018-077/2021 Univerzitetni klinični center Ljubljana
Številka: 018-077/2021-14Datum sprejema: 7. 6. 2021
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sama Červeka kot predsednika senata ter Andraža Žvana in Marka Medveda kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup in preventivno vzdrževanje endoskopskega stolpa in CO2 laserja« (sklop 2) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj LRM, d. o. o., Stegne 21 c, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 7. 6. 2021
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev, da se ne odda javno naročilo za sklop 2, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 z dne 13. 4. 2021.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 1.821,30 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava obvestila o javnem naročilu 28. 12. 2020 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN008036/2020-B01, in 29. 12. 2020 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 253-638349) z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 z dne 13. 4. 2021, ki je bil 14. 4. 2021 objavljen na portalu javnih naročil, pod št. objave JN008036/2020-ODL01, ponudnike med drugim obvestil, da za sklop 2 ni oddal javnega naročila, saj je za sklop 2 prejel samo ponudbe, ki niso dopustne.
Vlagatelj je 23. 4. 2021 na portalu eRevizija vložil zahtevek za revizijo z dne 23. 4. 2021 in predlagal razveljavitev odločitve, da se ne odda javno naročilo za sklop 2, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
- naročnik v nasprotju z načeloma iz 6. in 7. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) ni ravnal skladno z opozorilom na str. 10 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila o pridobivanju vzorcev in testiranju,
- je njegova ponudba dopustna, kar izhaja že iz prospekta »Drop in Guide«, ki je bil predložen v ponudbi, to pa je tudi pojasnil v odgovoru z dne 26. 3. 2021,
- bi lahko naročnik skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 sam preveril specifikacije,
- dovoljenost ni bila določena kot tehnična specifikacija, temveč je to bila združljivost z robotom »DaVinci« z uporabo pripadajočega nastavka,
- je Polymicro lastnik patenta in zato ne more nihče drug proizvajati fibrov,
- je Polymicro industrijski proizvajalec fibrov ter jih proizvaja za Lumenis in Limmer, kar dodatno potrjuje, da je nastavek »Drop in Guide« proizvajalca Lumenis, ki ga je ponudil, prek fibrov združljiv z laserjem Limmer, ki ga je ponudil,
- vsak, ki na trgu ponuja fibre proizvajalcev Lumenis ali Limmer, ponuja fibre proizvajalca Polymicro,
- je v odgovoru z dne 26. 3. 2021 jasno navedel, da ne ponuja sistema proizvajalca Asclepion.
Naročnik je s sklepom št. 845080105-042-20/15 z dne 5. 5. 2021, ki ga je vložil 6. 5. 2021 na portalu eRevizija, zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
- je vse zahteve in pogoje določil jasno, natančno in nedvoumno, pri pregledu ponudb pa jih je enako razlagal in uporabljal za vse ponudnike brez neutemeljenega razlikovanja,
- so morali ponudniki skladno s točko 9 poglavja »Splošne in strokovne zahteve« v tabeli navesti številko strani v predloženem prospektu/katalogu, kjer je jasno razviden podatek oziroma opis, iz katerega izhaja izpolnjevanje tehničnih specifikacij,
- je vlagatelj v ponudbi predložil tabelo s strokovnimi zahtevami, v kateri je za posamezne zahteve sicer navedel dokumentacijo in številko strani, na kateri je razviden podatek, vendar je pri nekaterih strokovnih zahtevah navedel le, da je podatek razviden iz »tehnične specifikacije ali drop in guide«, ne da »bi bila podana podrobna specifikacija vključujoč strani v priloženi dokumentaciji«,
- je vlagatelj navedel, da je pod točko 30 navedel, da je izpolnjevanje zahteve razvidno iz brošure »Drop in Guide«, vendar »iz nje nikakor ni dosledno razvidno izpolnjevanje zahteve pod točko 30«,
- vlagatelj ni sledil navodilom, zaradi česar ni mogel preveriti izpolnjevanja posameznih strokovnih zahtev in ga je zato upoštevajoč peti odstavek 89. člena ZJN-3 prek sistema e-JN z dopisom z dne 25. 3. 2021 pozval na pojasnilo oziroma v nekaterih delih na dopolnitev ponudbe, prejeta pojasnila pa »niso bil[a] v celoti ustrezn[a]«, zato je ugotovil, da vlagatelj ni zagotovil izpolnjevanja tehnične specifikacije pod točko 30,
- »iz prejetega pojasnila je moč nedvoumno pritrditi le izpolnjevanju zahteve, da so vlakna združljiva, nikakor pa ni izpolnjena zahteva glede združljivosti nastavka- t.i. Drop in Guide elem[e]ntom«,
- nima dolžnosti pozvati na predložitev vzorca, temveč ima le pravico (peti odstavek 89. člena ZJN-3),
- večkratno pozivanje k dopolnjevanje ponudbe v istem delu ni dovoljen.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 10. 5. 2021, ki jo je vložil 10. 5. 2021 na portalu eRevizija, opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Vlagatelj je med drugim navedel, da je naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 z dne 13. 4. 2021 navedel, da je vlagateljevo ponudbo izločil, ker »iz dokumentacije "ni bilo razvidno" izpolnjevanje vseh naročnikovih strokovnih zahtev«, v sklepu št. 845080105-042-20/15 z dne 5. 5. 2021 pa je navedel, da niso izpolnjene strokovne zahteve, iz česar je razvidno, da je naročnik »v postopku pravnega varstva ponudbo vlagatelja nezakonito ponovno ocenjeval«, vendar takih ugotovitev ni mogoče podati hkrati. Vlagatelj je zahteval povrnitev nadaljnjih stroškov.
