuje tudi, da bi morala imeti sedaj, ko gospodarski subjekt IMP d.d. ne izpolnjuje več referenčnega pogoja za strojna dela, ustrezno referenco za strojna dela oba podizvajalca, ki bosta ta dela izvajala, tj. gospodarski subjekt IMP GRADNJE d.o.o. in gospodarski subjekt KVV Co. Ltd. Ker referenčni pogoj izpolnjuje zgolj podizvajalec, gospodarski subjekt KVV Co. Ltd., podizvajalec, gospodarski subjekt IMP GRADNJE d.o.o. strojnih del ne more izvajati, saj zanje nima izkazanih referenc.
Prijavitelj IMP d.d. v vlogi z dne 7. 2. 2024 zavrača navedbe prvega vlagatelja o podani neresnični izjavi in navaja, da je na izjavi navedel resnične podatke glede referenčnega posla, Državna revizijska komisija pa je glede na razlago besedila referenčnega pogoja presodila, da le-ta z navedeno referenco ni izpolnjen. Ne gre za neresnične podatke o poslu ali navedbo posla, ki ga ne bi opravil, ampak za presojo ustreznosti reference, s čemer v zvezi je Državna revizijska komisija že zavzela stališče, da take navedbe ni mogoče obravnavati kot neresnično izjavo. Dalje, ob uvodnem navajanju vsebine petega odstavka 89. člena ZJN-3, navaja, da reference predstavljajo podatek o predhodno izvršenih poslih, katerega obstoj pred iztekom roka za oddajo prijav je mogoče objektivno preveriti. Ne gre za oblikovanje volje, ki ne bi bila vidna navzven, ampak gre za dejstvo, ki obstaja in je kadarkoli naknadno preverljiv (v tem v zvezi izpostavlja odločitev Državna revizijske komisije v zadevi št. 018-053/2022).
Prijavitelj IMP d.d. za napačno označuje stališče vlagatelja, da bi moral na poziv naročnika predložiti lastne nove reference in meni, da za tako razlago v razpisni dokumentaciji ni podlage. Ob sklicevanju na odgovor naročnika, ki je bil na Portalu javnih naročil objavljen dne 30. 3. 2023 ob 9:20, izpostavlja, da prijavitelj referenčni pogoj lahko izkazuje s podizvajalcem, če bo podizvajalec ta dela dejansko tudi opravljal. Da bi moral podizvajalec v takem primeru opravljati vsa tovrstna dela pri konkretnem poslu ali da morajo referenčni pogoj izpolnjevati vsi podizvajalci, naročnik ni določil. Poudarja, da je predložil ustrezno referenco svojega podizvajalca, ki je že v osnovni prijavi nominiran za opravljanje strojnih del.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja uvodoma povzema določbo 76. člena ZJN-3 in navaja izhodišča za oblikovanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti. Dalje citira točko 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije ter vprašanje zainteresiranega ponudnika in odgovor, ki je bil, s tem v zvezi, dne 30. 3. 2023 ob 9:17 objavljen na Portalu javnih naročil. Naročnik citira tudi točki 4.7 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije ter pojasnili, ki sta bili dne 30. 3. 2023 ob 9:17 in 9:20 objavljeni na Portalu javnih naročil. Nazadnje naročnik opisuje še vsebino prijave prijavitelja IMP PROMONT d.o.o. v delu, ki se nanaša na referenčne posle, priglašene v izkaz izpolnjevanja pogoja iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in s tem povezano ugotovitev Državne revizijske komisije iz odločitve št. 018-143/2023-5.
Naročnik pojasnjuje, da je v fazi ponovnega ocenjevanja prijav prijavitelja IMP d.d. pozval k predložitvi novih referenc v skladu s pogoji iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije. Prijavitelj IMP d.d. je njegovemu pozivu sledil in svojo prijavo dopolnil z novimi referencami podizvajalca KVV Co. Ltd., ki bo v predmetnem javnem naročilu izvajal strojnomontažna dela. Naročnik s tem v zvezi zaključuje, da prijavitelj IMP d.d. referenčni pogoj iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije izpolnjuje na podlagi novih referenc v prijavi že priglašenega podizvajalca, gospodarskega subjekta KVV Co Ltd.
Naročnik navaja, da prvi vlagatelj z navedbami o potrebni izločitvi prijavitelja IMP d.d. zaradi neresnične izjave v obrazcu Priloga 4 ne zadosti trditveno-dokaznemu bremenu, saj ne opredeli naročnikove kršitve. Poudarja, da prijavitelj IMP d.d. na obrazcu Priloga 4 ni podal neresnične ali zavajajoče izjave, saj je imel v priglašenih referenčnih poslih vlogo vodilnega partnerja, reference pa je priglasil v svojstvu vodilnega partnerja. S tem je bil naročnik, kot referenčni naročnik priglašenih referenčnih poslov, seznanjen. Da priglašen referenčni posel ni skladen z zahtevami iz razpisne dokumentacije, se je pokazalo v revizijskem postopku. Neustreznost reference nikakor ne pomeni podaje neresnične izjave.
Nazadnje naročnik zatrjuje tudi, da ni ravnal v nasprotju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, ko je prijavitelja IMP d.d. pozval k predložitvi novih referenčnih potrdil (s tem v zvezi izpostavlja odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-036/2021). Poudarja, da ZJN-3 ne omejuje predložitve novih referenc na način, da bi bilo dopustno predložiti le nove reference tistega gospodarskega subjekta, ki je prvotno predložil reference in za katere se je izkazalo, da niso ustrezne. Ker navedene omejitve ne obstojijo, je popolnoma logično, da se lahko predloži tudi nov obrazec Priloga 4, kjer so navedene nove reference. Ker naročnik dalje ni zahteval, da mora podizvajalec, v kolikor predloži reference, izvesti prav vsa dela pri predmetnem javnem naročilu, pa tudi ne, da lahko dela, ki so predmet reference, izvaja izključno gospodarski subjekt, ki bo prevzel v izvedbo dela, ki so predmet referenčne zahteve, zadošča, da je prijavitelj IMP d.d. predložil reference enega od priglašenih podizvajalcev, gospodarske družbe KVV Co. Ltd.. Drugi podizvajalec, gospodarski subjekt IMP GRADNJE d.o.o., lahko zato izvaja strojna dela, četudi zanje nima izkazanih referenc.
Med prvim vlagateljem in naročnikom je sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ugotovil, da prijavitelj IMP d.d. izpolnjuje pogoj iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in mu je posledično, z izpodbijano odločitvijo, priznal sposobnost.
Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, skladno s katero je dopustna tista ponudba (smiselno: prijava), ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam ter zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega njegovih zagotovljenih sredstev.
Skladno z osmim odstavkom 89. člena ZJN-3 se, ne glede na prvi odstavek istega člena, na infrastrukturnem področju za namen izbire udeležencev v postopkih javnega naročanja uporabljajo naslednja pravila:
a) naročnik, ki je določil pravila in pogoje za izključitev ponudnikov ali kandidatov, izključi gospodarske subjekte, ki izpolnjujejo pogoje za izključitev in ne izpolnjujejo pogojev za sodelovanje;
b) ponudnike in kandidate izbere v skladu z objektivnimi pravili in pogoji;
c) v omejenih postopkih, v postopkih s pogajanji z objavo, v konkurenčnih dialogih in v partnerstvih za inovacije po potrebi zmanjša število kandidatov, izbranih v skladu z a) in b) točko tega odstavka.
Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se (med drugim) lahko nanašajo tehnično in strokovno sposobnost. Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3.
Skladno s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»Prijavitelj mora imeti, na podlagi dovoljenj za gradnjo, na območju držav članic EU že izvedena dela s področja gradnje podzemnih cevovodov iz jeklenih cevi namenjenih prenosu zemeljskega plina premera cevi najmanj DN 400 in najmanj DP 50 barov, vsaj na enem objektu, v dolžini najmanj 15 km za objekt, za katera je bilo pridobljeno uporabno dovoljenje, ki ni starejše od desetih let od dneva, določenega za predložitev prijav. Prijavitelj je moral v okviru referenčnega posla, ki ga navaja v tej točki, izvesti najmanj vsa strojno montažna dela. (PRILOGA 4)
Dokazilo: izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju navedenega pogoja z navedbo imena naročnika, naziva objekta, navedbo odgovornega vodja del pri ponudniku, vrednosti opravljenih del ter datuma pridobitve uporabnega dovoljenja.«.
V točki 4.7 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije je naročnik med drugim določil:
»Vsak ponudnik iz skupine ponudnikov mora posamično izpolnjevati pogoje iz točke 4.2 in 4.3 te razpisne dokumentacije, ostale pogoje pa lahko izpolnjujejo skupno.«
V točki 5.7 poglavja 5. Ostalo razpisne dokumentacije je naročnik povzel vsebino prvega odstavka 81. člena ZJN-3 glede uporabe zmogljivosti drugih subjektov.
Na poziv zainteresiranega prijavitelja k spremembi zahteve iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, je naročnik na Portalu javnih naročil dne 30. 3. 2023 ob 9:17 odgovoril:
»[…]
Naročnikova zahteva je, da je prijavitelj v okviru referenčnega posla, ki ga navaja v tej točki, izvedel najmanj vsa strojno montažna dela.
[…]
Naročnik ne spreminja zahteve za reference iz točke 4.5.«
Na vprašanje zainteresiranega prijavitelja, povezanega z vprašanjem dopustnosti uporabe zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov, je naročnik na Portalu javnih naročil dne 30. 3. 2023 ob 9:20 odgovoril:
»Naročnik potrjuje, da lahko prijavitelji izkazujejo vse zahteve, ki se nanašajo na predmet naročila skupaj s partnerji oz. podizvajalci, s tem, da v kolikor se prijatelj sklicuje na reference partnerjev oz. podizvajalcev, morajo le-ti dela dejansko tudi opravljati.«.
Kot je razvidno iz prijave prijavitelja IMP d.d., navedeni gospodarski subjekt na predmetnem javnem naročilu nastopa samostojno, z udeležbo dveh podizvajalcev, gospodarskega subjekta IMP GRADNJE d.o.o. in gospodarskega subjekta KVV Co. Ltd. (npr. obrazci ESPD in Priloga 14 z dne 17. 4. 2023 s prilogama), ki v izvedbo prevzemata strojne instalacije in s tem povezana gradbena dela. Prijavitelj IMP d.d. je v prijavi predložil Prilogo 4 z dne 17. 4. 2023, v kateri je navedel podatke za dva referenčna posla, za katera je bilo v postopku pravnega varstva ugotovljeno, da ne ustrezata pogoju naročnika iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, saj se je na reference za strojnomontažna dela skliceval le zaradi svojstva vodilnega partnerja pri referenčnih poslih, ni pa obstajal noben njegov dejanski prispevek pri izvedbi teh del (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-143/2023-5). V fazi ponovnega pregleda prijave je naročnik prijavitelja IMP d.d. z dopisom z dne 8. 1. 2024 pozval, da predloži »novo referenco/nove reference in v razpisni dokumentaciji zahtevana dokazila za novo referenco/nove reference v skladu s pogoji iz točke 4.5.1 in PRILOGE 4 razpisne dokumentacije, odgovori naročnika na portalu javnih naročil »Datum objave: 30.03.2023 09:17« in »Datum objave: 30.03.2023 09:20«. Prijavitelj IMP d.d. je na poziv naročnika svojo prijavo dopolnil in priglasil dva nova referenčna posla, ki pripadata priglašenemu podizvajalcu, gospodarskemu subjektu KVV Co. Ltd. Predložil je tudi (štiri) obrazce Priloga 4.
Državna revizijska komisija najprej izpostavlja določbo petega odstavka 89. člena ZJN-3, skladno s katero lahko naročnik, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti. Očitne ali nebistvene napake naročnik lahko spregleda.
Da je naročnik ravnal skladno z navedeno zakonsko določbo, ko je prijavitelja IMP d.d, po predhodni ugotovitvi neustreznosti njegovih prvotno priglašenih referenc, pozval na dopolnitev prijave s predložitvijo novih referenc, med prvim vlagateljem in naročnikom ni sporno. Sporno pa je, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je kot ustrezni štel referenci, ki ju je prijavitelj IMP d.d. predložil v dopolnitvi prijave. Pri tem prvi vlagatelj ne problematizira vsebinske skladnosti novih referenc z zahtevo naročnika iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, pač pa dejstvo, da novi referenci pripadata podizvajalcu prijavitelja IMP d.d., gospodarskemu subjektu KVV Co. Ltd. Prvi vlagatelj namreč meni, da bi moral prijavitelj IMP d.d. prijavo dopolniti s svojimi referencami.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZJN-3 v prvem odstavku 81. člena, razpisna dokumentacija pa v točki 5.7 poglavja 5. Ostalo, med drugim določata, da lahko gospodarski subjekt po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj, pod pogojem, da bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se njihove zmogljivosti zahtevajo. V točki 4.7 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije je naročnik izrecno navedel, da lahko prijavitelji vse pogoje (razen pogojev iz točk 4.2 in 4.3) izpolnjujejo skupaj, torej tudi referenčni pogoj iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije. Da lahko prijavitelji referenčni pogoj izpolnjujejo skupaj s partnerji oz. podizvajalci (v kolikor bodo ti dela dejansko tudi opravljali), je naročnik navedel tudi v odgovoru, ki ga je dne 30. 3. 2024 ob 9:20 objavil na Portalu javnih naročil. Iz navedenega torej izhaja, da za izpolnjevanje referenčnega pogoja zadošča ugotovitev, da ga izkazuje katerikoli gospodarski subjekt, ki nastopa v prijavi in ki bo ta dela dejansko opravljal, ne pa npr. da ga mora izkazovati prijavitelj izključno sam; vsak od gospodarskih subjektov, ki nastopa v prijavi; vsak gospodarski subjekt, ki v izvedbo prevzema določeno vrsto del.
Kot že navedeno, v prijavi prijavitelja IMP d.d., po njeni dopolnitvi, referenčni pogoj iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije izkazuje podizvajalec, gospodarski subjekt KVV Co. Ltd., ki je že nominiran v prijavi in ki v okviru predmetnega javnega naročila v izvedbo prevzema dela, za katera se zahteva njegova zmogljivost, tj. »izvedba strojnih instalacij in s tem povezana gradbena dela« (obrazec Prijava 14 z dne 17. 4. 2023). Take dopolnitve prijave, tj. dopolnitve, v okviru katere je prijavitelj IMP d.d. namesto svojih novih, predložil nove reference v prijavi (že) nominiranega podizvajalca, gospodarskega subjekta KVV Co. Ltd., po presoji Državne revizijske komisije v konkretnem primeru ni mogoče označiti za nedopustno. Ob tem, da s tem povezanih posebnih omejitev niti v razpisni dokumentaciji niti v ZJN-3 ni najti, gre namreč ugotoviti tudi, da se dopolnitev nanaša na element ponudbe (izveden referenčni posel), katerega obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti (peti odstavek 89. člena ZJN-3); da se z dopolnitvijo ne spreminja kadrovska struktura pri prijavitelju, prav tako tudi ne obseg in vsebina del, ki jih gospodarski subjekti v prijavi prevzemajo v izvedbo; nenazadnje z dopolnitvijo tudi ni poseženo v dele prijave, katerih skladno s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 prijavitelj ne bi smel dopolnjevati ali popravljati.
Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku v danem primeru, upoštevajoč konkretne določbe razpisne dokumentacije in dejansko stanje v prijavi prijavitelja IMP d.d., ni mogoče očitati, da ni ravnal pravilno, ko je dopolnitev prijave prijavitelja IMP d.d. v konkretnem primeru štel za ustrezno in ugotovil, da prijavitelj IMP d.d. izpolnjuje pogoj iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije.
Te ugotovitve Državne revizijske komisije ne spremeni (smiselno) zatrjevanje prvega vlagatelja, da zahteva po predložitvi lastnih referenc (tj. referenc prijavitelja IMP d.d.) izhaja iz naročnikovega poziva na dopolnitev prijave prijavitelja IMP d.d., saj zanj v samem pozivu ni najti podlage. Naročnik namreč take zahteve oz. omejitve v pozivu ni zapisal, še več, po presoji Državne revizijske komisije je s sklicevanjem na odgovor, objavljen na Portalu javnih naročil, v katerem je pojasnil, da je zahteve glede referenc (pod določenimi pogoji) mogoče izpolnjevati tudi s podizvajalci, možnost izkazovanja referenčnega pogoja z referencami podizvajalcev celo izrecno izpostavil.
Prvi vlagatelj tudi zatrjuje, da bi morala sedaj, ko referenčnega pogoja iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije ne izkazuje več prijavitelj IMP d.d. sam, reference izkazati oba podizvajalca, torej tudi drugi podizvajalec, gospodarski subjekt IMP GRADNJE d.o.o., vendar njegovim navedbam ni mogoče slediti. Kot že pojasnjeno, ZJN-3 v prvem odstavku 81. člena določa, da se ponudnik lahko sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, če bodo ti ta dela dejansko opravljali v predmetnem poslu. Pri tem ne določa tudi obratno, tj. da morajo tisti gospodarski subjekti, ki prevzemajo določena dela v izvedbo, izkazati tudi reference zanje, tega pa, kot tudi že pojasnjeno, ne določa niti zadevna razpisna dokumentacija. Naročnik namreč ni določil, da mora reference izkazovati npr. vsak podizvajalec ali vsak gospodarski subjekt, ki v izvedbo prevzema strojnomontažna dela, ampak je izrecno zapisal, da referenčni pogoj prijavitelji lahko izpolnjujejo skupaj.
Nazadnje Državna revizijska komisija kot neutemeljene zavrača še očitke prvega vlagatelja, da bi moral naročnik prijavo prijavitelja IMP d.d. izločiti zaradi navajanja neresničnih podatkov v zvezi s prvotno priglašenimi referencami. Državna revizijska komisija s tem v zvezi najprej pojasnjuje, da zgolj ugotovitev iz postopka pravnega varstva, da prvotno priglašeni referenci nista skladni z zahtevo naročnika iz razpisne dokumentacije, sama po sebi še ne pomeni, da je prijavitelj podal neresnično izjavo. V obravnavanem primeru je prijavitelj IMP d.d. v prijavi priglasil referenčni posel, v katerem je imel vlogo vodilnega partnerja, v tem svojstvu pa se je nanj v izkaz izpolnjevanja referenčnega pogoja tudi skliceval. V postopku pravnega varstva je bilo ugotovljeno, da glede na določbe razpisne dokumentacije svojstvo vodilnega partnerja za priznanje reference ne zadošča (odločitev št. 018-143/2023-5). Ker ZJN-3 v g) točki šestega odstavka 75. člena ZJN-3 predvideva razlog za izključitev v primeru, »če je gospodarski subjekt kriv dajanja resnih zavajajočih razlag«, tega pa, glede na opisano, prijavitelju IMP d.d. po presoji Državne revizijske komisije v konkretnem primeru ni mogoče očitati, posledično tudi ni mogoče očitati naročniku, da ni ravnal kot mu nalaga navedena zakonska določba in razpisna dokumentacija.
c. sklepno
Na podlagi predhodno navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je prijavitelju IMP PROMONT d.o.o. in prijavitelju IMP d.d. v izpodbijani odločitvi priznal sposobnost, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
IV.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala zahtevek za revizijo drugega vlagatelja.
Navedbe drugega vlagatelja je Državna revizijska komisija presojala z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 in skladno z osmim odstavkom 89. člena ZJN-3.
a. glede priznanja sposobnosti prijavitelju GARNOL d.o.o.
Državna revizijska komisija uvodoma pojasnjuje, da je navedbe prijavitelja GARNOL d.o.o. iz vloge z dne 12. 2. 2024, da se drugi vlagatelj ukvarja s pravnomočnimi ugotovitvami naročnika in da je pravico do zatrjevanja svoje sposobnosti izgubil, ker naročnikove prve odločitve o priznanju sposobnosti ni izpodbijal, obravnavala že v točki III.a obrazložitve tega sklepa, saj gre za enake navedbe, kot jih prijavitelj GARNOL d.o.o., kot prvi vlagatelj, navaja v svojem zahtevku za revizijo zoper izpodbijano odločitev. Svojih ugotovitev Državna revizijska komisija zato na tem mestu ne navaja ponovno in se v izogib ponavljanju nanje v celoti sklicuje.
a.1
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da prijavitelj GARNOL d.o.o. ni izpolnil oz. v prijavi ni predložil obrazca Podatki o prijavitelju na strani 3 razpisne dokumentacije (v nadaljevanju: obrazec 3) za vodilnega partnerja, gospodarski subjekt GARNOL d.o.o., s tem pa kršil naročnikovi zahtevi iz poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije glede izpolnjevanja razpisne dokumentacije in vsebine prijave. Čeprav lahko naročnik od prijavitelja zahteva dopolnitev ponudbe, je skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 to zgolj njegova možnost, ne pa dolžnost. Če se zanjo ne odloči, mora prijavo prijavitelja GARNOL d.o.o., ki ne izpolnjuje vseh pogojev iz razpisne dokumentacije, izločiti.
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da je izpolnil vse razpisne obrazce, tudi očitanega, skladno z določili razpisne dokumentacije, kar je razvidno iz vpogleda v prijavo.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja odgovarja, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi predložil izpolnjen obrazec Podatki o prijavitelju z dne 12. 4. 2023 za vodilnega partnerja, gospodarski subjekt GARNOL d.o.o. in tako ravnal skladno z zahtevo naročnika iz točke 4.1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika odgovarja, da je ob vpogledu v prijavo, ki je bila izvršena s predajo fotokopij, ugotovil, da prijavitelj obrazca Podatki o prijavitelju za vodilnega partnerja, gospodarski subjekt GARNOL d.o.o. ni izpolnil. Vlagatelj zatrjuje, da predmetni obrazec, v kolikor je bil v prijavi predložen, ni bil fotokopiran, Državno revizijsko komisijo pa poziva, naj preveri, ali je bil sporni obrazec v prijavi resnično predložen.
Naročnik v vlogi z dne 7. 3. 2024 poudarja, da je bil drugemu vlagatelju sporni obrazec dan na vpogled.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v uvodni določbi poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil: »Ta razpisna dokumentacija mora biti pravilno izpolnjena in dopolnjena z vsemi zahtevanimi dokumenti. Prijava mora vsebovati vsa našteta dokazila in dokumente.«.
V točki 4.1 istega poglavja je naročnik določil: »Prijavitelj mora izpolniti in podpisati zahtevane podatke na strani 3 te razpisne dokumentacije (2.2 Podatki o prijavitelju (podatke vnese prijavitelj)) in izpolnjevati vse zahteve na strani 4 (2.3 Predmet javnega naročila).«
Po vpogledu v prijavo prijavitelja GARNOL d.o.o. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se v njej nahaja obrazec Podatki o prijavitelju z dne 12. 4. 2023 za vodilnega partnerja, gospodarski subjekt GARNOL d.o.o. in da je obrazec tudi v celoti izpolnjen.
Glede na ugotovljeno Državna revizijska komisija navedbe drugega vlagatelja, da prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi ni predložil oz. ni izpolnil obrazca Podatki o prijavitelju za vodilnega partnerja, gospodarski subjekt GARNOL d.o.o., zavrača kot neutemeljene in ugotavlja, da v posledici ugotovljenega naročniku ni mogoče očitati, da ni ravnal pravilno, ko je ugotovil, da je prijava prijavitelja GARNOL d.o.o. skladna z njegovo zahtevo iz uvodne določbe poglavja 4. Pogoji in točke 4.1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije. Ker prijava prijavitelja GARNOL d.o.o. v obravnavanem delu ni pomanjkljiva, se za pravno nepomembne izkažejo navedbe drugega vlagatelja v zvezi z dopolnjevanjem prijave skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3.
a.2
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi ni predložil dokazil k obrazcu ESPD za partnerja, gospodarski subjekt S.A.L.P. in da zanj posledično ni izkazal podatkov, zahtevanih v obrazcu ESPD. Zatrjuje, da razpisna dokumentacija ne prepoveduje, da v skupni ponudbi sodeluje tuji partner, da pa zapoveduje, da morajo vsi gospodarski subjekti k obrazcu ESPD priložiti ustrezna dokazila. Čeprav lahko naročnik od prijavitelja zahteva predložitev manjkajoče dokumentacije, je skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 to zgolj njegova možnost, ne pa dolžnost (s tem v zvezi drugi vlagatelj izpostavlja odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-154/2023). Drugi vlagatelj navaja, da je naročnik prijavitelja GARNOL d.o.o. večkrat pozval, da dopolni svojo prijavo, a ta tega ni storil. Ob sklicevanju na prvi odstavek 89. člena ZJN-3 drugi vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik prijavo prijavitelja GARNOL d.o.o., ki ne izpolnjuje pogojev iz razpisne dokumentacije, izločiti.
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da naročnik ni zahteval predložitve nobenih dokazil k obrazcu ESPD. Glede na to naročnik ni imel dolžnosti in očitno tudi ne potrebe po tem, da bi prijavitelja pozival h kakršnimkoli dopolnitvam. Namen obrazca ESPD je razbremenitev naročnikov in prijaviteljev v smislu prilaganja dokumentov in s tem namenom ga je tudi naročnik uporabil.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja odgovarja, da je v obrazcu Priloga 1 med drugim določil, da je potrebno v primeru partnerske ponudbe in/ali ponudbe s podizvajalci, za vsakega partnerja oz. podizvajalca predložiti obrazec ESPD. Pri tem ni razlikoval med gospodarskimi subjekti glede na sedež in za tuje gospodarske subjekte ni predvidel predložitve dodatnih dokazil. Naročnik izpostavlja tudi, da drugi vlagatelj v obravnavanem delu ne pojasni, katera dokazila bi morala biti za partnerja, gospodarski subjekt S.A.L.P., predložena, pa niso bila, pavšalen pa je tudi očitek v zvezi z dopolnjevanjem prijave prijavitelja GARNOL d.o.o. (s tem v zvezi izpostavlja odločitvi Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-108/2015, 018-009/2017).
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika pojasnjuje, da mora naročnik upoštevati določbe šestega odstavka 79. člena ZJN-3, skladno s katerim lahko naročnik ponudnike in kandidate kadarkoli med postopkom pozove, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD. Za gospodarske subjekte s sedežem v Republiki Sloveniji lahko naročnik razloge za izključitev preveri preko aplikacije eDosje, kar pa ne velja tudi za tuje ponudnike. Drugi vlagatelj zato meni, da mora prijavitelj takšna dokazila predložiti že v svoji prijavi zaradi zagotavljanja enakopravne obravnave ponudnikov, če tega ne izvede, pa ima naročnik možnost, da ga k temu pozove. Drugi vlagatelj še dodaja, da je partner, gospodarski subjekt S.A.L.P., v prijavi predložil dokument o prisilni poravnavi, ne pa tudi, ali ima z dolžniki sprejete dogovore in tega tudi v obrazcu ESPD ni ustrezno označil, zato naročnik njegovega obrazca ESPD ni mogel ustrezno preveriti.
Naročnik v vlogi z dne 7. 3. 2024 navaja, da drugi vlagatelj, v nasprotju s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN, v opredelitvi do navedb naročnika navaja nove kršitve in da je z njimi prepozen. Vseeno pojasnjuje, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. za partnerja, gospodarski subjekt S.A.L.P., v prijavi predložil izjavo in pravilno izpolnjen obrazec ESPD. Predložitve dokumenta o sprejetih dogovorih z dolžniki v razpisni dokumentaciji ni zahteval, svojih zahtev pa, po poteku roka za prejem prijav, ne sme širiti.
Prvi odstavek 79. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik ob predložitvi prijav za sodelovanje ali ponudb, namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme ESPD, ki vključuje posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni dokaz, da določen gospodarski subjekt:
a) ni v enem od položajev iz 75. člena ZJN-3, zaradi katerega so ali bi lahko bili gospodarski subjekti izključeni iz sodelovanja v postopku javnega naročanja;
b) izpolnjuje ustrezne pogoje za sodelovanje, določene v skladu s 76. členom ZJN-3;
c) če je to primerno, izpolnjuje objektivna pravila in merila, določena v skladu z 82. členom ZJN-3.
Šesti odstavek istega člena določa, da lahko naročnik, če je to potrebno, da se zagotovi pravilna izvedba postopka javnega naročanja, ponudnike in kandidate kadar koli med postopkom pozove, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil, da prijavitelji v izkaz izpolnjevanja pogojev za opravljanje dejavnosti, ki so predmet javnega naročila in pogojev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, drugega odstavka 75. člena ZJN-3, četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 in šestega odstavka 75. člena ZJN-3, predložijo izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju tega pogoja (obrazec Priloga 1) ter izpolnjen obrazec ESPD za vse gospodarske subjekte v prijavi.
