018-062/2025 DARS, d.d.
Številka: 018-062/2025-38Datum sprejema: 27. 8. 2025
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Igorja Luzarja, kot predsednika senata, ter Marka Medveda in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja hitre ceste od priključka Velenje jug do priključka Slovenj Gradec jug na 3. razvojni osi sever, sklop A - Velenje«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Kolektor CPG, d.o.o., Industrijska cesta 2, Nova Gorica (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 27. 8. 2025
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo dne 11. 7. 2024 objavljeno na portalu javnih naročil pod št. objave JN004894/2024-EUe16/01 in v Uradnem listu EU pod št. objave 415168-2024. Naročnik zadevno javno naročilo oddaja po omejenem postopku; rok za oddajo prijav pa je potekel dne 4. 9. 2024.
Naročnik je dne 7. 5. 2025 na portalu javnih naročil objavil Odločitev o priznanju sposobnosti, št. 313/2025-00121/2024, z dne 29. 4. 2025, s katero je priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi postopka oddaje javnega naročila:
- skupini kandidatov, v kateri poleg vlagatelja nastopata še Kolektor Koling, d.o.o., in CGP, d.d.,
- skupini kandidatov JV Strabag, d.o.o., Ljubljana, STRABAG AG, Podružnica Ljubljana, in Pomgrad, d.d.,
- skupini kandidatov JV VOC Celje, d.o.o., in Hering d.d.,
- skupini kandidatov JV CP PTUJ, d.d., in EURO – ASFALT, d.o.o., in
- skupini kandidatov JV Özaltin Insaat Ticaret ve Sanayi A.S., Turčija, Mapri Proasfalt, d.o.o., C&G, d.o.o., in Garnol, d.o.o. (v nadaljevanju: kandidat JV Özaltin).
Vlagatelj je z vlogo z dne 19. 5. 2025 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o priznanju sposobnosti kandidatu JV Özaltin in zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj naročniku očita več kršitev pri pregledu prijave kandidata JV Özaltin.
1. Vodilni partner Özaltin ima sedež v Turčiji, ki z EU nima sklenjenega mednarodnega sporazuma za zagotovitev dostopa do javnih naročil EU. Iz sodbe Sodišča EU v zadevi C-652/22 in sodbe Sodišča EU v zadevi C-266/22 izhaja, da gospodarski subjekti iz tretjih držav nimajo zagotovljenega dostopa do javnih naročil v Uniji, nimajo položaja »vsak zainteresiran gospodarski subjekt« in niso subjekti, ki bi bili deležni pravic po pravu EU. Naročnik bi moral morebitno (sicer nezakonito) odločitev, da dopusti sodelovanje ponudnikom iz tretjih držav sprejeti v razpisni fazi, česar pa ni storil. Opustitev dopustitve (določitve) sodelovanja ponudnikov iz tretjih držav že v razpisni fazi ni mogoče razlagati drugače kot nedopustitev njihovega sodelovanja. Ker je le Unija pristojna za sprejetje splošnega akta v zvezi z dostopom gospodarskih subjektov iz tretjih držav in ker naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil nobenih (toliko manj podrobnih) pravil obravnave, ki odražajo objektivno razliko med pravnim položajem subjektov iz tretjih držav, ki niso sklenile sporazuma z EU, in subjektov iz Unije in iz tretjih držav, ki so z Unijo sklenile sporazum, je očitno, da naročnik ni omogočil dostopa do javnega naročila subjektom iz tretjih držav. Naročnik je zato ravnal protipravno, ko je kandidatu JV Özaltin priznal sposobnost.
2. Priglašena referenca strokovnjaka za elektro dela je neustrezna. Priglašena referenca se nanaša na projekt »DV 110 kV Koper-Izola-Lucija (KBV, DV, OKS) - Dobava tehnološke opreme, izvedba gradbenih in elektromontažnih del za izgradnjo povezave«, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil in ki ga je izvajal ELES. Iz razpisa in iz pogodbe za ta projekt izhaja, da je strokovnjak sodeloval pri izvedbi daljnovoda, ki se je izvajal v delu ob HC, zato strokovnjak ni sodeloval pri obnovi ali sanaciji ali rekonstrukciji ali novogradnji cest, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste, kot je to zahteval naročnik. Referenca je neustrezna že na prvi pogled, saj ELES ne more biti investitor pri obnovi ali sanaciji ali rekonstrukciji ali novogradnji cest, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste.
3. Kandidat JV Özaltin ni izkazal izpolnjevanja zahteve, določene v točki 3.2 d1) Navodil ponudniku za oddajo prijave za sodelovanje (v nadaljevanju: Navodila), ki so del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj iz prijave ni razvidno, da je katerikoli od navedenih predorov v neprekinjeni dolžini vsaj 300 m, kot je to zahteval naročnik.
4. Iz referenčnih potrdil, ki jih je predložil kandidat JV Özaltin v zvezi z zahtevo, določeno v točki 3.2 d2) Navodil, ni razvidno, da je katerikoli od navedenih premostitvenih objektov armiranobetonski prednapeti premostitveni objekt ali premostitveni objekt sovprežne gradnje, kot je to zahteval naročnik.
5. Kandidat JV Özaltin se v zvezi z zahtevo, določeno v točki 3.2 d1) Navodil, in zahtevo, določeno v točki 3.2 d2) Navodil, sklicuje na referenčne posle drugih subjektov, ki ne bodo sodelovali pri izvedbi zadevnega javnega naročila. Priglašeni referenčni projekt »Gradnja, upravljanje in prenos avtoceste Gebze-Orhanagazi-Izmir« je izvedel konzorcij podjetij, ki v prijavi ne nastopa; iz referenčnih potrdil pa ni razvidno, da bi vodilni partner Özaltin sam izvedel predor in premostitveni objekt.
Kandidat JV Özaltin se je po vodilnem partnerju Özaltin z vlogo z dne 27. 5. 2025 opredelil do revizijskih navedb in jih zavrača kot neutemeljene.
Naročnik je z odločitvijo z dne 6. 6. 2025 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.
1. Naročnik se ne strinja z vlagateljevo interpretacijo sodb Sodišča EU. Iz sodbe C-652/22 izhaja, da subjekti iz tretjih držav nimajo zagotovljenega dostopa in da jih je mogoče izključiti, lahko pa se jim omogoči enak dostop in jih ni treba izključiti. Na naročniku je presoja, ali je treba subjektom iz tretjih držav dovoliti sodelovanje, in če se naročnik odloči, da dovoli sodelovanje, ali je treba določiti prilagoditev rezultatov glede na primerjavo med ponudbami, ki so jih predložili ti subjekti, in ponudbami drugih subjektov. Naročnik je že v razpisni fazi presodil, da subjektom iz tretjih držav omogoči sodelovanje, zato jih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni izrecno omenjal. Obstoječa dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila omogoča sodelovanje subjektom iz tretjih držav, zato je njihovo sodelovanje v postopku dopustno.
2. Z referenčnim potrdilom za referenco strokovnjaka za elektro dela je referenčni naročnik (tj. ELES) potrdil, da je nominiran strokovnjak na projektu sanacije hitre ceste H6 Koper – Izola opravljal dela v funkciji vodje gradnje. Referenčni naročnik je navedel dela, ki so se izvajala v okviru tega projekta, med drugim sanacija kabelske kanalizacije pod hitro cesto pred predorom Markovec, odstranitev in postavitev nove ograje, asfaltiranje vozišča na izolski strani, sanacija robnikov na hitri cesti, sanacija ozemljitev v jaških ob hitri cesti in v predoru Markovec. Iz navedenega izhaja, da so se dela izvajala na območju hitre ceste oz. upoštevaje pojme iz Zakona o cestah (Uradni list RS, št. 132/22 s sprem., v nadaljevanju: ZCes-2) na cestnem telesu hitre ceste. Naročnik je za sanacijo izdal dovoljenje za cestne zapore in razpolaga s projektno dokumentacijo, iz katere izhaja, da so se sanacijska dela izvajala v cestnem telesu hitre ceste.