Naročnik je 11. in 14. 5. 2021 prek portala eRevizija Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila po odprtem postopku (točka IV.1.1 obvestila o javnem naročilu), ki ga je razdelil v dva sklopa (točka II.2 obvestila o javnem naročilu), do 5. 2. 2021 do 10. ure, ki je bil določen kot trenutek prejema ponudb (točka IV.2.2 obvestila o javnem naročilu in dokument »Povabilo k oddaji ponudb«), za sklop 2 prejel štiri ponudbe (med njimi vlagateljevo ponudbo) in jih pregledal, pri čemer je ugotovil, da nobena izmed njih (in s tem niti vlagateljeva ponudba) ni dopustna (v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Vlagatelj je navedel, da je predložil ponudbo, ki je dopustna, zato je naročnik ne bi smel zavrniti, čemur je naročnik nasprotoval.
Naročnik je pripravil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ki med drugim vsebuje:
- poglavje »Splošna navodila ponudnikom« (str. 2–6), ki vključuje tudi:
• točko 1.1 Navodila za izpolnjevanje ponudbene dokumentacije (str. 2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):
»Ponudnik mora skladno z navodili iz vsakega posameznega obrazca Ponudbene dokumentacije (kakor se ta nahaja v zavihku "Drugi dokumenti" v sistemu e-JN) in skladno s to točko Splošnih navodil ponudnikom izpolniti Ponudbeno dokumentacijo in jo v okviru oddaje ponudbe dostaviti naročniku preko sistema e-JN.
V primeru, da ponudnik ne pošlje naročniku izpolnjene Ponudbene dokumentacije, in sicer kako je to opredeljeno v prejšnjem odstavku, bo naročnik takšno ponudbo izločil kot nedopustno«,
• točko 4 Priprava ponudb (str. 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):
»[…; o sklopih, opomba Državne revizijske komisije]
Ponudba mora vsebovati vse v razpisni dokumentaciji zahtevane listine, izjave, tehnično dokumentacijo, prospekti material, ipd, ter izpolnjene obrazce.
[…; o predračunu, opomba Državne revizijske komisije]
Pozivi za dopolnitev/pojasnilo oziroma spremembo ponudbe naročnik ustvari in posreduje ponudniku v sistemu e-JN. Ponudnik dopolnitev/pojasnilo oziroma spremembo ponudbene dokumentacije posreduje v sistem e-JN do zahtevanega roka, ki ga določi naročnik«,
- poglavje »Dodatek k navodilom ponudnikom« (str. 6–8), ki vključuje tudi:
• točko 4 (str. 6 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):
»Jezik ponudbe: slovenski, naročnik dovoljuje predložitev katalogov in prospektnega materiala v angleškem jeziku; ob primopredaji navodila za uporabo v slovenskem jeziku«,
- poglavje »Splošne in strokovne zahteve naročnika« (str. 10–15), ki vključuje tudi:
• točko 9 podpoglavja »Splošne zahteve za opremo in vzdrževanje« (str. 10 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):
»Ponudnik mora v svojo ponudbo priložiti podroben opis vsebine oziroma predmeta ponudbe – opis iz katerega mora biti jasno in nedvoumno razvidno, da ponujeno blago izpolnjuje vse strokovne zahteve naročnika in mora vsebovati:
a. natančen opis predmeta ponudbe – ponujene opreme v skladu s strokovnimi zahtevami naročnika – ponudnik poda podroben opis strokovno tehničnih zmogljivosti (lastnosti) ponujenega blaga, ki ga nudi v svoji ponudbi v enakem vrstnem redu kot so opredeljene strokovne zahteve naročnika. Pri vsaki strokovni zahtevi mora biti obvezno navedena stran v ponudbi oziroma prospektu/ katalogu, iz katere je jasno razvidno izpolnjevanje naročnikovega pogoja«,
• opozorilo (odebeljeno in uokvirjeno besedilo) na koncu podpoglavja »Splošne zahteve za opremo in vzdrževanje« (str. 10 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):