Po vpogledu v prijavo prijavitelja GARNOL d.o.o. Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da se v njej nahajata tako obrazec Priloga 1 partnerja, gospodarskega subjekta S.A.L.P., z dne 12. 4. 2023, kot tudi njegov obrazec ESPD z dne 17. 4. 2023. S tem, ko je prijavitelj GARNOL d.o.o. predložil navedene dokumente za partnerja, gospodarski subjekt S.A.L.P., katerih predložitev je bila zahtevana ob oddaji ponudbi, je ravnal skladno z zahtevo naročnika, kot izhaja iz točke 4.2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije.
Zgoraj ugotovljenemu drugi vlagatelj ne nasprotuje, vendar pa zatrjuje, da bi moral gospodarski subjekt S.A.L.P., kot tuji partner, k obrazcu ESPD priložiti »ustrezna dokazila«. Izpostaviti gre, da v okviru obravnavanega očitka drugi vlagatelj ne zatrjuje, da navedeni partner katere od zahtev naročnika oz. pogoja iz razpisne dokumentacije, v izkaz katerih so morali prijavitelji predložiti obrazec ESPD, ne izpolnjuje.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne pojasni, katera »ustrezna dokazila« bi morala biti v prijavi prijavitelja GARNOL d.o.o. predložena za partnerja, gospodarski subjekt S.A.L.P., in s svojim zatrjevanjem ne preseže ravni pavšalnega zatrjevanja. Ker je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Ker ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa le, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja poiskati v ZPP, katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo, skladno z 212. členom ZPP pa mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Iz navedenih določb ZPP izhaja t.i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme) (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-009/2017, 018-110/2018, 018-032/2021, 018-017/2023, 018-155/2023).
Tudi če bi s tem očitkom v zvezi drugi vlagatelj svojemu trditvenemu bremenu zadostil, z njim ne bi mogel uspeti. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, zahteva naročnika, da bi morali tuji ponudniki k obrazcu ESPD prilagati kakršnakoli dokazila, ne izhaja niti iz predstavljene določbe razpisne dokumentacije niti iz njenih drugih delov (da bi bilo drugače ni mogoče razbrati niti iz navedb drugega vlagatelja), zato pomanjkljivosti prijave prijavitelju GARNOL d.o.o. iz tega razloga ni mogoče očitati, posledično pa tudi ni mogoče očitati naročniku, da ni postopal po petem odstavku 89. člena ZJN-3, ki določa ravnanje s pomanjkljivo prijavo.
Zgoraj opisanega trditvenega (pa tudi ne dokaznega) bremena drugi vlagatelj prav tako ne doseže z očitkom o neustreznem dopolnjevanju prijave prijavitelja GARNOL d.o.o., saj le pavšalno zatrjuje, da prijavitelj GARNOL d.o.o. kljub večkratnim pozivom naročnika ni dopolnil svoje prijave. Iz njegovih navedb namreč ne izhaja, k dopolnitvi česa ga je naročnik pozival, pa tudi ne, kakšna je bila vsebina njegovih dopolnitev in v čem je bila le-ta pomanjkljiva. Ustrezne dejstvene podlage, ki bi omogočala zaključek o tem, da prijavitelj GARNOL d.o.o. svoje prijave na poziv naročnika ni ustrezno dopolnil, tako drugi vlagatelj ni zatrjeval (niti dokazal).
V zvezi z navedbami drugega vlagatelja v opredelitvi od navedb naročnika, kjer kot problematično izpostavlja še ravnanje naročnika v zvezi s pozivanjem na predložitev dokazil v zvezi z navedbami v obrazcu ESPD (sedmi odstavek 79. člena ZJN-3), nepredložen dogovor partnerja, gospodarskega subjekta S.A.L.P. z dolžniki in nepopolno izpolnitev obrazca ESPD navedenega partnerja, Državna revizijska komisija opozarja, da drugi vlagatelj v vlogi, s katero se opredeli do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku (šesti odstavek 29. člena ZPVPJN). Ker tega drugi vlagatelj ni storil, je z izpostavljenimi navedbami prepozen, Državna revizijska komisija pa jih zato pri sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo ni upoštevala.
Nazadnje Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da je drugi vlagatelj, če bi bilo potrebno njegovo zatrjevanje, da bi prijavitelj moral dokazila za tuj gospodarski subjekt predložiti že v prijavi, razumeti na način, da s tem (smiselno) zatrjuje neustreznost določitve zahteve glede predložitve dokazil za izkazovanje zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije, s takimi navedbami v fazi po poteku roka za predložitev prijav prepozen, zato jih Državna revizijska komisija vsebinsko ni obravnavala (tretji odstavek 25. člena ZPVPJN).
a.3
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. v izkaz izpolnjevanja pogoja iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in obrazca Priloga 7 v prijavi predložil WPQR certifikate za partnerja, gospodarski subjekt S.A.L.P., ki niso ustrezali razpisnim pogojem. Manjkali so certifikati varilnih operaterjev, priloženi certifikati pa niso imeli podpisanega podaljšanja veljavnosti s strani pooblaščenih oseb. Naročnik je prijavitelja GARNOL d.o.o. pozval na dopolnitev prijave, le-ta pa v dopolnitvi ni predložil ustreznih potrdil, kot jih zahteva točka 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, saj je naročnik prijavitelja GARNOL d.o.o. ponovno pozval k pojasnilu dopolnitve (tudi tokrat, po prepričanju drugega vlagatelja, prijavitelj GARNOL d.o.o. ni predložil ustreznih certifikatov). Upoštevaje peti odstavek 89. člena ZJN-3 bi moral naročnik prijavo prijavitelja GARNOL d.o.o. izključiti. Drugi vlagatelj izpostavlja, da je Državna revizijska komisija večkrat zavzela stališče o nedopustnosti večkratnega dopolnjevanja ponudbe v enakem oz. istovrstnem delu (s tem v zvezi izpostavlja odločitvi v zadevah št. 018-030/2023 in 018-141/2022).
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da je naročniku predložil zahtevane, ustrezne dokumente in da ga je naročnik pozval k pojasnilu le-teh le iz razloga, ker gre za dokumente, izdane s strani tuje institucije in je potreboval vsebinsko razlago. Prijavo je dopolnjeval le enkrat, zato sklicevanje drugega vlagatelja na stališče Državne revizijske komisije glede večkratnega pozivanja označuje za brezpredmetno. Prijavitelj GARNOL d.o.o. opozarja, da drugi vlagatelj za svoje navedbe glede neustreznih certifikatov ni podal niti relevantnih trditev niti dokazov. Gre za pavšalne navedbe, ki se nanašajo na ravnanje naročnika ob prvem pregledu in so bili zajeti v prvi odločitvi, zoper katero vlagatelj ni vložil zahtevka za revizijo in je zato z navedbami prekludiran.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja odgovarja, da je prijavitelja GARNOL d.o.o. pozval na dopolnitev prijave, ker ni predložil vseh certifikatov, zahtevanih v točki 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in da je prijavitelj GARNOL d.o.o. manjkajoče certifikate predložil. Z drugim pozivom prijavitelja GARNOL d.o.o. ni pozval k dopolnitvi prijave ali dopolnitvi predloženih certifikatov, pač pa, da označi, kje so navedeni podatki, s katerimi izpolnjuje zahteve iz prej navedene točke. Ker je s tem naročnik preveril obstoj in vsebino podatkov iz prijave prijavitelja GARNOL d.o.o. in ni šlo za ponovno dopolnjevanje njegove prijave, sklicevanje na stališče Državne revizijske komisije, povezano s tem, označuje za brezpredmetno. Naročnik kot pavšalne zavrača navedbe drugega vlagatelja, da prijavitelj GARNOL d.o.o. na poziv ni predložil ustreznih certifikatov.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika vztraja, da naročnik nima možnosti, da prijavitelja večkrat poziva k dopolnitvi oz. spremembi prijave v istem delu in da mora prijavo, ki je prijavitelj ne dopolni v skladu s pozivom oz. če le-ta tudi po dopolnitvi še vedno vsebuje enake pomanjkljivosti, izločiti. Ob sklicevanju na odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-088/2017, 018-029/2017, 018-115/2017 in 018-007/2017 drugi vlagatelj zatrjuje, da je pojasnjevanje ponudbe potrebno takrat, kadar iz nje ni jasno razvidna ponudnikova volja ali ko naročnik dvomi o pomenu ali vsebini posameznih elementov ponudbe. Drugi vlagatelj navaja, da utemeljeno meni, da bi moral prijavitelj GARNOL d.o.o. izpolnjevanje pogojev jasno izkazati že v dopolnitvi prijave in da ga naročnik ne bi smel pozvati še na pojasnilo prijave v delu, na katerega se nanaša dopolnitev prijave.
Drugi vlagatelj še navaja, da je v zahtevku za revizijo (stran 15-23) pojasnil, zakaj posamezni certifikati, ki jih je predložil prijavitelj GARNOL d.o.o., niso ustrezni. V nadaljevanju opredelitve do navedb naročnika podrobneje pojasnjuje neustreznost predloženih certifikatov in prilaga pregled (tabelo) WPQR certifikatov, s katerimi naj bi prijavitelj GARNOL d.o.o. izpolnjeval zahteve iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije. V njej navaja posamezno zahtevo naročnika iz sporne točke, številko predloženih certifikatov, ki jih je v izkaz posamezne zahteve predložil prijavitelj GARNOL d.o.o., in pomanjkljivosti posameznega certifikata (za skupaj 14 certifikatov).
Naročnik v vlogi z dne 7. 3. 2024 navaja, da drugi vlagatelj, v nasprotju s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN, v opredelitvi do navedb naročnika navaja nove kršitve in substancira že očitane kršitve, s čemer je prepozen. Poudarja, da je z drugim pozivom izvedel preverjanje predloženih dokazil in da ni šlo za dvojno dopolnjevanje prijave prijavitelja GARNOL d.o.o. Tabela, ki jo opredelitvi do navedb naročnika prilaga drugi vlagatelj, predstavlja povsem nov dokument, v katerem drugi vlagatelj povzema podatke iz certifikatov ter s tem v zvezi podaja svoje opombe in ugotovitve, kar je prepozno in neupoštevno.
Kadar naročnik v postopku ocenjevanja in vrednotenja prijav (pri preverjanju elementov dopustnosti le-teh) ugotovi, da je prijava nepopolna, nejasna ali v določenih primerih celo napačna, so njegova možna ravnanja s prijavo in omejitve pri tem določeni v petem, šestem in sedmem odstavku 89. člena ZJN-3. V skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 lahko naročnik v primeru, če pri preverjanju ugotovi, da so informacije ali dokumenti, ki jih je moral predložiti prijavitelj, nepopolni ali napačni oz. če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da prijavitelj predloži manjkajoče dokumente ali dopolni, popravi ali pojasni informacije ali dokumentacijo. Pri tem naročnik nima možnosti prijavitelja večkrat pozivati k dopolnitvi oz. spremembi prijave v istem delu, temveč je dolžan prijavitelja v primeru, če prijave ne dopolni v skladu s pozivom oz. če tudi po dopolnitvi še vedno vsebuje enake pomanjkljivosti, izključiti iz postopka. V nasprotnem primeru bi lahko postopek dopolnjevanja prijav prešel v nedopustna pogajanja med naročnikom in prijaviteljem o tem, kakšna je prava vsebina ponudbe in na kakšen način naj prijavitelj dopolni prijavo, da bo ta popolna in ocenjena kot dopustna, in s tem v favoriziranje prijavitelja, ki ni izpolnil svoje dolžnosti skrbne priprave prijave.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»Prijavitelj mora izpolniti in podpisati izjavo, da bodo varilska dela izvajali izključno certificirani varilci in da prijavitelj izpolnjuje zahteve sistema kakovosti po standardu SIST EN IS 3834-2 ali enakovredno, kot je določeno v tabeli 2 standarda SIST EN 12732: Infrastruktura za plin-varjenje jeklenih cevovodov-funkcionalne zahteve ali enakovredno.
Dokazilo: izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju navedenega pogoja ter fotokopije oziroma skenogrami naslednjih dokumentov:
- […]
- Popis in kvalifikacija varilnih postopkov (WPQR) v skladu s standardom SIST EN ISO 15614-1 ali enakovredno:
o 141 (TIG) […]
o 111 (ROV) […]
o 141/111 (kombinacija TIG/ROV) […]
o 135/136 (MAG STT / MAG mehanizirano) […]
- […].«
Kot izhaja iz naročnikovega dopisa Poziv na dopolnitev prijave z dne 8. 5. 2023, ki ga je naslovil na prijavitelja GARNOL d.o.o., je naročnik ugotovil, da prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi ni predložil »vseh zahtevanih certifikatov«, zato ga je naročnik pozval, da svojo prijavo dopolni. Prijavitelj GARNOL d.o.o. se je na poziv naročnika odzval in svojo prijavo dne 22. 5. 2023 dopolnil s certifikati WPQR. Po prejemu navedene dopolnitve je naročnik dne 31. 5. 2023 na prijavitelja GARNOL d.o.o. naslovil nov dopis Poziv na pojasnitev prijave z dne 22. 5. 2023, v katerem prijavitelja GARNOL d.o.o. poziva, naj »na predloženih certifikatih predmetnega poziva označi, kje so navedeni podatki, s katerimi prijavitelj izpolnjuje zahteve iz točke 4.5 podtočka 4. na strani 7 in Priloge 7 na strani 19 razpisne dokumentacije.«. Prijavitelj GARNOL d.o.o. se je na poziv naročnika odzval dne 9. 6. 2023 in predložil označene certifikate.
Med drugim vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je naročnik prijavitelja GARNOL d.o.o. s pozivom z dne 8. 5. 2023 pozval, naj svojo prijavo dopolni na način, da predloži manjkajoče certifikate WPQR in da je imel naročnik za tako ravnanje podlago v petem odstavku 89. člena ZJN-3. Je pa med njima sporno, ali je imel naročnik podlago v določbah ZJN-3 tudi za drugi poziv prijavitelju GARNOL d.o.o., v katerem ga je pozval, naj na predloženih certifikatih označi, kje so navedeni podatki, s katerimi prijavitelj izpolnjuje naročnikove zahteve.
Čeprav Državna revizijska komisija pritrjuje navedbam drugega vlagatelja, da večkratno dopolnjevanje prijav v istem delu ni dovoljeno (kar je Državna revizijska komisija zapisala v svojih številnih odločitvah, med drugim tudi v tistih, na katere se sklicuje drugi vlagatelj), ugotavlja, da v obravnavanem primeru do take situacije ni prišlo. Drugega poziva naročnika, tj. poziva z dne 31. 5. 2023, namreč po presoji Državne revizijske komisije po vsebini ni mogoče šteti za (ponoven) poziv prijavitelju GARNOL d.o.o. na dopolnitev (pomanjkljive) prijave na podlagi petega odstavka 89. člena ZJN-3, ampak kot poziv na podlagi drugega odstavka 89. člena ZJN-3, katerega namen je, da naročnik pred oddajo javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov oz. drugih navedb iz prijave. V konkretnem primeru torej naročnik s spornim pozivom od prijavitelja GARNOL d.o.o. ni zahteval, da (ponovno) dopolni ponudbo (v smislu petega odstavka 89. člena ZJN-3) v istem delu, ampak je od njega zahteval, naj na že predloženi dokumentaciji označi podatke, relevantne za presojo izpolnjevanja pogoja iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije. Podlago za tako ravnanje naročniku daje, kot že pojasnjeno, drugi odstavek 89. člena ZJN-3, očitek drugega vlagatelja, da je naročnik z drugim pozivom prijavitelju GARNOL d.o.o. omogočil večkratno dopolnjevanje prijave v istem delu, pa ni utemeljen.
V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da prijavitelj GARNOL d.o.o. niti v prijavi niti v dopolnitvi prijave ni predložil ustreznih WPQR certifikatov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v okviru obravnavanega očitka v zahtevku za revizijo jasno in določno ni izpostavil nobenega certifikata, ki mu oporeka veljavnost, ni konkretiziral njihovih domnevnih pomanjkljivosti in za svoje navedbe ni predložil nobenih dokazov. Posledično Državna revizijska komisija ni imela podlage za presojo navedbe, da v dopolnitvi prijave prijavitelja GARNOL d.o.o. predložena dokazila niso ustrezna in posledično, da naročnik ni ravnal pravilno, ker prijavitelja GARNOL d.o.o. ni izključil iz postopka oddaje javnega naročila.
Ker drugi vlagatelj šele v opredelitvi do navedb naročnika našteje več kot 10 certifikatov, s katerimi naj bi prijavitelj GARNOL d.o.o. izpolnjeval zahteve iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in v tabeli navaja razloge za njihovo neustreznost, se Državna revizijska komisija do teh navedb vsebinsko ni opredeljevala. Drugi vlagatelj namreč ni dokazal, da zgoraj navedenega brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti že v predrevizijskem postopku (šesti odstavek 29. člena ZPVPJN).
a.4
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. v dopolnitvi prijave dodal dva certifikata WPQR ter dva certifikata varilnih operaterjev po standardu EN 14732 (vse štiri konkretizira z navedbo številke certifikata), preostalim certifikatom WPQR pa je v dopolnitvi spremenil revizijo, saj je pri vseh dodal predgrevanje na minimalno 100 Celzija. Tako poseganje v vsebino certifikata po zatrjevanju drugega vlagatelja ni dovoljeno in ni upravičeno. Certifikat zaradi posega ni več v skladu s standardom EN ISO 15614-1 in ni več veljaven, saj standard ne omogoča spremembe temperature predgrevanja z revizijo, ampak je potrebna nova certifikacija varilnega postopka (s tem v zvezi citira točko 8.4.8 navedenega standarda). Ker prijavitelj GARNOL d.o.o. ni predložil veljavnih certifikatov, ne izpolnjuje pogojev za priznanje sposobnosti v predmetnem postopku, naročnik pa bi moral njegovo prijavo izločiti.
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da drugi vlagatelj podaja trditve glede zvišanja temperatur, čeprav standard v točki, na katero se drugi vlagatelj sklicuje, govori o zmanjševanju temperatur, njegove navedbe o neizvedenem postopku recertifikacije in neveljavnosti predloženih certifikatov pa so zato brezpredmetne. Zatrjuje, da je s predloženimi in revidiranimi certifikati, izdanimi s strani pooblaščenih akreditiranih institucij, izkazal izpolnjevanje naročnikovih zahtev.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja najprej izpostavlja, da drugi vlagatelj ni navedel, kateri izmed certifikatov naj bi izgubili svojo veljavnost, ker se zanje ni ponovno izvedel postopek recertifikacije in da je navedba »preostali certifikati« povsem pavšalna. Izpostavlja, da drugi vlagatelj tudi ni pojasnil, v čem in do kakšne spremembe pri predgrevanju naj bi prišlo in da točka 8.4.8 certifikata, na katerega se sklicuje drugi vlagatelj, določa postopek v primeru zmanjšanja predgrevanja za več kot 50 stopinj, ne pa zatrjevanega dodajanja predgrevanja na minimalno 100 stopinj Celzija. V zaključku navede šest certifikatov, ki so bili izdani s strani akreditiranih institucij, s katerimi prijavitelj GARNOL d.o.o. izpolnjuje pogoj iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, ki se nanaša na certifikate WPQR v skladu s standardom SIST EN ISO 15614-1 ali enakovredno.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika pojasnjuje, kaj pomeni postopek predgrevanja in zakaj je ponovna certifikacija nujno potrebna. Našteje več kot 10 certifikatov z dodanim predgrevanjem brez recertifikacije postopka (vse konkretizira z navedbo številke certifikata) in se sklicuje na priloženo tabelo certifikatov.
Naročnik v vlogi z dne 7. 3. 2024 navaja, da drugi vlagatelj na novo in prepozno izrecno navaja v dopolnitvi predložene certifikate prijavitelja GARNOL d.o.o. in v tabeli navaja lastne opombe, navedbe in domnevne neustreznosti predloženih certifikatov, pri čemer naročniku ni razumljivo, kaj želi s tem uveljavljati.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»Prijavitelj mora izpolniti in podpisati izjavo, da bodo varilska dela izvajali izključno certificirani varilci in da prijavitelj izpolnjuje zahteve sistema kakovosti po standardu SIST EN IS 3834-2 ali enakovredno, kot je določeno v tabeli 2 standarda SIST EN 12732: Infrastruktura za plin-varjenje jeklenih cevovodov-funkcionalne zahteve ali enakovredno. (PRILOGA 7)
Dokazilo: izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju navedenega pogoja ter fotokopije oziroma skenogrami naslednjih dokumentov:
- […]
- Popis in kvalifikacija varilnih postopkov (WPQR) v skladu s standardom SIST EN ISO 15614-1 ali enakovredno:
o 141 (TIG) […]
o 111 (ROV) […]
o 141/111 (kombinacija TIG/ROV) […]
o 135/136 (MAG STT / MAG mehanizirano) […]
- […].«
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da certifikati WPQR, ki jih je predložil prijavitelj GARNOL d.o.o., niso veljavni, ker ob spremembi temperature predgrevanja zanje ni bila izvedena nova certifikacija varilnega postopka.
Čeprav je vlagatelj, skladno s trditveno-dokaznim bremenom, v zahtevku za revizijo dolžan jasno, določno in konkretizirano navesti dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost (in predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva izkazala), Državna revizijska komisija ugotavlja, da v okviru obravnavanega očitka drugi vlagatelj svojega trditvenega bremena ni zmogel. Ob povzemanju vsebine prijave prijavitelja GARNOL d.o.o. drugi vlagatelj sicer našteje štiri certifikate (vse konkretizira z navedbo njihove številke), ki jih je prijavitelj GARNOL d.o.o. predložil v dopolnitvi svoje prijave (katerih neveljavnosti ne zatrjuje), tistih certifikatov, ki jim veljavnost oporeka, pa v zahtevku za revizijo jasno in določno ne navede oz. ne konkretizira. Le-te le posplošeno opiše kot »preostale certifikate WPQR«, zaradi česar ni mogoče ugotoviti, na katere, v prijavi predložene certifikate WPQR prijavitelja GARNOL d.o.o., se očitek nanaša.
Drugi vlagatelj tako v zahtevku za revizijo ni navedel pravno relevantnih dejstev, na podlagi katerih bi bilo (če bi se v postopku dokazovanja izkazali za resnična) mogoče sprejeti zaključek o tem, da certifikati WPQR s spremenjeno temperaturo predgrevanja, ki jih je v dopolnitvi prijave predložil prijavitelj GARNOL d.o.o., niso veljavni in da naročnik ni ravnal pravilno, ko je ugotovil, da prijavitelj GARNOL d.o.o. izpolnjuje pogoj iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije.
Ugotovljenega ne spremeni dejstvo, da drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika z navedbo številk konkretizira več kot 10 certifikatov z dodanim predgrevanjem brez recertifikacije postopka, za katere zatrjuje, da niso veljavni, saj je s temi navedbami, upoštevaje šesti odstavek 29. člena ZPVPJN, prepozen. V postopku pravnega varstva teh dejstev namreč ni mogoče upoštevati, saj drugi vlagatelj ni niti zatrjeval niti dokazoval, zakaj jih ni uveljavljal že v zahtevku za revizijo.
V zaključku obravnavanega očitka Državna revizijska komisija v zvezi z navedbami drugega vlagatelja o nepravilnem postopku spreminjanja certifikatov z revizijo še pripominja, da je že v zadevi št. 018-063/2023 pojasnila, da je vprašanje, ali organ, ki mu je pristojna akreditacijska ustanova na podlagi izvedenega postopka akreditiranja uradno priznala usposobljenost za izvajanje specifičnih nalog ugotavljanja skladnosti, te naloge strokovno izvaja, v pristojnosti akreditacijske ustanove, ki podeljuje akreditacijske listine, in ne v pristojnosti Državne revizijske komisije (smiselno prim. tudi sodbo Sodišča EU v zadevi C-6/05, točke 53, 55, 57).
a.5
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da dva certifikata WPQR (oba konkretizira z navedbo številke certifikata), ki ju je v prijavi predložil prijavitelj GARNOL d.o.o., nista skladna z zahtevami standarda EN 15608. Navaja, da certifikat določa območje veljavnosti osnovnega materiala za varjenje, v njem pa je navedena 1 in podskupina 1.1 po standardu EN 15608. Standard EN 15608 v tabeli 1 (izsek prilaga) določa sistem skupin za jekla. Ker podskupina 1.1 zajema jekla do meje 275MPa, ta ni primeren za zahtevane materiale L360 in podobno, ki spadajo v podskupino 1.2. Drugi vlagatelj povzema, da razpisna dokumentacija zahteva, da uporabljen material spada vsaj v skupino 1.2 po zgornji klasifikaciji, prijavitelj GARNOL d.o.o. pa je predložil certifikate za material, ki sodi v kategorijo 1.1.
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da so navedbe drugega vlagatelja v diametralnem nasprotju z zapisi iz certifikatov in da sta predložena certifikata ustrezna, saj oba zajemata ustrezno skupino in podskupino materiala (skupina 1 podskupina 1.2 oz. material L360). Prijavitelj GARNOL d.o.o. oba certifikata ponovno prilaga.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja najprej izpostavlja, da ni zahteval skladnosti s standardom EN 15608, niti tega, da mora uporabljen material spadati vsaj v skupino 1.2 po klasifikaciji iz tega standarda. Pojasnjuje, da razpisni dokumentaciji po poteku roka za oddajo ponudb ne sme dodajati novih zahtev, saj bi to pomenilo ravnanje v nasprotju s 67. členom ZJN-3 in temeljnimi načeli javnega naročanja. Kljub navedenemu poudarja, da iz obeh predloženih certifikatov jasno izhaja izpolnjevanje zahteve »Material L360 NE po SIST EN ISO 3183 ali enakovredno«, česar drugi vlagatelj ne izpodbija.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika navaja, da iz razpisne dokumentacije izhaja, da morajo biti varilni postopki narejeni tako, da so primerni za varjenje jekel L360 NE po SIST EN ISO 3183 ali enakovredno. Za ta jekla je značilna meja tečenja 360MPa ≤ Rt0,5 ≤ 510 MPa. V certifikatih WPQR so v rubriki Range of qualification zapisani materiali (Parent material group(s) and sub group(s)), za katere velja izdani certifikat WPQR. Oznake teh skupin definira standard EN 15608. Zahtevani material skladno po klasifikaciji iz EN 15608 spada v skupino 1, podskupino 1.2. Kot izhaja iz tabele 1 iz standarda EN15608, podskupina 1.1 zajema jekla z mejo tečenja ≤ 275 MPa. Na nekaterih certifikatih WPQR je v rubriki Parent material groups navedeno Subgroup 1.1. only. Material iz skupine 1.1 glede na mejo tečenja ni ustrezen, saj zanje velja meja ≤ 275 MPa. Naročnik je z navedbo materiala L360 NE po SIST EN ISO 3183 jasno opredelil material, posledično pa tudi mejo tečenja in podskupino materiala 1.2. Iz navedenega je po zatrjevanju drugega vlagatelja razvidno, da certifikati WPQR, v katerih je navedeno območje veljavnosti znotraj podskupine materialov 1.1, ne ustrezajo zahtevam razpisa in jih naročnik ne sme sprejeti kot ustrezne. Drugi vlagatelj navede štiri certifikate (vse konkretizira z navedbo številke certifikata), ki zahteve po materialu ne izpolnjujejo in se sklicuje na priloženo tabelo certifikatov.
Naročnik v vlogi z dne 7. 3. 2024 navaja, da skuša drugi vlagatelj naknadno, na novo vzpostaviti trditveno dokazno podlago glede neskladnosti z zahtevo po materialu L360 NE po SIST EN ISO 3183, kot neustrezne pa navaja tudi popolnoma druge certifikate, kot v zahtevku za revizijo. Vztraja, da sta certifikata WPQR, ki ju v zahtevku za revizijo navaja drugi vlagatelj, skladna z njegovo zahtevo glede materiala iz razpisne dokumentacije.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil, da morajo prijavitelji kot dokaz, da bodo varilska dela izvajali izključno certificirani varilci in da prijavitelj izpolnjuje zahteve sistema kakovosti po standardu SIST EN IS 3834-2 ali enakovredno, kot je določeno v tabeli 2 standarda SIST EN 12732: Infrastruktura za plin-varjenje jeklenih cevovodov-funkcionalne zahteve ali enakovredno, med drugim predložiti popis in kvalifikacije varilnih postopkov (WPQR) v skladu s standardom SIST EN ISO 15614-1 ali enakovredno za 141 (TIG), 111 (ROV), 141/111 (kombinacija TIG/ROV) in 135/136 (MAG STT / MAG mehanizirano), primerne za »Material L360 NE po SIST EN ISO 3183 ali enakovredno«.