3. Iz referenčnega potrdila, predloženega v zvezi z izpolnjevanjem zahteve iz točke 3.2 d1) Navodil, je razvidno, da je vodilni partner Özaltin samostojno izvedel predor Belkahve v skupni dolžini 3.209 m (leva cev 1.653 m in desna cev 1.556 m). V gradbeni stroki je samoumevno, da gre za neprekinjeno dolžino, saj pojem »cev predora« predstavlja neprekinjen element predora. Tudi iz Google Maps je razvidno, da predor ni prekinjen.
4. Iz referenčnega potrdila, predloženim v zvezi z izpolnjevanjem zahteve iz točke 3.2 d2) Navodil, je razvidno, da je subjekt Özaltin uspešno zaključil gradnjo sedmih premostitvenih objektov. Naročnik je že v izpodbijani odločitvi o priznanju sposobnosti pojasnil, da je na podlagi dokumentacije iz drugega postopka javnega naročanja lahko zaključil, da so bili izvedeni (trije) armiranobetonski prednapeti objekti.
Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 6. 6. 2025 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj v vlogi z dne 11. 6. 2025, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da je naročnik ravnal v nasprotju s pravili prava Skupnosti tudi v delu, ko je kandidatu JV Özaltin dopustil podajo izjasnitve do zahtevka za revizijo.
Vlagatelj se do izjasnitve kandidata JV Özaltin (slednjo je vlagatelju v vednost in morebitno opredelitev posredovala Državna revizijska komisija) ni opredelil.
Državna revizijska komisija je pri odločanju o zahtevku za revizijo pregledala dokumentacijo o postopku oddaje predmetnega javnega naročila, pri čemer je vpogledala v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, prijavo kandidata JV Özaltin in izpodbijano odločitev o priznanju sposobnosti. Ostale dokazne predloge vlagatelja, kandidata JV Özaltin in naročnika je Državna revizijska komisija zavrnila iz razlogov, pojasnjenih v nadaljevanju.
Po pregledu navedene dokumentacije in dokumentacije predrevizijskega postopka ter po preučitvi navedb vlagatelja, kandidata JV Özaltin in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Uvodoma Državna revizijska komisija v zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je naročnik ravnal v nasprotju s pravili prava Skupnosti, ker je v postopku pravnega varstva kandidatu JV Özaltin omogočil oz. dopustil opredelitev do revizijskih navedb, pojasnjuje, da je iz prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ki določa pooblastila Državne revizijske komisije za odločanje v revizijskem postopku, razvidno, da Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo, ki je vloga, s katero vlagatelj uveljavlja kršitve zoper ravnanja naročnika v postopku javnega naročanja (prim. prvi odstavek 5. člena ZPVPJN in drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija v revizijskem postopku torej ne odloča o naročnikovem ravnanju v predrevizijskem postopku, temveč odloča, ali je zahtevek za revizijo utemeljen ali ne. Vlagatelj si z morebitno ugotovitvijo utemeljenosti očitkov v zvezi z ravnanjem naročnika v predrevizijskem postopku tudi ne bi mogel v ničemer izboljšati položaja v zvezi z oddajo zadevnega javnega naročila; tega bi si lahko vlagatelj izboljšal le, če bi se ugotovilo, da je zahtevek za revizijo utemeljen. To pomeni, da vlagateljeve navedbe, da je naročnik ravnal v nasprotju s pravili prava Skupnosti, ker je kandidatu JV Özaltin omogočil oz. dopustil opredelitev do revizijskih navedb, niso pravno odločilne za rešitev spora v zvezi z izpodbijano odločitvijo o priznanju sposobnosti, zato se Državna revizijska komisija do njih ni vsebinsko opredeljevala.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po omejenem postopku, ki je dvofazni postopek. V prvi fazi gospodarski subjekti na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju oddajo prijavo za sodelovanje, v drugi fazi pa gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene v prijavi predloženih informacij k temu povabi naročnik, oddajo ponudbe (gl. 41. člen ZJN-3). O navedenem je naročnik zainteresirane gospodarske subjekte tudi izrecno seznanil v točki 21 Navodil, v kateri je določil, da bo priznal sposobnost za izvajanje javnega naročila vsem ponudnikom, ki bodo oddali prijavo in za katere bo v postopku pregledovanja in ocenjevanja ugotovljeno, da izpolnjujejo vse zahteve, določene v Navodilih, ter da bodo ponudbo v drugi fazi lahko oddali le gospodarski subjekti, katerim je bila v prvi fazi priznana sposobnost za izvajanje naročila in jih je naročnik povabil k oddaji ponudbe v drugi fazi.
V zadevnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik prejel pet prijav in priznal sposobnost vsem kandidatom. Vlagatelj je zoper odločitev o priznanju sposobnosti vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita kršitve pri pregledu prijave kandidata JV Özaltin.
1. Glede sodelovanja subjektov iz tretjih držav
Vlagatelj, sklicujoč se na sodbo Sodišča EU v zadevi C-652/22 in sodbo Sodišča EU v zadevi C-266/22, naročniku očita nezakonito ravnanje, ker prijave kandidata JV Özaltin ni zavrnil iz razloga, ker v tej prijavi (kot vodilni partner) nastopa subjekt Özaltin s sedežem v Turčiji, ki z EU nima sklenjenega mednarodnega sporazuma o zagotovljenem dostopu do trga javnih naročil EU.
V zvezi z izpostavljenimi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, kar med strankama tudi ni sporno, da v prijavi kandidata JV Özaltin kot vodilni partner nastopa subjekt Özaltin, s sedežem v Turčiji. Turčija z EU (kot tudi ne z Republiko Slovenijo) nima sklenjenega mednarodnega sporazuma, ki bi vzajemno in enako zagotavljal dostop gospodarskih subjektov Unije do javnih naročil v Turčiji in dostop gospodarskih subjektov iz Turčije do javnih naročil v Uniji.
Direktiva 2014/24 v 25. členu »Pogoji, povezani s Sporazumom GPA in drugimi mednarodnimi sporazumi« določa, da javni naročniki zagotovijo obravnavo gradenj, blaga, storitev in gospodarskih subjektov iz držav podpisnic navedenih sporazumov, ki ni manj ugodna od obravnave gradenj, blaga, storitev in gospodarskih subjektov Unije, kadar jih zajemajo priloge 1, 2, 4 in 5 ter splošne pripombe k Dodatku I (v zvezi z Evropsko unijo) k Sporazumu GPA ter drugi mednarodni sporazumi, ki zavezujejo Unijo. ZJN-3 v 11. členu določa, da mora biti pri oddaji javnega naročila, katerega predmet zajema Sporazum GPA ali drug obvezujoč sporazum Evropske unije ali Republike Slovenije, vsem gospodarskim subjektom iz tretjih držav zagotovljena enaka obravnava, kot je zagotovljena gospodarskim subjektom iz držav članic Evropske unije.
Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitev v zadevah št. 018-084/2020, 018-113/2020, 018-018/2022 in 018-082/2022), da iz direktive in ZJN-3 izhaja obveznost naročnika, da v postopku oddaje javnega naročila enako obravnava gospodarske subjekte iz držav članic EU ter gospodarske subjekte iz držav podpisnic mednarodnih sporazumov (Sporazum GPA in drugi mednarodni sporazumi), ki vzajemno in enako zagotavlja dostop gospodarskih subjektov do trgov javnih naročil. Po nasprotnem razlogovanju naročnik nima obveznosti enakega obravnavanja gospodarskih subjektov iz držav članic EU in gospodarskih subjektov, ki z EU ali Republiko Slovenijo nimajo sklenjenega ustreznega sporazuma. Zagotovljen dostop do postopkov javnega naročanja v EU imajo torej gospodarski subjekti iz EU in gospodarski subjekti iz držav, s katerimi je sklenjen Sporazum GPA oz. drug ustrezen mednaroden sporazum, medtem ko gospodarski subjekti iz tretjih držav, ki nimajo sporazuma o odprtju trga javnih naročil EU (ali katerih blago, storitve in gradnje niso zajeti v takem sporazumu), nimajo zagotovljenega dostopa do postopkov javnega naročanja v EU in so »lahko« izključeni. V postopku javnega naročanja ima naročnik možnost omejiti sodelovanje gospodarskim subjektom iz tretjih držav, ki nimajo sklenjenega sporazuma o odprtju trga javnih naročil EU, ne pa tudi dolžnosti – to pomeni, da se o morebitnih omejitvah naročnik lahko odloči sam, upoštevaje pri tem specifične okoliščine konkretnega naročila oz. specifične razmere na trgih javnih naročil.