»OPOZORILO: V kolikor tekom strokovnega pregleda in ocenjevanja ponudb iz ponudbe (opisa, priložene dokumentacije, tehničnih specifikacij, prospektnega materiala…) ne bo jasno in nedvoumno razvidno izpolnjevanje opredeljenih strokovnih zahtev, ki izhajajo iz razpisne dokumentacije, bo ponudnik v roku največ 14 delovnih dni od prejema pisne zahteve naročnika, brezplačno dostavili brezplačen vzorec ponujene opreme v testiranje. Na osnovi testiranja, se bo naročnik prepričal, da ponujena oprema izpolnjuje opredeljene strokovne zahteve, ki izhajajo iz razpisne dokumentacije«,
• podpoglavje »Strokovne zahteve« za sklop 2 (CO2 laser) (str. 13–15 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), ki vključuje tehnične specifikacije v smislu druge povedi iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3 v povezavi s podtočko b 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, naštete pod posameznimi naslovi, med drugim »Pomembno« (str. 14 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), ki v deseti alinei, ki je 30. zaporedna naročnikova zahteva, določa:
»Združljivost z robotom DaVinci z uporabo pripadajočega nastavka«.
Naročnik je pripravil tudi obrazec predračuna (priponka »845080105-042-20_001« v formatu .xlsx). Za sklop 2 je treba upoštevati vrstici 6 (ki se nanaša na »NAKUP CO2 LASERJA«) in 7 (ki se nanaša na »PREVENTIVNO VZDRŽEVANJE CO2 LASERJA«), pri čemer ponudniki izpolnijo razdelke iz stolpcev »Proizvajalec« in »Kat. ali Del. šif.«
Vlagatelj je glede na zahtevo iz točke I.3 obvestila o javnem naročilu in dokumenta »Povabilo k oddaji ponudb« predložil ponudbo za sklop 2 v sistemu e-JN, pri čemer je med drugim predložil:
- predračun v formatu .xslx (priponka »845080105-042-20_001«) ter izpolnil razdelka iz vrstice 6 stolpcev »Proizvajalec« in »Kat. ali Del. šif.«, s čimer je opredelil, kateri CO2 laser je ponudil, in sicer je to izdelek z določeno kodo proizvajalca Limmer Laser,
- predračun v formatu .pdf (priponka »Predračun - celotni«), ki vsebuje enake podatke iz stolpcev »Proizvajalec« in »Kat. ali Del. šif.«, kot so navedeni v predračunu v formatu .xlsx,
- predračun št. 2021-60 z dne 4. 2. 2021 v formatu .pdf, ki ga je pripravil samostojno brez predloge, vsebuje pa specifikacijo ponujenega blaga in storitev, pri čemer je razvidno, da je ponudil izdelek s kodo, ki je enaka tisti, ki je navedena v predračunu v formatu .xlsx,
- priponko »SPLOŠNE IN STROKOVNE ZAHTEVE NAROČNIKA- označeno - zaheteve« v formatu. pdf, ki vključuje podatke iz podpoglavja »Strokovne zahteve« za sklop 2 poglavja »Splošne in strokovne zahteve naročnika« (str. 10–15 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), iz katere so razvidna napotila, v katerih dokumentih se nahajajo specifikacije ponujenega blaga, pri čemer je za tehnično specifikacijo »Združljivost z robotom DaVinci z uporabo pripadajočega nastavka« dano napotilo na dokazilo »Brošura Drop In Gu[i]de« (opomba: očitno manjkajočo črko dodala Državna revizijska komisija),
- posamezna dokazila (priponke v formatu .pdf in ena priponka v formatu .png), ki se nanašajo na specifikacije ponujenega blaga, pri čemer je eno izmed dokazil (na katerega se je skliceval vlagatelj v zahtevku za revizijo) priponka »fiberlase-drop-in-guide-2« v formatu .pdf, ki obsega dve strani s predstavitvijo v angleškem jeziku, ki se nanaša na izdelek »Drop-in Guide with FiberLaseTM« proizvajalca Lumenis.
