018-133/2021 Slovenski državni gozdovi, d. o. o.
Številka: 018-133/2021-4Datum sprejema: 6. 9. 2021
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Andraža Žvana kot predsednika senata ter Tadeje Pušnar in Sama Červeka kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve sečnje in spravila lesa«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GOZDARSTVO GRČA, d. o .o., Kočevje, Novomeška cesta 7, Kočevje, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Cukrov, o. p., d. o. o., Linhartova cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Slovenski državni gozdovi, d. o. o., Rožna ulica 39, Kočevje (v nadaljevanju: naročnik), dne 6. 9. 2021
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Storitve sečnje in spravila lesa«.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 6.225,28 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, na portalu javnih naročil objavil dne 15. 7. 2021, pod št. objave JN004848/2021-B01, dne 16. 7. 2021 pa tudi v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2021/S 136-361445.
Vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, z vlogo z dne 30. 7. 2021 vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s katerim predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, oziroma podredno, naj se razveljavijo nekatera določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik v točki 5.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju tudi: razpisna dokumentacija) določil, da lahko ponudnik del javnega naročila izvede s podizvajalci, vendar največ do 25 %, ponudnik pa bo moral zagotoviti vsaj 75 % lastnih kadrovskih in tehnoloških zahtevanih kapacitet. V točki f) 4. člena okvirnega sporazuma je naročnik določil, da lahko iz seznama sposobnih ponudnikov izloči ponudnika, če v več kot treh primerih dela izvaja v nasprotju z določilom glede podizvajanja. V 7. členu okvirnega sporazuma naročnik je naročnik določil, da bo v primeru, če bo oddajal tudi storitve gozdnogojitvenih in varstvenih del, gradbenih del ali prevozov GLS, ponudnik moral dokazati tudi usposobljenost za ta dela oz. bo moral pridobiti podizvajalca do obsega največ 25 %. V pogodbi o izvajanju sečnje in spravila lesa 7. člen določa, da poleg izvajalca lahko sodelujejo tudi podizvajalci, ki jih izvajalec navede v ponudbi ali kasneje, vendar največ do 25 % za kadrovske kapacitete in 25 % za tehnološke kapacitete. Z odgovorom na portalu javnih naročil je naročnik spremenil razpisno dokumentacijo ter na omejitev deleža vezal še vsebinsko omejitev, saj je pojasnil, da storitev sečnje in spravila obsega tudi izvajanje ureditve sečišča, ključni nalogi pa sta izvedba sečnje in spravila, ki ju mora opraviti glavni izvajalec. Naročnik je še pojasnil, da lahko ostale storitve izvajalec opravi s pomočjo podizvajalcev (kot npr. ureditev sečišča, ureditev vlak po spravilu) in da je predvidel omejitev podizvajanja le na ključne naloge, ki obsegajo posek in spravilo, pri čemer po njegovi oceni izvajanje sečnje in spravila znaša do 75 % kapacitet, ki jih izvajalec potrebuje za izvajanje storitev. Vlagatelj navaja, da je takšna omejitev nezakonita, saj Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) ne določa, da bi bilo dopustno omejevanje deležev v odstotkih. Vlagatelj se sklicuje tudi na prakso Sodišča EU in dodaja, da je potencialno dopustno zgolj objektivno opravičljivo vsebinsko omejevanje. Naročnik kot ključne naloge šteje izvedbo sečnje in spravila, poleg tega pa ponudnike še vedno omejuje odstotkovno – naročnik ni pojasnil, ali to pomeni, da so odstotki v razpisni dokumentaciji izključno okvirne narave in neupoštevni. Edini logični zaključek je, da je točka 5.3 razpisne dokumentacije nična, saj je naročnik sam pojasnil, da gre le za njegovo lastno oceno. Ob takšni razlagi naročnik omejuje delež podizvajalca tako kvalitativno kot numerično, kar je nezakonito, poleg tega pa je še vedno nejasno, ali mora ponudnik ključne naloge opraviti sam ali s podizvajalcem, saj naročnik navaja, da je obseg del, ki jih izvajalec lahko opravi sam, vezan na ključne naloge. Po mnenju vlagatelja naročnik tudi ne more samovoljno določiti, katere naloge so ključnega pomena, temveč lahko to stori le v izjemnih primerih, če obstajajo objektivne okoliščine. Storitve sečnje in spravila ne vključujejo namestitvenih in inštalacijskih del, zato naročnik krši četrti odstavek 81. člena ZJN-3 oz. v predmetnem postopku sploh ni upravičen omejevati deleža podizvajalcev. Omejitev deleža pa je tudi nesorazmerna, saj naročnik ne utemelji, zakaj je nujno, da mora ključne naloge sečnje in spravila lesa nujno opraviti glavni izvajalec. Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, podredno pa razveljavitev točke 5.3 razpisne dokumentacije, točke f) drugega odstavka 4. člena okvirnega sporazuma št. SEC 2022, 7. člena okvirnega sporazuma št. SEC 2022 in 7. člena pogodbe SEC 2022 o izvajanju sečnje in spravila lesa. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