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da so morali prijavitelji, skladno z zgornjo zahtevo naročnika, v prijavi predložiti certifikate WPQR za material »L360 NE po SIST EN ISO 3183 ali enakovredno« in da ta material po klasifikaciji iz standarda EN 15608 sodi vsaj v skupino 1.2. Ker je prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi predložil dva certifikata WPQR (ki ju konkretizira z navedbo številke), ki se nanašata na material, ki sodi v skupino 1.1, drugi vlagatelj zatrjuje, da nista primerna za zahtevani material in nista ustrezna. Izpostaviti gre, da drugi vlagatelj ne zatrjuje, da predložena certifikata ne bi bila ustrezna glede na zahtevo po materialu v povezavi s standardom SIST EN ISO 3183 ali enakovredno.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da držijo navedbe naročnika, da zahteva po skladnosti materiala s standardom EN 15608 oz. zahteva po uvrstitvi zahtevanega materiala v določeno skupino v razpisni dokumentaciji (izrecno) ni zapisana. Dalje pojasnjuje, da v obravnavanem primeru ni ugotavljala, ali držijo navedbe drugega vlagatelja, da naročnikova zahteva po materialu »L360 NE po SIST EN ISO 3183 ali enakovredno« (posredno) odkazuje na uporabo (klasifikacije iz) standarda EN 15608, skladno s katerim bi se morali predloženi certifikati nanašati na material, ki sodi v skupino 1.2, ali ne, saj to v konkretnem primeru ni relevantno – po vpogledu v predložena certifikata Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da se, v nasprotju z zatrjevanjem drugega vlagatelja, oba certifikata nanašata na material, ki sodi v skupino 1(1.2) (razdelek Parent material), tj. v skupino, ki jo kot ustrezno glede na zahtevo naročnika iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije zatrjuje drugi vlagatelj. Navedbe drugega vlagatelja, da predložena certifikata določata območje veljavnosti osnovnega materiala za varjenje, ki sodi v skupino 1.1, tako niso točne, očitek, da naročnik navedenih certifikatov iz tega razloga ne bi smel sprejeti kot ustreznih, pa ni utemeljen.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika navaja štiri certifikate (izpostavi njihovo številko, sklicuje se tudi na predloženo tabelo certifikatov) in zatrjuje, da se nanašajo na material, ki sodi v skupino 1.1 (rubrika Parent material groups, Subgroup 1.1. only), zaradi česar glede na zahteve naročnika iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije niso ustrezni. Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika ne izpostavlja istih certifikatov, kot jih je navedel v zahtevku za revizijo, zato na tem mestu opozarja na določbo šestega člena 29. člena ZPVPJN, skladno s katero se lahko vlagatelj v roku treh delovnih dni od prejema naročnikove odločitve opredeli do naročnikovih navedb v njej, vendar pa pri tem ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti že v predrevizijskem postopku. Ker drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika neustreznost očita certifikatom, ki jih v zahtevku za revizijo ni navedel in ker ni niti zatrjeval niti dokazal, da s tem povezanih dejstev ni mogel uveljavljati že v zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija teh njegovih navedb vsebinsko ni presojala.
a.6
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da predloženi certifikati WPQR niso verodostojni, veljavni, ustrezni in da so mestoma zavajajoči. Navaja, da imajo vse revizije priloženih certifikatov WPQR prijavitelja GARNOL d.o.o. kot datum izdaje letnico 2023, nekatere pa imajo določeno, da je bilo varjenje, ki je bilo podlaga za njihovo izdajo, izvajano marca 2023. Poročila preiskav za odkrivanje napak v ulitkih in zvarjenih spojih (kontrole RT) dokazujejo, da so bila varjenja dejansko opravljena v času izdaje prvotnih certifikatov, leta 2010. Drugi vlagatelj primeroma izpostavlja en certifikat WPQR (ki ga konkretizira z navedbo številke certifikata), iz katerega naj bi izhajalo, da je bilo varjenje izvedeno leta 2012, certifikat pa izdan dne 3. 4. 2023 (s tem v zvezi se sklicuje na izsek iz certifikata (z drugo številko) in na izsek iz poročila RT, brez datuma).
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da iz navedb drugega vlagatelja ni razvidno, kaj zatrjuje, zatrjevanje pa označuje za nelogično, konfuzno in neizkazano. Poudarja, da je iz predloženih certifikatov razvidno, da imajo opravljene revizije v letu 2023, kar je potrdila pooblaščena akreditacijska hiša in izpostavlja, da drugi vlagatelj ne pojasni, kaj je pri izsekih, ki jih prilaga, sporno in zakaj bi prijavitelju GARNOL d.o.o. lahko očital predložitev neveljavnih, neustreznih ter zavajajočih certifikatov. Dodaja še, da se spremembe certifikatov in revizije glede na veljavne standarde izvajajo z oz. brez dodatnega varjenja, zaradi česar ni nujno, da se varjenje vedno izvede - iz tega razloga se v certifikatu navede »izvedba varjenja«, česar pa ni potrebno ponavljati ob vsaki reviziji, zato se tudi v novem dokumentu navede star datum izvedbe varjenja.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja opozarja, da drugi vlagatelj ni navedel, zakaj je certifikat, ki ga je izdala pooblaščena akreditirana inštitucija, neverodostojen, če je bil izdelan oz. revizija narejena v letu 2023, varjenje pa istega leta ali prej, npr. leta 2012. Navaja, da je drugi vlagatelj v svojih navedbah pavšalen.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj zatrjuje, da revizije certifikatov WPQR, ki jih je v prijavi predložil prijavitelj GARNOL d.o.o., niso verodostojne, veljavne, ustrezne in so mestoma zavajajoče, kar utemeljuje z navedbami, da so bile revizije certifikatov izdane leta 2023, varjenja, ki so podlaga za izdajo posamičnih certifikatov, pa naj bi bila izvajana leta 2023, leta 2010 oz. leta 2012 – pri tem konkretizirano izpostavlja le en certifikat, ki naj bi bil izdan leta 2023, z njim povezano varjenje pa naj bi bilo izvedeno leta 2012, v času izdaje prvotnega certifikata, zaradi česar mu odreka verodostojnost, veljavnost in ustreznost.
Državna revizijska komisija pojasnjuje, da mora vlagatelj, skladno s trditveno-dokaznim bremenom, v zahtevku za revizijo jasno in določno (konkretizirano) zatrjevati dejstva, iz katerih izhajajo domnevne kršitve naročnika, in ponuditi dokaze, na podlagi katerih je mogoče taka dejstva ugotoviti. Tudi če bi bilo v obravnavanem primeru mogoče šteti, da je drugi vlagatelj določno opredelil certifikat, ki mu očita neveljavnost (glede na razhajanja med navedeno številko dokumenta in številko dokumenta, ki izhaja iz priloženega izseka), Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v okviru obravnavanega očitka ne navede nobenih konkretnih dejstev, na podlagi katerih je napravil zaključke o tem, da predloženi certifikat ni verodostojen ali veljaven oz. da je zavajajoč. Drugi vlagatelj sicer izpostavlja svojo ugotovitev oz. zaključek, da predloženi certifikat ni ustrezen, veljaven in verodostojen, ker iz njega izhajajo različna obdobja izvajanja varjenja in izdaje revizij certifikatov, a ne pojasni, zakaj in kako na verodostojnost in ustreznost izdane revizije certifikata iz leta 2023 vpliva okoliščina, da je bilo varjenje izvedeno že npr. leta 2012 in zakaj se npr. v reviziji izdanega certifikata na varjenje, ki je bilo podlaga za prvotno izdajo tega certifikata, ni mogoče sklicevati. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ni navedel pravno relevantnih dejstev, na podlagi katerih bi bilo (če bi se v postopku dokazovanja izkazali za resnične) mogoče sprejeti zaključek o tem, da izpostavljeni certifikat WPQR ni verodostojen, veljaven oz. ustrezen in posledično, da naročnik ni ravnal pravilno, ko ga je za takega štel. Ker drugi vlagatelj v obravnavanem delu svojega trditveno – dokaznega bremena ni zmogel, se nadaljnje navedbe strank o spreminjanju certifikatov v povezavi z izvajanjem varjenja izkažejo za pravno nepomembne.
V kolikor drugi vlagatelj zatrjuje, da revizija izpostavljenega certifikata ni bila pravilno izvedena, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je že v točki IV.a.4 obrazložitve tega sklepa, ob sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-063/2023, pojasnila, da je vprašanje, ali organ, ki mu je pristojna akreditacijska ustanova na podlagi izvedenega postopka akreditiranja uradno priznala usposobljenost za izvajanje specifičnih nalog ugotavljanja skladnosti, te naloge izvaja strokovno in po pravilnih postopkih, v pristojnosti akreditacijske ustanove, ki podeljuje akreditacijske listine, in ne v pristojnosti Državne revizijske komisije.
a.7
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da določeni certifikati niso podpisani oz. da noben certifikat varilcev in varilnih operaterjev ni podaljšan, kar ponazarja na primeru certifikata na 320. strani ponudbe (prilaga izsek območja potrjevanja certifikata), iz katerega je, kot navaja, razvidno, da priloženim certifikatom veljavnost ni bila podaljšana, zato niso veljavni oz. jih prijava ne vsebuje. Ob sklicevanju na točko 9 standarda EN 9606-1 in na podlage 5.1 standarda EN ISO 14732 (oba je priložil zahtevku za revizijo) drugi vlagatelj zatrjuje, da morajo biti certifikati potrjeni vsakih šest mesecev.
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da je predložil ustrezne certifikate varilcev in varilnih operaterjev in da se podaljševanje certifikatov navaja v ločenem dokumentu. Vsak varilec na vsakih šest mesecev prejme novo potrdilo (s tem v zvezi se sklicuje na certifikat g. C.I.). Gre za avtomatiziran postopek, kjer se certifikate prijavljenih varilcev vsakih šest mesecev obnovi oz. potrdi. Prijavitelj GARNOL d.o.o. meni, da je očitek zapisan mimo poznavanja certifikacije oz. potrjevanja certifikatov.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja navaja, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. predložil certifikate o preizkusu usposobljenosti varilcev v skladu s standardom SIST EN ISO 9606-1 ali enakovredno in za operaterja varilnih naprav certifikate o preizkusu usposobljenosti v skladu s standardom SIST EN 14732 ali enakovredno. Zatrjuje, da podaljšanje veljavnosti certifikata urejata točka 9.3 standarda SIST EN ISO 9606-1 in točka 5.3 standarda SIS EN 14732 in da drugi vlagatelj ne navede, zakaj bi veljavnost certifikatov morala biti podaljšana in zakaj naj le-ta ne bi bila. Certifikati so bili izdani za 3-letno obdobje, kar pomeni, da so še v obdobju veljavnosti in njihovo podaljšanje skladno z zgoraj navedenimi določbami sploh še ni potrebno. Naročnik zaključuje, da je očitek drugega vlagatelja, da nekateri certifikati niso podpisani, pavšalen.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo in poudarja, da se certifikat izda za čas treh let od datuma certificiranja in da je veljaven pod pogojem, da je certifikat vsakih šest mesecev potrjen s strani odgovorne osebe za izvajanje varjenja pri delodajalcu. V izkaz svojih navedb se sklicuje na Pojasnilo o roku veljavnosti certifikata varilca izdanega po EN ISO 9606-1:2007 Instituta za varilstvo d.o.o. Drugi vlagatelj v nadaljevanju podaja obširen spisek certifikatov varilcev in operaterjev varilnih avtomatov, ki znotraj obdobja veljavnosti niso bili podpisani s strani odgovorne osebe za varjenje vsakih šest mesecev in zatrjuje, da iz navedenega niso veljavni. Drugi vlagatelj se ne strinja s pravnimi podlagami, na katere se v zvezi s recertificiranjem sklicuje naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo. Opozarja, da se nanašajo na različne načine recertifikacije in da je navedena standarda potrebno obravnavati kot celoto. Drugi vlagatelj zaključuje, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. predložil samo sedem veljavnih certifikatov po SIST EN ISO 9606-1 in dva veljavna certifikata za operaterja varilnih naprav po SIST EN ISO 14732, in da posledično ne razpolaga z vsaj desetimi veljavnimi certifikati varilcev po SIST EN ISO 9606-1. Drugi vlagatelj v izkaz svojih navedb predlaga postavitev izvedenca za varjenje in zaslišanje strokovnjaka z ustreznim strokovnim znanjem, ki bo potrdil njegove navedbe.
Naročnik v vlogi z dne 7. 3. 2024 navaja, da skuša drugi vlagatelj naknadno, prepozno, na novo vzpostaviti trditveno dokazno podlago, saj šele v opredelitvi do navedb naročnika navede, katere certifikate je imel sploh namen izpodbijati in katerega pogoja naj ne bi prijavitelj GARNOL d.o.o. z njimi izpolnil.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»Prijavitelj mora izpolniti in podpisati izjavo, da bodo varilska dela izvajali izključno certificirani varilci in da prijavitelj izpolnjuje zahteve sistema kakovosti po standardu SIST EN IS 3834-2 ali enakovredno, kot je določeno v tabeli 2 standarda SIST EN 12732: Infrastruktura za plin-varjenje jeklenih cevovodov-funkcionalne zahteve ali enakovredno.
Dokazilo: izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju navedenega pogoja ter fotokopije oziroma skenogrami naslednjih dokumentov:
- […]
- Za vsaj 10 varilcev veljavne certifikate o preizkusu usposobljenosti varilcev v skladu s standardom SIST EN ISO 9606-1 ali enakovredno, od katerih morata biti vsaj dva varilca usposobljena za varjenje po TIG (141) postopku,
- Za vsaj 2 operaterja varilnih naprav certifikate o preizkusu usposobljenosti v skladu s standardom SIST EN ISO 14732 ali enakovredno.«
Drugi vlagatelj zatrjuje, da prijavitelj GARNOL d.o.o. glede na zahtevo naročnika iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije ni predložil ustreznih certifikatov, saj določeni certifikati niso podpisani oz. noben certifikat varilcev in varilnih operaterjev ni ustrezno podaljšan.
Kot že večkrat zapisano, trditveno – dokazno breme pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo s tem, ko posplošeno zatrjuje, da »določeni« in »priloženi« certifikati niso podpisani oz. da noben od njih ni ustrezen, ker ni bil ustrezno podaljšan, zahtevane ravni konkretizacije očitka ne doseže. Te ugotovitve ne spremeni njegovo sklicevanje na izsek iz certifikata »iz strani 320. ponudbene dokumentacije« (na katerega se sicer sklicuje z namenom ponazoritve navedb o potrebnem podaljševanju certifikatov), saj niti na podlagi številke strani prijave (ki v odstopljeni dokumentaciji ni predložena v obliki enotnega dokumenta) niti na podlagi izseka iz certifikata ni mogoče ugotoviti, za kateri dokument v prijavi prijavitelja GARNOL d.o.o. gre. Posledično so navedbe strank o potrebnem podaljševanju certifikatov in načinu izvajanja le-tega irelevantne. Ker iz predstavljenega izhaja, da drugi vlagatelj svojega trditvenega bremena ni izpolnil že s tem, ko ni jasno in določno navedel, zoper katere certifikate prijavitelja GARNOL d.o.o. uperja očitek o njihovi neustreznosti, Državna revizijska komisija v okviru obravnavanega očitka predlaganega dokaza (vpogled v standarde) ni izvedla.
Drugače, kot v zvezi z navedbami iz zahtevka za revizijo, pa gre ugotoviti v zvezi z navedbami drugega vlagatelja iz opredelitve do navedb naročnika. Tam najprej drugi vlagatelj navaja, da prijavitelj GARNOL d.o.o. razpolaga z dvema veljavnima certifikatoma za operaterja varilnih naprav po SIST EN ISO 14732 (kar bi bilo mogoče razumeti tudi na način, da vprašanje predložitve zadostnega števila ustreznih certifikatov v tem delu ni več sporno), in sedmimi ustreznimi certifikati varilnih operaterjev po SIST EN ISO 9606-1 (pri čemer določno ne navede, za katere certifikate gre), v nadaljevanju pa nato našteje več deset certifikatov (vse konkretizira z navedbo številke certifikata), ki jim veljavnost še vedno oporeka, v izkaz svojih navedb pa predlaga več novih dokazov (pojasnilo Instituta za varilstvo, postavitev izvedenca za varjenje, zaslišanje strokovnjaka z ustreznim strokovnim znanjem). Vendar pa, ker drugi vlagatelj šele v opredelitvi do navedb naročnika, torej prepozno, jasno in določno (konkretizirano) navede certifikate, za katere zatrjuje, da niso ustrezni glede na zahteve naročnika iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, v izkaz svojih navedb pa predlaga tudi izvedbo novih dokazov, ne da bi hkrati zatrjeval in dokazoval, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predlagati že v predrevizijskem postopku (prim. šesti odstavek 29. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija pojasnjuje, da niti teh navedb niti teh dokazov pri sprejemu odločitve ni upoštevala oz. izvedla.
Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ni navedel pravno relevantnih dejstev, na podlagi katerih bi bilo (če bi se v postopku dokazovanja izkazali za resnična) mogoče sprejeti zaključek o tem, da certifikati varilcev in varilnih operaterjev, ki jih je predložil prijavitelj GARNOL d.o.o., niso ustrezni in posledično, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je ugotovil, da prijavitelj GARNOL d.o.o. izpolnjuje pogoj iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije.
a.8
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da nekateri certifikati niso izdani v skladu z zahtevanimi standardi, kar zlasti velja za certifikate osebja za privijanje vijačnih spojev, za katere zatrjuje, da niso izdani po evropskem standardu EN 1591-4 (ki ga prilaga), ampak po interni normi IND-REP 01_BJ Pravilnik Bolted Joint. Le-ta, kot navaja, ni in ne more biti enakovredna standardu, ki ga zahteva razpisna dokumentacija. Čeprav razpisna dokumentacija dopušča, da prijavitelji predložijo enakovredno dokazilo v skladu z enakovrednim standardom, kot je standard EN 1591-4, internega standarda, ki ni reguliran s strani uradnih organov in ki ga izdaja evropski komite za standardizacijo (CEN), katerega članica je tudi Slovenija, ni mogoče enačiti s standardi CEN, ki uživajo najvišjo stopnjo zaupanja na evropskem prostoru ter jih med drugim uporablja tudi evropski zakonodajalec pri pripravi predpisov na ravni Evropske Unije.
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da drugi vlagatelj podaja svoje navedbe mimo predpisov in veljavne zakonodaje in da so certifikati ustrezni - izdani so po pravilniku IND-REP 01_BJ Pravilnik Bolted Joint, ki uporablja pravila standarda, kar dokazuje s predložitvijo potrdila slovenskega certifikacijskega organa Bureau Veritas.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da drugi vlagatelj ni navedel, zakaj naj certifikati, izdani po IND-REP 01_BJ Pravilnik Bolted Joint, ne bi izpolnjevali zahteve naročnika po skladnosti certifikatov s standardom SIST EN 1591-4 ali enakovredno, pa tudi ne, kaj interna norma določa. Zatrjuje, da je procedura IND-REP 01_BJ, po kateri so izdani certifikati, skladna s standardom EN 1591-4, s čemer v zvezi se sklicuje na elektronsko sporočilo Bureau Veritas z dne 10. 8. 2023 in na dokazilo, ki ga je izjasnitvi priložil prijavitelj GARNOL d.o.o.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika navaja, da upravičeno sklepa, da interna norma ni in ne more biti enakovredna standardom, ki jih zahteva razpisna dokumentacija, prav tako smatra, da bi moralo biti iz priloženega certifikata jasno razvidno, da je izdan skladno z zahtevami po EN 1591-4. Opozarja, da z elektronskim sporočilom, na katerega se sklicuje naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ni bil seznanjen in se do njega ne more opredeliti.
Naročnik v vlogi z dne 7. 3. 2024 vztraja, da drugi vlagatelj z navedbami v okviru obravnavanega očitka ni zadostil trditveno dokaznemu bremenu.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/5 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»Prijavitelj mora imeti na razpolago kader po seznamu v celotnem številu: (PRILOGA 8)
- […]
- monterji cevi 10
- […].
Dokazilo: izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju navedenega pogoja ter fotokopije oziroma skenogrami certifikata za montažo, demontažo, sestavljanje in pritegovanje vijačnih prirobničnih spojev skladno s SIST EN 1591-4 ali enakovredno za vsaj štiri monterje cevi.«
Drugi vlagatelj zatrjuje, da prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi ni predložil ustreznih certifikatov osebja za privijanje vijačnih spojev, saj ti niso izdani skladno s SIST EN 1591-4 ali enakovredno.
Upoštevajoč navedbe drugega vlagatelja v zahtevku za revizijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj, razen posplošenega zatrjevanja, da »nekateri« certifikati niso izdani v skladu z zahtevanimi standardi, spornih certifikatov monterjev cevi (oz. osebja za privijanje vijačnih spojev, kot jih poimenuje drugi vlagatelj) določno ne opredeli, zaradi česar ni mogoče ugotoviti, katerim konkretnim certifikatom odreka ustreznost. S tako podanimi navedbami drugi vlagatelj ne zadosti zahtevi po jasni in konkretni navedbi dejstev, na katere opira svoj revizijski očitek o neustreznosti predloženih dokazil prijavitelja GARNOL d.o.o., ki jih je v izkaz zahteve iz točke 4.5/5 poglavja 4. pogoji razpisne dokumentacije zahteval naročnik, in svojega trditvenega bremena ne izpolni. V posledici navedenega gre zato ugotoviti, da so navedbe strank o (ne)skladnosti interne norme z zahtevanim standardom oz. navedbe o njeni enakovrednosti zahtevanemu standardu irelevantne. Tudi če bi bilo potrebno ugotoviti, da je drugi vlagatelj ustrezno konkretiziral certifikate, za katere zatrjuje, da niso ustrezni, ob pavšalni dejstveni podlagi, ki jo je podal drugi vlagatelj, Državna revizijska komisija ne bi mogla šteti, da je navedel pravno relevantna dejstva, na podlagi katerih bi bilo mogoče sprejeti zaključek o neenakovrednosti predloženih certifikatov. Ker torej drugi vlagatelj svojega trditvenega bremena ni izpolnil, Državna revizijska komisija v okviru obravnavanega očitka predlaganih dokazov (vpogleda v standard) ni izvedla.
Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ni navedel pravno relevantnih dejstev, na podlagi katerih bi bilo (če bi se v postopku dokazovanja izkazali za resnična) mogoče sprejeti zaključek o tem, da certifikati osebja za privijanje vijačnih spojev, ki jih je predložil prijavitelj GARNOL d.o.o., niso ustrezni in posledično, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je ugotovil, da prijavitelj GARNOL d.o.o. izpolnjuje pogoj iz točke 4.5/5 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije.
a.9
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi predložil certifikate, ki niso skladni z določili razpisne dokumentacije. Naročnik je zahteval toplotno obdelavo po varjenju na 250 stopinjah Celzija za 10 ur, iz pojasnila prijavitelja GARNOL d.o.o. o efuzijskem žarjenju pa izhaja, da se sklicuje na standard EN ISO 15614-1, ki dovoljuje naknadno segrevanja z sproščanje vodika, ne pa spreminjanja toplotne obdelave po varjenju (ki jo je zahteval naročnik). Poudarja, da je moral prijavitelj izpostavljeno zahtevo naročnika izkazati ob prijavi, saj naknadna sprememba certifikatov WPQR ni dovoljena. S tem v zvezi izpostavlja poglavje 8.4.11, ki opisuje toplotno obdelavo po varjenju (PWHT) in ki, kot zatrjuje drugi vlagatelj, v prvem stavku jasno prepoveduje dodajanje ali odvzemanje toplotne obdelave po varjenju v WPQR (prilaga izsek iz standarda).
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da drugi vlagatelj podaja svoje razlage, ki nimajo nobene zveze s pravili stroke in izdajanjem certifikatov in izpostavlja, da se je Državna revizijska komisija o tem vprašanju že izrekla. Opozarja tudi, da v razpisni dokumentaciji zahteve, kot jo navaja drugi vlagatelj, ni.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja navaja, da iz zahtevka za revizijo ni jasno, na kateri del razpisne dokumentacije in na katere certifikate se očitki drugega vlagatelja nanašajo, pa tudi ne, kaj jim drugi vlagatelj očita. Poudarja, da zahteve po toplotni obdelavi na 250 stopinjah Celzija za 10 ur ni določil. Navaja, da drugi vlagatelj navedb o nedovoljeni naknadni spremembi WPQR ne opredeli. Naročnik navaja certifikate za postopek 111 (ROV), ki jih je v prijavi predložil prijavitelj GARNOL d.o.o., in poudarja, da noben od certifikatov ne predvideva efuzijskega žarjenja zvarnega mesta po varjenju – skladno s standardom EN ISO 15614-1:2017 je toplotna obdelava za sproščanje vodika (efuzijsko žarjenje) dovoljena, tudi če ta ni opredeljena na certifikatu o kvalifikaciji varilnega postopka WPQR (ni pa obvezujoča). Prijavitelj GARNOL d.o.o. je predloženim certifikatom predložil dopis s pisno izjavo, da bo zagotovil toplotno obdelavo zvarnih spojev skladno s priloženo kvalifikacijo varilnega postopka ter razpisnimi pogoji. Glede na navedeno prijavitelj GARNOL d.o.o. lahko izvaja varjenje s postopkom 111 (ROV) skladno z zahtevami naročnika.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika poudarja, da je pri vsaki spremembi toplotne obdelave zvara po varjenju skladno z zahtevami standarda EN ISO 15614-1 nujno potrebna ponovna certifikacija, kar izhaja iz točke 8.4.11 navedenega standarda. Navede šest certifikatov (vse konkretizira z navedbo številke certifikata), iz katerih naj bi bilo na mestu, kjer je zahtevano efuzijsko žarjenje zvarnega mesta, navedeno »none«, kar po njegovem zatrjevanju pomeni, da postopka toplotne obdelave po varjenju ne predvidevajo, certifikati WPQR pa zato niso skladni z zahtevami iz razpisne dokumentacije za postopek varjenja 111 (ROV).
Naročnik v vlogi z dne 7. 3. 2024 vztraja, da so navedbe drugega vlagatelja pavšalne, in da slednji v opredelitvi do navedb naročnika navaja nove očitke, s katerimi je prepozen.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil, da morajo prijavitelji kot dokaz, da bodo varilska dela izvajali izključno certificirani varilci in da prijavitelj izpolnjuje zahteve sistema kakovosti po standardu SIST EN IS 3834-2 ali enakovredno, kot je določeno v tabeli 2 standarda SIST EN 12732: Infrastruktura za plin-varjenje jeklenih cevovodov-funkcionalne zahteve ali enakovredno, med drugim predložiti popis in kvalifikacija varilnih postopkov (WPQR) v skladu s standardom SIST EN ISO 15614-1 ali enakovredno za 111 (ROV), ki upošteva zahtevo »Efuzijsko žarjenje zvarnega mesta pri vsaj 250°C«.
Glede na zgoraj izpostavljeno zahtevo Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da naročnik zahteve ni zamejil na časovno trajanje v obsegu 10 ur, kot zatrjuje drugi vlagatelj. To pomeni, da certifikatom prijavitelja GARNOL d.o.o. pomanjkljivosti zaradi neizpolnjevanje zahteve v delu, ki se nanaša na časovno komponento, kot jo izpostavlja drugi vlagatelj, ni mogoče očitati.
V kolikor gre navedbe drugega vlagatelja v okviru obravnavanega očitka razumeti tudi tako, da zatrjuje, da certifikati prijavitelja GARNOL d.o.o. niso skladni z zahtevo naročnika, kot je zapisana v razpisni dokumentaciji, Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj pavšalno zatrjuje, da je »prijavitelj predložil certifikate, ki niso skladni z določili razpisne dokumentacije« ker ne predvidevajo toplotne obdelave po varjenju, kot je zahteval naročnik, pač pa predvidevajo naknadno segrevanje za sproščanje vodika. Da bi Državna revizijska komisija lahko presojala, ali navedbe drugega vlagatelja o neustreznih certifikatih, ki jih je prijavitelj GARNOL d.o.o. predložil kot dokazilo za postopek varjenja 111 (ROV), držijo, bi moral drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej določno opredeliti, na katere konkretne certifikate se obravnavani očitek nanaša. Ker tega ni storil, s svojimi navedbami ni zadostil trditvenemu bremenu, posledično pa Državna revizijska komisija ni imela dejstvene podlage (če bi se v postopku dokazovanja izkazala za resnično) za zaključek, da certifikati za postopek varjenja 111 (ROV) prijavitelja GARNOL d.o.o. niso ustrezni in posledično, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je ugotovil, da prijavitelj GARNOL d.o.o. izpolnjuje pogoj iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije. Iz navedenega Državna revizijska komisija v okviru obravnavanega očitka predlaganega dokaza (vpogleda v standard) ni izvedla.