Naročnik je med pregledovanjem ponudb vlagatelju poslal dopis št. 845080102-042-20/7 z dne 25. 3. 2021 s pozivom, da prek sistema e-JN do 26. 3. 2021 do 12. ure dopolni ponudbo, sicer »bo vaša ponudba obravnavana kot nedopustna«. Naročnik je v tem dopisu naštel zahteve v devetih alineah, pri čemer je v osmi alinei navedel:
»Naročnik v vrstici s številko 30 zahteva združljivost z robotom DaVinci z uporabo ustreznega nastavka. Ponudnik dokazuje združljivost z robotskim sistemom DaVinci z dokumentacijo proizvajalca Lumenis. Proizvajalec ne navaja združljivosti obeh sistemov, niti v proizvajalčevi (Limmer), predloženi dokumentaciji ni mogoče najti takšne dodatne opreme. Na kakšen način ponudnik zagotavlja združljivost? Jo oba proizvajalca podpirata, ima takšna tehnična rešitev vsa ustrezna dokazila in certifikate za varno uporabo na sistemu DaVinci in v humani medicini?«
Vlagatelj je na dopis št. 845080102-042-20/7 z dne 25. 3. 2021 odgovoril z dopisom z dne 26. 3. 2021, o čemer je sistem e-JN naročnika obvestil 26. 3. 2021 ob 11.46. Vlagatelj je v dopisu z dne 26. 3. 2021 med drugim navedel:
- »Dodatne dokumentacije nismo prilagali, saj je vsa ustrezna dokumentacija že oddana.« (str. 1),
- »Naročnik zahteva združljivost z robotom DaVinci preko ustreznega nastavka za uporabo fibrov, saj robot še ne zmore kontrolirati mikromanipulatorja. Naročnik v zahtevi ne navaja kakšne vrste (ali kdo sme ali ne biti proizvajalec ali ponudnik) nastavek mora biti, temveč da je ustrezen. Ob tem ni nepomembno dejstvo, da naročnik obstoječega robota nima namenjenega za uporabo v ORL namene, temveč bolj kot ne izključno v Urologiji. Ne oporekamo možnosti, da ga bi v prihodnje uporabljal za ORL namene ob uporbi laserja s fibri.
Ponudnik je v svoji ponudbi oddal kot del ponudbe tudi nastavek Drop In Guide, katerega proizvajalec oz. tržnik je Lumenis ltd. Omenjate, da proizvajalec nikjer ne navaja da se nastavek lahko uporablja z fibri drugih ponudnikov kot je Lumenis. Ker je ponudnik bivši dolgoletni zastopnik podjetja Lumneis, je še kako dobro seznanjen z dejstvom, da ravno tako nikjer ne prepoveduje takšne uporabe. Dejstvo je, da je nastavek dizajniran za uporabo s fleksibilnimi hollow fibri in robotom DaVinci, ter se kot tak lahko uporablja z vsemi ustreznimi fibri. Ker je to proizvod, ki se ga na trgu z lahkoto zagotovi, smo ga je kot ustreznega tudi ponudili.
Enako dejstvo je, da je OEM proizvajalec fibrov tako za Lumenis kot Limmer isto podjetje (Polymicro), katero ima tudi veljaven patent in jih pravzaprav zaenkrat ne more proizvajati nihče drug. Ker enak proizvod ponuja tudi konkurenčni ponudnik, je gotovo, da je naročnik seznanjen tako s proizvodom, kot tudi ustreznimi certifikati itn, sicer zahteve ne bi postavil v razpisno dokumentacijo.
Ob tem bi lahko ponudili celo ustrezen nastavek proizvajalca Asclepion GMBH, ki je ravno tako proizvajalec laserjev, fibrov ipd (verjamemo da je naročnik v svoji raziskavi trga bil dovolj uspešen in pridobil tudi takšne informacije), vendar ga zaradi zgoraj navedenih razlogov o istem OEM proizvajalcu fibrov in v sled čim boljšemu približevanju zahtev naročnika nismo. Vsa ustrezna dokumentacija in brošure so že oddane ob oddaji ponudbe.« (str. 2–3).
Iz dokumentacije, ki jo je posredoval naročnik na podlagi prvega odstavka 29. člena ZPVPJN, je razvidno, da je član strokovne komisije, ki je bila imenovana s sklepom št. 845080105-042-20 z dne 16. 4. 2020, predsednici strokovne komisije 6. 4. 2021 poslal elektronsko sporočilo s stališči o vlagateljevih odgovorih iz dopisa z dne 26. 3. 2021. Naročnik je to elektronsko sporočilo zavedel pod številko 845080105-042-20/9.
Strokovna komisija se je pri pripravi dokumenta »Končno poročilo komisije - poročilo« št. 845080105-042-20/11 z dne 9. 4. 2021 oprla tudi na elektronsko sporočilo z dne 16. 4. 2021, ki je tudi priloga k temu dokumentu.