Navedenega ne spreminja vlagateljevo sklicevanje na sodbo Sodišča EU C‑652/22 in sodbo Sodišča EU C-266/22. Sodba C-652/22 se nanaša na 43. člen Direktive 2014/25 (ki je po vsebini primerljiv s 25. členom Direktive 2014/24), in sicer je Sodišče EU v okoliščinah takratne zadeve, ko je subjekt iz tretje države (tj. Turčije), ki z EU nima sklenjene mednarodne pogodbe o dostopu do trgov javnih naročil, izpodbijal odločitev, da se naročilo odda gospodarskemu subjektu s sedežem v EU, nacionalno sodišče pa je presodilo, da je za rešitev spora potrebna razlaga prava EU, ugotovilo, da predlog za sprejetje predhodne odločbe ni dopusten, ker razlaga Direktive 2014/25 za rešitev spora o glavni stvari ne more biti upoštevna, saj subjekti iz tretje države, ki z EU nima sklenjene mednarodne pogodbe o dostopu do trgov javnih naročil, niso upravičeni do uveljavljanja ugodnosti iz Direktive 2014/25. Sodba C-266/22 se nanaša na 25. člen Direktive 2014/24, in sicer je Sodišče EU v okoliščinah takratne zadeve, ko je subjekt iz tretje države (tj. Kitajske), ki z EU nima sklenjene mednarodne pogodbe o dostopu do trgov javnih naročil, izpodbijal odločitev, da se ga na podlagi nacionalnih določb, ki so subjektom iz te države onemogočala sodelovanje v postopku, izključi iz postopka, pojasnilo, da je treba PDEU razlagati tako, da nasprotuje temu, da javni naročnik izključi gospodarski subjekt iz tretje države na podlagi zakonodajnega akta, ki ga je država članica sprejela, ne da bi jo Unija za to pooblastila.
V obravnavani zadevi subjekt iz tretje države, ki z EU nima sklenjene pogodbe o dostopu do trgov javnih naročil, ne uveljavlja ugodnosti oz. pravice iz Direktive 2014/24, pač pa se gospodarski subjekt iz EU zavzema, da se subjektu iz tretje države (tj. Turčije), ki z EU nima sklenjene ustrezne mednarodne pogodbe, ne omogoči sodelovanja v zadevnem postopku javnega naročanja.
V zvezi z omenjenima sodbama Sodišča EU gre najprej pojasniti, da ne dajeta podlage za neupoštevanje vloge kandidata JV Özaltin z dne 27. 5. 2025 v tem postopku pravnega varstva, saj se ne nanašata na razlago določb pravovarstvene Direktive 89/665, pač pa na razlago Direktive 2014/25 in Direktive 2014/24. V omenjenih sodbah Sodišče EU ni zavzelo stališča, da subjekt iz tretje države, ki z EU nima sklenjene mednarodne pogodbe, ne more uveljavljati ugodnosti iz Direktive 89/665. Tudi sicer pa gre določbo 27. člena ZPVPJN razumeti kot nacionalno določbo, s katero se ne prenaša nobena določba Direktive 89/665.
Iz sodbe Sodišča EU C-652/22 in sodbe Sodišča EU C-266/22, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, ne izhaja, da je gospodarskim subjektom iz tretjih držav, ki z EU nimajo sklenjenega sporazuma o vzajemnem dostopu do trgov javnih naročil, prepovedano sodelovanje v postopkih javnega naročanja oz. da tem subjektom ni mogoče dopustiti sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila. V omenjenih sodbah je Sodišče EU pojasnilo, da je Unija z nekaterimi tretjimi državami zavezana z mednarodnimi sporazumi, med drugim s sporazumom GPA, ki vzajemno in enako zagotavljajo dostop gospodarskih subjektov Unije do javnih naročil v teh tretjih državah in dostop gospodarskih subjektov iz navedenih tretjih držav do javnih naročil v Uniji. 43. člen Direktive 2014/25 oz. 25. člen Direktive 2014/24 odraža te mednarodne zaveze Unije s tem, da določa, da – če je to določeno s Sporazumom GPA in drugimi mednarodni sporazumi, ki zavezujejo Unijo – morajo naročniki iz držav članic gospodarskim subjektom iz tretjih držav, ki so pogodbenice takega sporazuma, zagotoviti obravnavo, ki ni manj ugodna od obravnave gospodarskih subjektov Unije (sodba C-652/22, točki 41 in 42, sodba C-266/22, točka 56). Direktivo 2014/24 oz. Direktivo 2014/25 je zato treba razumeti tako, da gospodarskim subjektom iz tretjih držav, ki nimajo sklenjenega mednarodnega sporazuma o vzajemnem zagotovljenem dostopu gospodarskih subjektov do trga javnih naročil, ni zagotovljen dostop do postopkov oddaje javnih naročil v Uniji in da so ti gospodarski subjekti lahko ali izključeni iz teh postopkov ali se jim dopusti sodelovanje v navedenih postopkih, pri čemer se ne morejo sklicevati na direktivo in zahtevati enakega obravnavanja svoje ponudbe glede na ponudbe ponudnikov iz držav članic in ponudbe ponudnikov iz tretjih držav, ki imajo sklenjene ustrezne mednarodne pogodbe (sodba C-652/22, točki 45 in 47, sodba C-266/22, točka 59). Le Unija je pristojna za sprejetje splošnega akta v zvezi z dostopom gospodarskih subjektov iz tretje države, ki z Unijo ni sklenila mednarodnega sporazuma za zagotovitev enakega in vzajemnega dostopa do javnih naročil, do postopkov oddaje javnih naročil znotraj Unije, pri čemer sprejme bodisi ureditev, ki tem gospodarskim subjektom zagotavlja dostop do teh postopkov, bodisi ureditev, ki te subjekte izključuje ali določa prilagoditev rezultatov glede na primerjave njihovih ponudb s ponudbami drugih gospodarskih subjektov (sodba C-652/22, točka 61, sodba C-266/22, točka 61). Ker Unija ni sprejela aktov, mora naročnik presoditi, ali je treba gospodarskim subjektom iz tretje države, ki z Unijo ni sklenila mednarodnega sporazuma za zagotovitev enakega in vzajemnega dostopa do javnih naročil, dovoliti sodelovanje v nekem postopku oddaje javnega naročila in – če se odloči, da to dovoli – ali je treba določiti prilagoditev rezultatov glede na primerjavo med ponudbami, ki so jih predložili ti subjekti, in ponudbami drugih subjektov (sodba C-652/22, točka 63, sodba C-266/22, točka 63). Ker gospodarski subjekti iz tretjih držav, ki niso sklenili mednarodnega sporazuma z Unijo za zagotovitev enakega in vzajemnega dostopa do javnih naročil, nimajo pravice do obravnave, ki ni manj ugodna, lahko naročnik v razpisni dokumentaciji določi podrobna pravila obravnave, ki odražajo objektivno razliko med pravnim položajem teh subjektov na eni strani ter gospodarskih subjektov iz Unije in iz tretjih držav, ki so z Unijo sklenile tak sporazum, na drugi (sodba C-652/22, točka 64).
Vlagatelj tako pravilno navaja, da je Sodišče EU v omenjenih sodbah zavzelo stališče, da subjekti iz tretjih držav, ki z EU nimajo sklenjenega mednarodnega sporazum za zagotovitev enakega in vzajemnega dostopa do javnih naročil, nimajo položaja »vsak zainteresiran gospodarski subjekt« (prim. dikcijo prvega odstavka 41. člena ZJN-3, ki se glasi: V omejenem postopku lahko vsak zainteresirani gospodarski subjekt odda prijavo za sodelovanje […]), nimajo zagotovljenega dostopa do postopkov javnega naročanja in niso upravičeni do uveljavljenja ugodnosti iz Direktive 2014/25 in Direktive 2014/24. Vendar pa vlagatelj očitno spregleda, da je Sodišče EU izrecno pojasnilo, da pravo Unije ne nasprotuje temu, da se tem gospodarskim subjektom – če Unija ni sprejela ukrepov za izključitev – dopusti sodelovanje v postopku javnega naročanja (sodba C-652/22, točka 45). Da bi Unija sprejela ukrepe za izključitev subjektov, ki imajo sedež v Turčiji, vlagatelj niti ne zatrjuje, tudi sicer pa gre ugotoviti, da Unija ni sprejela splošnega akta v zvezi z dostopom gospodarskih subjektov iz Turčije do javnih naročil EU. V konkretnem primeru je zato, upoštevaje stališča iz sodbe Sodišča EU C-652/22 in sodbe Sodišča EU C-266/22, na naročniku presoja, ali bo gospodarskim subjektom iz tretjih držav, ki z Unijo niso sklenile mednarodnega sporazuma za zagotovitev enakega in vzajemnega pristopa do javnih naročil, dovolil sodelovanje v tem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, in če se odloči, da to dovoli, presoja, ali je treba določiti prilagoditev rezultatov glede na primerjavo med ponudbami, ki so jih predložili ti subjekti, s ponudbami drugih subjektov (prim. sodbo C-652/22, točka 63, sodba C-266/22, točka 63).