Navedenega ne spremeni ugotovitev Državne revizijske komisije, da je drugi vlagatelj certifikate, za katere zatrjuje, da ne izpolnjujejo naročnikove zahteve po efuzijskem žarjenju zvarnega mesta pri vsaj 250 stopinjah Celzija pri varilnem postopku 111 (ROV), jasno in določno navedel v opredelitvi do navedb naročnika. S temi navedbami je namreč drugi vlagatelj prepozen, saj ni zatrjeval in dokazoval, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku (prim. šesti odstavek 29. člena ZPVPJN), posledično pa Državna revizijska komisija predstavljenih navedb pri sprejemu odločitve ni upoštevala.
Tudi na tem mestu Državna revizijska komisija v zvezi z navedbami drugega vlagatelja o tem, da predloženi certifikati niso ustrezni, ker ob njihovi spremembi ni bila izvedena ponovna recertifikacija, pripominja, da je že v točkah IV.a.4 in IV.a.6 obrazložitve tega sklepa, ob sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-063/2023, pojasnila, da je vprašanje, ali organ, ki mu je pristojna akreditacijska ustanova na podlagi izvedenega postopka akreditiranja uradno priznala usposobljenost za izvajanje specifičnih nalog ugotavljanja skladnosti, te naloge strokovno izvaja, v pristojnosti akreditacijske ustanove, ki podeljuje akreditacijske listine, in ne v pristojnosti Državne revizijske komisije.
a.10
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi predložil izpolnjeno izjavo, obrazec Priloga 5, ki predstavlja dokazilo pogoja iz točke 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in dodatno še druga dokazila. Zatrjuje, da iz obrazca Priloga 5 ter priloženih dokazil ni mogoče ugotoviti, ali referenčni posel izpolnjuje zahtevane pogoje - to zlasti velja za zahtevo glede tlačne stopnje višine DP 50bar in da posledično prijavitelj GARNOL d.o.o. ni izkazal, da razpolaga z ustrezno referenco.
Drugi vlagatelj zatrjuje tudi, da postopanje prijavitelja GARNOL d.o.o., ki je v prijavi kot referenčno potrdilo priložil lastno izjavo partnerja, gospodarskega subjekta S.A.L.P., ni skladno z namenom zahteve po referenčnem potrdilu, saj je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, s katerim dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil (izpostavlja odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-023/2019 in druge). Takega namena reference po zatrjevanju drugega vlagatelja referenčno potrdilo, ki ga izda prijavitelj sam, ne izpolnjuje in ne more biti verodostojno.
Tudi priloženo »Zaključno poročilo o zaključku pogodbe«, po zatrjevanju drugega vlagatelja, samo po sebi ne more predstavljati referenčnega potrdila. Čeprav je v poročilu kot izvajalec sicer naveden gospodarski subjekt S.A.L.P., poročilo ne vsebuje nobenega podatka o samem predmetu pogodbe ali specifikaciji le-tega, kljub temu, da morajo biti iz referenčnega potrdila razvidni podatki, ki zadoščajo, da se naročnik prepriča o usposobljenosti prijavitelja. Po zatrjevanju drugega vlagatelja gola navedba izvajalca in naziva gradnje takšnega zaključka ne omogočata.
Drugi vlagatelj zaključuje, da je naročnik jasno določil, kateri podatki morajo biti razvidni iz referenčnega potrdila, in poudarja, da je to razumljivo, saj gre za tehnično in strokovno izjemno specifično gradnjo, naročnik pa se mora prepričati o sposobnosti prijavitelja le-to izvesti.
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da drugi vlagatelj ustvarja svoja pravila in pogoje, ki so v nasprotju z zapisi iz razpisne dokumentacije. Naročnik je v izkaz izpolnjevanja pogoja iz točke 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije zahteval samo dokazila, kot izhajajo iz obrazca Priloga 5 in nič več kot to. Prijavitelj GARNOL d.o.o. je v obrazcu Priloga 5 navedel vse potrebne podatke in izpolnil vse rubrike, pri čemer vpis podatka o višini tlačne stopnje ni bil zahtevan. Zatrjuje, da priglašeni referenčni posel zahteve naročnika izpolnjuje in da je poleg izjave podizvajalca S.A.L.P. predložil tudi načrte in risbe. Vrsta podatkov o drugopriglašenem referenčnem poslu Silistra je javno dostopna na spletu. Naročnik je očitno razbral vsebino projekta in tehnične elemente, ki so bili za izkaz reference potrebni.
Dalje prijavitelj GARNOL d.o.o. navaja, da enako velja tudi za drugi referenčni posel Mazara del Vallo. Naročniku je predložil vsa zahtevana dokazila in vse zahtevane podatke. Meni, da so očitki vlagatelja plod njegovih razmišljanj, kakšna bi morala biti razpisna dokumentacija in da je s temi očitki prekludiran. Poudarja, da naročnik nikjer ni določil, kateri podatki morajo biti razvidni iz referenčnega potrdila in da referenčnih potrdil tudi razpisna dokumentacija ne zahteva, kar priznava tudi drugi vlagatelj. Zaključuje, da je iz poročila o zaključku pogodbe, ki ga je priložil svoji prijavi, naročnik očitno pridobil dovolj podatkov, da je dejstva preveril sam.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja navaja, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. v obrazcu Priloga 5 izpolnil vse zahtevane podatke za vsak referenčni posel, skladno z zahtevami iz točke 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in da je prijavitelj GARNOL d.o.o. dodatno, čeprav to ni bilo zahtevano, priložil dokumentacijo za oba priglašena referenčna posla. Da prijavitelj GARNOL d.o.o. ni predložil dokazil skladno z zahtevami razpisne dokumentacije, ne drži. Naročnik z razpisno dokumentacijo ni nikjer določil, kateri podatki morajo biti razvidni iz referenčnega potrdila in ni zahteval, da prijavitelji v obrazec vnesejo podatek o tlačni stopnji, pač pa je navedel, kateri podatki morajo biti razvidni iz obrazca Priloga 5 in zahteval, da prijavitelji z izjavo potrdijo, da naročnikove zahteve izpolnjujejo. Partner, gospodarski subjekt S.A.L.P., je to storil. Zahtevati drugače bi pomenilo ravnanje naročnika v nasprotju z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3. Naročnik izpostavlja tudi, da drugi vlagatelj ne navede, pri katerem referenčnem poslu tlačne stopnje ni mogoče razbrati in kateri od referenčnih poslov ni ustrezen. Navaja, da je, ker je zahteval vsaj eno referenco, drugi vlagatelj pa izpodbija le enega od dveh priglašenih referenčnih poslov, očitek o neizpolnjevanju referenčnega pogoja neutemeljen. Navaja tudi, da drugi vlagatelj ne zatrjuje niti ne izkaže, da predloženi referenčni posli ne izpolnjujejo katerekoli od naročnikovih zahtev. Dodaja, da iz dodatnih dokazil za prvi referenčni posel Silistra izhaja, da zahtevano tlačno stopnjo celo presega (54 bar).
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika vztraja, da čeprav razpisna dokumentacija tega ni izrecno zahtevala, iz dodatnih dokazil, ki jih je predložil prijavitelj GARNOL d.o.o., ne izhaja, ali referenčna posla izpolnjujeta zahtevo glede regulacijske postaje tlačne stopnje DP 50 bar. Po zatrjevanju drugega vlagatelja opisano utemeljeno vzbuja dvom glede izpolnjevanja predmetnega pogoja, naročnik pa bi moral od prijavitelja GARNOL d.o.o. zahtevati predložitev dodatnih dokazil. Drugi vlagatelj je prepričan, da bi morala, glede na referenčni pogoj, ustrezna tlačna stopnja izhajati iz referenčnega potrdila. Ker je prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi predložil več, kot je zahtevano, ima naročnik hkrati možnost in dolžnost, da izpolnjevanje pogojev preveri, kar izhaja tudi iz samega obrazca Priloga 5. Navedba naročnika, da bi bila predložitev dodatnih dokazil v nasprotju s 67. členom ZJN-3, je zato neutemeljena. Drugi vlagatelj še izpostavlja, da mu dokument glede prvega referenčnega posla, na katerega se v odločitvi o zahtevku za revizijo sklicuje naročnik, ni bil predložen na vpogled, zato poziva Državno revizijsko komisijo, naj preveri, ali so navedbe naročnika glede višine tlačne stopnje ustrezne.
Naročnik v vlogi z dne 7. 3. 2024 navaja, da drugi vlagatelj dodaja nove navedbe glede tega, katere reference so bile za predmetni pogoj predložene, saj v zahtevku za revizijo neustreznost reference zatrjuje povsem nepovezano in pavšalno. Z opredelitvijo do navedb naročnika želi drugi vlagatelj sanirati, kar je spregledal v zahtevku za revizijo, tj. da je prijavitelj GARNOL d.o.o. priglasil dva referenčna posla, katerih drugi vlagatelj ni izpodbijal. Dodaja še, da pridržek iz obrazca Priloga 5 glede dodatnih dokazil ne pomeni, da morajo slednja prijavitelji predložiti že v prijavi. Naročnik zaključuje, da je drugi vlagatelj tehnično dokumentacijo glede prvega referenčnega posla dobil na vpogled in da so njegove drugačne navedbe neresnične.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»Prijavitelj mora imeti, na podlagi dovoljenj za gradnjo, na območju držav članic EU že izveden vsaj 1 grajen objekt (merilno regulacijska postaja-MRP ali mejna merilno regulacijska postaja-MMRP), vključno s strojnimi ter elektro in instrumentacijskimi (daljinski nadzor) inštalacijami, namenjenimi meritvam in nadzoru ali regulaciji tlaka/pretokov zemeljskega plina za najmanj DP 50 barov, za katera je bilo pridobljeno uporabno dovoljenje, ki ni starejše od desetih let od dneva, določenega za predložitev prijav. (PRILOGA 5)
Dokazilo:
- izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju navedenega pogoja z navedbo imena naročnika, naziva objekta, navedbo odgovornega vodja del pri ponudniku, vrednosti opravljenih del ter datuma pridobitve uporabnega dovoljenja.«
V obrazcu Priloga 5 je naročnik, poleg izjave prijavitelja o izpolnjevanju zahteve iz 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, pripravil tudi tabelo, v katero so morali prijavitelji za vsak referenčen posel vnesti naslednje podatke:
- ime naročnika,
- naziv objekta,
- lokacijo – kraj,
- odgovornega vodjo del / vodjo gradnje pri ponudniku,
- datum pridobitve uporabnega dovoljenja.
V opombi navedenega obrazca, pod tabelo, je naročnik določil: »V kolikor bo naročnik naknadno zahteval predložitev dokazil v zvezi s to izjavo, se ponudnik s podpisom strinja, da bo morebitno zahtevana dokazila o potrditvi naknadno predložil.«.
Drugi vlagatelj zatrjuje, da prijavitelj GARNOL d.o.o. ni izkazal, da razpolaga z ustrezno referenco. Navedenega ne utemeljuje z navedbami, da priglašena referenčna posla katere od konkretno opredeljenih zahtev naročnika iz referenčnega pogoja iz točke 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije ne izpolnjujeta, pač pa, da iz nobenih dokazil v prijavi ni mogoče razbrati tlačne stopnje (glede prve reference Silistra) oz. da ni mogoče razbrati podatka o predmetu ali njegovi specifikaciji (glede druge reference Mazara del Vallo).
Državna revizijska komisija pritrjuje navedbam drugega vlagatelja, da je že v svojih številnih odločitvah zapisala, da je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-83/2017, 018-050/2018, 018-023/2019), vendar pa se ne strinja tudi z njegovimi (smiselnimi) navedbami, da so referenčna potrdila, že zgolj zaradi svojega namena, obvezen sestavni del vsake prijave. Prijavitelji so referenčno potrdilo za priglašeni referenčni posel v prijavi dolžni predložiti takrat, ko od njih tako zahteva naročnik v razpisni dokumentaciji. Iz navedenega sledi, da v primeru, da naročnik referenčnih potrdil v razpisni dokumentaciji ni predvidel in zahteval, nepredložitev le-teh ne pomeni, da je prijavi iz tega razloga mogoče očitati pomanjkljivost.
Kot prehodno ugotovljeno, je naročnik v obravnavanem primeru zahteval, da prijavitelji v izkaz izpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije predložijo (le) podpisan in izpolnjen obrazec Priloga 5. Da bi morali prijavitelji v izkaz izpolnjevanja referenčnega pogoja predložiti tudi referenčna potrdila referenčnih naročnikov, naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil. Ker je prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi predložil izpolnjen obrazec Priloga 5 (kar med drugim vlagateljem in naročnikom ni sporno), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v obravnavanem delu prijavo pripravil na način, kot je zahteval naročnik.
Ugotovljenega ne spremeni dejstvo, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi samoiniciativno predložil lastno izjavo v zvezi z referenco Silistra, z risbami in načrti (dokument brez datuma) in dokument Zaključno poročilo o zaključku pogodbe v zvezi z referenco Mazara del Vallo, saj takega postopanja prijavitelja, samega po sebi, ni mogoče označiti za neskladnega z določili razpisne dokumentacije. Čeprav se Državna revizijska komisija strinja z drugim vlagateljem, da lastnih izjav gospodarskih subjektov, podanih v zvezi z referenčnimi posli, po namenu ni mogoče enačiti z referenčnimi potrdili referenčnih naročnikov, poudarja, da v konkretnem primeru naročnik predložitve referenčnih dokazil referenčnih naročnikov v izkaz izpolnjevanja zahteve iz točke 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije ni zahteval, posledično pa prijavitelju GARNOL d.o.o. pomanjkljivosti prijave zaradi njihove nepredložitve ni mogoče očitati.
Glede na to, da naročnik, kot že navedeno, predložitve referenčnih potrdil oz. drugih dokazil (razen izjave) v izkaz izpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije ni zahteval niti ni predvidel, posledično tudi ni določil minimalne obvezne vsebine referenčnega posla oz. nabora podatkov, ki bi morali iz njega izhajati. Ker je naročnik v obrazcu Priloga 5 predvidel, da prijavitelji v zvezi s priglašenimi referenčnimi posli vnesejo le podatek o naročniku, nazivu in lokaciji objekta, odgovornem vodju del/gradnje pri ponudniku in datumu pridobitve uporabnega dovoljenja, za presojo skladnosti prijave prijavitelja GARNOL d.o.o. z izpostavljeno zahtevo naročnika ne more biti relevantno, da niti iz obrazca Priloga 5 niti iz dodatnih dokazil ne izhaja podatek o tlačni stopnji (za prvo referenco) oz. ne izhajajo podatki o predmetu pogodbe ali specifikaciji le-tega (za drugo referenco).
Upoštevaje predhodno navedeno in upoštevaje, da drugi vlagatelj v okviru obravnavanega očitka ne zatrjuje (še manj pa dokazuje), da priglašena referenčna posla prijavitelja GARNOL d.o.o. po vsebini nista ustrezna oz. da ne izpolnjujeta katere od zahtev naročnika iz točke 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije (navedba o »dvomu«, ki ga drugi vlagatelj izpostavlja v opredelitvi do navedb naročnika, ne pomeni več kot le prepoznega ugibanja o določenih dejstvih – pomanjkljivo trditveno breme v povezavi s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ne more uspeti z navedbami, da prijavitelj GARNOL d.o.o. ni izkazal izpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije oz. da naročnik ni ravnal pravilno, ko je štel, da prijavitelj GARNOL d.o.o. izpostavljeni pogoj izpolnjuje.
Upoštevaje zgoraj predstavljene meje zahtevka za revizijo drugega vlagatelja (38. člen ZPVPJN) Državna revizijska ni presojala, ali sta priglašena referenčna posla prijavitelja GARNOL d.o.o. po vsebini skladna z zahtevami naročnika, zato tudi ni sledila pozivu drugega vlagatelja, naj v predloženih dokazilih za referenčni posel Silistra preveri zatrjevanje naročnika o tem, da referenčni posel izpolnjuje zahtevo iz referenčnega pogoja glede tlačne stopnje.
V kolikor drugi vlagatelj z navedbami o možnosti in dolžnosti naročnika, da preveri izpolnjevanje pogojev iz opredelitve do navedb naročnika, slednjemu očita opustitev takega ravnanja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je drugi vlagatelj z njimi prepozen (prim. šesti odstavek 29. člena ZPVPJN). Ob tem dodaja, da bi bilo, tudi sicer, presojo pravilnosti s to dolžnostjo povezanega naročnikovega ravnanja mogoče opraviti šele, če bi drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjeval (in dokazoval), da priglašena referenčna posla katere od zahtev naročnika iz točke 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije ne izpolnjujeta, tega pa, kot že ugotovljeno, ni storil.
V zaključku obravnavanega očitka Državna revizijska komisija še pripominja, da je drugi vlagatelj, v kolikor bi bilo potrebno njegove navedbe o pomembnosti referenčnega potrdila kot dokazila za izkaz referenčnega pogoja razumeti na način, da zatrjuje neustrezno oblikovanje določb razpisne dokumentacije, s temi navedbami v fazi po poteku roka za oddajo prijav, prepozen, Državna revizijska komisija pa jih vsebinsko zato ni obravnavala (tretji odstavek 25. člena ZPVPJN).
a.11
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da gre smiselno, kot v predhodni točki, ugotoviti tudi v zvezi z izjavo prijavitelja GARNOL d.o.o. na obrazcu Priloga 6, ki predstavlja dokazilo pogoja iz točke 4.5/3 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije. Na njem namreč prijavitelj GARNOL d.o.o. ni specificiral tehničnih podrobnosti referenčnih poslov, zato naročnik ni mogel ugotoviti, ali referenčni posli dejansko ustrezajo zahtevanim specifikacijah iz izpostavljenega pogoja. Čeprav naročnik v razpisni dokumentaciji ni izrecno zahteval predložitve referenčnih potrdil, bi slednje po prepričanju drugega vlagatelja moral storiti.
Ker prijavitelj GARNOL d.o.o. ne poseduje ustreznih referenčnih potrdil, saj je že na lastno pobudo predložil dokazila, ki zmotno prikazujejo, da izpolnjujejo referenčne pogoje, bi moral naročnik od njega zahtevati pojasnila, saj bi v nasprotnem primeru javno naročilo zavestno oddal gospodarskemu subjektu, ki zahtev iz razpisne dokumentacije ne izpolnjuje. Ker prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi ni dokazal in izkazal, da izpolnjuje pogoj iz razpisne dokumentacije, bi moral naročnik njegovo prijavo izločiti (s tem v zvezi drugi vlagatelj izpostavlja odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-283/2013).
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da drugi vlagatelj ponovno ustvarja svoja pravila in pogoje, ki so v nasprotju z zapisi iz razpisne dokumentacije. Naročnik je zahteval predložitev dokazil, kot izhajajo iz obrazca Priloga 6 in nič drugega. Prijavitelj GARNOL d.o.o. je v obrazcu Priloga 6 navedel referenčne posle, ki ustrezajo naročnikovim zahtevam v točki 4.5/3 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in izpolnil vse zahtevane podatke, v izkaz zahtev iz točke 4.5/3 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije pa priložil tudi obrazec Priloga 6 podizvajalca Vilkograd d.o.o. in potrjena referenčna potrdila, na podlagi katerih se je naročnik lahko seznanil, ali referenčni posli ustrezajo zahtevam.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi predložil obrazec Priloga 6 partnerja, gospodarskega subjekta S.A.L.P., v kateri so navedeni štirje referenčni posli ter obrazec Priloga 6 podizvajalca, gospodarskega subjekta Vilkograd d.o.o., v katerem je navedenih pet referenčnih poslov, izvedenih za predmetnega naročnika. Prijavitelj GARNOL d.o.o. je predložil dokazila, skladno z zahtevami razpisne dokumentacije; v obeh obrazcih je izpolnil vse zahtevane podatke in dodatno, četudi ni bilo zahtevano, predložil še dokumentacijo referenčnih poslov partnerja, gospodarskega subjekta S.A.L.P., ki izkazuje izpolnjevanje naročnikovih zahtev. Naročnik navaja, da ni zahteval, da se v zahtevanih dokazilih vnaša tehnične podrobnosti referenčnih poslov in da od prijaviteljev ni mogoče zahtevati več ali drugače, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji. Izpostavlja, da drugi vlagatelj ni navedel, katere tehnične podrobnosti bi morale biti specificirane, niti kateri referenčni posli (partnerja, gospodarskega subjekta S.A.L.P. in/ali podizvajalca, gospodarskega subjekta Vilkograd d.o.o.) ne ustrezajo zahtevi iz točke 4.5/3 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije. Dodaja, da je dopustil, da gospodarski subjekti sporni pogoj izpolnjujejo skupaj, pa tudi, da je z vsebino referenčnih poslov podizvajalca, gospodarskega subjekta Vilkograd d.o.o., seznanjen, saj je bil referenčni naročnik on sam. Zaključuje, da bi moral drugi vlagatelj, v kolikor se ni strinjal, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval predložitve referenčnih potrdil, zahtevek za revizijo vložiti zoper določbe razpisne dokumentacije.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika vztraja, da iz obrazca Priloga 6 ni razvidno, ali prijavitelj GARNOL d.o.o. izpolnjuje vse zahteve iz predmetnega pogoja.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/3 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»Prijavitelj mora imeti na podlagi dovoljenj za gradnjo na območju držav članic EU izvedene vgradnje jeklenih cevi za najmanj DP 50 barov, namenjenih prenosu zemeljskega plina s tehnologijo brez izkopnega izvajanja del (Trenchless technology – kot npr. HDD, Microtunneling ipd.), in sicer:
- 1 gradnjo premera cevi najmanj DN 400 v dolžini najmanj 15 m;
- 1 gradnjo premera cevi najmanj DN 150 v dolžini najmanj 20 m; za katere je bilo pridobljeno uporabno dovoljenje, ki ni starejše od desetih let od dneva, določenega za predložitev prijav. (PRILOGA 6)
Dokazilo:
- izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju navedenega pogoja z navedbo imena naročnika, naziva objekta, navedbo odgovornega vodja del pri ponudniku, vrednosti opravljenih del ter datuma pridobitve uporabnega dovoljenja.«
V obrazcu Priloga 6 je naročnik, poleg izjave prijavitelja o izpolnjevanju zahteve iz 4.5/3 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, pripravil tudi tabelo, v katero so morali prijavitelji za vsak referenčen posel vnesti naslednje podatke:
- ime naročnika,
- naziv objekta – gradnje in lokacija posamične vgradnje,
- dolžino posamezne vgradnje in uporabljena tehnologija,
- odgovornega vodja del pri ponudniku,
- datum pridobitve uporabnega dovoljenja.
V opombi navedenega obrazca, pod tabelo, je naročnik določil: »V kolikor bo naročnik naknadno zahteval predložitev dokazil v zvezi s to izjavo, se ponudnik s podpisom strinja, da bo morebitno zahtevana dokazila o potrditvi naknadno predložil.«.
Drugi vlagatelj zatrjuje, da prijavitelj GARNOL d.o.o. ni izkazal, da izpolnjuje zgornji referenčni pogoj. Navedenega ne utemeljuje z navedbami, da priglašeni referenčni posli katere od konkretno opredeljenih zahtev naročnika iz referenčnega pogoja iz točke 4.5/3 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije ne izpolnjujejo, pač pa, da prijavitelj GARNOL d.o.o. v obrazcu Priloga 6 ni specificiral tehničnih podrobnosti referenčnih poslov, zaradi česar ni mogoče ugotoviti, ali priglašeni referenčni posli izpolnjujejo naročnikov referenčni pogoj.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi predložil dva obrazca Priloga 6, in sicer enega, podpisanega s strani partnerja, gospodarskega subjekta S.A.L.P., v katerem so navedeni štirje referenčni posli, skupaj z vsemi zahtevanimi podatki, drugega pa podpisanega s strani podizvajalca, gospodarskega subjekta Vilkograd d.o.o., v katerem je navedenih pet referenčnih poslov, skupaj z vsemi zahtevanimi podatki.
Kot izhaja iz predhodno navedenega, je naročnik v obravnavanem primeru zahteval, da prijavitelji v izkaz izpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke 4.5/3 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije predložijo (le) podpisan in izpolnjen obrazec Priloga 6. Da bi morali prijavitelji v izkaz izpolnjevanja referenčnega pogoja predložiti tudi referenčna potrdila referenčnih naročnikov, naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil, to pa izrecno priznava tudi drugi vlagatelj sam. Ker je prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi predložil izpolnjene obrazce Priloga 6 (kar med drugim vlagateljem in naročnikom ni sporno) in ker glede na zgornjo zahtevo naročnika ni mogoče ugotoviti, da bi kakšen od zahtevanih dokumentov manjkal, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. v obravnavanem delu prijavo pripravil na način in v vsebini, kot je zahteval naročnik. Ker je naročnik v obrazcu Priloga 6 predvidel, da prijavitelji v zvezi s priglašenimi referenčnimi posli vnesejo le podatek o naročniku, nazivu objekta in lokaciji posamične vgradnje, dolžini posamične vgradnje in uporabljeni tehnologiji, odgovornem vodju del pri ponudniku in datumu pridobitve uporabnega dovoljenja, za presojo skladnosti prijave prijavitelja GARNOL d.o.o. z izpostavljeno zahtevo naročnika ne more biti relevantno, da iz obrazca Priloga 6 ne izhajajo specificirane tehnične podrobnosti priglašenih referenčnih poslov.
V zvezi z navedbo drugega vlagatelja, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi predložil dokazila, ki zmotno prikazujejo, da prijavitelj izpolnjuje referenčne pogoje, Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ne pojasni (še manj pa dokaže), v čem vsebina predloženih dokumentov ni pravilna niti iz kje naj bi to izhajalo. Ker s tako podanimi navedbami drugi vlagatelj ne preseže ravni pavšalnega zatrjevanja, ne zadosti zahtevanemu trditvenemu (pa tudi ne dokaznemu) bremenu. Ker že podana dejstvena podlaga drugega vlagatelja ne omogoča zaključka, da referenčni posli, priglašeni v izkaz izpolnjevanja preferenčnega pogoja iz točke 4.5/3 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, niso ustrezni in da je prijava prijavitelja GARNOL d.o.o. v obravnavanem delu pomanjkljiva, se za irelevantne izkažejo nadaljnje navedbe drugega vlagatelja, da bi moral naročnik prijavitelja pozvati, da mu ustrezne informacije pojasni (prim. peti odstavek 89. člena ZJN-3).
Državna revizijska komisija, upoštevaje predhodno navedeno, ugotavlja, da navedbe drugega vlagatelja o tem, da prijavitelj GARNOL d.o.o. ni izkazal izpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke 4.5/3 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in posledično, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je ugotovil, da prijavitelj GARNOL d.o.o. izpostavljeni pogoj izpolnjuje, niso utemeljene. V posledici ugotovljenega se sklicevanje drugega vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-283/2013 izkaže za nerelevantno.
Tudi v zaključku obravnave tega očitka Državna revizijska komisija pripominja, da drugi vlagatelj z navedbami o tem, da bi naročnik v razpisni dokumentaciji moral zahtevati predložitev referenčnih potrdil, odpira vprašanje ustreznosti določitve dokazil za izkazovanje referenčnega pogoja v razpisni dokumentaciji, s katerimi je v fazi po poteku roka za oddajo prijav prepozen, zato jih Državna revizijska komisija vsebinsko ni obravnavala (tretji odstavek 25. člena ZPVPJN).
a.12
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da sta vodilni partner, gospodarski subjekt GARNOL d.o.o. in partner, gospodarski subjekt V3 d.o.o., podpisala izjavo o izpolnjevanju pogojev, obrazec Priloga 3, v kateri sta izjavila, da znaša povprečni čisti letni prihodek za 3 poslovna leta (za leta 2019, 2020 in 2021) več kot 15.000.000,00 EUR. Čeprav izjava sicer ne vsebuje podatka o tem, katera oseba ima zahtevani povprečni čisti letni prihodek, drugi vlagatelj sklepa, da sta gospodarska subjekta podala izjavo v svojem imenu, saj sta pod izjavi podpisani njuni odgovorni osebi. Ker sta oba gospodarska subjekta v obrazcu ESPD navedla svoj povprečni splošni letni promet, ki se z zgornjo izjavo ne sklada, sta s tem podala neresnični izjavi.