Naročnik je v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 z dne 13. 4. 2021 v zvezi z zavrnitvijo vlagateljeve ponudbe za sklop 2 navedel:
»Po opravljenem strokovnem pregledu ponudb je bilo ugotovljeno […], medtem ko ponudbe ponudnikov LRM d.o.o. […] (za sklop 2) niso dopustne, pri čemer je razlog nedopustnosti razviden iz naročnikovega dokumenta št. 845080105-042-20/9 z dne 6.4. 2021 in sicer glede so razlogi naslednji:
- LRM d.o.o.,: naročnik je ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe, saj iz dokumentacije ni bilo razvidno izpolnjevanje vseh naročnikovih strokovno tehničnih zahtev. Ponudnik je dopolnitev poslal pravočasno, vendar pa v njen ni podal odgovore na vprašanja oziroma dopolnitve za katere je bil zaprošen. Kljub dopolnitvi ni razvidno ali je uporaba Lumenisovih elementov dovoljena in ni jasno ali morda ponudnik ponuja Polymicro element ali laserski sistem Asclepion GmbH.
[…]«
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 z dne 13. 4. 2021 štel, da vlagateljeva ponudba za sklop 2 ni dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, pri čemer je tudi navedel »v njen ni podal odgovore na vprašanja oziroma dopolnitve za katere je bil zaprošen«, zaradi česar bi bilo mogoče razumeti, da odločitev, da naročnik ne izbere vlagateljeve ponudbe, temelji na pravni podlagi, ki jo določa zadnja (četrta) poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, saj če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti. Čeprav je izpostavljena naročnikova navedba splošna, saj iz nje ni razvidno, na katero izmed devet alinej iz dopisa št. 845080102-042-20/7 z dne 25. 3. 2021 se je naročnik oprl, pa je iz navedbe »Kljub dopolnitvi ni razvidno ali je uporaba Lumenisovih elementov dovoljena in ni jasno ali morda ponudnik ponuja Polymicro element ali laserski sistem Asclepion GmbH« treba razumeti, da se je naročnik s stališčem »v njen ni podal odgovore na vprašanja oziroma dopolnitve za katere je bil zaprošen« omejil na zahtevo iz osme alinee, kar potrjuje priloga k elektronskemu sporočilu, ki ga je član strokovne komisije 6. 4. 2021 poslal predsednici strokovne komisije 6. 4. 2021 (gl. dokument št. 845080105-042-20/9), saj je primerljiv zapis v tej prilogi naveden v zvezi z osmo alineo, zato je Državna revizijska komisija preizkusila naročnikovo odločitev le v tem obsegu.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je iz navedbe »Kljub dopolnitvi ni razvidno ali je uporaba Lumenisovih elementov dovoljena in ni jasno ali morda ponudnik ponuja Polymicro element ali laserski sistem Asclepion GmbH« mogoče razbrati, da se je naročnik pri sprejemu izpodbijane odločitve oprl na dvoje, in sicer, prvič, »ni razvidno ali je uporaba Lumenisovih elementov dovoljena« in, drugič, »ni jasno ali morda ponudnik ponuja Polymicro element ali laserski sistem Asclepion GmbH«. Če je tako to dvoje treba upoštevati v smislu samostojnih razlogov, s katerima je naročnik utemeljeval izpodbijano odločitev, bi moral vlagatelj izpodbiti oba, da bi uspel z zahtevkom za revizijo. Pri tem je treba dodati, da naročnik odločitev, ki jo sprejme v postopku oddaje javnega naročila, da zavrne vlagateljevo ponudbo, obrazloži v postopku oddaje javnega naročila (gl. drugo poved iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3 v povezavi s prvo alineo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3), zato je ne more obrazložiti šele v postopku pravnega varstva, ko odloča o zahtevku za revizijo, kar pomeni, da naročnik ne more šele v postopku pravnega varstva, ko odloča o zahtevku za revizijo, navesti novih ali drugačnih razlogov od tistih, ki jih je navedel v obrazložitvi odločitve, da ne odda javnega naročila, saj bi poleg ravnanja v nasprotju z ZJN-3 vlagatelju onemogočal učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Naročnik tako ne more šele v sklepu št. 845080105-042-20/15 z dne 5. 5. 2021 uveljavljati, da »vlagatelj ni dosledno upošteval navodil naročnika glede označevanja posameznih točk izpolnjevanja strokovnih zahtev v priloženi dokumentaciji oziroma katalogu ali prospektu«, če je to navedbo treba razumeti ne le kot opis dejanskega stanja, zaradi katerega se je odločil, da vlagatelju pošlje dopis št. 845080102-042-20/7 z dne 25. 3. 2021, temveč tudi kot samostojen očitek o pomanjkljivosti vlagateljeve ponudbe. Pri tem se Državna revizijska komisija tudi strinja z vlagateljem (vloga z dne 10. 5. 2021, str. 3–5), da je naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 z dne 13. 4. 2021 uveljavljal, da iz dokumentacije ni bilo razvidno izpolnjevanje vseh strokovnih zahtev, v sklepu št. 845080105-042-20/15 z dne 5. 5. 