Naročnik je s sklepom št. 1.6.3-051-135/2021 z dne 11. 8. 2021 zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. V obrazložitvi sklepa navaja, da je res omejil možnost nastopanja s podizvajalci, je pa dopustil možnost skupne ponudbe, pri čemer je ponudnikom prepuščeno, v kakšnem obsegu si bodo partnerji razdelili dela, zato vlagatelju oddaja ponudbe ni onemogočena. Naročnik nadaljuje, da je z odgovorom na vprašanje spremenil razpisno dokumentacijo ter na omejitev deleža podizvajalcev vezal vsebinsko utemeljitev. Ob tem je določil ključne naloge, storitve sečnje in spravila lesa, ki jih mora izvesti glavni izvajalec sam. Naročnik je zavezan upravljati z državnimi gozdovi, pri tem pa mora uresničevati cilje čim višjega donosa in kakovosti gozdnih lesnih sortimentov, ob upoštevanju načel trajnostnega, večnamenskega in sonaravnega gospodarjenja z gozdovi. To naročnik uresničuje tudi z izvajanjem sečnje in spravila gozdnih lesnih sortimentov. Te storitve naročnik izvaja tako sam kot tudi z zunanjimi izvajalci. V praksi se je izkazalo, da so podizvajalci tako pomembne storitve za razvoj gozda, kot sta sečnja in spravilo, zaradi pomanjkanja kadra in mehanizacije opravili pomanjkljivo oz. nestrokovno. Temu se želi naročnik izogniti z zavezo, da te storitve opravi glavni izvajalec sam. Zahteve glede deleža podizvajalcev je naročnik določil tudi ob upoštevanju stališč stroke, ki kot ključne naloge pri izvedbi sečnje in spravila določa podiranje in izdelavo gozdnih lesnih sortimentov ter vlačenje oz. vožnjo lesa iz gozda do kamionske ceste. Ostala opravila, zlasti ureditev sečišča ter gozdnih prometnic, so opredeljena kot pomožne naloge. Za izvedbo vseh nalog, ključnih in pomožnih, je potreben čas, ki ga stroka deli na glavni in pomožni produktivni čas. Glavni produktivni čas obsega zasek, podžagovanje, kleščenje, krojenje in prežagovanje ter obdelavo korenovca (kar stroka opredeljuje kot ključne naloge). Pomožni produktivni čas obsega prehod, pripravljalna dela, klinjenje, nalaganje, sproščanje ujetega drevesa ter gozdni red (kar stroka opredeljuje kot pomožne naloge). V strukturi produktivnega časa je razmerje med glavnim produktivnim časom, v katerem se izvajajo ključne naloge, in pomožnim produktivnim časom, v katerem se izvajajo pomožne naloge, odvisno od tehnike dela, delovnih razmer, sestoja drevesnih vrst in drugih dejavnikov. V skupni povprečni strukturi produktivnega delovnega časa predstavlja gozdni red od 10 do 20 % delovnega časa sekača. Za izvedbo celotne sečnje je treba izvesti ključne in pomožne naloge, navaja naročnik, in dodaja, da lahko pri spravilu lesa produktivni čas razdelimo na glavni produktivni čas, v katerem se izvedejo ključne naloge, to sta prazna in polna vožnja, ter pomožni produktivni čas, v katerem se izvedejo pomožne naloge, to so zbiranje lesa, odlaganje, sortiranje in rampanje na skladišču. Pomožni čas pri spravilu s traktorjem predstavlja 19 % skupnega delovnega časa. Naročnik navaja, da je to upošteval pri določitvi obsega nalog, ki jih mora glavni izvajalec opraviti sam, pri čemer je dopustil še večji delež možne udeležbe podizvajalcev pri izvedbi predmetnega naročila.
Naročnik je dne 12. 8. 2021 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 16. 8. 2021 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo in se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb. Zahteva tudi povračilo stroškov za pripravo vloge.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila potrjuje vlagateljeve navedbe, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil:
- pod razdelkom »Ponudba s podizvajalci« točke »5.3 OBLIČNOST PONUDBE«:
»V skladu z definicijo prvega odstavka 94. člena ZJN-3 je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago oz. izvaja storitve oz. gradnje, ki je/so neposredno povezan/e s predmetom javnega naročila.