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da so očitki pavšalni in brez resne utemeljitve. Poudarja, da je naročnik zahteval povprečni čisti letni dohodek in da pogoj partnerji lahko izpolnjujejo skupaj. Vsak partner je navedel svoj povprečni letni promet, kar skupaj preseže naročnikov pogoj. Ker je obrazec Priloga 3 izdelan vnaprej, ga prijavitelji niso smeli popravljati. Poudarja tudi, da izpolnjevanje predmetnega pogoja ni sporno, kar ugotavlja že drugi vlagatelj sam.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja, ob citiranju zahtev iz točk 4.4 in 4.7 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, obrazca Priloga 3 ter vsebine prijave prijavitelja GARNOL d.o.o., navaja, da je vsak izmed gospodarskih subjektov v prijavi podpisal obrazec Priloga 3 in potrdil skupno izpolnjevanje naročnikove zahteve glede čistega letnega prometa. Navaja, da se z izjavo nikakor ni potrjevalo, da gre za letni promet tistega gospodarskega subjekta, ki je izjavo podpisal, saj to iz nje ne izhaja. Gospodarska subjekta GARNOL d.o.o. in V3 d.o.o. nista podala neresnični izjavi. Naročnik zaključuje, da drugi vlagatelj ne zatrjuje, da zahtevan promet prijavitelja GARNOL d.o.o. ne bi znašal toliko, kot je zahteval naročnik in izpostavlja, da prijavitelj GARNOL d.o.o. predmetno zahtevo izpolnjuje.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika zatrjuje, da bi moral v primeru tolmačenja razpisne dokumentacije na način, za katerega se zavzema naročnik, obrazec Priloga 3 podpisati le vodilni partner oz. tisti partner, ki jo v celoti izpolnjuje, nikakor pa ne vsak partner. Po mnenju drugega vlagatelja je vsaj partner, gospodarski subjekt V3 d.o.o., podal neresnično izjavo, saj predmetnega pogoja ne izpolnjuje. Na očitek naročnika, da drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni pojasnil, kaj naj bi naročnik zaradi domnevnega razloga »neresnične izjave« kršil, se drugi vlagatelj sklicuje na točko g) šestega odstavka 75. člena ZJN-3.
Naročnik v vlogi z dne 7. 3. 2024 dodaja, da za razlago drugega vlagatelja, glede podpisovanja obrazca Priloga 3, razpisna dokumentacije ne daje podlage.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»Ekonomsko – finančni pogoj: Prijaviteljev povprečni čisti letni prihodek za 3 poslovna leta (za leta 2019, 2020 in 2021) mora biti večji od 15.000.000,00 EUR. (PRILOGA 3)
Dokazilo:
- izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju navedenega pogoja.«
Obrazec Priloga 3, ki ga je pripravil naročnik, predstavlja izjavo o izpolnjevanju pogoja, iz katere izhaja:
»Izjavljamo pod kazensko in materialno odgovornostjo, da znaša povprečni čisti letni prihodek za 3 poslovna leta (za leta 2019, 2020 in 2021) več kot 15.000.000,00 EUR.«
Dalje je naročnik v točki 4.7 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, ki določa obveznosti prijavitelja za primer, da prijavo predloži skupina prijaviteljev med drugim določil:
»Vsak ponudnik iz skupine ponudnikov mora posamično izpolnjevati pogoje iz točke 4.2 in 4.3 te razpisne dokumentacije, ostale pogoje pa lahko izpolnjujejo skupno.«,
Državna revizijska komisija po vpogledu v prijavo prijavitelja GARNOL d.o.o. ugotavlja, da se v njej nahajajo štirje obrazci Priloga 3, ki so jih (vsak posebej) podpisali partnerji v skupni prijavi, s katerim le-ti potrjujejo, da izpolnjujejo naročnikov pogoj glede povprečnega čistega letnega prihodka za poslovna leta 2019, 2020 in 2021 v višini več kot 15.000.000,00 EUR. Dalje ugotavlja, kot pravilno izpostavlja drugi vlagatelj, da sta vodilni partner, gospodarski subjekt GARNOL d.o.o., in partner, gospodarski subjekt V3 d.o.o., v obrazcu ESPD navedla njun povprečni letni promet za tri leta, ki znaša manj kot zahtevanih 15.000.000,00 EUR (točka B: Ekonomski in finančni položaj).
Drugi vlagatelj v okviru obravnavanega očitka ne zatrjuje, da prijavitelj GARNOL d.o.o. spornega pogoja ne bi izpolnjeval, pač pa zatrjuje, da sta vodilni partner, gospodarski subjekt GARNOL d.o.o. in partner, gospodarski subjekt V3 d.o.o., v prijavi navedla neskladne podatke glede njunega povprečnega letnega prihodka. Ker naj bi s tem podala neresnično izjavo, bi moral naročnik prijavo prijavitelja GARNOL d.o.o. izločiti.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedbam drugega vlagatelja ni mogoče slediti. Kot izhaja iz predhodno navedenega, je naročnik v točki 4.7 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije dopustil skupno izpolnjevanje pogoja iz točke 4.7 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije glede povprečnega čistega letnega prihodka za 3 poslovna leta (za leta 2019, 2020 in 2021). Dalje ugotavlja tudi, da naročnik obrazca Priloga 3 ni oblikoval na način, da se bi z njim posamezen gospodarski subjekt, ki nastopa v prijavi, izjavil o višini svojega povprečnega letnega prihodka, pač pa na način, da prijavitelj s podpisom izjave potrdi, da skupina gospodarskih subjektov zahtevani pogoj izpolnjuje (Izjavljamo […], da znaša […]).
Čeprav naročnik v razpisni dokumentaciji res ni zahteval, da mora obrazec Priloga 3 predložiti vsak partner v skupni prijavi, obravnavana okoliščina, tj. da ga je vsak od njih v prijavi vseeno predložil, na presojo dopustnosti prijave nima vpliva. Glede na predstavljene podlage te okoliščine, po presoji Državne revizijske komisije, tudi ni mogoče razlagati na način, da s podpisom obrazca Priloga 3 vsak partner v skupni prijavi izjavlja, da (samostojno) dosega zahtevane minimalne povprečne letne prihodke (15.000.000,00 EUR), pač pa tako, da vsak od partnerjev v skupni prijavi potrjuje, da zahtevani pogoj kot skupina gospodarskih subjektov izpolnjujejo. Ker predložitve obrazca Priloga 3 s strani vodilnega partnerja, gospodarskega subjekta GARNOL d.o.o. in partnerja, gospodarskega subjekta V3 d.o.o., ni mogoče razumeti na način, za katerega si prizadeva drugi vlagatelj, tj. da sta navedena gospodarska subjekta podala izjavo, da vsak zase dosegata zahtevano minimalno višino povprečnega letnega prihodka (ki je sicer ne), posledično dalje tudi ni mogoče ugotoviti, da sta, glede na vpis višine povprečnega letnega prihodka v obrazcih ESPD, navedena gospodarska subjekta v prijavi navedla neskladne podatke.
Tudi če bi bilo potrebno glede na določbo šestega odstavka 29. člena ZPVPJN za pravočasnega šteti očitek drugega vlagatelja, da naročnik pri pregledu prijave prijavitelja GARNOL d.o.o. v obravnavanem delu ni ravnal skladno s točko g) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, Državna revizijska komisija ugotavlja, da upoštevaje njene predhodne ugotovitve, povezane z obravnavanim očitkom, drugi vlagatelj z njim ne bi mogel uspeti.
a.13
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. kot vodjo del pri podizvajalcu, gospodarskemu subjektu Vilkograd d.o.o., nominiral V., ki v predmetni družbi v času referenčnega posla ni bil zaposlen. Referenčni posel je namreč izvedel konzorcij gospodarskih subjektov IMP d.d., C&G d.o.o. ter drugega vlagatelja, gospodarski subjekt Vilkograd d.o.o. pa je bil njegov podizvajalec. V. je bil pri referenčnem poslu vodja del na projektu, zaposlen pri vodilnem partnerju, gospodarskem subjektu IMP d.d. na projektu in ne vodja del podizvajalca Vilkograd d.o.o., kot to zavajajoče izhaja iz prijave. Pri gospodarskem subjektu Vilkograd d.o.o. je bil vodja del K., ki je na spornem obrazcu naveden kot direktor družbe.
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da drugi vlagatelj zmotno zatrjuje, da je bila zahteva razpisne dokumentacije, da ponudnik v obrazcu Priloga 6 navede vodjo del pri podizvajalcu, saj razpisna dokumentacija zahteva navedbo odgovornega vodje del pri ponudniku za predmetno referenčno delo in to je lahko samo tista oseba, ki je bila imenovana s pogodbo z investitorjem referenčnega dela. Navaja, da sedanja in pretekla zakonodaja termin ureja različno. V. je bil vodja gradnje na predmetnem referenčnem delu, kar prijavitelj GARNOL d.o.o. izkazuje s priloženim Dokazilom o zanesljivosti objekta. Prijavitelj GARNOL d.o.o. zaključuje, da je edini pravilno izpolnil sporni obrazec, drugi vlagatelj pa je tisti, ki navaja lažne in zavajajoče izjave, saj J. ni opravljal funkcije odgovornega vodje del oz. vodje gradnje.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja navaja, da se očitki drugega vlagatelja očitno nanašajo na obrazec Priloga 6, kjer so navedene reference gospodarskega subjekta Vilkograd d.o.o. pri referenčnem naročniku Plinovodi d.o.o., kjer je kot odgovorni vodja del pri vseh petih referenčnih poslih naveden V. Pojasnjuje, da navedba odgovornega vodje del pri referenci ne pomeni nominacije vodje del pri podizvajalcu, kot to nepravilno navaja drugi vlagatelj. V navedeni prilogi so morali prijavitelji vnesti odgovornega vodjo del na referenčnem poslu, zato ne drži, da je V. naveden kot vodja del pri podizvajalcu, pač pa je naveden kot odgovorni vodja del na referenčnem poslu. Ker naročnik ni zahteval, da bi moral biti odgovorni vodja del zaposlen pri gospodarskem subjektu, ki je podal referenco, saj ne gre za referenco kadra, je brezpredmetno, kje bila oseba V. zaposlena in kakšna je bila vloga osebe K. v referenčnem poslu. Naročnik izpostavlja, da tudi če bi se sledilo razlagi drugega vlagatelja, mu nepravilnega ravnanja pri priznanju izpolnjevanja pogoja iz točke 4.5/3 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije prijavitelju GARNOL d.o.o., ne bi bilo mogoče očitati. Poudarja, da drugi vlagatelj ne zatrjuje, da iz domnevnega razloga »zavajajoče izjave« prijavitelju GARNOL d.o.o. ne bi smela biti priznana sposobnost oz. ne navede, kaj naj bi naročnik pri sprejemu izpodbijane odločitve zaradi tega kršil.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika navaja, da je obrazec Priloga 6 za podizvajalca, gospodarski subjekt Vilkograd d.o.o., napačno izpolnjen, saj je kot odgovornega vodjo del navedel V., ki je bil zaposlen pri vodilnem partnerju IMP d.d. na projektu in ne kot vodja del navedenega podizvajalca. Vztraja, da je naročnik zahteval navedbo »odgovornega vodje del pri ponudniku« in ne, kot tolmači naročnik, »odgovornega vodjo del na referenčnem poslu«.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/3 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»Prijavitelj mora imeti na podlagi dovoljenj za gradnjo na območju držav članic EU izvedene vgradnje jeklenih cevi za najmanj DP 50 barov, namenjenih prenosu zemeljskega plina s tehnologijo brez izkopnega izvajanja del (Trenchless technology – kot npr. HDD, Microtunneling ipd.), in sicer:
- 1 gradnjo premera cevi najmanj DN 400 v dolžini najmanj 15 m;
- 1 gradnjo premera cevi najmanj DN 150 v dolžini najmanj 20 m;
za katere je bilo pridobljeno uporabno dovoljenje, ki ni starejše od desetih let od dneva, določenega za predložitev prijav. (PRILOGA 6)
Dokazilo:
- izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju navedenega pogoja z navedbo imena naročnika, naziva objekta, navedbo odgovornega vodja del pri ponudniku, vrednosti opravljenih del ter datuma pridobitve uporabnega dovoljenja.«
V obrazcu Priloga 6 je naročnik, poleg izjave prijavitelja o izpolnjevanju zahteve iz 4.5/3 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, pripravil tudi tabelo, v katero so morali prijavitelji za vsak referenčen posel vnesti naslednje podatke:
- ime naročnika,
- naziv objekta – gradnje in lokacija posamične vgradnje,
- dolžino posamezne vgradnje in uporabljena tehnologija,
- odgovornega vodjo del pri ponudniku,
- datum pridobitve uporabnega dovoljenja.
Iz odstopljene dokumentacije izhaja, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi predložil obrazec Priloga 6 z dne 17. 4. 2023 in v njem navedel podatke za več referenčnih poslov podizvajalca Vilkograd d.o.o. Obrazec je izpolnjen na način, da je pri vseh referenčnih poslih kot »Odgovorni vodja del pri ponudniku« navedena oseba V.
Drugi vlagatelj zatrjuje, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. s tem, ko je v obrazcu Priloga 6 pri vseh priglašenih referenčnih poslih kot odgovornega vodjo del pri ponudniku navedel osebo V., podal zavajajočo izjavo, saj V. v času izvajanja referenčnega posla ni bil zaposlen pri njem, pač pa pri takratnemu vodilnemu partnerju. Izpostaviti gre, da drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo problematizira le domnevno zavajajočo navedbo odgovornega vodje del pri priglašenih referenčnih poslih, ne pa tudi samo vsebino priglašenih referenčnih poslov.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/3 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil referenčni pogoj na način, da je le-ta vezan na prijavitelja in da ne vsebuje nobenega elementa, ki bi priznanje reference vezal na kader, ki je bil udeležen pri referenčnem poslu (na noben način vpisa tudi ni predvidel kot nominacije kadra). Podatke za kader je predvidel in zahteval le pri dokazilu, ki ga morajo v izkaz izpolnjevanja referenčnega pogoja iz navedene točke v prijavi predložiti prijavitelji (obrazec Priloga 6), besedilo »Odgovorni vodja del pri ponudniku« v tem obrazcu pa je zato mogoče tolmačiti (le) kot potrebo naročnika za seznanitev z določenim kadrom pri gospodarskem subjektu, ki je bil udeležen pri referenčnem poslu. Tudi v primeru, da bi se za utemeljene izkazale navedbe drugega vlagatelja o neskladnosti pri navedbi odgovornega vodje del podizvajalca, gospodarskega subjekta Vilkograd d.o.o. v obrazcu Priloga 6, upoštevaje vsebino razpisne dokumentacije ne bi bilo mogoče ugotoviti, da je prijava prijavitelja GARNOL d.o.o. iz tega razloga pomanjkljiva oz. da naročnik ni ravnal pravilno, ko je ugotovil, da prijavitelj GARNOL d.o.o. referenčni pogoj iz točke 4.5/3 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije izpolnjuje.
V kolikor bi bilo potrebno navedbe drugega vlagatelja o podani zavajajoči izjavi razumeti na način, da drugi vlagatelj zatrjuje podajo neresnične izjave kot razlog za izključitev (prim. g) točko šestega odstavka 75. člena ZJN-3), Državna revizijska komisija pojasnjuje, da navedena točka ne predvideva razloga za izključitev zaradi vsakršnega neresničnega podatka, ki ga ponudniki navedejo v prijavi, temveč le v primeru, »če je gospodarski subjekt kriv dajanja resnih zavajajočih razlag«. Tega po presoji Državne revizijske komisije v konkretnem primeru prijavitelju GARNOL d.o.o., tudi če bi se navedbe drugega vlagatelja izkazale za utemeljene, ni mogoče očitati, posledično pa tudi ne bi bilo mogoče ugotoviti, da naročnik ni ravnal kot mu nalagata razpisna dokumentacija in navedena zakonska določba. Naročnik je namreč zahteval navedbo podatka o odgovornem vodju del »pri ponudniku«, njegova zahteva pa omogoča tako tolmačenje, ki se ga poslužuje prijavitelj GARNOL d.o.o. – tj. da gre za zahtevo po navedbi odgovornega vodje del na projektu (sicer takratnega vodilnega partnerja v referenčnem poslu) in tudi kot tolmačenje, za katerega se zavzema drugi vlagatelj – tj. da gre za zahtevo po navedbi vodje del gospodarskega subjekta, ki v prijavi priglaša referenčni posel.
a.14
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je partner, gospodarski subjekt T-2 d.o.o., na obrazcu ESPD označil, da ne bo opravljal del s podizvajalci in v prijavi o podizvajalcih ni predložil nobenih podatkov, v prijavi pa je vseeno predložil obrazec Izjava o podizvajalcih. Drugi vlagatelj zatrjuje, da slednjega ni mogoče šteti za očitno napako, ki jo naročnik upoštevaje peti odstavek 89. člena ZJN-3 lahko spregleda (s tem v zvezi izpostavlja odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-027/2023).
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da je drugi vlagatelj na obrazcu Izjava o podizvajalcih očitno spregledal odstavek, ki govori o primeru vključitve morebitnih novih podizvajalcev. Ker partner T-2 d.o.o. ne nastopa s podizvajalci, je obrazec ESPD pravilno označen, izjava pa predložena za primer vključitve morebitnih novih podizvajalcev.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja, ob citiranju zahteve iz točke 4.6 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in obrazca Priloga 14, navaja, da je partner, gospodarski subjekt T-2 d.o.o., v obrazcu ESPD jasno in nedvoumno označil, da del ne bo izvajal s podizvajalci, nadalje ni izpolnil razpisne dokumentacije v delu podizvajalcev in ni predložil podatkov, ki jih je naročnik zahteval v primeru nastopa s podizvajalci. Prijavitelj GARNOL d.o.o. je za partnerja, gospodarski subjekt T-2 d.o.o., predložil obrazec Priloga 14, ki vsebuje le prvi del, tj. izjavo o podizvajalcih, ne pa tudi podizvajalcev v nadaljevanju, saj z njimi ne bo nastopal. Obrazca Priloga 14 mu v primeru, da del ne bo opravljal s podizvajalci, ne bi bilo potrebno predložiti, vendar pa tudi predložitev tega obrazca ni v nasprotju z razpisno dokumentacijo in ne predstavlja nikakršne napake v prijavi prijavitelja. Obrazec Priloga 14 vsebuje le določila, ki jih je potrebo spoštovati v primeru izvajanja naročila s podizvajalci, ter izjavo v zvezi s postopanjem pri morebitni vključitvi novih podizvajalcev v pogodbeni fazi. Naročnik zaključuje, da v prijavi prijavitelja GARNOL d.o.o. ni nikakršne očitne napake, pa tudi ne dvoma, saj je popolnoma jasno, da partner, gospodarski subjekt T-2 d.o.o., s podizvajalci ne nastopa.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika navaja, da označitev na obrazcu ESPD, da partner, gospodarski subjekt T-2 d.o.o., s podizvajalci ne bo nastopal, ter hkratna predložitev obrazca Priloga 14 nakazuje na voljo partnerja po sodelovanju s podizvajalci in tako predstavlja nejasnost v prijavi. Če partner, gospodarski subjekt T-2 d.o.o., ne bi želel sodelovati s podizvajalci, predmetne izjave niti ne bi predložil. Po mnenju drugega vlagatelja tako ni jasno, ali se je partner, gospodarski subjekt T-2 d.o.o., zmotil ter pozabil predložiti drugi del izjave ali pa s podizvajalci ni želel sodelovati ter je izjavo predložil pomotoma. Navedeno predstavlja nejasnost prijave v delu, ki ga ni dovoljeno spreminjati oz. dopolnjevati.
Naročnik v vlogi z dne 7. 3. 2024 dodaja, da je očitek o nepredloženem drugem delu predmetne izjave nov in ga ni mogoče obravnavati. Navaja, da so prijavitelji obrazec Prilogo 14 lahko podpisali, tudi če niso nominirali podizvajalcev. Poudarja, da na izjavi ni nikakršnih navedb, ki bi potrjevale, da so podizvajalce nominirali. Podpis obrazca Priloga 14 po zatrjevanju naročnika ne predpostavlja, da je potrebno izpolniti in podpisati tudi naslednjo stran, saj se slednjo izpolni in podpiše izključno v primeru nominacije podizvajalcev.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.6 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»Prijavitelj lahko del javnega naročila odda v podizvajanje. […]
Če bo prijavitelj izvajal javno naročilo s podizvajalci, mora v prijavi/ponudbi:
- navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v pod izvajanje,
- navesti kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev,
- priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva,
- predložiti izpolnjene ESPD obrazce teh podizvajalcev v skladu z 79. členom ZJN-3.
[…]
Prijavitelj mora izpolniti in podpisati izjavo, da izpolnjuje zahtevane pogoje. (PRILOGA 14)
[…].
Opomba: Prijavitelju, ki ne bo izvajal pogodbenih del s podizvajalci, ni potrebno predložiti PRILOGE 14 kot del razpisne dokumentacije.«
V obrazcu Priloga 14 je naročnik pripravil izjavo o podizvajalcih, v kateri je med drugim zapisal:
»Če bo prijavitelj izvajal javno naročilo s podizvajalci, mora v prijavi/ponudbi (glej naslednjo stran):
- navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje,
- navesti kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev,
- priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva,
- predložiti izpolnjene ESPD obrazce teh podizvajalcev v skladu z 79. členom ZJN-3.
[…].
Opomba: Prijavitelju, ki ne bo izvajal pogodbenih del s podizvajalci, ni potrebno predložiti PRILOGE 14 kot del razpisne dokumentacije.«
V prilogi obrazca Priloga 14 je naročnik navedel: »Prijavitelj mora v prilogi navesti podizvajalce, s katerimi bo nastopal in izpolniti vse zahtevane podatke« in v obliki tabele predvidel vpis več podatkov, povezanih s (priglašenim) podizvajalcem (npr. naziv podizvajalca, naslov, različni kontaktni podatki, zahteva za neposredna plačila, obseg in opis prevzetih del). Obrazec sta morala podpisati tako prijavitelj kot tudi sam podizvajalec.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je partner, gospodarski subjekt T-2 d.o.o., v prijavi predložil obrazec ESPD z dne 14. 4. 2023, v katerem je v razdelku D. Informacije o podizvajalcih, katerih zmogljivosti gospodarski subjekti ne uporablja na vprašanje »Ali namerava gospodarski subjekt oddati del javnega naročila v podizvajanje […]? označil »Ne«. Dalje ugotavlja, da partner, gospodarski subjekt T-2 d.o.o., v prijavi ni navedel nobenih podatkov, zahtevanih za primer nastopanja s podizvajalci, prav tako ni predložil nobenih dokazil, ki so bila predvidena za primer nastopanja s podizvajalci (priloga obrazca Priloga 14, obrazec ESPD podizvajalca, zahteva za neposredno plačilo). Predložil je le splošno izjavo, povezano s podizvajalci, podano na obrazcu Priloga 14 (brez priloge).
Drugi vlagatelj zatrjuje, da je v posledici predstavljene vsebine prijave prijavitelja GARNOL d.o.o., v njej pomanjkljivost v delu, ki se nanaša na partnerja, gospodarski subjekt T-2 d.o.o., ki se kaže v tem, da iz prijave na eni strani izhaja, da partner, gospodarski subjekt T-2 d.o.o. s podizvajalci ne sodeluje, na drugi strani pa s predložitvijo obrazca Priloga 14 nakazuje svojo voljo po sodelovanju z njimi.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedbe drugega vlagatelja o obstoju pomanjkljivosti oz. nejasnosti v prijavi prijavitelja GARNOL d.o.o., vezane na vprašanje nastopanja partnerja, gospodarskega subjekta T-2 d.o.o. s podizvajalci, niso utemeljene.
Po vpogledu v prijavo prijavitelja GARNOL d.o.o. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da iz nje jasno in nedvoumno izhaja, da partner, gospodarski subjekt T-2 d.o.o., na predmetnem javnem naročilu ne nastopa s podizvajalci, saj je, kot zgoraj ugotovljeno, v obrazcu ESPD označil, da s podizvajalci v tem naročilu ne nastopa, v prijavi pa tudi ni predložil nobenih podatkov ali dokazil, ki jih je za primer nastopanja s podizvajalci določala razpisna dokumentacija. Ugotovljenega ne spremeni dejstvo, da je partner, gospodarski subjekt T-2 d.o.o., v prijavi predložil obrazec Prijava 14. Čeprav naročnik njegove predložitve v primeru, da gospodarski subjekt ne bo nastopal s podizvajalci, res ni zahteval, razpisna dokumentacija ne določa, da se v primeru predloženega obrazca Priloga 14 (brez priloge) šteje nasprotno. Tak pomen predložitve obrazca Priloga 14 brez priloge (tj. prvega dela obrazca Priloga 14) ne izhaja niti iz vsebine samega obrazca. Naročnik ga je namreč oblikoval tako, da se s podpisom prvega dela obrazca Priloga 14 prijavitelji zavežejo k določenim ravnanjem, predvidenim za primer, da bodo v prijavi ali med izvajanjem pogodbe nastopali s podizvajalci, šele v drugem delu obrazca Priloga 14 (priloga) pa navedejo, s katerimi gospodarskimi subjekti kot podizvajalci bodo na predmetnem javnem naročilu nastopali in jih z vpisom zahtevanih podatkov v tabelo konkretno in podrobno predstavijo. Upoštevaje navedeno in ker priloge k obrazcu Priloga 14 partner, gospodarski subjekt T-2 d.o.o., v prijavi ni predložil (kar med drugim vlagateljem in naročnikom sploh ni sporno), je po presoji Državne revizijske komisije njegova volja, da s podizvajalci na predmetnem javnem naročilu ne nastopa, v prijavi jasno izražena, prijava prijavitelja GARNOL d.o.o. pa v obravnavanem delu ni pomanjkljiva.
Upoštevaje navedeno se za nerelevenatne izkažejo nadaljnje navedbe drugega vlagatelja o zakonsko predvidenem ravnanju naročnika s pomanjkljivo prijavo in tudi njegovo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-027/2023. Sklicevana zadeva namreč v delu, ki ga izpostavlja drugi vlagatelj, s predmetno ni primerljiva, saj se je v njej Državna revizijska komisija ukvarjala z vprašanjem pomena ugotovljene pomanjkljivosti, povezane z vpisom podatka o podizvajalcu v ponudbi in vprašanjem njihovega nastopanja v ponudbi, v konkretnem primeru pa, kot ugotovljeno zgoraj, prijavi prijavitelja GARNOL d.o.o. pomanjkljivosti, sploh ni mogoče očitati.
a.15
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je partner, gospodarski subjekt S.A.L.P. v prijavi kot podizvajalca nominiral gospodarski subjekt Q TECHNA d.o.o., na obrazcu Zahteva in soglasje za neposredna plačila pa je zapisano, da podizvajalec, gospodarski subjekt Q TECHNA d.o.o. sodeluje s ponudnikom V3 d.o.o. Glede na izpostavljeno, po zatrjevanju drugega vlagatelja, ni jasno, čigav podizvajalec je gospodarski subjekt Q TECHNA d.o.o. Glede na to, da iz prijave izhajajo nasprotujoči si podatki, naročnik ne more sklepati, kateri podatek je pravilen in nadomestiti poslovne volje prijavitelja (s tem v zvezi izpostavlja odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-027/2023, 018-119/2021 in 018-182/2020-36).
Prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da iz obrazca ESPD partnerja, gospodarskega subjekta S.A.L.P. in partnerja, gospodarskega subjekta V3 d.o.o. izhaja, da je gospodarski subjekt Q TECHNA d.o.o. podizvajalec prvega. Dejstvo, da gospodarski subjekt V3 d.o.o. ni prijavitelj, pač pa je prijavitelj konzorcij gospodarskih družb, jasno nakazuje, da gre za očitno napako, ki jo je naročnik, skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, lahko spregledal.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da je prijavitelj GARNOL d.o.o. v prijavi predložil obrazec ESPD partnerja, gospodarskega subjekta S.A.L.P., iz katerega izhaja, da nastopa s podizvajalcem, gospodarskim subjektom Q TECHNA d.o.o. in da je predložil tudi obrazec Priloga 14, podpisan s strani navedenih subjektov, iz katerega jasno izhaja, čigav podizvajalec je gospodarski subjekt Q TECHNA d.o.o. Prijavitelj GARNOL d.o.o. je na lastno pobudo predložil še obrazec gospodarskega subjekta Q TECHNA d.o.o. Zahteva in soglasje podizvajalca za neposredna plačila, kjer je navedeno, da sodeluje s ponudnikom, gospodarskim subjektom V3 d.o.o., ne pa, da je njegov podizvajalec. Na podlagi predložene dokumentacije naročnik nikakor ni v dvomu, čigav podizvajalec je gospodarski subjekt Q TECHNA d.o.o. Poudarja, da lahko vsak nominiran podizvajalec dejansko sodeluje z vsemi in vsakim od partnerjev v konzorciju, ne glede na to, s strani koga je nominiran. Naročnik navaja, da iz prijave prijavitelja GARNOL d.o.o. ne izhajajo nasprotujoči si podatki glede tega, kateremu subjektu je gospodarski subjekt Q TECHNA d.o.o. podizvajalec, sklicevanje drugega vlagatelja na prakso Državne revizijske komisije pa je neaplikativno za konkreten primer, saj ni dvoma o tem, ali je določen gospodarski subjekt podizvajalec ali ne, niti kolikšen del je oddan v podizvajanje. V kolikor bi Državna revizijska komisija štela, da gre za pomanjkljivost v prijavi, naročnik izpostavlja, da gre za očitno oz. nebistveno napako, ki jo naročnik lahko skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 spregleda. Naročnik zaključuje, da drugi vlagatelj ni navedel, kako bi zatrjevana pomanjkljivost vplivala na dopustnost prijave prijavitelja GARNOL d.o.o.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika vztraja, da glede na vsebino prijave GARNOL d.o.o. ni jasno, čigav podizvajalec je gospodarski subjekt Q TECHNA d.o.o. in ni jasno, ali je do napake prišlo pri nominaciji podizvajalca ali pri zahtevi in soglasju za neposredna plačila. Nejasnost se nanaša na tisti del prijave, ki ga ni dovoljeno spreminjati oz. dopolnjevati. Ker prava volja prijavitelja ni razvidna neposredno, ne gre za očitno napako.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.6 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»[…]
Če bo prijavitelj izvajal javno naročilo s podizvajalci, mora v prijavi/ponudbi:
- navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v pod izvajanje,
- navesti kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev,
- priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva,
- predložiti izpolnjene ESPD obrazce teh podizvajalcev v skladu z 79. členom ZJN-3.
[…].«
Smiselno enako, kot v citiranem delu točke 4.6 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, je naročnik določil v prvem delu obrazca Priloga 14. V drugem delu obrazca Priloga 14 (priloga), ki ga je moral, poleg prijavitelja, podpisati tudi podizvajalec, je naročnik pripravil tabelo, v kateri je bilo potrebno navesti podizvajalce, s katerimi bodo prijavitelji nastopali, in izpolniti zahtevane podatke.
Drugi vlagatelj v okviru obravnavanega očitka ne zatrjuje, da podizvajalec, gospodarski subjekt Q TECHNA d.o.o., v prijavi prijavitelja GARNOL d.o.o. ne bi bil priglašen, pa tudi ne, da bi bil sporen obseg del, ki jih navedeni gospodarski subjekt v predmetnem javnem naročilu prevzema v podizvajanje. Zatrjuje pa, da glede na vsebino prijave oz. zaradi v njej podanih domnevno nasprotujočih si podatkov ni mogoče ugotoviti, čigav podizvajalec je gospodarski subjekt Q TECHNA d.o.o. – podizvajalec partnerja, gospodarskega subjekta V3 d.o.o. ali partnerja, gospodarskega subjekta S.A.L.P.
Po vpogledu v prijavo prijavitelja GARNOL d.o.o. Državna revizijska komisija ugotavlja, da slednji na predmetnem javnem naročilu nastopa z več partnerji, med drugim s partnerjem, gospodarskim subjektom V3 d.o.o., in partnerjem, gospodarskim subjektom S.A.L.P. Iz obrazcev ESPD, ki sta jih prijavi predložila zgoraj navedena gospodarska subjekta, med drugim izhaja, da partner, gospodarski subjekt V3 d.o.o., na predmetnem javnem naročilu nastopa s podizvajalcem, gospodarskim subjektom Vilkograd d.o.o. (obrazec ESPD z dne 18. 4. 2023, drugi del obrazca Priloga 14 z dne 18. 4. 2023), partner, gospodarski subjekt S.A.L.P., pa s podizvajalcem, gospodarskim subjektom Q TECHNA d.o.o. (obrazec ESPD z dne 17. 4. 2023, drugi del obrazca Priloga 14 z dne 17. 4. 2023). Prijavitelj GARNOL d.o.o. je v prijavi predložil tudi obrazec Zahteva in soglasje podizvajalca za neposredna plačila podizvajalca, gospodarskega subjekta Q TECHNA d.o.o., v katerem je slednji zapisal, da na predmetnem javnem naročilu »sodeluje s ponudnikom V3 d.o.o.«. Glede na opisano se Državna revizijska komisija sicer strinja z drugim vlagateljem, da v izpostavljenih dokumentih iz prijave prijavitelja GARNOL d.o.o. obstoji neskladje, vendar pa se Državna revizijska komisija ne strinja, da je prijava prijavitelja GARNOL d.o.o. iz tega razloga pomanjkljiva do te mere, da jo je potrebno označiti za nedopustno.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da iz dokumenta gospodarskega subjekta Q TECHNA d.o.o., povezanega z zahtevo za neposredna plačila, ne izhaja, da med njim in partnerjem, gospodarskim subjektom V3 d.o.o., obstoji podizvajalsko razmerje, kot zatrjuje drugi vlagatelj, pač pa izhaja le navedba o tem, da subjekta na predmetnem javnem naročilu sodelujeta – kar sicer drži, saj je gospodarski subjekt V3 d.o.o. eden od partnerjev v skupni prijavi, gospodarski subjekt Q TECHNA d.o.o. pa je v njej priglašeni podizvajalec. Dalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz več drugih delov prijave prijavitelja GARNOL d.o.o. jasno in nedvoumno izhaja, da je gospodarski subjekt Q TECHNA d.o.o. nominiran kot podizvajalec s strani partnerja, gospodarskega subjekta S.A.L.P. Tako namreč iz obrazca ESPD partnerja, gospodarskega subjekta S.A.L.P., z dne 17. 4. 2023, izhaja, da je slednji v razdelku D. Informacije o podizvajalcih, katerih zmogljivosti gospodarski subjekti ne uporablja, na vprašanje »Ali namerava gospodarski subjekt oddati del javnega naročila v podizvajanje […]? označil odgovor »Da« in v nadaljevanju navedel subjekt, ki mu bo del javnega naročila oddal v podizvajanje »Q TECHNA, Institut za zagotavljanje in kontrolo kakovosti d.o.o.«, pa tudi iz drugega dela obrazca Priloga 14 z dne 17. 4. 2023 partnerja, gospodarskega subjekta S.A.L.P., v katerem je slednji predstavil gospodarski subjekt Q TECHNA d.o.o. kot svojega podizvajalca, to dejstvo pa je s podpisom potrdil tudi priglašeni podizvajalec sam. Ker je, z izjemo navedbe v dokumentu glede zahteve za neposredno plačilo podizvajalca, gospodarskega subjekta Q TECHNA d.o.o., v preostalih predstavljenih dokumentih v prijavi jasno izražena volja obeh gospodarskih subjektov, da gospodarski subjekt Q TECHNA d.o.o. v prijavi sodeluje kot podizvajalec partnerja, gospodarskega subjekta S.A.L.P., je po presoji Državne revizijske komisije ugotovljeno neskladje v prijavi prijavitelja GARNOL d.o.o. mogoče obravnavati kot očitno napako, ki jo (je) lahko naročnik skladno z zadnjo povedjo petega odstavka 89. člena ZJN-3 spregleda(l).
Ker v obravnavanem primeru med drugim vlagateljem in naročnikom samo po sebi ni sporno dejstvo, da je gospodarski subjekt Q TECHNA d.o.o. v prijavi prijavitelja GARNOL d.o.o. priglašen kot podizvajalec, ki v izvedbo prevzema del predmeta javnega naročila, prav tako pa ni sporen obseg teh del, Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrača sklicevanje drugega vlagatelja na odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-027/2023, 018-119/2021 in 018-182/2020, saj je bilo v njih obravnavano drugačno sporno vprašanje kot v konkretni zadevi (vprašanje nastopanja s podizvajalci oz. vprašanje o obsegu dela javnega naročila, prevzetega v podizvajanje).
a.16
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik kršil njegovo pravico do vpogleda, saj mu ni omogočil vpogleda v celotno partnersko pogodbo, ampak le v podatke o partnerjih in podpise. Zaradi tega drugi vlagatelj ne more preveriti, ali prijavitelj GARNOL d.o.o. izpolnjuje zahteve iz točke 4.7 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, ki določa minimalno vsebino pravnega akta. Drugi vlagatelj meni, da naročnik ne sme zgolj slediti oznaki »poslovna skrivnost«, temveč mora slednjo v nekaterih primerih spregledati in ponudniku dopustiti vpogled (s tem v zvezi izpostavlja odločitvi Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-153/2017 in 018-232/2017). Ob citiranju definicije pojma »poslovna skrivnost« iz 2. člena Zakona o poslovni skrivnosti (Uradni list RS, št. 22/19; v nadaljevanju: ZPosS) zatrjuje, da podatki, ki so vključeni v prikritem pravnem aktu, pogojev za poslovno skrivnost ne izpolnjujejo.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja, ob citiranju točke 4.7 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in povzemanju vsebine petega odstavka 31. člena ZPVPJN, navaja, da je namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda v tem, da se vlagatelju omogoči pridobiti dejstva in dokaze o kršitvah v zvezi z zakonitostjo odločitve o priznanju sposobnosti, s katerimi bo lahko dopolnil že vloženi zahtevek za revizijo. Iz navedenega je zato uveljavljanje kršitve pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika lahko le akcesorne narave, kot del zahtevka za revizijo, ne pa predmet samostojnega očitka. Navaja tudi, da so očitki drugega vlagatelja o kršitvi pravice do vpogleda popolnoma pavšalni in da partnerska pogodba izpolnjuje vse pogoje poslovne skrivnosti, glede na elemente, ki jih v prvem odstavku 2. člena opredeljuje ZPosS ter da v njej ni podatkov, ki bi bili javni po zakonu. Izpostavlja tudi, da drugi vlagatelj v zvezi s partnersko pogodbo prijavitelja GARNOL d.o.o. ne zatrjuje nobene kršitve.
Drugi vlagatelj se v opredelitvi do navedb naročnika ne strinja z naročnikom, da v zahtevku za revizijo ni zatrjeval nobene kršitve v zvezi s partnersko pogodbo, in pojasnjuje, da je navedel, da partnerska pogodba verjetno ne izpolnjuje naročnikove zahteve glede minimalne vsebine pravnega akta. Meni, da celotna partnerska pogodba ne more predstavljati poslovne skrivnosti, zato bi moral naročnik oznako »poslovna skrivnost« spregledati in mu dovoliti vpogled vanjo. Drugi vlagatelj še dodaja, da zaradi kršitve pravice do vpogleda ni mogel podrobneje zavzeti in podkrepiti svojih stališč glede neresničnih izjav, saj mu ni bilo znano, kdo kaj podpisuje.
Naročnik v vlogi z dne 7. 3. 2024 navaja, da kršitve glede skladnosti partnerske pogodbe z zahtevami iz razpisne dokumentacije drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval in da gre za novo navedbo, s katero je prepozen. Poudarja, da tudi sicer, verjetnost neizpolnjevanja zahteve nikakor ne pomeni očitka. Da gre za novo, sicer pavšalno navedbo, naročnik opozarja tudi v zvezi z zatrjevanjem drugega vlagatelja, da mu ni bilo znano, kdo kaj podpisuje in da zato ni mogel podrobneje zavzeti in podkrepiti svojih stališč v zahtevku za revizijo.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.7 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in v obrazcu Priloga 15 (med drugim) določil, da mora pravni akt o skupni izvedbi naročila, ki ga predloži skupina prijaviteljev vsebovati »vsaj navedbo vseh partnerjev v skupini (naziv in naslov partnerja, zakonitega zastopnika, matična številka, davčna številka, številka transakcijskega računa), pooblastilo vodilnemu partnerju v skupini, neomejeno solidarno odgovornost vseh partnerjev v skupini do naročnika, področje dela, ki ga bo prevzel vsak partner v skupini, način plačila preko vodilnega partnerja v skupini ali vsakemu od partnerjev v skupini, določbe v primeru izstopa kateregakoli od partnerjev v skupini, reševanje sporov med partnerji v skupini, druge morebitne pravice in obveznosti med partnerji v skupini in rok veljavnosti pravnega akta.«
Iz odstopljene dokumentacije izhaja, da je drugi vlagatelj pri naročniku z vlogo z dne 23. 1. 2024 zahteval vpogled v (med drugim) prijavo prijavitelja GARNOL d.o.o. Naročniku mu je dne 25. 1. 2024 omogočil vpogled v prijavo na način, da mu je izročil dokumentacijo, v kateri je zakril osebne podatke in izvzel tiste dokumente, ki so označeni kot poslovna skrivnost. Da je naročnik drugemu vlagatelju v okviru vpogleda predložil partnersko pogodbo, ki je označena kot poslovna skrivnost in da je naročnik v partnerski pogodbi razkril le podatke o partnerjih in njihove podpise, med drugim vlagateljem in naročnikom ni sporno. Vendar pa drugi vlagatelj zatrjuje, da tako ravnanje naročnika ni bilo pravilno.
ZJN-3 v petem odstavku 35. člena določa, da naročnik dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v vse njene dele, razen v tiste, ki upoštevaje določbe navedenega člena predstavljajo poslovno skrivnost ali gre za tajne podatke v skladu z zakonom, ki ureja dostop do tajnih podatkov ali za osebne podatke, ki se varujejo v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. V skladu s prvim odstavkom 35. člena ZJN-3 naročnik ne sme razkriti informacij, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe, če ZJN-3 ali drug zakon ne določa drugače, in mora zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov in varstvo tajnih podatkov, štejejo za osebne ali tajne podatke. Podatki, ki so po zakonu javni in jih gospodarski subjekt v postopkih javnega naročanja ne more označiti kot poslovno skrivnost, so določeni v drugem odstavku 35. člena ZJN-3. Kaj šteje za poslovno skrivnost je sicer določeno v prvem odstavku 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 in naslednji) in v prvem odstavku 2. člena ZPosS.
Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da primarni interes, ki ga v postopku pravnega varstva zasleduje vlagatelj, ni (zgolj) v tem, da vlagatelj vpogleda v dokumentacijo prijavitelja, pač pa je v tem, da se odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Navedeno stališče je Državna revizijska komisija poudarila že v več svojih odločitvah (npr. v zadevah št. 018-110/2015, 018-078/2016, 018-232/2017, 018-068/2018, 018-101/2019, 018-120/2020, 018-183/2021). Vpogled tudi ne predstavlja abstraktne in neomejene pravice vlagatelja, v smislu preverjanja pravilnosti naročnikove odločitve, temveč je vpogled sredstvo, s katerim vlagatelj pridobi dodatne informacije, potrebne za uveljavljanje pravnega varstva. V obravnavanem primeru drugi vlagatelj zatrjuje, da zaradi onemogočenega vpogleda v celotno partnersko pogodbo ni mogel preveriti, ali prijavitelj GARNOL d.o.o. izpolnjuje zahteve iz navedene točke glede minimalne vsebine partnerske pogodbe. Pri tem, v nasprotju z zatrjevanji v opredelitvi do navedb naročnika, ne izpostavi nobenih, v tej zahtevi opredeljenih konkretnih podatkov, za katere bi zatrjeval, da jih partnerska pogodba ne vsebuje. Prav tako drugi vlagatelj ne konkretizira sumov domnevnih kršitev, ki bi, v zvezi z izpostavljeno zahtevo naročnika iz točke 4.7 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, lahko vplivale na oceno dopustnosti prijave prijavitelja GARNOL d.o.o., čeprav je, kot predhodno že večkrat zapisano, na njem dolžnost, da naročnikovo kršitev zatrjuje tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost (trditveno breme).
Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala, da naročniku, zgolj zato, ker je oznaki poslovne skrivnosti oz. sklepu o določitvi poslovne skrivnosti v celoti sledil, kršitve pravice do vpogleda še ni mogoče očitati. Naročnik mora namreč v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je gospodarski subjekt podatke oz. informacije v ponudbi upravičeno označil za poslovno skrivnost in če temu ni tako, mora naročnik (kot pravilno izpostavlja drugi vlagatelj) oznako poslovne skrivnosti spregledati in zainteresiranemu ponudniku omogočiti vpogled v podatke oz. informacije oznaki poslovne skrivnosti navkljub (prim. odločitve v zadevah št. 018-079/2018, 018-117/2019, tudi v odločitev v zadevi št. 018-232/2017, na katero se sklicuje drugi vlagatelj). Kateri so tisti podatki iz partnerske pogodbe, ki ne izpolnjujejo pogojev za poslovno skrivnost, kot je opredeljena v 2. členu ZPosS in zaradi česar bi jih moral naročnik drugemu vlagatelju razkriti, drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navede, kljub temu, da mu je bila vsaj obvezna minimalna vsebina partnerske pogodbe, kot jo je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, znana.
Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v okviru obravnavanega očitka ustrezne dejstvene podlage, ki bi omogočala zaključek, da je naročnik s tem, ko mu na vpogled ni predložil celotne vsebine partnerske pogodbe prijavitelja GARNOL d.o.o. kršil njegovo pravico do vpogleda oz. 35. člen ZJN-3, ni navedel. Posledično je brezpredmetno njegovo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-153/2017, saj je v slednji takratni vlagatelj, za razliko od drugega vlagatelja, podatke, za katere je zatrjeval, da so bili neupravičeno prikriti v zahtevku za revizijo, izpostavil oz. zadostno konkretiziral.
Ker drugi vlagatelj šele v opredelitvi do navedb naročnika zatrjuje, da zaradi kršitve pravice do vpogleda ni mogel podrobneje zavzeti in podkrepiti svojih stališč (tudi) glede neresničnih izjav, saj mu ni bilo znano, kdo kaj podpisuje, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da gre za novo dejstvo, za katerega drugi vlagatelj v navedeni vlogi ni navedel niti dokazal, da ga brez svoje krivde ni mogel navesti že v zahtevku za revizijo. Z izpostavljeno navedbo je drugi vlagatelj zato prepozen, posledično pa je v tem postopku pravnega varstva ni mogoče upoštevati (šesti odstavek 29. člena ZPVPJN).
b. glede priznanja sposobnosti prijavitelju IMP d.d.
b.1
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je prijavitelj IMP d.d. na obrazcu Priloga 14 za podizvajalca, gospodarsko družbo KVV Co. Ltd., označil, da zahteva neposredno plačilo s strani naročnika (podčrtana beseda DA), v prijavi pa ni predložil pooblastila tega podizvajalca, na podlagi katerega naročnik, namesto prijavitelja, poravna podizvajalčevo terjatev do prijavitelja, kot je zahtevano v točki 4.6 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in določeno v petem odstavku odstavka 94. člena ZJN-3. Glede na predstavljeno se naročnik, po zatrjevanju drugega vlagatelja, ni mogel seznaniti z voljo prijavitelja in njegovih podizvajalcev o tem, ali bodo zahtevali neposredno plačilo. Tako pripravljena prijava krši določila razpisne dokumentacije in določbo petega odstavka 94. člena ZJN-3.
Prijavitelj IMP d.d. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da je predložil vse dokumente, ki jih je naročnik določil v točki 4.6 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, med drugim tudi obrazec Priloga 14, na katerem je jasno, nedvoumno in določno podana zahteva podizvajalca KVV Co. Ltd. za neposredno plačilo. Izpostavlja, da iz razpisne dokumentacije ne izhaja zahteva, da morajo prijavitelji v primeru nastopanja s podizvajalci predložiti njihova posebna pooblastila že v prijavi. Naročnik pooblastilo navaja šele v delu, ko določa vsebino pogodbe ter pogoje v času izvajanja naročila s podizvajalci.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja citira točko 4.6 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije ter vsebino obrazca Priloga 14 in navaja, da je bila v obrazcu Priloga 14 podizvajalca, gospodarskega subjekta KVV Co. Ltd., zahteva za neposredno plačilo potrjena z »DA«, s tako voljo podizvajalca pa se je jasno in nedvoumno seznanil. Izpostavlja, da od prijaviteljev ni zahteval, da že v prijavi predložijo posebna pooblastila, soglasja podizvajalcev, na podlagi katerih naročnik namesto prijavitelja poravna podizvajalčevo terjatev do prijavitelja.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika vztraja, da bi moral prijavitelj IMP d.d., če podizvajalec zahteva neposredno plačilo, glede na določbo petega odstavka 94. člena ZJN-3 predložiti tudi ustrezno soglasje.
Naročnik v vlogi z dne 7. 3. 2024 navaja, da je bilo potrebno v prijavi označiti, v kolikor podizvajalec zahteva neposredno plačilo, ni pa bila podana zahteva, da je v tem primeru potrebno predložiti tudi njegovo pooblastilo. Tako ne določa niti ZJN-3.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.6 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»[…]
Če bo prijavitelj izvajal javno naročilo s podizvajalci, mora v prijavi/ponudbi:
- navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v pod izvajanje,
- navesti kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev,
- priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva,
- predložiti izpolnjene ESPD obrazce teh podizvajalcev v skladu z 79. členom ZJN-3.
[…]
Kadar namerava prijavitelj izvesti javno naročilo s podizvajalcem, ki zahteva neposredno plačilo, mora:
- glavni izvajalec v pogodbi pooblastiti naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije s strani glavnega izvajalca neposredno plačuje podizvajalcu,
- podizvajalec predložiti soglasje, na podlagi katerega naročnik namesto ponudnika poravna podizvajalčevo terjatev do ponudnika,
- glavni izvajalec svojemu računu ali situaciji priložiti račun ali situacijo podizvajalca, ki ga je predhodno potrdil.
[…].«
Smiselno enako, kot v citiranem delu točke 4.6 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, je naročnik določil v prvem delu obrazca Priloga 14. V drugem delu obrazca Priloga 14, ki ga je moral, poleg prijavitelja, podpisati tudi podizvajalec, je naročnik pripravil tabelo, v kateri je bilo potrebno navesti podizvajalce, s katerimi bodo prijavitelji nastopali, in izpolniti zahtevane podatke, med drugim v polju »V skladu z določbo 5. odstavka 94. člena ZJN-3 zahtevamo neposredno plačilo s strani naročnika« ustrezno obkrožiti »DA« oz. »NE«. Z izpolnitvijo in podpisom tega obrazca se je tako podizvajalec jasno in nedvoumno izjasnil, ali neposredno plačilo zahteva, naročnik pa se je z njegovo voljo seznanil.
Smiselno enako, kot v citiranem delu točke 4.6 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, določa tudi ZJN-3 v drugem oz. petem odstavku 94. člena.
Kot izhaja iz predhodno predstavljenih podlag, morajo prijavitelji, ki bodo na javnem naročilu nastopali s podizvajalci, v fazi oddaje ponudbe v prijavi predložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva (drugi odstavek 94. člena ZJN-3 in citiran prvi del zahteve iz točke 4.6 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije). Gospodarski subjekt KVV Co. Ltd., ki v prijavi prijavitelja IMP d.d. nastopa kot njegov podizvajalec, je skladno z navodili naročnika in ZJN-3 svojo zahtevo za neposredno plačilo podal na obrazcu Priloga 14 z dne 17. 4. 2024, v katerem je označil, da v skladu z določbo petega odstavka 94. člena ZJN-3 neposredno plačilo s strani naročnika zahteva (»DA«).
Kasneje, v fazi, ko izbrani ponudnik z naročnikom sklepa pogodbo o izvedbi javnega naročila, obvezne sestavine neposrednega plačila med drugim obsegajo tudi pooblastilo glavnega izvajalca (ponudnika) naročniku, naj na podlagi potrjenega računa oz. situacije s strani glavnega izvajalca neposredno plačuje podizvajalcu in predložitev soglasja podizvajalca, na podlagi katerega naročnik namesto ponudnika poravna podizvajalčevo terjatev do ponudnika (peti odstavek 94. člena ZJN-3 in citiran drugi del zahteve iz točke 4.6 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije).
Kot izhaja iz zapisanega, je potrebno razlikovati med obveznostmi, povezanimi z neposrednimi plačili podizvajalcem, ki jih ZJN-3 (v konkretnem primeru pa tudi razpisna dokumentacija) za prijavitelje in podizvajalce opredeljuje glede na fazo, v kateri se postopek nahaja. Ker predložitev soglasja (oz. pooblastila, kot ga poimenuje drugi vlagatelj) podizvajalca, na podlagi katerega naročnik, namesto prijavitelja, poravna podizvajalčevo terjatev do prijavitelja, ni predvidena v fazi oddaje prijave (pač pa v fazi sklepanja pogodbe), prijavitelju IMP d.d., ki takega soglasja svojega podizvajalca v prijavi ni predložil, ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z zahtevo iz točke 4.6 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in 94. členom ZJN-3, posledično pa tudi naročniku ni mogoče očitati, da ni ravnal pravilno, ko je ugotovil, da je prijavitelj IMP d.d. prijavo v delu, ki se nanaša na neposredna plačila podizvajalcem, pripravil skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije.
b.2
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo citira zahtevo 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in pojasnili naročnika s Portala javnih naročil z dne 30. 3. 2023 ob 9:17 in 9:20. Navaja, da je prijavitelj IMP d.d., ki nastopa kot samostojni prijavitelj s podizvajalci, v obrazcu Priloga 4 navedel dva referenčna posla, za katera je naročnik ugotovil, da nista ustrezna, saj strojnomontažnih del v priglašenih referenčnih delih prijavitelj IMP d.d. ni izvedel sam (da je tako ugotovila tudi Državna revizijska komisija, drugi vlagatelj zatrjuje ob sklicevanju na odločitev v zadevi št. 018-143/2023). Navaja, da je prijavitelj IMP d.d. svojo prijavo na poziv naročnika dopolnil, in sicer z novimi referencami, ki pripadajo v prijavi priglašenemu podizvajalcu, gospodarskemu subjektu KVV Co. Ltd. Ker je iz prvotno predloženih referenc izhajalo, da naj bi strojnomontažna dela izvajal (tudi) prijavitelj IMP d.d., ki je priložil tudi obrazec Priloga 4, iz dopolnitve prijave pa izhaja, da referenčni pogoj izpolnjuje podizvajalec, gospodarski subjekt KVV Co. Ltd., ki bo strojnomontažna dela v predmetnem javnem naročilu tudi izvajal, je naročnik prijavitelju IMP d.d. dopustil bistveno spremembo prijave, kar ni dopustno. Dopolnitve oz. popravki prvotne prijave namreč ne smejo privesti do njene bistvene spremembe, sicer sprememba privede do tega, da je dejansko predložena nova prijava (s tem v zvezi se vlagatelj sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-151/2022).
Drugi vlagatelj dalje zatrjuje, da je prijavitelju naloženo breme dopustne prijave, ki mora biti skladna z vnaprej opredeljenimi zahtevami naročnika (s tem v zvezi se vlagatelj sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-068/2021). Ob sklicevanju na peti odstavek 89. člena ZJN-3 drugi vlagatelj izpostavlja, da se dopolnitev prijave lahko nanaša izključno na takšne elemente prijave, katerih obstoj je mogoče objektivno preveriti pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave, delitev del med pogodbenimi partnerji pa ni tak podatek. Sodi namreč v poslovno voljo gospodarskih subjektov, ki ni objektivno preverljiva, če ni ustrezno zapisana ali dokumentirana (s tem v zvezi se drugi vlagatelj sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-165/2020). Zaključuje, da je naročnik prijavitelju IMP d.d. dopustil spremembo prijave v zvezi z delitvijo del med gospodarskimi subjekti, ki je odvisna od poslovne volje gospodarskih subjektov, in da le-ta ni bila ustrezno dokumentirana. Tako po dopolnitvi prijave ni jasno, ali bo strojnomontažna dela izvajal le podizvajalec (kot izhaja iz dopolnitve prijave) ali tudi vodilni partner, gospodarski subjekt IMP d.d. (kot izhaja iz prvotne prijave).