Državna revizijska komisija ne more pritrditi stališču vlagatelja, da naročnik s predmetno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila gospodarskim subjektom iz tretjih držav, ki z Unijo nimajo sklenjenega ustreznega mednarodnega sporazuma, ni dopustil sodelovanja v predmetnem postopku javnega naročanja. Ugotoviti gre, da predmetna dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, tako kot to zatrjuje tudi vlagatelj, ne vsebuje določb glede dostopa gospodarskih subjektov iz tretjih držav, ki z Unijo nimajo sklenjenega ustreznega mednarodnega sporazuma. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil, da bodo gospodarski subjekti iz tretjih držav (ki z Unijo nimajo sklenjenega ustreznega mednarodnega sporazuma) izključeni iz predmetnega postopka javnega naročanja, kot tudi ni določil, da lahko ti subjekti sodelujejo v postopku. Vendar odsotnost določb glede dostopa subjektov iz tretjih držav, ki z EU nimajo sklenjenega ustreznega sporazuma, do zadevnega javnega naročila (oz. odsotnost izrecne določbe, da lahko gospodarski subjekti iz tretjih držav, ki z EU nimajo sklenjenega ustreznega sporazuma dostopajo do zadevnega javnega naročila) ni mogoče razumeti na način, da naročnik tem gospodarskim subjektom ni dopustil sodelovanja v postopku, kot to zatrjuje vlagatelj, pač pa gre odsotnost takšnih določb razlagati na način, da naročnik ni predvidel omejitev glede sodelovanja gospodarskih subjektov iz tretjih držav, ki z EU nimajo sklenjenega mednarodnega sporazuma za zagotovitev enakega in vzajemnega dostopa do javnih naročil, oz. da naročnik omenjenim gospodarskim subjektom omogoča sodelovanje v predmetnem postopku javnega naročanja.
Vlagatelj tudi ne more uspeti z navedbami, da naročnik v konkretnem primeru ni dopustil sodelovanja gospodarskim subjektom iz tretjih držav, ki z EU nimajo sklenjenega ustreznega sporazuma, ker dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila ne vsebuje pravil obravnave, ki odražajo objektivno razliko med pravnim položajem teh subjektov na eni strani ter gospodarskih subjektov iz Unije in iz tretjih držav, ki so z Unijo sklenile ustrezen sporazum, na drugi. Iz sodbe C-652/22 (točka 63) in sodbe C-266/22 (točka 63) izhaja, da mora naročnik, če se odloči, da gospodarskim subjektom iz tretjih držav, ki z Unijo niso sklenile ustreznega mednarodnega sporazuma, dovoli sodelovanje, presoditi, ali je treba določiti prilagoditev rezultatov glede na primerjavo med ponudbami, ki so jih predložili ti subjekti, s ponudbami drugih subjektov. Ker gospodarski subjekti iz tretjih držav, ki z EU nimajo sklenjenih ustreznih sporazumov, nimajo pravice do obravnave, ki ni manj ugodna, lahko naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi podrobna pravila obravnave, ki odražajo objektivno razliko med pravnim položajem teh subjektov na eni strani ter gospodarskih subjektov, ki imajo zagotovljen dostop do trga javnih naročil EU (sodba C-652/22, točka 64). Na naročniku je torej presoja, ali je potrebna prilagoditev rezultatov med ponudbami subjektov iz tretjih držav, ki z EU nimajo sklenjenega ustreznega mednarodnega sporazuma, s ponudbami drugih subjektov. Iz omenjene sodbe tako ne izhaja, da je naročnik upravičen dopustiti sodelovanje gospodarskim subjektom iz tretjih držav le v primeru, če določi podrobna pravila obravnave, ki odražajo objektivno razliko med pravnim položajem subjektov iz tretjih držav, ki niso sklenile (ustreznega) sporazuma z EU, na eni strani ter subjektov iz Unije in iz tretjih držav, ki so sklenile (ustrezen) sporazum z EU.
Čeprav vlagatelj pravilno navaja, da je le Unija pristojna za sprejetje splošnega akta v zvezi z dostopom gospodarskih subjektov iz tretje države, ki z Unijo ni sklenila ustreznega sporazuma, do postopkov oddaje javnih naročil znotraj Unije, pa to ni pravno relevantno za rešitev konkretne zadeve, saj dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče šteti za splošen akt.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je na zadevnem naročniku odločitev, ali gospodarskim subjektom iz tretjih držav, ki z Unijo niso sklenile mednarodnega sporazuma za zagotovitev enakega in vzajemnega pristopa do javnih naročil, dovoli sodelovanje v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, ali ne. Državna revizijska komisija v to naročnikovo avtonomno odločitev ne more posegati, saj lahko v postopku pravnega varstva naročnikova ravnanja v primeru ugotovljenih kršitev le razveljavi, ne more pa namesto naročnika sprejemati odločitev v postopku oddaje javnega naročila oz. ne more naložiti naročniku, na katerega izmed možnih dopustnih načinov naj ravna. Upoštevaje navedeno in upoštevaje, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil, da subjektom iz tretjih držav, ki z EU nimajo sklenjenega ustreznega mednarodnega sporazuma, ni dovoljeno sodelovanje v postopku (iz naročnikovega ravnanja pa je razvidno, da želi v tem postopku javnega naročanja omogočiti sodelovanje tudi subjektom iz Turčije, ki z EU nima sklenjenega ustreznega mednarodnega sporazuma) Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko iz postopka javnega naročanja zaradi sodelovanja subjekta Özaltin s sedežem v Turčiji, ki z EU nima sklenjenega ustreznega mednarodnega sporazuma, ni izključil kandidata JV Özaltin, s tem povezane revizijske navedbe pa gre zavrniti kot neutemeljene.
2. Glede reference strokovnjaka za elektro dela
Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje navaja, da je referenca strokovnjaka za elektro dela neustrezna, ker v okviru priglašenega referenčnega projekta imenovani strokovnjak ni sodeloval pri obnovi ali sanaciji ali rekonstrukciji ali novogradnji cest, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste, kot je to zahteval naročnik.
V obravnavanem primeru je naročnik v točki 3.2 f Navodil (skladno s točko c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3 v povezavi s točko f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) zahteval, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške vire za izvedbo naročila, med drugim je v točki 3.2 f3) Navodil zahteval, da kandidati imenujejo strokovnjaka za elektro dela, ki ima vsaj eno referenco pri obnovi ali sanaciji ali rekonstrukciji ali novogradnji cest, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste. Kot dokazilo o izpolnjevanju tega pogoja za sodelovanje je naročnik (med drugim) zahteval predložitev referenčnega potrdila.
Na podlagi vpogleda v prijavo kandidata JV Özaltin gre ugotoviti, da je kandidat JV Özaltin z namenom izpolnjevanja navedene zahteve v prijavi nominiral osebo M. K. in predložil referenčno potrdilo, s katerim je referenčni naročnik ELES, d.o.o., potrdil, da je nominirana oseba v funkciji vodje gradnje opravljala dela na projektu sanacije hitre ceste H6 Koper – Izola. Iz referenčnega potrdila izhaja, da so se dela izvajala v okviru projekta »DV 110 kV Koper-Izola-Lucija (KBV, DV, OKS) - Dobava tehnološke opreme, izvedba gradbenih in elektromontažnih del za izgradnjo povezave«.