Ponudnik lahko del posameznega javnega naročila izvede s podizvajalci, vendar največ do 25 %. Posledično bo moral ponudnik v posameznem naročilu (pri vsakem povabilu k oddaji ponudbe) zagotoviti vsaj 75 % lastnih kadrovskih in 75 % lastnih tehnoloških zahtevanih kapacitet, v nasprotnem primeru bo naročnik njegovo ponudbo ocenil kot nedopustno.«
- v vzorcu okvirnega sporazuma št. SEC 2022 v drugem odstavku 4. člena:
»Naročnik lahko iz seznama sposobnih ponudnikov iz Priloge št. 1 izloči sposobnega ponudnika in njegove podizvajalce v naslednjih primerih (t.i. razlogi za izločitev ponudnikov):
[…]
f) izvajalec v več kot 3 primerih krši obveščanje o kadrovskih in tehnoloških kapacitetah ali dela izvaja v nasprotju z določbami glede podizvajanja (obseg del s podizvajalci več kot 25 %, izvajanje s podizvajalcem, za katerega nima soglasja naročnikov in podobno) v posamičnem koledarskem letu. […]«
- v 7. členu vzorca okvirnega sporazuma št. SEC 2022:
»V primeru, če bo naročnik poleg storitev naročila v posamičnem predmetnem javnem naročilu oddajal tudi storitve gozdnogojitvenih in varstvenih del, gradbenih del ali prevozov GLS, bo moral sposobni ponudnik dokazati tudi usposobljenost za izvajanje gozdnogojitvenih in varstvenih del, gradbenih del ali prevozov GLS oziroma bo moral za ta dela pridobiti podizvajalca do obsega največ 25 % del, ki ob oddaji ponudbe izpolnjuje te pogoje […]«
- v 7. členu vzorca pogodbe SEC o izvajanju sečnje in spravila lesa:
»Poleg izvajalca lahko pri izvedbi del posameznega javnega naročila sodelujejo tudi podizvajalci, ki jih izvajalec navede oz. nominira v ponudbeni dokumentaciji javnega naročila, ali jih nominira kasneje, po sklenitvi pogodbe o izvedbi posameznega javnega naročila, vendar do največ 25 %, ločeno za kadrovske kapacitete in 25 % ločeno za tehnološke kapacitete.«
Na portalu javnih naročil so bili objavljeni naslednji odgovori naročnika na vprašanja in pozive potencialnih ponudnikov, relevantni za obravnavani primer:
- »Datum objave: 21.07.2021 09:00
VPRAŠANJE
Spoštovani.
Na strani direktorata za javno naročanje je pojasnilo ,da se ne sme numerološko ali procentualno določati količina izvedbe del med ponudnikom in izvajalcem, ker je to v nasprotju z pravnim redom EU in ZJN3.
Vprašanje: Kateri člen v ZJN3 določa ,da mora podizvajalec zadostiti kadrovskim pogojem z lastnim kadrom , brez podizvajalcev?
Hvala....Lp,
ODGOVOR
Storitev sečnje in spravila po predmetnem javnem naročilu obsega poleg izvajanja sečnje in spravila tudi izvajanje ureditve sečišča. Ključna naloga je izvedba sečnje in spravila, ki ju mora opraviti glavni izvajalec. Ostale storitve lahko izvajalec opravi s pomočjo podizvajalcev (kot so na primer ureditev sečišča, ureditev vlak po spravilu). Družba SiDG je predvidela omejitev podizvajanja le na ključne naloge, ki obsegajo posek in spravilo. Po oceni SiDG je obseg del, ki jih lahko izvajalec opravi sam vezan na ključne naloge, ki so izvajanje sečnje in spravila, ostale naloge pa lahko opravi s podizvajalci. Obseg ključnih nalog po posameznem javnem naročilu, to je izvajanje sečnje in spravila, znaša po oceni družbe SiDG do 75 % kapacitet, ki jih izvajalec potrebuje za izvajanje storitev. Le v ta namen smo zapisali % del, ki jih lahko opravijo podizvajalci (do 25 %). S tem odgovorom naročnik pojasnjuje katere so ključne naloge po vsebini v predmetnem naročilu.
Naročnik je omilil kadrovske in tehnološke pogoje (minimalno število kadrov in starost strojev), z namenom, da bi čim več ponudnikov lahko oddalo ponudbo.
Ponudnik lahko kadrovske in tehnološke pogoje izkazuje kumulativno s partnerji, v kolikor oddaja skupno ponudbo.«
- »Datum objave: 21.07.2021 09:05
VPRAŠANJE
V razpisni dokumentaciji v poglavju 5.3 Obličnost ponudbe imate v podpoglavju Ponudba s podizvajalci navedeno, da "Ponudnik lahko del posameznega javnega naročila izvede s podizvajalci, vendar največ do 25%. Posledično bo moral ponudnik v posameznem naročilu (pri vsakem povabilu k oddaji ponudbe) zagotoviti vsaj 75% lastnih kadrovskih in 75% lastnih tehnoloških zahtevanih kapacitet, v nasprotnem primeru bo naročnik njegovo ponudbo ocenil kot nedopustno".
V kolikor je vaša razpisna dokumentacija v skladu z Zakonom o javnem naročanju (ZJN-3), bi vas prosili, da nam obrazložite oziroma navedete, kje v ZJN-3 je opredeljena omejitve del s podizvajalci na odstotke? Namreč Zakon o javnem naročanju v 94. členu govori , da ponudnik lahko del javnega naročila odda v podizvajanje. Govori o delu, ki ga lahko odda naprej podizvajalcu, ki pa ni opredeljen z odstotki. Ta del je razumljen tako, da ponudnik lahko odda dela od 0 do 99,99%.