Prijavitelj IMP d.d. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da je napačno stališče drugega vlagatelja, da iz prvotne prijave izhaja, da bo sam izvajal strojno montažna dela zato, ker je predložil lastne reference. Ob sklicevanju na pojasnilo naročnika na Portalu javnih naročil dne 30. 3. 2023 ob 9:20 izpostavlja, da je naročnik dopustil izkazovanje referenčnega pogoja z referencami podizvajalcev, ki bodo ta dela dejansko opravljali, ni pa določil, da morajo opravljati vsa tovrstna dela pri konkretnem poslu. Prijavitelj IMP d.d. je ravnal pravilno, ko je na poziv naročnik predložil referenco podizvajalca KVV Co. Ltd., ki je že v prvotni prijavi nominiran za izvajanje teh del (obrazec Priloga 14). Ker reference predstavljajo podatek, ki ga je mogoče objektivno preveriti in ker do spremembe delitve del med gospodarskimi subjekti ni prišlo, sklicevanje drugega vlagatelja na odločitve Državne revizijske komisije označuje za irelevantno.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja citira zahtevo iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in pojasnilo, ki je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 30. 3. 2023 ob 9:17 ter zahtevo iz točke 4.7 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in pojasnili, ki sta bili na Portalu javnih naročil objavljeni dne 30. 3. 2023 ob 9:17 in 9:20. Opisuje vsebino prijave prijavitelja IMP d.d. in navaja, da je po prejemu odločitve Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-143/2023 prijavitelja IMP d.d. pozval, da predloži novo referenco v skladu s pogoji iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in obrazca Priloga 4. Prijavitelj IMP d.d. je prijavo pravočasno dopolnil in predložil nove reference podizvajalca KVV Co. Ltd., ki bo na predmetnem projektu dejansko izvajal strojnomontažna dela. Naročnik navaja, da ne drži, da iz prvotne prijave izhaja, da naj bi strojnomontažna dela izvajal (tudi) prijavitelj in da prijavitelju IMP d.d. ni dopustil bistvene spremembe prijave. Meni, da na podlagi dejstva, da je prijavitelj IMP d.d. v prvotni prijavi predložil reference, ni mogoče sklepati, da v izvajanje sam prevzema strojnomontažna dela. S tem, ko je reference predložil podizvajalec, gospodarski subjekt KVV Co. Ltd., se ni spremenila niti delitev del med pogodbenimi partnerji (ostaja enaka) niti poslovna volja gospodarskih subjektov glede delitve del, saj je bila slednja jasno izražena in dokumentirana ves čas. Ker izvedeni referenčni posli predstavljajo takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred potekom roka za predložitev prijave mogoče objektivno preveriti, je naročnikovo ravnanje popolnoma skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 (s tem v zvezi naročnik izpostavlja odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-053/2022, 018-036/2021).
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika vztraja, da je s predložitvijo referenc podizvajalca, gospodarskega subjekta KVV Co. Ltd., nedvomno prišlo do nedovoljene delitve del in da naj bi, skladno z novo spremembo prijave, strojnomontažna dela edini izvajal le še navedeni podizvajalec, ne pa tudi podizvajalec, gospodarski subjekt IMP GRADNJE d.o.o.
Naročnik v vlogi z dne 7. 3. 2024 navaja, da so navedbe drugega vlagatelja, da naj bi podizvajalec, gospodarski subjekt KVV Co. Ltd., edini izvajal opravljal predmetna dela, nove in zato neupoštevne, pa tudi sicer ne držijo. Dela bosta izvajala oba podizvajalca, kar jasno izhaja iz prijave prijavitelja IMP d.d.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»Prijavitelj mora imeti, na podlagi dovoljenj za gradnjo, na območju držav članic EU že izvedena dela s področja gradnje podzemnih cevovodov iz jeklenih cevi namenjenih prenosu zemeljskega plina premera cevi najmanj DN 400 in najmanj DP 50 barov, vsaj na enem objektu, v dolžini najmanj 15 km za objekt, za katera je bilo pridobljeno uporabno dovoljenje, ki ni starejše od desetih let od dneva, določenega za predložitev prijav. Prijavitelj je moral v okviru referenčnega posla, ki ga navaja v tej točki, izvesti najmanj vsa strojno montažna dela. (PRILOGA 4)
Dokazilo: izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju navedenega pogoja z navedbo imena naročnika, naziva objekta, navedbo odgovornega vodja del pri ponudniku, vrednosti opravljenih del ter datuma pridobitve uporabnega dovoljenja.«.
V točki 4.7 poglavja Pogoji razpisne dokumentacije je naročnik med drugim določil:
»Vsak ponudnik iz skupine ponudnikov mora posamično izpolnjevati pogoje iz točke 4.2 in 4.3 te razpisne dokumentacije, ostale pogoje pa lahko izpolnjujejo skupno.«
V točki 5.7 poglavja 5. Ostalo razpisne dokumentacije je naročnik povzel vsebino prvega odstavka 81. člena ZJN-3 glede uporabe zmogljivosti drugih subjektov.
Na vprašanje zainteresiranega prijavitelja, povezanega z vprašanjem dopustnosti uporabe zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov, je naročnik na Portalu javnih naročil dne 30. 3. 2023 ob 9:20 odgovoril:
»Naročnik potrjuje, da lahko prijavitelji izkazujejo vse zahteve, ki se nanašajo na predmet naročila skupaj s partnerji oz. podizvajalci, s tem, da v kolikor se prijatelj sklicuje na reference partnerjev oz. podizvajalcev, morajo le-ti dela dejansko tudi opravljati.«.
Po vpogledu v prijavo prijavitelja IMP d.d. Državna revizijska komisija ugotavlja, da na predmetnem javnem naročilu nastopa samostojno, z udeležbo dveh podizvajalcev, gospodarskega subjekta IMP GRADNJE d.o.o. in gospodarskega subjekta KVV Co. Ltd. (npr. obrazci ESPD in Priloga 14 z dne 17. 4. 2023 s prilogama), ki v izvedbo prevzemata strojne instalacije in s tem povezana gradbena dela. Prijavitelj IMP d.d. je v izkaz izpolnjevanja zahtev naročnika iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije v prijavi najprej priglasil dva svoja referenčna posla, za katera je bilo v postopku pravnega varstva ugotovljeno, da ne ustrezata izpostavljeni zahtevi naročnika, saj prijavitelj IMP d.d. v priglašenem referenčnem poslu ni (neposredno) sam izvedel strojno montažnih del (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-143/2023-5). V ponovnem postopku pregleda in ocenjevanja prijav je prijavitelj IMP d.d. na poziv naročnika svojo prijavo dopolnil in priglasil dva nova referenčna posla, ki pripadata priglašenemu podizvajalcu, gospodarskemu subjektu KVV Co. Ltd., ki bo na predmetnem javnem naročilu v izvedbo prevzel dela, za katera se zahteva njegova zmogljivost, tj. »izvedba strojnih instalacij in s tem povezana gradbena dela« (obrazec Prijava 14 z dne 17. 4. 2023).
Med drugim vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik tako dopolnitev smel sprejeti kot ustrezno. Izpostaviti gre, da drugi vlagatelj ne problematizira vsebinske skladnosti novih referenc z zahtevo naročnika iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, pa tudi ne samega dejstva, da nove reference izkazuje podizvajalec, pač pa zatrjuje, da je zaradi predložitve novih referenc podizvajalca prišlo do nedopustne spremembe pri delitvi del med gospodarskimi subjekti, ki nastopajo v prijavi.
Drugi vlagatelj pravilno izpostavlja, da se skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 dopolnitev prijave lahko nanaša le na takšne elemente prijave, katerih obstoj pred potekom roka za predložitev prijav je mogoče objektivno preveriti. Pravilno izpostavlja tudi, da je Državna revizijska komisija v svojih odločitvah že večkrat zapisala, da delitev del med gospodarskimi subjekti v ponudbi/prijavi po poteku roka za predložitev ponudb/prijav ni mogoče spreminjati, saj je odvisna od volje gospodarskih subjektov, ta pa ni objektivno preverljiva, razen če je kje ustrezno evidentirana, pa tudi, da je prvotno ponudbo/prijavo mogoče popraviti le izjemoma in le, če ta sprememba ne privede do tega, da se dejansko predloži nova ponudba.
Kot uvodoma že navedeno, iz prijave prijavitelja IMP d.d. izhaja, da le-ta na predmetnem javnem naročilu nastopa z dvema podizvajalcema, gospodarskim subjektom IMP GRADNJE d.o.o. in gospodarskima subjektom KVV Co. Ltd., ki v izvedbo prevzemata strojne instalacije in s tem povezana gradbena dela. Reference v izkaz izpolnjevanja naročnikove zahteve iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije je sprva izkazoval prijavitelj IMP d.d. s svojimi referenčnimi posli, v dopolnitvi ponudbe pa je v izkaz izpolnjevanja iste zahteve prijavitelj IMP d.d. predložil nove reference priglašenega podizvajalca KVV Co. Ltd.
V konkretnem primeru Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da dopolnitve prijave, tj. dopolnitve, v okviru katere je prijavitelj IMP d.d. namesto svojih, predložil nove reference v prijavi nominiranega podizvajalca, gospodarskega subjekta KVV Co. Ltd., ni mogoče označiti za nedopustno. Poleg tega, da s tem povezanih posebnih omejitev naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil, gre namreč ugotoviti tudi, da se dopolnitev nanaša na element ponudbe (izveden referenčni posel), katerega obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti (peti odstavek 89. člena ZJN-3) in da z dopolnitvijo ni bilo poseženo v dele prijave, katerih skladno s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 prijavitelj ne bi smel dopolnjevati ali popravljati. Poleg tega gre ugotoviti še, da možnost sklicevanja na zmogljivosti drugih subjektov (pod določenimi pogoji) izhaja že iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3, izrecno pa jo je naročnik izpostavil tudi v določbah konkretne razpisne dokumentacije in ob tem poudaril, da morajo v primeru, da se prijavitelj sklicuje na reference partnerjev oz. podizvajalcev, le-ti dela v predmetnem javnem naročilu tudi dejansko opravljati (točka 4.7 poglavja Pogoji razpisne dokumentacije, točka 5.7 poglavja Pogoji razpisne dokumentacije, prvi odstavek 81. člena ZJN-3 in odgovora naročnika na Portalu javnih naročil z dne 30. 3. 2023 ob 9:17 in 9:20).
Kot predhodno že navedeno, je naročnik v konkretnem primeru v točki 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije izrecno zahteval, da mora tisti gospodarski subjekt, ki bo izkazoval izpolnjevanja zahteve iz te točke, v priglašenem referenčnem poslu (neposredno) sam izvesti strojno montažna dela, kar pomeni, da so morali prijavitelji v prijavi izkazati, da so v preteklosti že izvedli posel, v okviru katerega obstaja njihov dejanski prispevek k izvedbi strojno montažnih del. Ker naročnik ni zahteval tudi obratno, tj. da mora (vsak) gospodarski subjekt, ki v prijavi prevzema v izvedbo strojno montažna dela, zanje izkazati referenco, tako pa ne določa niti ZJN-3, zgolj na podlagi ugotovitve, da gospodarski subjekt priglaša referenco, še ni mogoče sklepati na dejanski obseg del, ki jih ta gospodarski subjekt v prijavi prevzema v izvedbo. Iz navedenega zato Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam drugega vlagatelja, da je prijavitelj IMP d.d. z dopolnitvijo prijave in predložitvijo referenc podizvajalca, gospodarskega subjekta KVV Co. Ltd. vanjo posegel na način, da jo je v bistvenem spremenil in spremenil (prvotno) delitev del med gospodarskimi subjekti, ki nastopajo v prijavi. Priglasitev novih referenc podizvajalca KVV Co. Ltd. namreč ni povzročila nobenih sprememb pri delitvi del med gospodarskimi subjekti, ki nastopajo v prijavi na način, da ni več jasno, ali bo prijavitelj IMP d.d. (ker ne izkazuje več zahtevane reference) izvajal strojno montažna dela (kot zatrjuje drugi vlagatelj), pač pa le spremembo v tem, kateri gospodarski subjekt izkazuje izpolnjevanje zahteve iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije. Tako pred dopolnitvijo prijave, kot tudi po njej, je iz prijave (še vedno) jasno in nedvoumno razvidno, da strojna dela (s pripadajočimi gradbenimi deli) v predmetnem javnem naročilu v izvedbo prevzemata priglašena podizvajalca prijavitelja IMP d.d., gospodarski subjekt KVV Co. Ltd. in gospodarski subjekt IMP GRADNJE d.o.o., do nedovoljenih sprememb prijave v zvezi z obsegom prevzetih del pa v tem delu ni prišlo.
Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da ni ravnal pravilno, ko je dopolnitev prijave prijavitelja IMP d.d. v konkretnem primeru štel za ustrezno in ugotovil, da prijavitelj IMP d.d. izpolnjuje pogoj iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije.
b.3
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo citira zahtevo 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in navaja, da je prijavitelj IMP d.d. v obrazcu Priloga 5 priglasil referenčni posel MRP Knauf in prenosni plinovod MRP Škofja Loka, izveden za predmetnega naročnika, v okviru katerega ni izvedel strojnih inštalacij, čeprav referenčni pogoj izrecno omenja zahtevo po najmanj DP 50 barov, ki ni povezana z gradbenim delom projekta, ampak se nanaša izključno na strojno montažna dela in s tem povezano zahtevnost varjenja, vijačenja spojev itd. Iz predmetne zahteve izhaja pomembnost strojnomontažnih del za naročnika v zvezi s predmetnim referenčnim pogojem. Da referenčni pogoj temelji predvsem na strojnomontažnih delih po mnenju drugega vlagatelja potrjuje tudi dejstvo, da se merilno regulacijske postaje izvajajo tudi kot mobilne enote kontejnerske izvedbe, pri katerih pomembnejših gradbenih del ni. Naročnik bi moral upoštevati določila Pravilnika o tehničnih pogojih za graditev, obratovanje in vzdrževanje plinovodov z delovnim tlakom nad 16 barov ter o pogojih za posege v območjih njihovih varovalnih pasov (Uradni list RS, št. 12/10 in naslednji), da so merilno regulacijske postaje del plinovodnega omrežja. Pomembnost strojnih del na projektih merilno regulacijskih postaj drugi vlagatelj zatrjuje tudi s sklicevanjem na okoliščino, da je bil odgovorni vodja za projektiranje projekta za referenčni posel M.M., univ.dipl.inž.str., ki je iz stroke, katere vsebina predstavlja, glede na namembnost objekta in vrsto gradnje, osnovno vsebino projektiranja (v izkaz navedenega drugi vlagatelj prilaga dve PZI vodilni mapi projekta). Ker prijavitelj IMP d.d. v priglašenem referenčnem poslu ni opravljal strojnomontažnih del, predložena referenca ni ustrezna, zaradi česar bi ga moral naročnik v tem delu pozvati na dopolnitev prijave ali pa slednjo zaradi neizpolnjevanja referenčnega pogoja izločiti.
Prijavitelj IMP d.d. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da drugi vlagatelj zgolj s tem, da »meni«, da referenca ni ustrezna in da predloži PZI vodilne mape, iz katerih podatek o tem, kdo je dejansko izvajal strojnomontažna dela, ne izhaja, ne zadosti svojemu trditvenemu bremenu. Citiranje zakonodaje označuje za nerazumljivo in neargumentirano in navaja, da se zato do teh navedb ne more opredeliti. Prijavitelj IMP d.d. iz previdnosti dodaja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil, da bi moral prijavitelj izkazati, da je v okviru reference sam izvajal strojnomontažna dela. Referenca, navedena na obrazcu Priloga 5, v celoti pripada gospodarskemu subjektu IMP d.d. in se nanjo lahko v celoti sklicuje.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja citira zahtevo 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in opozarja, da je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-143/2023, na podlagi zahtevka za revizijo takratnega vlagatelja, prijavitelja GARNOL d.o.o., že ugotovila, da je referenčni pogoj iz navedenega točke mogoče tolmačiti tudi na način, da se z različnimi vrstami inštalacij opisuje sestavne dele referenčnega objekta, ne pa zahteva neposredno izvedbo teh sestavnih delov referenčnega objekta in zaključila, da ni mogoče slediti navedbam takratnega vlagatelja, da bi moral strojna dela v referenčnem poslu izvesti neposredno prijavitelj IMP d.d. Ker je Državna revizijska komisija v istem postopku javnega naročanja že pravnomočno odločila, da prijavitelj IMP d.d., kljub temu, da ni sam neposredno izvedel strojnih instalacij, izpolnjuje pogoj iz točke 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, obstoji omejitev iz drugega odstavka 16. člena ZPVPJN, zato v tem delu naročnik zahtevek za revizijo zavrača.
Naročnik, ne glede na navedeno, izpostavlja, da drugi vlagatelj z nejasnimi trditvami o pomembnosti strojnomontažnih del in s tem v zvezi izpostavljenim pravilnikom, projektantom na referenčnem poslu ter predloženimi PZI-ji, ne zadosti trditvenemu bremenu glede zatrjevanja neustreznosti reference. Naročnik poudarja, da prijavitelj IMP d.d. sporni referenčni pogoj izpolnjuje, saj nikjer ni zahteval, da bi moral prijavitelj referenčna dela, ki so bila predmet referenčne zahteve, med njimi strojne instalacije, izvesti neposredno sam – drugačna razlaga zahteve bi pomenila, da naročnik ravna v nasprotju z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3. Ker je bil prijavitelj IMP d.d. na referenčnem poslu vodilni partner, se na celoten posel lahko sklicuje kot na lastnega in ga uporabi kot dokazovanje usposobljenosti v okviru dokazovanja referenčnega pogoja, četudi strojnih inštalacij ni izvedel neposredno sam.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika v zvezi z navedbami o obstoju omejitve zahtevka za revizijo izpostavlja, da pravnomočen postane le izrek odločitve, ne pa njena obrazložitev, zato meni, da očitana omejitev zahtevka za revizijo ne obstoji.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»Prijavitelj mora imeti, na podlagi dovoljenj za gradnjo, na območju držav članic EU že izveden vsaj 1 grajen objekt (merilno regulacijska postaja-MRP ali mejna merilno regulacijska postaja-MMRP), vključno s strojnimi ter elektro in instrumentacijskimi (daljinski nadzor) inštalacijami, namenjenimi meritvam in nadzoru ali regulaciji tlaka/pretokov zemeljskega plina za najmanj DP 50 barov, za katera je bilo pridobljeno uporabno dovoljenje, ki ni starejše od desetih let od dneva, določenega za predložitev prijav. (PRILOGA 5)
Dokazilo:
- izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju navedenega pogoja z navedbo imena naročnika, naziva objekta, navedbo odgovornega vodja del pri ponudniku, vrednosti opravljenih del ter datuma pridobitve uporabnega dovoljenja.«
Iz odstopljene dokumentacije izhaja, da je prijavitelj IMP d.d. v prijavi predložil obrazec Priloga 5 z dne 17. 4. 2023, v katerem je priglasil en referenčni posel, ki je bil izveden za predmetnega naročnika.
Drugi vlagatelj zatrjuje, da priglašen referenčni posel ni skladen s pogojem iz točke 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, ker prijavitelj IMP d.d. v okviru navedenega referenčnega posla ni izvedel strojnih inštalacij. Izpostaviti gre, da drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo problematizira le subjekt, ki naj bi izvedel strojne inštalacije, ne pa tudi, da se pri priglašenem referenčnem poslu ni izvedel objekt, ki ne bi vseboval strojnih inštalacij.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je referenčni pogoj iz točke 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije zapisan drugače, kot pogoj iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, obravnavan v prejšnji točki obrazložitve tega sklepa. Naročnik je namreč v točki 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije zahteval izvedbo določenih del na objektu z določenimi lastnostmi, v točki 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije pa je zahteval izvedbo določenega objekta z določenimi lastnostmi oz. sestavnimi deli. Naročnik tako pogoja iz točke 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije ni zapisal na način, da bi zahteval izvedbo strojnih del, temveč je zahteval rezultat teh del - strojne inštalacije. Besedilo »vključno s strojnimi ter elektro in instrumentacijskimi (daljinski nadzor) inštalacijami« iz spornega pogoja je po presoji Državne revizijske komisije namreč mogoče tolmačiti tudi tako, da se s temi različnimi vrstami inštalacij opisuje sestavne dele referenčnega objekta, ne pa zahteva neposredno izvedbo teh sestavnih delov referenčnega objekta (prim. tudi odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-143/2023). Ker zaradi upoštevanja omejitve iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 pogoja iz točke 4.5/2 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije ni mogoče tolmačiti strožje, kot ga omogoča eno izmed tolmačenj, Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam drugega vlagatelja, da bi moral skladno z navedenim pogojem strojna dela v referenčnem poslu izvesti prijavitelj IMP d.d. neposredno sam, sicer mu izpolnjevanja referenčnega pogoja ne gre priznati.
Čeprav Državna revizijska komisija ne zanika, da bi bil to lahko namen in smisel referenčnega pogoja, ker naj bi se ugotavljale dejanske (ne pa pravne) izkušnje pri gradnji referenčnega objekta, pa je potrebno upoštevati tudi to drugo, manj strogo tolmačenje, tj. da zadošča izkazovanje izkušenj z gradnjo objekta, ki ima določene sestavne dele, ne da bi te sestavne dele moral prijavitelj izvesti sam. Te ugotovitve Državne revizijske komisije obširne navedbe drugega vlagatelja (in s tem predlagani dokazi), da so strojnomontažna dela v zvezi s predmetnim referenčnim pogojem za naročnika tako pomembna, da bi jih prijavitelj moral izvesti neposredno sam (povezava med strojnimi deli in zahtevo po najmanj DP 50 barov; navezava na minimalen obseg gradbenih del pri MRP, ki se izvajajo kot mobilne enote kontejnerske izvedbe; sklicevanje na strokovno področje odgovornega vodje za projektiranje) ne spremenijo. V kolikor bi bilo potrebno te navedbe drugega vlagatelja ter izpostavljen pravilnik razumeti (tudi) na način, da bi moral naročnik (tako kot pri referenčnem pogoju iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije) tudi v okviru obravnavanega pogoja zahtevati izvedbo določenih (strojno montažnih) del na objektu z določenimi lastnostmi, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da gre za navedbe, usmerjene v ustreznost določitve obravnavanega pogoja v razpisni dokumentaciji, s katerimi je drugi vlagatelj v tej fazi postopka, tj. po poteku roka za predložitev prijav, prepozen, zato njihova vsebinska obravnava ni mogoča (prim. tretji odstavek 25. člena ZPVPJN).
Do očitka naročnika o obstoju omejitve iz drugega odstavka 16. člena ZPVPJN se je Državna revizijska komisija opredelila v točki IV.c obrazložitve tega sklepa.
b.4
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da so morali prijavitelji, skladno z zahtevo naročnika iz točke 4.5/5 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in obrazcem Priloga 8, v prijavi predložiti fotokopije oz. skenograme certifikata za montažo, demontažo, sestavljanje in pritegovanje vijačnih prirobničnih spojev skladno s SIST EN 1591-4 ali enakovredno za vsaj štiri monterje cevi. Drugi vlagatelj zatrjuje, da je prijavitelj IMP d.d. certifikate sicer predložil, a niso ustrezni, saj niti certifikati niti priloge prijave ne vsebujejo podatkov o delodajalcu oseb, ki so certifikat pridobile. Ker je namen zgornjega pogoja v tem, da prijavitelji izkažejo, da imajo osebe, ki bodo dejansko delovale pri izvedbi javnega naročila, pridobljene določene certifikate, s katerimi izkazujejo sposobnost opravljanja specifičnih zahtev predmeta javnega naročila, bi razlagati nasprotno pomenilo, da je naročnik od prijaviteljev zahteval predložitev potrdil, ki niso povezana s predmetom javnega naročila. Iz prijave prijavitelja IMP d.d. ni mogoče razbrati, katera od družb s predloženimi certifikati izpolnjuje zgornji pogoj, pa tudi ne, ali bodo osebe, ki so pridobile certifikate, sodelovale pri izvedbi javnega naročila – prijavitelj zato ne izpolnjuje zahtevanega pogoja, njegova prijava pa ni dopustna.
Prijavitelj IMP d.d. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da razpisna dokumentacija ne določa, da morajo certifikati vključevati podatek o delodajalcu oseb, na katere se certifikati nanašajo, in pojasnjuje, da gre za osebne certifikate, ki niso vezani na delodajalca. To pomeni, da posameznik, ki takšen certifikat pridobi, z njim razpolaga ne glede na to, pri katerem delodajalcu je zaposlen. Prijavitelj IMP d.d. poudarja tudi, da pogoj izpolnjuje z lastnimi kapacitetami in kapacitetami podizvajalcev – vse osebe so zaposlene pri gospodarskih subjektih, ki nastopajo v prijavi. Prijavitelj IMP d.d. meni, da je vprašanje, ali bodo osebe, na katere se nanašajo certifikati, dejansko izvajale predmetno javno naročilo, preuranjeno in bo relevantno v fazi izvajanja pogodbe in da je jasno, da se je s predložitvijo certifikatov zavezal, da bodo te osebe sodelovale pri predmetnem javnem naročilu, če mu bo naročilo oddano.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja citira zahtevo iz točke 4.5/5 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in zatrjuje, da je prijavitelj IMP d.d., skladno z zahtevo, v prijavi predložil izjavo in fotokopije zahtevanih certifikatov za vsaj štiri monterje cevi. Poudarja, da v razpisni dokumentaciji zahteve, skladno s katero bi moral biti iz predloženih certifikatov razviden podatek o delodajalcu teh oseb, ni določil. Izpostavlja, da okoliščina, da ni mogoče razbrati, kateri od gospodarskih subjektov v prijavi prijavitelja IMP d.d. s predloženimi certifikati izpolnjuje sporni pogoj ne vpliva na dopustnost prijave, saj so prijavitelji pogoj lahko izpolnjevali skupaj, v konkretnem primeru pa niti ne gre za skupino prijaviteljev, pač pa za samostojnega prijavitelja, ki je oddal prijavo s podizvajalci. Poudarja, da drugi vlagatelj ne zatrjuje, da monterji ne bi bili zaposleni pri prijavitelju IMP d.d. oz. njegovih podizvajalcih, ampak nasprotno, da so. Glede očitka, da ni moč razbrati, ali bodo osebe, ki so pridobile certifikat, sodelovale pri izvedbi javnega naročila, naročnik navaja, da je od prijaviteljev zahteval le izjavo, da bodo imeli kader na voljo po seznamu v celotnem številu in da gre za zavezo, vezano na pogodbeno fazo.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/5 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»Prijavitelj mora imeti na razpolago kader po seznamu v celotnem številu: (PRILOGA 8)
[…]
- monterji cevi 10
[…].
Dokazilo:
- izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju navedenega pogoja ter fotokopije oziroma skenogrami certifikata za montažo, demontažo, sestavljanje in pritegovanje vijačnih prirobničnih spojev skladno s SIST EN 1591-4 ali enakovredno za vsaj štiri monterje cevi.«
Kot uvodoma že ugotovljeno, je prijavitelj IMP d.d. v predmetnem javnem naročilu oddal samostojno prijavo, v kateri nastopa z dvema podizvajalcema, gospodarskim subjektom IMP GRADNJE d.o.o. in gospodarskim subjektom KVV Co. Ltd., ki v izvedbo prevzemata strojne instalacije in s tem povezana gradbena dela.
Drugi vlagatelj zatrjuje, da predloženi certifikati monterjev cevi niso ustrezni, ker iz njih ne izhaja podatek o njihovem delodajalcu. Ob tem drugi vlagatelj ne zatrjuje, da certifikati, ki jih je v izkaz izpolnjevanja zahteve iz točke 4.5/5 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije v prijavi predložil prijavitelj IMP d.d., ne bi bili vsebinsko skladni z zahtevo naročnika iz točke 4.5/5 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije ali da ne bi bili predloženi v zadostnem številu.
Po pregledu razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da v njej ni najti zahteve naročnika, skladno s katero bi moral podatek o delodajalcu oseb, ki so pridobile zadevne certifikate, izhajati iz prijave ali predloženih certifikatov (te ne izpostavlja niti drugi vlagatelj sam). Zgolj dejstvo, da iz certifikatov prijavitelja IMP d.d. ta podatek ni razviden, zato še ne pomeni, da so predloženi certifikati neustrezni oz. da je prijava prijavitelja IMP d.d. pomanjkljiva.
Drugi vlagatelj dalje zatrjuje, da v posledici odsotnosti navedbe podatka o delodajalcu oseb, ki so pridobile certifikat, ni mogoče preveriti, kateri od gospodarskih subjektov v prijavi izpolnjuje pogoj naročnika iz točke 4.5/5 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije. Pri tem gre poudariti, da drugi vlagatelj ne zatrjuje, da katera od oseb, na katere se nanašajo predloženi certifikati, ne bi bila zaposlena pri gospodarskih subjektih, ki nastopajo v prijavi prijavitelja IMP d.d., pač pa le, da ni mogoče ugotoviti, pri katerem od njih so zaposlene.