V zvezi z revizijskimi navedbami, da je referenca »že na prvi pogled neustrezna, saj ELES ni, ne more in tudi ne sme biti investitor pri obnovi ali sanaciji ali rekonstrukciji ali novogradnji cest, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste«, gre najprej ugotoviti, da jih vlagatelj ne konkretizira. Tudi sicer pa zgolj na podlagi naziva referenčnega naročnika ni mogoče sklepati o (ne)ustreznosti priglašenega posla, saj glede na zahtevo, določeno v točki 3.2 f3) Navodil, ni ključno, kdo je investitor projekta, ker naročnik takšne zahteve ni določil. Čeprav je sicer res, da upoštevaje, da ELES ni upravljavec avtocest in hitrih cest, praviloma ELES ni naročnik projekta obnove, sanacije, rekonstrukcije ali novogradnje cest, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste, pa ni mogoče izključiti, da ne bi omenjeni subjekt za potrebe izvedbe lastnega projekta v soglasju z upravljavcem avtoceste oz. hitre ceste v projekt vključil tudi dela, ki bi po vsebini predstavljala sanacijo ali rekonstrukcijo ali obnovo avtoceste ali hitre ceste.
O (ne)ustreznosti priglašenega referenčnega posla tudi ni mogoče sklepati že na podlagi naziva referenčnega posla. Ugotoviti gre, da je naročnik v točki 3.2 f3) Navodil zahteval zgolj, da je nominirani strokovnjak nastopal v določeni funkciji pri obnovi ali sanaciji ali rekonstrukciji ali novogradnji cest, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste, pri tem pa naročnik ni določil obsega obnove ali obsega sanacije ali obsega rekonstrukcije ceste, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste. Sporno zahtevo je zato mogoče izpolniti z vsakim referenčnim projektom, v okviru katerega so bila (četudi v majhnem oz. minornem delu) izvedena dela, ki jih je mogoče šteti kot obnovo ali sanacijo ali rekonstrukcijo ali novogradnjo cest, ki je kategorizirana kot avtocesta ali hitra cesta. Glede na zahtevo, določeno v točki 3.2 f3) Navodil, zato ni ključno niti poimenovanje referenčnega projekta niti kdo je bil referenčni naročnik, pač pa je ključno, ali so bila v okviru priglašenega referenčnega projekta (v okviru katerega je nominirani strokovnjak izvajal funkcijo vodje gradnje, česar vlagatelj ne izpodbija) izvedena tudi dela, ki jih je mogoče šteti za obnovo ali sanacijo ali rekonstrukcijo ali novogradnjo cest, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste.
Vlagatelj zato neustreznosti priglašenega referenčnega posla ne more utemeljiti že z navedbami, da je nominirani strokovnjak sodeloval pri izvedbi daljnovoda, ki se je izvajal v delu ob hitri cesti. Državna revizijska komisija je zato kot nepotreben zavrnila dokazni predlog vlagatelj z vpogledom v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila za javno naročilo, ki je bilo objavljeno na portalu javnih naročil pod št. JN004579/2022, in s tem v zvezi sklenjeno pogodbo. Tudi če bi se namreč kot utemeljene izkazale smiselne navedbe, da je bila predmet priglašenega referenčnega projekta izvedba daljnovoda, ki se je izvajal v delu ob hitri cesti, in da teh del ni mogoče šteti za »obnovo ali sanacijo ali rekonstrukcijo ali novogradnjo cest, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste«, to ne pomeni že tudi, da v okviru referenčnega projekta (za potrebe izvedbe daljnovoda) niso bila izvedena dela, ki jih je mogoče šteti za obnovo ali sanacijo ali rekonstrukcijo ali novogradnjo cest, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste.
V zvezi z navedbami vlagatelja, da so se dela v okviru referenčnega projekta izvajala ob hitri cesti, gre še dodati, da vlagatelj v vlogi z dne 11. 6. 2025 ne nasprotuje navedbam naročnika, da so se (nekatera) dela v okviru referenčnega posla izvajala v nasipu hitre ceste (kar naj bi po navedbah naročnika izhajalo iz gradbene in ureditvene situacije, ki je naročnik, kljub nasprotnim navedbam v odločitvi o zahtevku za revizijo, ni predložil), zato gre to dejstvo šteti kot nesporno. Čeprav gre pritrditi navedbam vlagatelja, da je naročnik v zahtevi, določeni v točki 3.2 f3) Navodil, zahteval referenco pri obnovi, sanaciji, rekonstrukciji ali novogradnji ceste, in ne cestnega telesa ali cestnega zemljišča, naročnik upravičeno opozarja na pojme iz ZCes-2. »Cesta« je površina, omejena z mejo cestnega zemljišča, ki jo lahko uporabljajo vsi ali pa le določeni udeleženci v prometu pod pogoji, določenimi z zakonom in drugimi predpisi (6. točka prvega odstavka 2. člena ZCes-2), »cestno zemljišče« je parcela oziroma so parcele, katerih mejo na podlagi predpisov, ki urejajo projektiranje cest, določajo linije med skrajnimi točkami prečnega in vzdolžnega profila cestnega telesa, vključno z napravami za odvodnjavanje (14. točka prvega odstavka 2. člena ZCes-2), »cestno telo« je konstrukcijski element ceste, ki je oblikovno prilagojen obstoječemu reliefu ob upoštevanju geološko-geomehanskih parametrov; sestavljajo ga temeljna, nosilna in obrabna voziščna konstrukcija (13. točka prvega odstavka 2. člena ZCes-2), »brežina ceste« je nagnjena površina cestnega telesa od bankine do izteka v naravno površino (5. točka prvega odstavka 2. člena ZCes-2). ZCes-2 v 11. členu (sestavni deli ceste) določa, da cesto v okviru cestnega zemljišča ali kot samostojne funkcionalne celote (med drugim) sestavljajo cestno telo, cestišče, brežine ceste, cestni objekti, itd. Ob upoštevanju predstavljenih določb ZCes-2, torej da so brežine del cestnega telesa in (s tem) del ceste ter da je cesta površina, omejena z mejo cestnega zemljišča, zahteve, določene v točki 3.2 f3) Navodil, ni mogoče razlagati le na način, da so kandidati morali izkazati, da je strokovnjak sodeloval pri sanaciji (obnovi, rekonstrukciji, novogradnji) »cestišča« ali »vozišča«, ampak jo je treba razlagati na način, da so gospodarski subjekti lahko izkazali sanacijo (obnovo, rekonstrukcijo, novogradnjo) katerega koli izmed sestavnih delov ceste, vključno s cestnim telesom in brežinam, torej tudi z deli, izvedenimi v nasipu ceste. Zato samo dejstvo, da so se nekatera dela izvedla v nasipu hitre ceste (kar je kot pojasnjeno med strankama nesporno), ne omogoča že zaključka o neustreznosti priglašenega referenčnega projekta.
Državna revizijska komisija je kot nepotreben zavrnila predlog vlagatelja, da Državna revizijska komisija opravi poizvedbe pri ELES glede vsebine del, izvedenih v okviru priglašenega referenčnega projekta. Že v referenčnem potrdilu, ki se nahaja v prijavi kandidata JV Özaltin, so navedena nekatera dela, ki so se izvajala v okviru priglašenega referenčnega projekta, in sicer sanacija kabelske kanalizacije ob hitri cesti, sanacija kabelske kanalizacije pod hitro cesto pred predorom Markovec, odstranitev in postavitev nove ograje (koprska in izolska stran), asfaltiranje vozišča na izolski strani, sanacija robnikov na hitri cesti na izolski strani in sanacija ozemljitev v jaških ob hitri cesti v predoru Markovec.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da se izpostavljena (v referenčnem potrdilu izrecno navedena) dela v okviru referenčnega projekta niso izvedla, prav tako vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da ta dela po vsebini ne predstavljajo sanacije hitre ceste H6 Koper – Izola. Vlagatelj tako v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje, da npr. »sanacija robnikov na hitri cesti na izolski strani«, ki je bila izvedena v okviru referenčnega projekta, po vsebini ne predstavlja sanacije ceste, ki je kategorizirana kot hitra cesta. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija nima dejstvene podlage za zaključek, da naročnik na podlagi prijave kandidata JV Özaltin ni bil upravičen zaključiti, da je nominirani strokovnjak sodeloval pri sanaciji hitre ceste, posledično pa za zaključek o naročnikovi kršitvi, ko je štel, da je kandidat JV Özaltin izkazal izpolnjevanje zahteve, določene v točki 3.2 f3) Navodil.