Menimo, daj je Razpisna dokumentacija "Storitve sečnje in spravila lesa" diskriminatorna , ni enakopravna in za vse ponudnike ni enaka, saj ponudnik, ki nimajo več ko 75% svojih lastnih kadrovskih in tehnoloških kapacitet ne morejo sodelovati na posameznih javnih naročilih, ki jih boste v drugem krogu objavljali oziroma boste tako ponudbe izločili. V skladu z navedenim zahtevamo, da razpisno dokumentacijo popravite tako, da bo za vse ponudnike enakopravna in bo za vse enaka in omogočala vsem ponudnikom, ki izpolnjujejo pogoje za delov v gozdu enake pogoje. Predlagamo, da se omejitev dela s podizvajalci do 25% umakne, v nasprotnem primeru bomo podali zahtevo za revizijo, ki se bo nanašala na razpisno dokumentacijo.
ODGOVOR
Že pojasnjeno z odgovorom na vprašanje, ki je bil objavljen dne 21.07.2021 ob 09:00 uri.«
- »Datum objave: 21.07.2021 09:05
VPRAŠANJE
ZJN3 dopušča kvalitativno omejitev, ne dopušča pa omejitve v količini , odstotku ali nominalnem ,oziroma z številko definiranem deležu.
Odajanje del bi bilo tako v nasprotju z pravnim redom EU in ZJN3,dovoljeno pa je omejiti del nalog na ponudnika .če so te naloge ključne.
gre torej za vsebinsko in ne numerično omejevanje.
Vir: spletna stran ministrstva za javno upravo
direktorat za javno naročanje
Vprašanje:
Po katerem zakonu je v razpisu določeno procentualno razmerje ponudnik najmanj 75%,podizvajalec največ25% ?.Saj zakon ne dopušča numerično razdelitev količin.
Ta razmejitev v procentih ima za posledico ,da samozaposleni brez zaposlenih ne more zagotoviti ustreznih kadrovskih in tehnoloških kapacitet z podizvajalci. in ni v enakem položaju kot ostali ponudniki.
Lep pozdrav.
ODGOVOR
Že pojasnjeno z odgovorom na vprašanje, ki je bil objavljen dne 21.07.2021 ob 09:00 uri.«
- »Datum objave: 21.07.2021 09:06
VPRAŠANJE
Zanima me zakaj ste omejili delo s podizvajalci do 25%. A ni ta omejitev v nasprotju z EU Direktivo 2014/24, ki govori, da se delo s podizvajalci ne sme omejevati. Kako si razlagate kršitev EU direktive in nacionalne zakonodaje, ki izrecno dovoljuje delo s podizvajalci in ga ne omejuje z odstotki. Z vašim dejanjem omejujete konkurenco in onemogočate manjšim izvajalcem del v gozdovih, da bi lahko kandidirali na razpise večjih vrednosti oziroma na razpise z večjim obsegom del. Prosimo vas, da razpisno dokumentacijo spremenite tako, da ne bo bilo procentne omejitve z delom s podizvajalci in bo omogočala opravljanje dela s podizvajalci v večini dela.
ODGOVOR
že pojasnjeno z odgovorom na vprašanje, ki je bil objavljen dne 21.07.2021 ob 09:00 uri.«
- »Datum objave: 28.07.2021 10:14
VPRAŠANJE
Ali lahko naročnik omeji odstotek, ki ga lahko ponudnik odda v podizvajanje?
ODGOVOR
Naročnik je navedeno že pojasnil z odgovorom na vprašanje dne 21.07.2021 ob 09:00 uri: Storitev sečnje in spravila po predmetnem javnem naročilu obsega poleg izvajanja sečnje in spravila tudi izvajanje ureditve sečišča. Ključna naloga je izvedba sečnje in spravila, ki ju mora opraviti glavni izvajalec. Ostale storitve lahko izvajalec opravi s pomočjo podizvajalcev (kot so na primer ureditev sečišča, ureditev vlak po spravilu). Družba SiDG je predvidela omejitev podizvajanja le na ključne naloge, ki obsegajo posek in spravilo. Po oceni SiDG je obseg del, ki jih lahko izvajalec opravi sam vezan na ključne naloge, ki so izvajanje sečnje in spravila, ostale naloge pa lahko opravi s podizvajalci. Obseg ključnih nalog po posameznem javnem naročilu, to je izvajanje sečnje in spravila, znaša po oceni družbe SiDG do 75 % kapacitet, ki jih izvajalec potrebuje za izvajanje storitev. Le v ta namen smo zapisali % del, ki jih lahko opravijo podizvajalci (do 25 %). S tem odgovorom naročnik pojasnjuje katere so ključne naloge po vsebini v predmetnem naročilu.«
- »Datum objave: 28.07.2021 14:05
VPRAŠANJE
Vezano na odgovor na vprašanje z dne 21.7. ob 9:00 (v nadaljevanju: Odgovor), ali ponudnik pravilno razume, da ni nujno potrebno, da vse naloge sečnje in spravil opravi glavni izvajalec menimo sledeče: Odgovor naročnika je dvoumen, saj ni jasno ali izvajalec naloge, ki jih je označil za ključne mora opraviti sam, ali jih le »lahko« opravi sam, saj naročnik v odgovoru zapiše naslednje: »Po oceni SiDG je obseg del, ki jih LAHKO izvajalec opravi sam vezan na ključne naloge, ki so izvajanje sečnje in spravila«.