Skladno s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Pri tem glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami velja, da lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen. Navedeno zakonsko določbo je naročnik povzel tudi v točki 5.7 poglavja 5. Ostalo razpisne dokumentacije.
Upoštevaje navedeno in upoštevaje, da v obravnavanem primeru ni sporno, da so monterji cevi zaposleni pri enem od gospodarskih subjektov, ki nastopa v prijavi prijavitelja IMP d.d., Državna revizijska komisija ugotavlja, da z vidika presoje skladnosti prijave prijavitelja IMP d.d. z naročnikovo zahtevo iz točke 4.5/5 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in posledične dopustnosti njegove prijave ne more biti relevantno, ali so ti monterji cevi zaposleni pri prijavitelju IMP d.d. (in prijavitelj IMP d.d. sporni pogoj izpolnjuje sam) ali pa so zaposleni (tudi) pri katerem od dveh priglašenih podizvajalcev (in prijavitelj IMP d.d. pogoj izpolnjuje z uporabo zmogljivosti drugih subjektov). V kolikor bi šlo ugotoviti, da velja slednje, je glede na prvi odstavek 81. člena ZJN-3 bistveno, da podizvajalec izvaja gradnje ali storitve, za katere se zahteva njegova zmogljivost in da prijavitelj naročniku dokaže, da bo imel na voljo potrebna sredstva. Da ta zakonska zahteva v konkretnem primeru ne bi bila izpolnjena, drugi vlagatelj tudi ne zatrjuje. Tudi sicer gre ponoviti, da iz prijave prijavitelja IMP d.d. izhaja, da oba priglašena podizvajalca v izvedbo prevzemata strojno montažna dela, torej storitve, za katere se uporablja njuna zmogljivost.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedbe drugega vlagatelja, da certifikati, ki jih je v izkaz izpolnjevanja zahteve iz točke 4.5/5 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije v prijavi predložil prijavitelj IMP d.d., niso ustrezni, niso utemeljene, prav tako ne s tem povezane njegove nadaljnje navedbe, da prijavitelj IMP d.d. iz tega razloga obravnavanega pogoja ne izpolnjuje oz. da naročnik ni ravnal pravilno, ko je ugotovil, da prijavitelj IMP d.d. izpolnjuje pogoj iz točke 4.5/5 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije.
V zaključku obravnavanega očitka Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da navedbe drugega vlagatelja o tem, da ni mogoče razbrati, ali bodo monterji cevi, za katere so bili predloženi certifikati v izkaz zahteve iz točke 4.5/5 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, sodelovali pri izvedbi javnega naročila, ne morejo biti predmet presoje v tem revizijskem postopku in so preuranjene, saj gre za vprašanje, ki je lahko (morebiti) relevantno šele v fazi izvajanja pogodbe.
b.5
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je prijavitelj IMP d.d. za podizvajalca, gospodarski subjekt IMP GRADNJE d.o.o., predložil certifikate WPQR ter odobritve varilnih postopkov, medtem ko za podizvajalca, gospodarski subjekt KVV Co. Ltd., ni predložil certifikatov, ki bi ustrezali razpisni dokumentaciji, saj je priložil poročila o varjenju in poročila o preskušanju. Iz slednjih naj ne bi bil viden obseg odobritve varilnih postopkov, kar po prepričanju drugega vlagatelja ni skladno z zahtevo iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, saj prijava ne izpolnjuje standarda EN ISO 15614-1. Ker prijavitelj IMP d.d. ne izpolnjuje pogojev iz razpisne dokumentacije, bi moral naročnik njegovo prijavo izločiti (s tem v zvezi se vlagatelj sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-283/2013).
Prijavitelj IMP d.d. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da je očitek drugega vlagatelja pavšalen. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni izrecno določil, kateri gospodarski subjekt mora izkazati izpolnjevanje pogoja iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije. Ker drugi vlagatelj ne zatrjuje, da certifikati podizvajalca IMP GRADNJE d.o.o. ne bi bili ustrezni, prijavitelj IMP d.d. zadevni pogoj dejansko izpolnjuje že s certifikati podizvajalca IMP GRADNJE d.o.o.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja citira zahtevo iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in pojasnjuje, da je prijavitelj IMP d.d. v prijavi predložil certifikate – popis in kvalifikacija varilnih postopkov (WPQR) v skladu s standardom SIST EN ISO 15614-1 obeh podizvajalcev, gospodarske družbe IMP GRADNJE d.o.o. in gospodarske družbe KVV Co. Ltd. Naročnik pritrjuje navedbam drugega vlagatelja, da je prijavitelj IMP d.d. za podizvajalca, družbo IMP GRADNJE d.o.o., predložil ustrezne certifikate WPQR ter odobritve varilnih postopkov. Ker je bilo skupno izpolnjevanje spornega pogoja dopuščeno, zadostuje, da certifikate, popis in kvalifikacijo varilnih postopkov predloži le eden od gospodarskih subjektov, ki nastopajo v prijavi, kar pomeni, da prijavitelj že s certifikati WPQR podizvajalca IMP GRADNJE d.o.o. izpolnjuje sporni pogoj. Naročnik še dodaja, da drugi vlagatelj ni zadostil trditveno – dokaznemu bremenu glede neustreznosti certifikatov podizvajalca, gospodarskega subjekta KVV Co. Ltd, saj ni navedel, v čem naj ne bi bili ustrezni, ampak le pavšalno zatrjuje, da iz njih ni razviden obseg varilnih postopkov, zaradi česar naj certifikati ne bi bili skladni z zahtevanim standardom.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»Prijavitelj mora izpolniti in podpisati izjavo, da bodo varilska dela izvajali izključno certificirani varilci in da prijavitelj izpolnjuje zahteve sistema kakovosti po standardu SIST EN IS 3834-2 ali enakovredno, kot je določeno v tabeli 2 standarda SIST EN 12732: Infrastruktura za plin-varjenje jeklenih cevovodov-funkcionalne zahteve ali enakovredno. (PRILOGA 7)
Dokazilo:
- izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju navedenega pogoja ter fotokopije oziroma skenogrami naslednjih dokumentov:
- […]
- Popis in kvalifikacija varilnih postopkov (WPQR) v skladu s standardom SIST EN ISO 15614-1 ali enakovredno:
o 141 (TIG) […]
o 111 (ROV) […]
o 141/111 (kombinacija TIG/ROV) […]
o 135/136 (MAG STT / MAG mehanizirano) […]
- […].«
Drugi vlagatelj zatrjuje, da po njegovem prepričanju prijava prijavitelja IMP d.d. ni skladna z zahtevo naročnika iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, kar utemeljuje z navedbami, da je podizvajalec, gospodarski subjekt KVV Co. Ltd., predložil poročila o varjenju in poročila o preskušanju, iz katerih ni viden obseg odobritve varilnih postopkov, zaradi česar le-ti ne izpolnjujejo standarda EN ISO 15614-1.
Kot je Državna revizijska komisija predhodno že večkrat zapisala, je vlagatelj tisti, ki mora skladno s trditveno-dokaznim bremenom jasno in določno (konkretizirano) zatrjevati dejstva, iz katerih izhajajo domnevne kršitve naročnika in ponuditi dokaze, na podlagi katerih je mogoče taka dejstva ugotoviti. Tega drugi vlagatelj v konkretnem primeru ni zmogel, saj z izpostavljenimi navedbami ni presegel ravni pavšalnega zatrjevanja – poleg tega, da drugi vlagatelj ne konkretizira, na katera dokazila se navedeni očitek sploh nanaša in se le splošno sklicuje na »poročila o varjenju« in »poročila o preskušanju«, zatrjevani očitek opira zgolj na svoje prepričanje, da predložena dokazila niso skladna z izpostavljeno naročnikovo zahtevo, ker iz njih ni razviden obseg odobritve varilnih postopkov, pri tem pa konkretnih neskladnosti obsega odobritve varilnih postopkov v spornih dokazilih z naročnikovo zahtevo ne zatrjuje in konkretnih pomanjkljivosti glede na zahtevo po skladnosti s standardom z ničemer ne pojasni. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija že zaradi umanjkanja ustrezne dejstvene podlage ni mogla ugotoviti, da dokazila, ki jih je v izkaz izpolnjevanja zahteve iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije predložil podizvajalec, gospodarski subjekt KVV Co. Ltd., ne bi bila ustrezna in da prijavitelj IMP d.d. zaradi tega spornega pogoja ne izpolnjuje oz. da naročnik ni ravnal pravilno, ko je ugotovil, da prijavitelj IMP d.d. izpolnjuje pogoj iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije. V posledici ugotovljenega je nerelevantno sklicevanje drugega vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-283/2013, saj je v njej Državna revizijska komisija presojala ravnanje naročnika, ki je za pravilno štel ponudbo ponudnika, ki pogojev kadrovske in tehnične usposobljenosti ni izkazal.
V zaključku obravnavanega očitka Državna revizijska komisija pripominja, da je naročnik dopustil skupno izkazovanje izpolnjevanja pogoja iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in da med drugim vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je dokazila v izkaz izpolnjevanja naročnikove zahteve iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije (certifikate WPQR in odobritve varilnih postopkov) predložil tudi drugi podizvajalec prijavitelja IMP d.d., gospodarski subjekt IMP GRADNJE d.o.o. Da le-ta ne bi bila ustrezna, drugi vlagatelj ne zatrjuje.
b.6
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je prijavitelj IMP d.d. na poziv naročnika v izkaz izpolnjevanja pogoja iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije dopolnil svojo prijavo z novimi referencami in naročniku predložil štiri obrazce Priloga 4, na katerih je navedel dva referenčna posla, ne pa tudi dokazil za novo referenco, k predložitvi katerih se je zavezal z obrazcem Priloga 4 in ki jih je naročnik izrecno zahteval. Ker prijavitelj IMP d.d. ni sledil navodilom naročnika iz poziva, bi moral naročnik njegovo prijavo, skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, izločiti.
Prijavitelj IMP d.d. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da razlaga, kot jo želi uveljaviti drugi vlagatelj, ne zdrži presoje. Naročnik je prijavitelja IMP d.d. pozval k predložitvi dokazil, zahtevanih v razpisni dokumentaciji, le-ta pa določa le lastno izjavo, ne pa tudi česa drugega. Zahteve naročnika iz poziva ni mogoče subsumirati v okvir opombe na obrazcu Priloga 4, saj iz nje ne izhaja, na katera dokazila se nanaša (s tem v zvezi prijavitelj IMP d.d. izpostavlja odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-198/2016). Opozarja, da je naročnik v konkretnem primeru štel, da je prejel, kar je zahteval.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja navaja, da je prijavitelja IMP d.d. pozval na predložitev nove reference in v razpisni dokumentaciji zahtevanih dokazil zanjo, v skladu s pogoji iz točke 4.5/1 in obrazca Priloga 4. Čeprav je na obrazcu Priloga 4 navedeno, da se ponudnik s podpisom strinja, da bo naročniku, na njegovo naknadno zahtevo, predložil morebitno zahtevana dokazila o potrditvi referenc, naročnik v pozivu od prijavitelja IMP d.d. ni zahteval, naj predloži dokazila v zvezi z izjavo, ampak naj predloži tista dokazila, ki so zahtevana v sami razpisni dokumentaciji. Prijavitelj IMP d.d. je ravnal skladno s pozivom naročnika, priglasil novo referenco in v obrazcu Priloga 4 skladno z zahtevami iz tega obrazca, izpolnil vsa zahtevana polja in obrazec podpisal. Naročnik še navaja, da je reference podizvajalca, gospodarskega subjekta KVV Co. Ltd., preveril na spletni strani www.gaz-system.pl.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil, da morajo prijavitelji v izkaz izpolnjevanja zadevnega pogoja v prijavi predložiti:
»Dokazilo:
- izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju navedenega pogoja z navedbo imena naročnika, naziva objekta, navedbo odgovornega vodja del pri ponudniku, vrednosti opravljenih del ter datuma pridobitve uporabnega dovoljenja.«
V obrazcu Priloga 4 je pod tabelo, v kateri so morali prijavitelji navesti podatke o referenčnih poslih iz navedene točke, v opombi določil: »V kolikor bo naročnik naknadno zahteval predložitev dokazil v zvezi s to izjavo, se ponudnik s podpisom strinja, da bo morebitno zahtevana dokazila o potrditvi naknadno predložil.«.
Skladno s prvo povedjo petega odstavka 89. člena ZJN-3 lahko naročnik, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt, skladno s četrto povedjo petega odstavka istega člena, izključiti.
Iz odstopljene dokumentacije izhaja, da je naročnik prijavitelja IMP d.d. z vlogo z dne 8. 1. 2024 pozval na dopolnitev prijave, in sicer na predložitev nove reference/novih referenc in v razpisni dokumentaciji zahtevanih dokazil zanjo/zanje v skladu s pogoji iz točke 4.5.1 in priloge 4 razpisne dokumentacije, odgovori naročnika na portalu javnih naročil z dne 30.03.2023 09:17 in z dne 30.03.2023 09:20. Prijavitelj IMP d.d. je z vlogo z dne 18. 1. 2024 svojo prijavo dopolnil in priglasil dve referenci, ki pripadata priglašenemu podizvajalcu, gospodarskemu subjektu KVV Co. Ltd., za kateri je priložil štiri obrazce Priloga 4. Navedeno med drugim vlagateljem in naročnikom ni sporno, sporno pa je, ali bi moral prijavitelj IMP d.d., poleg obrazcev Priloga 4, v dopolnitvi prijave predložiti še druga, dodatna dokazila v zvezi z izjavo na obrazcu Priloga 4.
Drugi vlagatelj svoje navedbe utemeljuje s sklicevanjem na poziv, iz katerega po njegovem mnenju izhaja, da je naročnik od prijavitelja IMP d.d. zahteval predložitev novih referenc skladno s sporno zahtevo in obrazcem Priloga 4 in da je izrecno zahteval tudi dodatna dokazila skladno z opombo iz obrazca Priloga 4 (za katera dokazila gre, drugi vlagatelj ne konkretizira). Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedbe drugega vlagatelja niso utemeljene in da za razlago poziva na dopolnitev, za katero si prizadeva drugi vlagatelj, ni najti podlage niti v razpisni dokumentaciji niti v naročnikovem pozivu. V razpisni dokumentaciji je namreč naročnik v izkaz izpolnjevanja zahteve iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije predvidel le predložitev izpolnjene izjave na obrazcu Priloga 4, v pozivu pa je jasno navedel, naj prijavitelj predloži tista dokazila, ki jih v relevantnem delu določa razpisna dokumentacija. V zvezi z opombo naročnika na obrazcu Priloga 4 gre še pojasniti, da si je v njej naročnik pridržal od prijaviteljev naknadno zahtevati dodatna dokazila (v smislu drugega odstavka 89. člena ZJN-3), česar ni mogoče razumeti na način, da so prijavitelji dolžni, v primeru, ko jih naročnik poziva na dopolnitev pomanjkljivih prijav v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, dopolnitvi prilagati dodatna dokazila, pri čemer, glede na vsebino opombe iz obrazca Priloga 4, niti ni mogoče ugotoviti, katera to so.
Državna revizijska komisija glede na navedeno zato ugotavlja, da je prijavitelj IMP d.d. s tem, ko je na naročnikov poziv na dopolnitev v izkaz izpolnjevanja zahteve iz točke 4.5/1 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije za nove reference v dopolnitvi prijave predložil (le) izpolnjene obrazce Priloga 4, v celoti ravnal v skladu z zahtevami naročnika iz tega poziva in razpisno dokumentacijo. Navedbe drugega vlagatelja, da bi bilo potrebno prijavo prijavitelja IMP d.d. skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 izključiti, ker prijavitelj dopolnitve prijave ni izvedel skladno s pozivom naročnika, gre zato zavrniti kot neutemeljene.
b.7
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je prijavitelj IMP d.d. v prijavi predložil certifikate za 12 oseb, s katerimi naj bi podizvajalec, gospodarski subjekt IMP GRADNJE d.o.o., izvajal predmet javnega naročila. Drugemu vlagatelju se poraja sum, da gospodarski subjekt IMP GRADNJE d.o.o. teh oseb nima zaposlenih in da te osebe dejansko ne bodo sodelovale pri izvedbi predmetnega javnega naročila. Navedeni subjekt je namreč imel, kot zatrjuje drugi vlagatelj, glede na javno dostopne podatke, v letu 2021, iz katerega so predloženi certifikati, zaposleni le dve osebi (s tem v zvezi se sklicuje na izpis iz AJPES, Izkaz poslovnega izida v obdobju od 1.1. do 31.12.2021). Drugi vlagatelj, kot strokovnjak na predmetnem področju, pozna gospodarske subjekte, ki na njem delujejo, tudi gospodarski subjekt IMP GRADNJE d.o.o., zato je prepričan, da v letu 2021 niso razpolagali z 12 usposobljenimi osebami, ki bi dejansko lahko sodelovale pri izvedbi predmetnega javnega naročila. Drugi vlagatelj opozarja, da iz samega certifikata ni mogoče sklepati o delovnem razmerju med varilci, ki so pridobili certifikate, in gospodarskim subjektom IMP GRADNJE d.o.o., saj certifikacijski organ nima pooblastil na tem področju oz. slednjega niti ne preverja. Drugi vlagatelj predlaga Državni revizijski komisiji, da vpogleda v uradne evidence glede zaposlenih, saj obstaja sum, da je prijavitelj podal neresnično izjavo, naročnik pa mora ravnati skladno z enajstim odstavkom 89. člena ZJN-3. Drugi vlagatelj v izkaz svojih navedb prilaga tudi standarde EN 1591-4, EN ISO 15614-1, EN ISO 14732, EN ISO 15608, EN ISO 9606.1.
Prijavitelj IMP d.d. v vlogi z dne 12. 2. 2024 navaja, da sum in dvom, na katerih drugi vlagatelj gradi svoj očitek glede neizkazanih in neresničnih trditev, ni zadosten standard zatrjevanja in dokazovanja kršitev. Sum drugega vlagatelja, da podizvajalec IMP GRADNJE d.o.o. nima zaposlenih, utemeljuje na podatkih iz leta 2021, kar ne predstavlja relevantnega podatka v trenutku poteka roka za oddajo prijav. Prijavitelj IMP d.d. navaja, da zatrjevana domnevna spornost kaže na to, da niti drugi vlagatelj sam ni prepričan v svoje pavšalne trditve in da so umetno ustvarjene za potrebe tega postopka in da drugi vlagatelj ne dokaže, da certifikacijski organ nima pooblastil za preverjanje razmerja med varilcem in delodajalcem in da tega ne preverja. Navaja, da je certifikat, ki ga izda certifikacijski organ, javna listina, zato se domneva resničnost tistega, kar je v njej zapisano, dokler se ne dokaže nasprotno.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo citira zahtevo iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije in pojasnjuje, da je prijavitelj IMP d.d. v prijavi predložil certifikate za kader podizvajalca, gospodarsko družbo KVV Co. Ltd. in kader podizvajalca, gospodarsko družbo IMP Gradnje d.o.o. (vsak 10 za varilce in 2 za operaterje varilnih naprav). Naročnik navaja, da drugi vlagatelj ne navede, katere neresnične izjave je predložil podizvajalec, gospodarski subjekt IMP GRADNJE d.o.o., prav tako pa ne zatrjuje, da naročnik prijavitelju IMP d.d. zaradi domnevno neresnične izjave ne bi smel priznati sposobnosti. Prav tako drugi vlagatelj ne konkretizira niti ne dokaže očitkov o zaposlitvenem statusu oseb, ampak podaja le dvome in sume. Poudarja, da se podatek iz AJPES nanaša na leto 2021 in ne pomeni podatka iz leta 2023, ko je potekel rok za oddajo prijav. Tudi zatrjevano poznavanje delovanja gospodarskega subjekta IMP GRADNJE d.o.o. po mnenju naročnika ne pomeni dokaza o njegovih navedbah, ampak le pavšalno zatrjevanje. V zaključku naročnik izpostavlja, da je na vsakem od certifikatov kadrov kot delodajalec naveden IMP GRADNJE d.o.o., iz česar izhaja, da so kadri pri tej družbi zaposleni.
Drugi vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika ponovno pojasnjuje, da gospodarski subjekt IMP GRADNJE d.o.o. v letu 2021 ni razpolagal z 12 usposobljenimi osebami, ki bi dejansko lahko sodelovale pri izvedbi predmetnega javnega naročila, kar izhaja iz evidenc AJPES za leto 2021. Navedeno dokazuje, da predmetni pogoj dejansko ni izpolnjen in da bi bilo potrebno prijavo prijavitelja IMP d.d. izločiti.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije določil:
»Prijavitelj mora izpolniti in podpisati izjavo, da bodo varilska dela izvajali izključno certificirani varilci in da prijavitelj izpolnjuje zahteve sistema kakovosti po standardu SIST EN IS 3834-2 ali enakovredno, kot je določeno v tabeli 2 standarda SIST EN 12732: Infrastruktura za plin-varjenje jeklenih cevovodov-funkcionalne zahteve ali enakovredno.
Dokazilo: izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, o izpolnjevanju navedenega pogoja ter fotokopije oziroma skenogrami naslednjih dokumentov:
- […]
- Za vsaj 10 varilcev veljavne certifikate o preizkusu usposobljenosti varilcev v skladu s standardom SIST EN ISO 9606-1 ali enakovredno, od katerih morata biti vsaj dva varilca usposobljena za varjenje po TIG (141) postopku,
- Za vsaj 2 operaterja varilnih naprav certifikate o preizkusu usposobljenosti v skladu s standardom SIST EN ISO 14732 ali enakovredno.«
Drugi vlagatelj zatrjuje, da pri podizvajalcu, gospodarskem subjektu IMP GRADNJE d.o.o., osebe, za katere so bili v prijavi predloženi certifikati v izkaz izpolnjevanja zahteve iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, niso zaposlene in jih za izvedbo predmetnega javnega naročila nima na voljo. S tem, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, drugi vlagatelj zatrjuje, da prijavitelj IMP d.d. naročnikovo zahtevo iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije izpolnjuje z uporabo zmogljivosti podizvajalca, gospodarskega subjekta IMP GRADNJE d.o.o., čeprav za to pogoji iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 niso izpolnjeni. Ta med drugim določa, da lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj, če bodo ti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti in da mora, če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, naročniku dokazati, da bo imel za to na voljo potrebna sredstva.
Kot že večkrat zapisano, trditveno – dokazno breme pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj zatrjevani očitek o tem, da podizvajalec, gospodarski subjekt IMP GRADNJE d.o.o. oseb, za katere je predložil certifikate, nima na voljo, utemeljuje na nekonkretiziranih sumih in pavšalnih prepričanjih o stanju števila zaposlenih pri navedenem podizvajalcu, ki jih opira na lastno poznavanje gospodarskih subjektov na relevantnem trgu in zaposlitveno situacijo gospodarskega subjekta IMP GRADNJE d.o.o. v letu 2021, pri tem pa navedb o dejanskem stanju in dejstev, relevantnih za dopustnost prijave (upoštevaje rok za predložitev prijav, tj. dne 18. 4. 2023), v ničemer ne konkretizira. Državna revizijska komisija ugotavlja, da s tako podanimi navedbami drugi vlagatelj ne preseže ravni pavšalnega zatrjevanja in z njimi ne zadosti svojemu trditvenemu bremenu. Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer predlaga izvedbo več različnih dokazov, vendar z njimi, ugotovljeno pomanjkljive oz. manjkajoče trditvene podlage, zaradi načela povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, ne more dopolniti. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila, izvedba dokaza namreč služi dokazovanju zatrjevanih (konkretnih in določnih) pravno relevantnih dejstev, ne pa nadomeščanju oz. dopolnjevanju pomanjkljive trditvene podlage. Iz navedenega Državna revizijska komisija v okviru obravnavanega očitka predlaganih dokazov (vpogleda v AJPES, standarde in uradne evidence) ni izvedla.
Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da nadaljnje navedbe drugega vlagatelja o tem, da podizvajalec IMP GRADNJE d.o.o. oz. prijavitelj IMP d.d. z osebami iz certifikatov, predloženih v izkaz izpolnjevanja zahteve iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije, dejansko ne bo izvajal predmeta javnega naročila, ne morejo biti predmet presoje v tem revizijskem postopku in so preuranjene, saj gre za vprašanje, ki je lahko (morebiti) relevantno šele v fazi izvajanja pogodbe.
Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da v okviru obravnavanega očitka ni imela dejstvene podlage (če bi se v postopku dokazovanja izkazala za resnično) za zaključek, da prijavitelj IMP d.d. uporablja zmogljivosti podizvajalca, gospodarskega subjekta IMP GRADNJE d.o.o. v nasprotju s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 oz. podlage za zaključek, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je ugotovil, da prijavitelj IMP d.d. izpolnjuje pogoj iz točke 4.5/4 poglavja 4. Pogoji razpisne dokumentacije.
c. sklepno
Na podlagi predhodno navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je prijavitelju GARNOL d.o.o. in prijavitelju IMP d.d. v izpodbijani odločitvi priznal sposobnost, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.
Ker drugi vlagatelj že iz zgoraj navedenih razlogov ni uspel z zahtevkom za revizijo, Državna revizijska komisija ni preizkušala, ali v obravnavanem primeru obstoji omejitev zahtevka za revizijo iz prvega in drugega odstavka 16. člena ZPVPJN, kot gre razumeti pomisleke naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja in navedbe prijavitelja GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024. Če bi ta obstajala, bi bilo treba zahtevek za revizijo drugega vlagatelja (razen v delu, ki se nanaša na očitek iz točke IV.b.2 obrazložitve tega sklepa) zavreči (prim. tretji odstavek 31. člen ZPVPJN). Drugi vlagatelj torej tako v primeru zavrženja zahtevka za revizijo kot njegove zavrnitve z njim ne bi mogel uspeti, zato zaradi obravnave zahtevka za revizijo ni v slabšem položaju, kot če bi bilo treba o zahtevku za revizijo odločiti le procesno.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
V.
Prvi vlagatelj je v zahtevku za revizijo, vlogi z dne 27. 2. 2024, vlogi z dne 13. 3. 2024 ter vlogi z dne 18. 3. 2024 uveljavljal povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.
Drugi vlagatelj je v zahtevku za revizijo, vlogi z dne 27. 2. 2024 in vlogi z dne 12. 3. 2024 uveljavljal povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.
Ker je povrnitev stroškov odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, niti prvi vlagatelj niti drugi vlagatelj pa z zahtevkom za revizijo nista uspela, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njune zahteve za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. in 5. točke izreka tega sklepa.
Povrnitev stroškov postopka pravnega varstva sta v vlogah, s katerimi sta se opredelila do navedb prvega vlagatelja, zahtevala tudi prijavitelj IMP d.d. v vlogi z dne 7. 2. 2024 in prijavitelj IMP PROMONT d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024. Naročnik je njuni zahtevi zavrnil, saj je ugotovil, da njun prispevek k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve in zaključil, da niso bili potrebni (tretji in osmi odstavek 70. člen ZPVPJN).
Povrnitev stroškov postopka pravnega varstva sta v vlogah, s katerimi sta se opredelila do navedb drugega vlagatelja, zahtevala tudi prijavitelj IMP d.d. v vlogi z dne 7. 2. 2024 in prijavitelj GARNOL d.o.o. v vlogi z dne 12. 2. 2024. Tudi njuni zahtevi je naročnik zavrnil, saj je ugotovil, da njun prispevek k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve in zaključil, da niso bili potrebni (tretji in osmi odstavek 70. člen ZPVPJN).
Razlogov, da bi ugotovila drugače, kot je ugotovil že naročnik, Državna revizijska komisija nima, zato je tudi sama štela, da priglašeni stroški navedenih prijaviteljev niso potrebni in je njuni zahtevi za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva zavrnila (tretji in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN). Vsa ključna, pravno relevantna dejstva in podatki, ki narekujejo zavrnitev zahtevka za revizijo prvega vlagatelja in zahtevka za revizijo drugega vlagatelja, namreč v celoti izhajajo že iz dokumentacije, ki jo je Državni revizijski komisiji odstopil naročnik.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa.
Pravni pouk:
Zoper odločitev o zahtevku za revizijo je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.
Predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije
Vročiti:
– naročnik,
– prvi vlagatelj, po pooblaščencu,
– drugi vlagatelj, po pooblaščencu,
– prijavitelj IMP d.d., po pooblaščencu,
– RS MJU.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.