2021 pa je uveljavljal (gl. str. 12, tretji odstavek), da vlagatelj »ni zagotovil izpolnjevanja strokovne zahteve pod točko 30 sklopa 2«, s čimer je uveljavljal, da vlagatelj ni izpolnil ene izmed strokovnih zahtev. Naročnik je tako v postopku oddaje javnega naročila uveljavljal, da predložena dokazila ne zadoščajo, da bi se lahko ugotovilo, da ponujeni predmet izpolnjuje tehnične specifikacije v smislu druge povedi iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3 v povezavi s podtočko b 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, v postopku pravnega varstva pa je uveljavljal, da ponujeni predmet ne izpolnjuje tehničnih specifikacij v smislu druge povedi iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3 v povezavi s podtočko b 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Čeprav Državna revizijska komisija ne zanika, da se ti utemeljitvi formalno razlikujeta, saj sta različno zapisani, pa je bistveno, ali se razlikujeta vsebinsko. Vendar Državni revizijski komisiji ni treba ugotavljati, ali je naročnik »v postopku pravnega varstva ponudbo vlagatelja nezakonito ponovno ocenjeval«, kot je vlagatelj uveljavljal v vlogi z dne 10. 5. 2021 (str. 4). Če se namreč ti utemeljitvi vsebinsko razlikujeta, se naročnik, kot je Državna revizijska komisija že pojasnila, ne more opreti na razloge za zavrnitev vlagateljeve ponudbe, ki bi jih navedel šele v predrevizijskem postopku, temveč bi bilo treba še nadalje upoštevati le razloge, ki jih je navedel v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 z dne 13. 4. 2021 (v tem smislu gl. drugo poved iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3 v zvezi s prvo alineo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3).
Čeprav se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da je naročnik v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (gl. str. 10) vključil opozorilo v zvezi s predložitvijo vzorcev in testiranjem, pa se ne strinja, da je naročnik ravnal v nasprotju z njim ter kršil temeljni načeli iz 6. in 7. člena ZJN-3. Vlagateljevo sklicevanje na odločitve Državne revizijske komisije in Sodišča Evropske unije ter teorijo, ki izpostavljajo pomembnost naročnikovega upoštevanja pravil, ki si jih je naročnik določil avtonomno, izhaja iz napačnega upoštevanja dejanskega stanja v konkretnem primeru oddaje javnega naročila.
Opozorilo je sestavljeno iz dveh povedi. Glavni stavek iz prve povedi opozorila (tj. »bo ponudnik v roku največ 14 delovnih dni od prejema pisne zahteve naročnika, brezplačno dostavili brezplačen vzorec ponujene opreme v testiranje«) se nanaša na ravnanje ponudnika. Res je sicer, da to ravnanje ponudnika sledi naročnikovemu ravnanju, saj besedilo »pisne zahteve naročnika« kaže na to, da naročnik od ponudnika pisno nekaj zahteva, vendar to besedilo le določa dejstvo, od katerega teče rok za ponudnikovo ravnanje, ne da bi določalo tudi zavezo (dolžnost, obveznost), da naročnik to zahteva od ponudnika. Odvisni stavek v prvi povedi (tj. »V kolikor tekom strokovnega pregleda in ocenjevanja ponudb iz ponudbe (opisa, priložene dokumentacije, tehničnih specifikacij, prospektnega materiala…) ne bo jasno in nedvoumno razvidno izpolnjevanje opredeljenih strokovnih zahtev, ki izhajajo iz razpisne dokumentacije«) opisuje le pogoj, od izpolnitve katerega je odvisno ponudnikovo ravnanje, ki je določeno v glavnem stavku iz prve povedi. Druga poved iz opozorila (tj. »Na osnovi testiranja, se bo naročnik prepričal, da ponujena oprema izpolnjuje opredeljene strokovne zahteve, ki izhajajo iz razpisne dokumentacije.«) določa le namen testiranja, ne da bi iz nje izhajala naročnikova zaveza (dolžnost, obveznost) za testiranje vzorcev, še manj pa zaveza (dolžnost, obveznost), da bo naročnik zahteval predložitev vzorcev v testiranje. Iz opozorila tako ne izhaja zaveza (dolžnost, obveznost), da naročnik pozove ponudnike na predložitev vzorca ali da bo testiral vzorce. Naročnik ni uporabil nobenega izraza (pojma, besede, besedne zveze ipd.), ki bi podprl tolmačenje, da obstaja naročnikova zaveza (dolžnost, obveznost), da bo pozval na predložitev vzorcev ali da bo testiral vzorce. Državna revizijska komisija dodaja, da če bi odvisni stavek iz prve povedi opozorila razumeli kot naročnikovo urejanje položaja, na katerega se nanašata pogojna odvisnika iz prvega dela prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 (tj. »Če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo«), in bi torej naročnik s tem opozorilom določal pravila svojega ravnanja v smislu glavnega stavka iz prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 (tj. »lahko naročnik zahteva«), niti iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 ne izhaja naročnikova zaveza (dolžnost, obveznost) zahtevati dopolnitev, pojasnilo ali popravek ponudbe, temveč glede na uporabljeno besedo »lahko« izhaja le naročnikova možnost.