Na tem mestu opozarjamo, da je v skladu s prakso Sodišča EU omejevanje deleža, ki ga sme prevzeti podizvajalec, protipravno (glej sodbo C 406/14 Wrocław, točke 30-37), zato vas pozivamo, da navedene omejitve za vse gospodarske subjekte nemudoma odpravite, saj ZJN-3 dopušča zgolj kvalitativno omejitev, ne dopušča pa omejitve v količini, odstotku ali nominalnem oziroma s številom definiranem deležu.
Naročnik sam v Odgovoru navaja, da gre pri določitvi ključnih nalog po odstotnih deležih zgolj za njegovo oceno (naročnik navaja: »Obseg ključnih nalog po posameznem javnem naročilu, to je izvajanje sečnje in spravila, znaša PO OCENI družbe SiDG do 75 % kapacitet, ki jih izvajalec potrebuje za izvajanje storitev. LE V TA NAMEN smo zapisali % del, ki jih lahko opravijo podizvajalci (do 25 %).«)
Ponudnik torej zahteva pojasnilo glede dvoumnosti iz Odgovora, kjer ni jasno ali MORA glavni izvajalec izvesti vse naloge sečnje in spravila.
Četudi naročnik pojasni, da jih mora, pa še vedno ni jasno, ali pravilno razumemo, da to posledično pomeni, da so odstotki določeni v razpisni dokumentacije izključno okvirne narave in dejansko neupoštevni, saj izhajajo zgolj iz naročnikove ocene, t.j. približno kolikšen odstotek javnega naročila naj bi predstavljale ključne naloge. Naročnik sam v Odgovoru pojasnjuje, da je odstotke zapisal le v ta namen.
Opozarjamo namreč, da kljub temu da je naročnik omejevanje deleža, ki ga sme prevzeti podizvajalec vezal na vsebinski pogoj, še vedno omejuje ponudnike tudi numerično (v odstotkih), kjer se zanaša izključno na lastno oceno in ne na dejstva. Poenostavljeno povedano, ob takšni interpretaciji naročnik omejuje delež, ki ga sme prevzeti podizvajalec tako kvalitativno, kot tudi numerično (v odstotkih). Poudarjamo, da je dovoljeno zgolj kvalitativno omejevanje, t.j. omejitev dela nalog na ponudnika, če so te naloge ključne, ne pa tudi v odstotkih javnega naročila, s katerimi je naročnik samo OCENIL kolikšen delež vseh nalog upošteva kot ključne.
Določba v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ki omejuje oddajo del drugim v določenem odstotku, je tako v nasprotju s pravnim redom EU in ZJN-3, zato vas pozivamo, da navedene omejitve za vse gospodarske subjekte odpravite oz. spremenite razpisno dokumentacijo tako, da odpravite vse nejasnosti in dvoumnosti, ki so bile izpostavljene v tem vprašanju.
ODGOVOR
V skladu z odgovorom na vprašanje, objavljenimi dne 21.07.2021 ob 9.00 uri, naročnik še enkrat pojasnjuje, da mora glavni izvajalec sam opraviti ključne naloge, ki so izvajanje sečnje in spravila, ostale naloge pa lahko opravi s podizvajalci. Obseg ključnih nalog po posameznem naročilu, to je izvajanje sečnje in spravila, znaša po oceni družbe SiDG do 75 % del. Le v ta namen je SiDG navedel oceno del v %, ki jih lahko opravijo podizvajalci (do 25 %). Naročnik ob tem še enkrat navaja, da je predvidel omejitev podizvajanja le na ključne naloge, ki obsegajo posek in spravilo. Ostale storitve lahko izvajalec opravi s pomočjo podizvajalcev (kot so na primer ureditev sečišča, ureditev vlak po spravilu).
Glede na vse navedeno lahko samo glavni izvajalec opravi ključne naloge, ki so izvajanje sečnje in spravila, kar konkretno v posameznem naročilu lahko zanaša tudi več kot 75 %.«
- »Datum objave: 29.07.2021 14:05
VPRAŠANJE
Pozdravljeni.
Kot je navedeno v več odgovorih glede procentualne razdelitve del, tega zakon ne dovoljuje.
Procentualno lahko določite samo koliko del mora podizvajalec narediti, zakon dovoljuje da določite izvedbo del podizvajalca do 30%.
Ne dovoljuje pa omejitve koliko jih lahko.
Lep pozdrav.
ODGOVOR
Naročnik je z odgovori na vprašanja opredelil dela po vrsti in vsebini, ki jih mora opraviti glavni izvajalec, in sicer mora ta opraviti vse storitve sečnje in spravila, nazadnje z odgovorom objavljenim dne 28.07.2021 ob 14:05 uri. Ostala dela lahko opravi podizvajalec (kot so na primer ureditev sečišča, ureditev vlak po spravilu).«
- »Datum objave: 30.07.2021 11:31
VPRAŠANJE
[…]
- Kako se bo preverjalo opravljalo delo v procentih med glavnim izvajalcem in podizvajalci?