3. Glede reference za predor/pokriti vkop
Vlagatelj zatrjuje, da kandidat JV Özaltin ni izkazal izpolnjevanja zahteve, določene v točki 3.2 d1) Navodil, ker iz predloženega referenčnega potrdila ni razvidno, da je bil izveden predor v neprekinjeni dolžini vsaj 300 m, kot je to zahteval naročnik. Poleg tega se kandidat JV Özaltin glede te zahteve sklicuje na referenčne posle drugih subjektov oz. subjektov, ki v ponudbi ne sodelujejo.
V obravnavanem primeru je naročnik, kar med strankama tudi ni sporno, v točki 3.2 d1) Navodil (skladno s točko a) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) zahteval, da ponudnik izkaže, da je pravilno in pravočasno kot samostojni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju v zadnjih 15 letih od objave predmetnega javnega naročila izvedel izkop predora ali pokritega vkopa v neprekinjeni dolžini vsaj 300 m. Kot dokazilo o izpolnjevanju tega pogoja za sodelovanje je naročnik (med drugim) zahteval predložitev potrdila naročnika del. V ta namen je naročnik vnaprej pripravil obrazec referenčnega potrdila (Potrdilo o referenčnem delu (predor/pokriti vklop) – Priloga št. d1), v katerem je navedeno: »Gospodarski subjekt je [..] izvedel izkop predora/pokritega vkopa […] v neprekinjeni dolžini ___ m«. Ob tem je naročnik pojasnil, da če potrdilo ne bo izdano na obrazcu naročnika, mora vsebina potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v vnaprej pripravljenem obrazcu.
Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da se kandidat JV Özaltin glede izpolnjevanja zahteve, določene v točki 3.2 d1) Navodil, sklicuje na reference drugih subjektov oz. subjektov, ki v prijavi ne nastopajo kot skupni partnerji ali kot podizvajalci. Vlagatelj sicer pravilno navaja, da se je kandidat JV Özaltin v izkaz izpolnjevanja te zahteve skliceval na referenčni projekt »Gradnja, upravljanje in prenos avtoceste Gebze – Orhanagazi –Izmir« in da iz predloženega referenčnega potrdila izhaja, da je ta projekt izvedlo več subjektov skupaj, in sicer Nurol, Özaltin, Makyol, Astaldi in Göçay (v nadaljevanju: poslovno partnerstvo). Vendar pa je v predloženem, s strani referenčnega naročnika potrjenem referenčnem potrdilu, navedeno tudi:
»Informacije o predorih:
Poslovno partnerstvo je uspešno dokončalo predor Orhanagazi s skupno dolžino 7.177 m (leva cev 3.586 m in desna cev 3.591 m).
Poslovno partnerstvo je uspešno dokončalo predor Selzukazi s skupno dolžino 7.177 m (leva cev 3.586 m in desna cev 3.591 m).
Predor Belkahve s skupno dolžino 3.209 m (leva cev 1.653m in desna cev 1.556 m) je uspešno dokončal Özaltin«.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz citiranega dela referenčnega potrdila jasno in nedvoumno izhaja, da so bili v okviru priglašenega referenčnega projekta izvedeni trije predori, enega izmed teh predorov, in sicer predor Belkahve, pa je izvedel gospodarski subjekt Özaltin. Navedenega ne spreminja v referenčnem potrdilu uporabljena besedna zveza »uspešno dokončal«, saj je treba referenčno potrdilo (in posledično izpolnjevanje zahtev) presojati po vsebini in ne glede na uporabljene besede. Iz vsebine referenčnega potrdila, četudi v njem ni uporabljena beseda »izvedel«, izhaja, da je gospodarski subjekt Özaltin izvedel predor Belkahve, kar potrjuje tudi dejstvo, da je besedna zveza »uspešno dokončati« (in ne beseda izvesti) v referenčnem potrdili uporabljena tudi pri navedbi predorov, ki jih je izvedlo poslovno partnerstvo. Ob tem pa gre poudariti, da vlagatelj trditev in dokazov v smeri, da gospodarski subjekt Özaltin v okviru priglašenega referenčnega posla ni sam izvedel izkopa predora Belkahve, pač pa je ta predor zgolj dokončal, niti ne poda.
Upoštevaje navedeno gre pritrditi navedbam naročnika, da iz predloženega referenčnega potrdila izhaja, da je gospodarski subjekt Özaltin, ki v prijavi kandidata JV Özaltin nastopa kot vodilni partner, v okviru priglašenega referenčnega posla sam izvedel predor Belkahve, posledično pa gre kot neutemeljene zavrniti navedbe vlagatelja, da se kandidat JV Özaltin sklicuje na referenčne posle drugih subjektov oz. subjektov, ki v prijavi tega kandidata ne nastopajo.
V zvezi z navedbami vlagatelja, da kandidat JV Özaltin ni izkazal izpolnjevanja zahteve, določene v točki 3.2 d1) Navodil, ker iz predloženega referenčnega potrdila ni razvidno, da je bil izveden predor v neprekinjeni dolžini vsaj 300 m, gre pritrditi vlagatelju, da je, glede na zahtevo, določeno v točki 3.2 d1) Navodil, presoja skladnosti prijave z naročnikovo zahtevo odvisna (tudi) od podatka o »neprekinjeni dolžini« izvedenega predora, predstavitev katerega je naročnik izrecno zahteval od gospodarskih subjektov.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v predloženem potrdilu za referenčni projekt sicer navedena skupna dolžina predora Belkahve (torej predora, v zvezi s katerim iz referenčnega potrdila izhaja, da ga je izvedel subjekt Özaltin), vendar, kot to pravilno navaja vlagatelj, ni navedena »neprekinjena dolžina« predora. Upoštevaje navedeno in upoštevaje, da je naročnik zahteval tudi navedbo podatka o »neprekinjeni dolžini« izvedenega predora, ki je eden izmed kriterijev referenčne zahteve, gre ugotoviti, da prijava kandidata JV Özaltin v tem delu vsebuje pomanjkljivost.
Vendar pa zgolj umanjkanje besede »neprekinjeni« v predloženem referenčnem potrdilu še ne narekuje zavrnitve prijave kandidata JV Özaltin, kot to zatrjuje vlagatelj, saj je mogoče to pomanjkljivost prijave kandidata JV Özaltin, kot to zatrjuje naročnik, opredeliti kot nebistveno napako prijave, ki jo lahko naročnik, skladno z zadnjo povedjo petega odstavka 89. člena ZJN-3, spregleda. Pritrditi gre naročniku, da je lahko na podlagi drugih podatkov v referenčnem potrdilu in ob logičnem sklepanju zaključil, da je predor Belkahve, ki ga je izvedel gospodarski subjekt JV Özaltin v okviru priglašenega referenčnega projekta, v neprekinjeni dolžini vsaj 300 m in da je posledično v tem delu izpolnjena zahteva, določena v točki 3.2 d1) Navodil. Iz referenčnega potrdila namreč izhaja, da leva cev predora Belkahve znaša 1.653 m in da desna cev tega predora znaša 1.556 m. Smiselne in logične so navedbe naročnika, da pojem »cev predora« predstavlja neprekinjen element predora in da posledično navedba dolžine cevi predora pomeni tudi neprekinjeno dolžino te cevi oz. neprekinjeno dolžino predora. To v konkretnem primeru, ko iz referenčnega potrdila izhaja, da leva cev predora Belkahve znaša 1.653 m in da desna cev tega predora znaša 1.556 m, pomeni, da je predor Belkahve v neprekinjeni dolžini 1.653 m oz. 1.556 m oz. da je bil v okviru referenčnega projekta izveden izkop predora v neprekinjeni dolžini več kot 300 m.