Čeprav iz opozorila ne izhaja zaveza (dolžnost, obveznost), da naročnik pozove ponudnike na predložitev vzorca ali da bo testiral vzorce, zaradi česar je to opozorilo treba razumeti le kot možnost, ki jo ima naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb, pa naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb nima možnosti, da bi spreminjal ali dopolnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, saj mu to preprečujejo vsaj 6. in 7. člen ZJN-3 ter prva poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3. Naročnik tako lahko pregleda in ocenjuje ponudbe le na podlagi tistih tehničnih specifikacij, ki jih je določil in z dodatnimi informacijami pojasnil do 5. 2. 2021 do 10. ure, ki je bil določen kot trenutek prejema ponudb (točka IV.2.2 obvestila o javnem naročilu in dokument »Povabilo k oddaji ponudb«). V teh mejah mora naročnik tudi ravnati, ko skladno z drugo povedjo iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3 obrazloži odločitev v zvezi z oddajo javnega naročila, saj se razlogi za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran (prva alinea tretjega odstavka 90. člena ZJN-3), morajo gibati le v okviru tistega, kar je določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila do 5. 2. 2021 do 10. ure. Državna revizijska komisija zato izhajajoč iz 30. zaporedne naročnikove zahteve iz naslova »Pomembno«, podpoglavje »Strokovne zahteve« za sklop 2 (str. 14 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), na katero se je oprl naročnik, ugotavlja, da je vlagatelj utemeljeno opozoril (zahtevek za revizijo, str. 7), da »"dovoljenost" (ali "nedovoljenost") sploh ni bila določena kot razpisna zahteva«. Vlagatelj je s tem uveljavljal, da je naročnik 30. zaporedno naročnikovo zahtevo iz naslova »Pomembno«, podpoglavje »Strokovne zahteve« za sklop 2 (str. 14 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 z dne 13. 4. 2021 tolmačil drugače, kot je njeno vsebino določil do 5. 2. 2021 do 10. ure. Pri tem Državna revizijska komisija ne izključuje, da bi bilo zaradi »namena uporabe in namena nabave, brez izrecnih in posebnih zahtev« (gl. peti odstavek elektronskega sporočila z dne 6. 4. 2021) celo mogoče ugotoviti kakšno tehnično specifikacijo, za katero ne bi bilo treba razumeti, da jo je naročnik določil po 10. uri 5. 2. 2021, temveč da ta izhaja že iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je bila določena do 5. 2. 2021 do 10. ure, vendar je treba upoštevati, da pojem »dovoljena«, ki ga je naročnik uporabil v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 z dne 13. 4. 2021, kot tak niti ne sporoča tistega, kar naj bi izhajalo iz 30. zaporedne naročnikove zahteve iz naslova »Pomembno«, podpoglavje »Strokovne zahteve« za sklop 2 (str. 14 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), temveč nekaj drugače. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je že na podlagi izpostavljenega vlagateljevega opozorila mogoče zaključiti, da se naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 z dne 13. 4. 2021 ni mogel opreti na razlog, ki ga je navedel kot prvega, da zavrne vlagateljevo ponudbo. Državni revizijski komisiji tudi ni treba ugotavljati, ali je vlagatelj s ponujenim predmetom izpolnil 30. zaporedno naročnikovo zahtevo iz naslova »Pomembno«, podpoglavje »Strokovne zahteve« za sklop 2 (str. 14 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), saj iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 z dne 13. 4. 2021 naročnikovo stališče, da vlagatelj te zahteve ni izpolnil, v resnici niti ne izhaja.