[…]
ODGOVOR
Pozdravljeni:
[…]
- glavni izvajalec mora opraviti vsa dela sečnje in spravila, ostala dela lahko opravi podizvajalec; odstotek in vrsto del, ki ga bo opravil podizvajalec napove glavni izvajalec naročniku ob prijavi na posamezno naročilo […]«
Skladno z drugo povedjo drugega odstavka 67. člena ZJN-3 se informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na portalu javnih naročil ali prek njega, štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje ta dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v tej dokumentaciji. Iz citiranega odgovora naročnika z dne 21. 7. 2021 ob 9.00 je razvidno, da je namesto oz. poleg omejitve deleža javnega naročila, ki se lahko izvede s podizvajalci, določil vsebinsko omejitev v smislu, da mora glavni izvajalec opraviti vsa dela sečnje in spravila – ta dela je naročnik opredelil kot ključna. V kasnejših odgovorih se je naročnik skliceval na ta odgovor in od zahteve (kljub opozorilom potencialnih ponudnikov na nezakonitost) ni odstopil. Državna revizijska komisija pristavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo opozarja tudi na nejasnost, ali je naročnik omejitev, da mora ključna dela opraviti glavni izvajalec, določil poleg ali namesto omejitve deleža posameznega javnega naročila, ki se lahko izvede s podizvajalci, kar pa za obravnavano zadevo niti ni bistveno, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.
Pri presoji sporne zahteve gre najprej pojasniti, da je eden izmed temeljnih ciljev pravne ureditve javnega naročanja odpiranje javnih naročil konkurenci in spodbujanje sodelovanja malih in srednjih podjetij v postopkih javnega naročanja. ZJN-3 ta cilj zasleduje z različnimi ukrepi, npr. pravili, ki se nanašajo na razdelitev predmeta naročila na sklope, ali pravili, ki omogočajo združevanje gospodarskih subjektov pri oddaji ponudb. ZJN-3 tako določa, da lahko skupine gospodarskih subjektov oddajo skupno ponudbo (prim. tretji odstavek 10. člena ZJN-3), in da lahko ponudniki (tako v primeru samostojne ponudbe kot skupne ponudbe) v okviru izvedbe javnega naročila vključijo podizvajalce (prim. 94. člen ZJN-3). Naročnik je sicer upravičen, da v primeru, ko v ponudbi sodeluje več gospodarskih subjektov (bodisi kot skupni ponudniki bodisi kot podizvajalci), zahteva, da ponudniki v ponudbi predstavijo, kateri del javnega naročila bo izvedel posamezni v ponudbi sodelujoči gospodarski subjekt. Vendar pa je razdelitev javnega naročila v izvedbeni fazi odločitev sodelujočih gospodarskih subjektov, pri čemer lahko naročnik v to odločitev posega le v mejah ZJN-3.
Četrti odstavek 81. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik v zvezi z javnim naročilom gradnje, storitve in blaga, ki vključuje namestitvena ali inštalacijska dela, zahteva, da nekatere ključne naloge opravi neposredno ponudnik sam, če pa ponudbo predloži skupina gospodarskih subjektov, pa sodelujoči v tej skupini. Iz izpostavljene določbe izhaja, da je naročnik (pri določenih javnih naročilih) upravičen zahtevati, da določena dela, tj. ključna dela, izvede ponudnik sam oz. skupni ponudniki, kar, ob upoštevanju, da javno naročilo izvede ponudnik oz. skupina ponudnikov ali pa podizvajalec, pomeni, da je naročnik (pri določenih javnih naročilih) upravičen prepovedati oddajo določenih (tj. ključni) del v podizvajanje. V primerih specifičnih (zahtevnejših) javnih naročil lahko namreč obstajajo tudi okoliščine, zaradi katerih naročnik zahteva, da določene naloge opravi neposredno ponudnik sam oz. skupina gospodarskih subjektov, ki je oddala skupno ponudbo. Taka omejitev pa je lahko določena le v izjemnih primerih in pod pogojem, da je povezana in sorazmerna s predmetom določenega javnega naročila. Omejitve možnosti oddaje javnega naročila v podizvanjanje (ki posledično vplivajo tudi na možnost uporabe zmogljivosti drugega subjekta) morajo biti določene glede na ključne naloge oz. vsebinsko in ne smejo biti avtomatične in splošne, temveč v vsakem konkretnem primeru utemeljene, upravičene, nujne in povezane s predmetom posameznega naročila. Poleg tega omejitve ne smejo biti količinske – določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s katero se sklepanje pogodb s podizvajalci za abstraktno določen delež naročila omeji na določen odstotek naročila, ne glede na to, ali je mogoče preveriti sposobnosti morebitnih podizvajalcev, in brez kakršne koli navedbe o tem, da so določene naloge bistvenega pomena, ni skladna s pravili javnega naročanja (prim. odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-152/2019, in po analogiji sodbe Sodišča EU, C-406/14, Wroclaw, ECLI:EU:C:2016:562, točka 35; C-63/18, Vitali, ECLI:EU:C:2019:787, točka 30; C-402/18, Tedeschi in Consorzio Stabile Istant Service, ECLI:EU:C:2019:1023, točka 38). Glede na navedeno je abstraktno določena omejitev deleža javnega naročila, kot ga je (sprva) določil naročnik (75 %) in ki ga ni mogoče oddati v podizvajanje, v nasprotju s četrtim odstavkom 81. člena ZJN-3.