Navedenega ne spreminjajo navedbe vlagatelja, da je »splošno znano dejstvo, da vsi predori nikakor niso v neprekinjeni dolžini«, vendar pa ta zatrjevana trditev (da predori niso v neprekinjeni dolžini) ni splošno znano dejstvo, vlagatelj pa te trditve tudi ne utemelji in ne navede primera prekinjenega predora oz. prekinjene cevi predora. V zvezi z navedbami vlagatelja, da ni smiselna zahteva naročnika glede neprekinjene dolžine predora, če so predori že sami po sebi neprekinjeni, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je naročnik z zahtevo glede »neprekinjene« dolžini vsaj 300 m izključil možnost, da gospodarski subjekti kriterij glede zahtevane dolžine predora (vsaj 300 m) izkažejo s seštevanjem dolžin različnih predorov oz. cevi predora, torej s kumuliranjem več predorov manjših dolžin.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da ker je podatek o »neprekinjeni dolžini« izvedenega predora Belkahve mogoče ob logičnem sklepanju razbrati iz ostalega dela referenčnega potrdila, je smel naročnik umanjkanje izrecne navedbe podatka o »neprekinjeni dolžini« izvedenega predora v prijavi kandidata JV Özaltin opredeliti kot nebistveno napako v smislu petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki jo lahko naročnik spregleda. Že iz tega razloga je Državna revizijska komisija kot nepotreben zavrnila dokazni predlog kandidata JV Özaltin z vpogledom v projektno dokumentacijo za predor Belkahve, s katerim želi kandidat JV Özaltin dokazati zatrjevano dejstvo, da je omenjeni predor v neprekinjeni dolžini več kot 300 m, kot tudi dokazni predlog naročnika z vpogledom na spletno stran Google Maps, s katerim želi naročnik dokazati zatrjevano dejstvo, da predor Belkahve ni prekinjen. Ob tem gre poudariti, da vlagatelj v postopku pravnega varstva ne zatrjuje (in ne dokazuje), da v okviru referenčnega projekta ni bil izveden predor v neprekinjeni dolžini vsaj 300 m, pač pa zatrjuje, da naročnik na podlagi predloženega potrdila ni imel podlage za zaključek, da je prijava kandidata JV Özaltin skladna z zahtevami naročnika, čemur Državna revizijska komisija ne more pritrditi, saj je podatek o »neprekinjeni dolžini vsaj 300 m« izvedenega predora, ki v predloženem referenčnem potrdilu umanjka, mogoče razbrati iz drugih podatkov v prijavi kandidata JV Özaltin.
4. Glede reference za premostitveni objekt
Vlagatelj zatrjuje, da kandidat JV Özaltin ni izkazal izpolnjevanja zahteve, določene v točki 3.2 d2) Navodil, ker iz predloženega referenčnega potrdila ni razvidno, da bi bil kateri izmed izvedenih premostitvenih objektov armiranobetonski prednapeti premostitveni objekt ali premostitveni objekt sovprežne gradnje, kot je to zahteval naročnik. Poleg tega se kandidat JV Özaltin glede te zahteve sklicuje na referenčne posle drugih subjektov oz. subjektov, ki v ponudbi ne sodelujejo.
V obravnavanem primeru je naročnik, kar med strankama tudi ni sporno, v točki 3.2 d2) Navodil (skladno s točko a) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) zahteval, da ponudnik izkaže, da je pravilno in pravočasno kot samostojni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju v zadnjih 15 letih od objave predmetnega javnega naročila zgradil armiranobetonski prednapeti premostitveni objekt ali premostitveni objekt sovprežne gradnje minimalne skupne dolžine posameznega objekta 200 m. Kot dokazilo o izpolnjevanju tega pogoja za sodelovanje je naročnik (med drugim) zahteval predložitev potrdila naročnika del. V ta namen je naročnik vnaprej pripravil obrazec referenčnega potrdila (Potrdilo o referenčnem delu (premostitveni objekt) – Priloga št. d2), v katerem je naročnik predvidel tudi navedbo podatka o vrsti (armiranobetonski prednapeti ali sovprežni) premostitvenega objekta. Ob tem je naročnik pojasnil, da če potrdilo ne bo izdano na obrazcu naročnika, mora vsebina potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v vnaprej pripravljenem obrazcu.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da kandidat JV Özaltin ni izkazal izpolnjevanja zahteve, določene v točki 3.2 d2) Navodil, ker iz predloženega referenčnega potrdila ni razvidno, da bi bil kateri izmed izvedenih premostitvenih objektov armiranobetonski prednapeti premostitveni objekt ali premostitveni objekt sovprežne gradnje. Vlagatelj torej v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da v okviru referenčnega posla, ki ga je z namenom izkazovanja sporne zahteve priglasil kandidat JV Özaltin, ni bil izveden premostitveni objekt zahtevane vrste, pač pa zgolj zatrjuje, da naročnik na podlagi prijave kandidata JV Özaltin ni mogel zaključiti, da omenjeni kandidat izpolnjuje zahtevo, določeno v točki 3.2 d2). Ker torej predmet postopka pravnega varstva ni vprašanje, katere vrste premostitveni objekti so bili izvedeni v okviru priglašenega referenčnega posla, pač pa je vprašanje, ali je naročnik na podlagi prijave kandidata JV Özaltin upravičeno zaključil, da ta kandidat izpolnjuje sporno zahtevo, je Državna revizijska komisija kot nepotreben zavrnila dokazni predlog kandidata JV Özaltin z vpogledom v projektno dokumentacijo za viadukt Bornova, s katerim želi kandidat JV Özaltin dokazati zatrjevano dejstvo, da je omenjeni premostitveni objekt armiranobetonski prednapeti premostitveni objekt.
Na podlagi vpogleda v referenčno potrdilo, ki ga je kandidat JV Özaltin predložil z namenom izkazovanja zahteve določene v točki 3.2 d2) Navodil, gre pritrditi navedbam vlagatelja, da se kandidat JV Özaltin v prijavi sklicuje na referenčni projekt »Gradnja, upravljanje in prenos avtoceste Gebze – Orhanagazi – Izmir« in da iz predloženega referenčnega potrdila ne izhaja podatek o vrsti zgrajenih premostitvenih objektov. Upoštevaje navedeno in upoštevaje, da je naročnik v sporni zahtevi izrecno zahteval, da gospodarski subjekti izkažejo izgradnjo premostitvenega objekta točno določene vrste (tj. armiranobetonski prednapeti premostitveni objekt ali premostitveni objekt sovprežne gradnje) in je torej vrsta zgrajenega premostitvenega objekta eden izmed kriterijev referenčne zahteve, gre ugotoviti, da prijava kandidata JV Özaltin v tem delu vsebuje pomanjkljivost, saj v njej umanjka zahtevan podatek glede vrste izvedenih premostitvenih objektov, ki je ključen za presojo izpolnjevanja zahtev naročnika.
Da je prijava kandidata JV Özaltin zaradi odsotnosti navedbe glede vrste zgrajenega premostitvenega objekta pomanjkljiva, je pred sprejemom izpodbijane odločitve ugotovil tudi naročnik. Naročnik je namreč že v odločitvi o priznanju sposobnosti pojasnil, da iz referenčnega potrdila (ki ga je predložil kandidat JV Özaltin v zvezi z zahtevo iz točke 3.2 d2) ni razvidno, ali je šlo pri premostitvenih objektih iz tega referenčnega potrdila za armiranobetonske prednapete premostitvene objekte, kljub temu pa kandidata JV Özaltin ni pozival na dopolnitev prijave, ker za premostitvene objekte Viadukt Bornova, Most potoka Nif in Most čez potok Kemalpaşa, razpolaga z ustreznimi dokazili iz drugega postopka.
Pritrditi gre sicer smiselnim navedbam vlagatelja, da četudi iz odločitve o priznanju sposobnosti izhaja, da je naročnik presojal skladnost prijave kandidata JV Özaltin tudi ob upoštevanju dokumentacije iz nekega drugega postopka, to ne pomeni že tudi, da je takšno ravnanje naročnika »pravilno« oz. skladno z določbami ZJN-3. Vendar pa je, upoštevaje drugi odstavek 15. člena ZPVPJN ter 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.) v povezavi s 13. členom ZPVPJN, na vlagatelju trditveno in dokazno breme, torej breme, da v zahtevku za revizijo konkretizirano zatrjuje kršitve, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, in da posledično jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na nezakonitost naročnikovega ravnanja. To pomeni, da je bilo na vlagatelju breme, da v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnikovo ravnanje, ko se je pri pregledu prijave kandidata JV Özaltin oprl na dokumentacijo, s katero razpolaga na podlagi drugih postopkov, ni »pravilno« oz. skladno z določbami ZJN-3. Vlagatelj navedb, usmerjenih v nezakonitost naročnikovega ravnanja, ko se je pri pregledu prijave kandidata JV Özaltin oprl na dokumentacijo, s katero je že predhodno razpolagal, ni podal, čeprav se je s tem ravnanjem naročnika seznanil že s sprejemom izpodbijane odločitve o priznanju sposobnosti.