Državna revizijska komisija se v zvezi z drugim razlogom, s katerim je naročnik utemeljil izpodbijano odločitev, pridržuje vlagateljevemu stališču (zahtevek za revizijo, str. 8), da »ni razumljivo, zakaj navedeno predstavlja razlog za izločitev ponudbe vlagatelja«, saj je iz dopisa z dne 26. 3. 2021 razvidno vlagateljevo stališče, da je že vso dokumentacijo predložil v ponudbo, pri čemer naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 z dne 13. 4. 2021 ni navedel, da je iz vlagateljeve ponudbe razvidno, da se kateri izmed dokumentov nanaša na proizvajalca Asclepion. Ker je vlagatelj v dopisu z dne 26. 3. 2021 navedel, da ni ponudil nastavka proizvajalca Asclepion, Državna revizijska komisija ni imela dejstvene podlage, da bi lahko štela, da je naročnik smel upravičeno šteti, da bi bila lahko v ponudbi izbranega ponudnika nejasnost, ali je vlagatelj ponudil laserski sistem proizvajalca Asclepion. Ker je naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 z dne 13. 4. 2021 nejasnost izpeljeval iz alternativ, alternative pa Državna revizijska komisija glede na to, kar je naročnik uveljavljal, ni mogla potrditi, je morala zaključiti, da je vlagatelj uspel izpodbiti tudi drugi razlog za zavrnitev svoje ponudbe.
Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je vlagatelj uspel izpodbiti oba razloga, na katerih temelji izpodbijana naročnikova odločitev, saj naročnik na njuni podlagi, kakor sta bila navedena v dokumentu »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 z dne 13. 4. 2021, ne more utemeljiti ne tega, da vlagateljeva ponudba ni dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ne tega, da obstaja podlaga za izključitev na podlagi četrte povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, zato je skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev, da se ne odda javno naročilo za sklop 2, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 845080105-042-20/11 z dne 13. 4. 2021.
Skladno z drugo povedjo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.
Z razveljavitvijo izpodbijane odločitve se postopek oddaje javna naročila za sklop 2 vrne v trenutek pred njenim sprejemom, naročnik pa je znova zavezan sprejeti eno izmed odločitev, ki jih omogočajo drugi in peti odstavek 90. člen ZJN-3. Naročnik mora pri svojem ravnanju zagotoviti spoštovanje tudi temeljnih načel iz 6. in 7. člena ZJN-3. Če se naročnik odloči, da ne bo oddal javnega naročila za sklop 2, ker bi štel, da ponudbe niso dopustne v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ali bi to odločitev utemeljeval na ravnanju iz četrte povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, mora svojo odločitev skladno z drugo povedjo iz desetega odstavka 90. člena obrazložiti tako, da bo upošteval prvo alineo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, pri čemer ne bo smel dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tolmačiti drugače, kot je bila njena vsebina določena do 5. 2. 2021 do 10. ure, ki je bil določen kot trenutek prejema ponudb (točka IV.2.2 obvestila o javnem naročilu in dokument »Povabilo k oddaji ponudb«), saj bo sicer ravnal v nasprotju s prvo povedjo iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3, njegovo ravnanje pa tudi ne bo transparentno (kar bi bila kršitev 6. člena ZJN-3).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: OT) in Sklepom o spremembi vrednosti točke (Uradni list RS, št. 22/2019), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 1.000 eurov, stroške za sestavo zahtevka za revizijo (tarifna številka 40/1 OT) v višini 660 eurov (1.100 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 805,20 eurov, in izdatke v izdatke (11. člen OT) v višini 13,20 eurov (22 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 16,10 eurov.
Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 1.821,30 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.
Državna revizijska komisija je stroške za sestavo zahtevka za revizijo obračunala od vrednosti vlagateljeve ponudbe za sklop 2, zato je glede na 40/1 OT upoštevala vrednost predmeta iz 18/1 OT za gospodarske spore v razponu med 120.000 in 160.000 točk, zaradi česar nagrada za sestavo zahtevka za revizijo znaša 1.100 točk in ne 1.200 točk, kot jo je priglasil vlagatelj.
Vlagatelj je povračilo izdatkov zahteval v dejanski višini v smislu tretjega odstavka 11. člena OT, in sicer v znesku 24 eurov, povečanem za 22 % DDV. Ker vlagatelj teh izdatkov ni opredeljeno navedel (prim. drugo poved iz petega odstavka 70. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala povrnitev izdatkov le v obsegu, do katerega bi bil upravičen, če bi jih po tretjem odstavku 11. člena OT priglasil v pavšalnem znesku.
Vlagatelj je povrnitev nadaljnjih stroškov priglasil tudi v vlogi z dne 10. 5. 2021, vendar mu jih Državna revizijska komisija ni priznala, saj je bilo vse, kar je bistveno za rešitev zadeve, razvidno že iz zahtevka za revizijo.
Državna revizijska komisija je zato kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 1.821,30 eurov.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Pravni pouk:
Zoper odločitev o zahtevku za revizijo je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.
V Ljubljani, 7. 6. 2021
Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti (na portalu eRevizija):
- naročnik,
- vlagatelj po pooblaščencu,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.