Naročnik je sicer, kot že pojasnjeno, s spremembo razpisne dokumentacije opredelil (tudi) ključne naloge, ki jih mora ponudnik opraviti sam. V zvezi z vlagateljevim zatrjevanjem, da zadevno javno naročilo ne vključuje namestitvenih ali inštalacijskih del, zaradi česar naj naročnik sploh ne bi imel podlage za omejevanje nastopa s podizvajalcem, Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da gre v obravnavanem primeru za javno naročilo storitev, zato za vprašanje zadevne omejitve ni relevantno, ali te storitve vsebujejo namestitvena ali inštalacijska dela – navedba v zakonu glede namestitvenih in inštalacijskih del se namreč nanaša na javna naročila blaga (torej javna naročila blaga, ki vključujejo namestitvena in inštalacijska dela – prim. 4. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3), ne pa tudi na javna naročila storitev. Drugače povedano, naročnik ima skladno s četrtim odstavkom 81. člena ZJN 3 v primeru javnih naročil storitev ne glede na to, ali vsebujejo namestitvena ali inštalacijska dela, možnost zahtevati, da nekatere ključne naloge opravi neposredno ponudnik sam, če pa ponudbo predloži skupina gospodarskih subjektov, pa sodelujoči v tej skupini, če ima za to utemeljene in objektivno opravičljive razloge oz. je to nujno ter povezano in sorazmerno s predmetom naročila (prim. npr. s sodbo Sodišča EU C‑298/15, Borta UAB, ECLI:EU:C:2017:266, točka 51), česar pa v obravnavanem primeru naročnik ni izkazal, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.
Soglašati je sicer z naročnikom v tem, da je zavezan upravljati z državnimi gozdovi, pri čemer mora uresničevati cilje čim višjega donosa in kakovosti gozdnih lesnih sortimentov, ob upoštevanju načel trajnostnega, večnamenskega in sonaravnega gospodarjenja z gozdovi. Ob navedenem pa naročnik kot razloga za določitev sporne omejitve navaja pretekle izkušnje s predmetnimi storitvami, kjer naj bi bile storitve s strani podizvajalcev zaradi pomanjkanja kadra in mehanizacije opravljene pomanjkljivo oz. nestrokovno, ter stališča stroke glede tega, katere naloge pri izvedbi sečnje in spravila so ključne in katere pomožne.
Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da iz naročnikovih navedb o stališčih (gozdarske) stroke niti ni mogoče razbrati, v kaki povezavi naj bi te navedbe bile s sporno omejitvijo, oziroma zakaj naj bi opredelitev ključnih in pomožnih del upravičevala določbo, skladno s katero mora ključna dela opraviti neposredno ponudnik sam in ne podizvajalec. Vse kompleksnejše storitve in tudi gradnje je mogoče razdeliti na posamezne dele oz. posamezne faze, ki se izvajajo v različnih časovnih zaporedjih, vendar to še ne pomeni, da so naročniki zgolj zaradi tega upravičeni omejevati deleže, ki jih lahko glavni izvajalci prenesejo na podizvajalce.