V kolikor bi bilo treba vlagateljeve navedbe v vlogi z 11. 6. 2025 razumeti na način, da izpodbija naročnikovo ravnanje, ko je na podlagi dokumentacije iz drugega postopka javnega naročanja napravil presojo o izpolnjevanju sporne zahteve, gre ugotoviti, da so takšne navedbe, upoštevaje šesti odstavek 29. člena ZPVPJN, prepozne in posledično neupoštevne, saj vlagatelj niti ne navaja (še manj pa dokaže), da jih brez svoje krivde ni mogel navesti v predrevizijskem postopku. Ne glede na navedeno gre še dodati, da lahko naročnik skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pod pogoji iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 in ob upoštevanju omejitev iz šestega odstavka 89. člena ZJN-3) gospodarskim subjektom omogoči popravo prijave. Če se naročnik odloči, da gospodarskim subjektom omogoči popravo prijave, je lahko v položaju, da se pomanjkljivost v prijavi nanaša na dejstvo, ki ga lahko sam preveri, lahko pa se nanaša na dejstvo, ki ga sam ne more preveriti. Ko se pomanjkljivost v prijavi nanaša na dejstvo, ki ga lahko naročnik sam preveri, mu druga poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 sporoča, da to stori sam in torej brez pozivanja gospodarskih subjektov na popravo prijave. Druga poved petega odstavka 89. člena ZJN-3 torej opredeljuje način izvedbe postopka dopolnitve, popravka, spremembe oz. pojasnila prijave in ne uvaja dodatnega pogoja za uporabo instituta iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, kot to smiselno navaja vlagatelj. Nelogične so (smiselne) navedbe vlagatelja, da bi smel naročnik ta način izvedbe postopka poprave prijave uporabiti le, če bi v iz referenčnega potrdila izhajala navedba glede ustrezne vrste premostitvenega objekta. V kolikor bi namreč iz referenčnega potrdila izhaja navedba glede ustrezne vrste premostitvenega objekta, potem prijava v tem delu ne bi imela pomanjkljivosti in uporaba instituta iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 ne bi bila potrebna.
Ker je naročnik pomanjkljivost v prijavi kandidata JV Özaltin (tj. manjkajoč podatek glede vrste premostitvenega objekta) pred sprejemom izpodbijane odločitve ugotovil že sam in to pomanjkljivost odpravil na način, določen v drugi povedi petega odstavka 89. člena ZJN-3, in sicer je manjkajoči podatek o vrsti izvedenih premostitvenih objektov pridobil iz dokumentacije, predložene v drugem postopku javnega naročanja, o čemer je bil vlagatelj seznanjen s prejemom izpodbijane odločitve o priznanju sposobnosti, vlagatelj zgolj z navedbami, da v referenčnem potrdilu umanjkajo navedbe glede vrste premostitvenih objektov, ne more izkazati naročnikovih kršitev pri zaključku, da je kandidat JV Özaltin s priglašenim referenčnim poslom izkazal izpolnjevanje zahteve, določene v točki 3.2 d2) Navodil. Vlagatelj bi moral za uspeh z zahtevkom za revizijo v tem delu zatrjevati in dokazovati naročnikove kršitve, ko je tudi ob upoštevanju dokumentacije iz drugega postopka zaključil, da kandidat JV Özaltin izkazal izpolnjevanje zahteve, določene v točki 3.2 d2) Navodil. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni podal niti navedb, usmerjenih v nezakonitost naročnikovega ravnanja pri tem, ko je izpolnjevanje zahtev presojal ob upoštevanju dokazil iz drugega postopka, niti navedb v smeri, da je naročnik na podlagi dokazil iz drugega postopka javnega naročanja neutemeljeno zaključil, da je kandidat JV Özaltin s priglašenim referenčnim poslom izkazal izpolnjevanje zahteve, določene v točki 3.2 d2) Navodil. Posledično gre ugotoviti, da vlagatelj ni izkazal naročnikovih kršitev pri zaključku, da je kandidat JV Özaltin s priglašenim referenčnim poslom izkazal izpolnjevanje zahteve, določene v točki 3.2 d2) Navodil, s tem povezane navedbe pa gre zavrniti kot neutemeljene.
Državna revizijska komisija tudi ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da se kandidat JV Özaltin v zvezi z izkazovanjem izpolnjevanje zahteve, določene v točki 3.2 d2) Navodil, sklicuje na reference drugih subjektov oz. subjektov, ki v prijavi ne nastopajo kot skupni partnerji ali kot podizvajalci. Kot že pojasnjeno, iz predloženega referenčnega potrdila za referenčni projekt »Gradnja, upravljanje in prenos avtoceste Gebze – Orhanagazi – Izmir« izhaja, da ga je izvedlo poslovno partnerstvo. Vendar pa je v predloženem, s strani referenčnega naročnika potrjenem referenčnem potrdilu, navedeno tudi:
»Poslovno partnerstvo je uspešno zaključno gradnjo 217 klasičnih viaduktov in mostov v skupni dolžini 33.298 m. Med omenjenimi viadukti in mostovi Özaltin Inşaat Ticaret Ve Sanayi, Anonim Şirketi uspešno zaključil gradnjo viaduktov/mostov s tramovi/tramovi z največjim razponom 41 m, z dolžinami, navedenimi v spodnji tabeli«.
V nadaljevanju referenčnega potrdila se nahaja tabela, v kateri je navedeno sedem mostov/viaduktov, med drugim Viadukt Bornova, Most Nif Çayi in Most čez potok Kemalpaşa.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz referenčnega potrdila izhaja, da je bilo v okviru priglašenega referenčnega projekta izvedenih več premostitvenih objektov, od tega pa je gospodarski subjekt Özaltin izvedel objekte, ki so navedeni v tabeli, med drugim Viadukt Bornova, in Most čez potok Kemalpaşa. Upoštevaje navedeno se kot nelogične izkažejo navedbe vlagatelja, da kandidat JV Özaltin v referenčnem potrdilu za premostitveni objekt ne uveljavlja referenc na objektih Most čez potok Kemalpaşa in Viadukt Bornova. Res je sicer, da se kandidat JV Özaltin v prijavi ni skliceval na konkretni premostitveni objekt, ampak se je skliceval na referenčni posel »Gradnja, upravljanje in prenos avtoceste Gebze – Orhanagazi –Izmir«. Vendar pa se je s tem kandidat JV Özaltin skliceval vsaj na vse premostitvene objekte, ki jih je sam izvedel, torej tudi na premostitveni objekt Most čez potok Kemalpaşa in premostitveni objekt Viadukt Bornova, ki ju je pri pregledu prijave kandidata JV Özaltin upošteval naročnik, saj je ravno za ta premostitvena objekta na podlagi lastne dokumentacije pridobil podatek o vrsti premostitvenega objekta.
Upoštevaje navedeno gre pritrditi navedbam naročnika, da iz referenčnega potrdila, ki ga je predložil kandidat JV Özaltin, izhaja, da je gospodarski subjekt Özaltin, ki v prijavi kandidata JV Özaltin nastopa kot vodilni partner, v okviru priglašenega referenčnega posla sam izvedel premostitveni objekt Viadukt Bornova in premostitveni objekt Most čez potok Kemalpaşa, posledično pa gre kot neutemeljene zavrniti navedbe vlagatelja, da se kandidat JV Özaltin sklicuje na referenčne posle drugih subjektov oz. subjektov, ki v prijavi tega kandidata ne nastopajo.
5. Sklepno
V zaključku Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri pregledu prijave kandidata JV Özaltin, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Pravni pouk:
Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.
Predsednik senata:
Igor Luzar, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije
Vročiti:
– naročnik,
– vlagatelj,
– kandidati s priznano sposobnostjo,
– RS MJU.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.