Glede naročnikovih (sicer pavšalnih in nekonkretiziranih) navedb o tem, da sporno omejitev utemeljujejo pretekle izkušnje s podizvajalci, ki naj bi »tako pomembne storitve za nadaljnji razvoj gozda, kot je sečnja in spravilo, zaradi pomanjkanja kadra in mehanizacije, opravili pomanjkljivo oziroma nestrokovno«, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je razumljivo naročnikovo zasledovanje cilja pravilne in strokovne izvedbe predmetnih storitev, vendar je – upoštevajoč citiran naročnikov razlog – treba ugotoviti, da zadevna omejitev izvedbe storitev s podizvajalci presega to, kar je potrebno za doseganje naročnikovih ciljev, povezanih z učinkovitim upravljanjem državnih gozdov; naročnik tudi ni izkazal, da z manj omejevalnimi ukrepi ne bi bilo mogoče izpolniti zastavljenih ciljev. Ustrezno kadrovsko in strokovno sposobnost ter ustrezno mehanizacijo lahko naročnik od gospodarskih subjektov (vklj. s podizvajalci) zahteva v okviru pogojev za sodelovanje, nanašajočih se na tehnično in strokovno sposobnost (prvi in deseti odstavek 76. člena ZJN-3) – gospodarski subjekti bi sposobnost izkazali na enega od načinov iz osmega odstavka 77. člena ZJN-3, npr. z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja (točka f), z izjavo o povprečnem letnem številu zaposlenih pri izvajalcu storitev (točka h), z izjavo o orodju, obratu ali tehnični opremi, ki je izvajalcu storitev ali gradenj na voljo za izvedbo javnega naročila (točka i) itd. Dejstvo, da lahko naročnik tudi za podizvajalce določi posamezne pogoje za priznanje sposobnosti, izhaja tudi iz 94. člena ZJN-3. V skladu z drugim odstavkom 94. člena ZJN-3 mora ponudnik v primeru, če izvaja javno naročilo gradenj ali storitev s podizvajalci, v ponudbi navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje, kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev, izpolnjene ESPD teh podizvajalcev ter priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če ta to zahteva. V fazi izvajanja naročila ima naročnik nadalje nadzor nad menjavo podizvajalcev: v primeru, če ponudnik v fazi izvajanja pogodbe vključi novega podizvajalca, mora namreč naročnika v skladu s tretjim odstavkom 94. člena ZJN-3 o tem obvestiti in mu posredovati tudi ustrezno dokumentacijo, v skladu s četrtim odstavkom 94. člena ZJN-3 pa naročnik zavrne vključitev novega podizvajalca tudi v primeru, če zanj obstajajo razlogi za izključitev ali če novi podizvajalec ne izpolnjuje pogojev, ki jih je postavil naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija še dodaja, da naročnik lahko na podlagi prvega odstavka 93. člena ZJN-3 določi tudi posebne pogoje v zvezi z izvedbo javnega naročila, ki jih vključi v pogodbo o izvedbi javnega naročila, če so ti pogoji povezani s predmetom javnega naročila v skladu s petim odstavkom 84. člena ZJN-3 in navedeni v povabilu k sodelovanju ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Ti pogoji lahko zajemajo gospodarske, inovativne, okoljske, socialne ali zaposlitvene vidike. Naročnik lahko skladno z drugim odstavkom 93. člena ZJN-3 določi tudi pogoje in načine zavarovanja dobre izvedbe posla.
Vse navedeno pomeni, da ima naročnik v ZJN-3 ustrezne in učinkovite mehanizme, s katerimi lahko zagotovi, da bodo razpisane storitve sečnje in spravila lesa izvajali izključno tisti izvajalci in izključno tisti njihovi podizvajalci, ki bodo izkazali takšno stopnjo strokovno tehnične usposobljenosti, ki jo bo naročnik določil v razpisni dokumentaciji in ki bo glede na njegove izkušnje zagotavljala, da bodo vsi izvajalci storitve izvajali strokovno in pravočasno. Naročnik lahko te mehanizme uporabi tako v fazi ugotavljanja usposobljenosti ponudnikov in njihovih podizvajalcev (ponudbeni fazi) in kot nedopustne izloči tiste ponudnike, ki skupaj s podizvajalci ne bodo izpolnjevali njegovih zahtev, kot tudi v fazi izvajanja pogodbe, ko lahko na eni strani nadzoruje morebitne menjave podizvajalcev, na drugi strani pa lahko z obligacijsko-pravnimi ukrepi v primeru kršitev pogodb unovčuje pogodbena zavarovanja ali doseže prekinitev pogodb z neustreznimi izvajalci. Ker ima naročnik na voljo druge ustrezne ukrepe, s katerimi lahko učinkovito zagotovi, da storitev sečnje in spravila lesa ne bodo izvajali neusposobljeni izvajalci oz. da te ne bodo izvedene na nestrokoven način, omejevanje nastopanja podizvajalcev v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni nujen ukrep glede na cilj, ki ga zasleduje naročnik, oz. ni sorazmeren glede na predmet naročila.
Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo izkazal, da je naročnik z določitvijo sporne zahteve in s tem povezanih določb razpisne dokumentacije, ki vzpostavljajo omejitev sodelovanja s podizvajalci, ravnal v nasprotju s četrtim odstavkom 81. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija je zato na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila. Ob upoštevanju, da je rok za prejem ponudb (12. 8. 2021 do 10.00) že potekel, po poteku roka za prejem ponudb pa naročnik glede na prvo poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 ne sme več spreminjati in dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pri čemer je naročnik prejete ponudbe tudi že odprl, je Državna revizijska komisija postopek oddaje javnega naročila razveljavila v celoti.
Državna revizijska komisija, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZJN-3, naročnika napotuje, naj v primeru, če se bo odločil za ponovno izvedbo postopka oddaje javnega naročila, slednjega izvede v skladu z določili ZJN-3 in pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.
Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: OT) kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
‒ strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 4.000,00 EUR;
‒ strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tarifne številke 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR;
‒ izdatke v pavšalnem znesku po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 29,28 EUR.
Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška za sestavo vloge z dne 16. 8. 2021, saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj upoštevajoč skupno priznano vrednost storitve za njegovo priznanje ni pravne podlage.
Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 6.225,28 EUR, ki mu jih je dolžan naročnik povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.
V Ljubljani, dne 6. 9. 2021
predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije
Vročiti:
- pooblaščenec vlagatelja,
- naročnik,
- RS, MJU.
Vložiti:
- v spis zadeve.