018-171/2020 Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo
Številka: 018-171/2020-10Datum sprejema: 27. 11. 2020
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Andraža Žvana, kot predsednika senata, ter Marka Medveda in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »A-41/20; Rekonstrukcija ceste R3-686 odsek 1279 Žiče Dramlje (od Kartuzije do Straže na Gori) od km 8,300 do km 9,740«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GAAL gradnje d.o.o., Sela 1, Podčetrtek, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 27. 11. 2020
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 28. 7. 2020, št. objave JN004758/2020-B01.
Naročnik je dne 16. 9. 2020 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da je vlagateljevo ponudbo, po merilih najugodnejšo ponudbo, zavrnil kot nedopustno, ker vlagatelj za nobenega od dveh priglašenih vodij del ni izkazal zahtevanih referenc, kot je bilo določeno v podtočki 3.2.3.3 pogojev za sodelovanje glede tehnične in strokovne sposobnosti poglavja 3. Pogoji in merila za izbor ponudb iz dokumenta Navodila za pripravo ponudbe (v nadaljevanju: točka 3.2.3.3 oz. zahteva iz točke 3.2.3.3), ponudbe pa v tem delu glede na točko 2.8 poglavja 3. Pravila poslovanja iz dokumenta Navodila za pripravo ponudbe (v nadaljevanju: točka 2.8) ni bilo mogoče dopolnjevati. Naročnik je javno naročilo oddal drugouvrščenemu ponudniku, družbi VOC CELJE, vzdrževanje in obnova cest d.o.o., Lava 42, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Ponudb preostalih dveh ponudnikov, ki sta bili po merilih manj ugodni od izbrane ponudbe, ni preverjal in ju je zavrnil iz razloga, ker sta manj ugodni.
Odločitev o oddaji javnega naročila je bila dne 16. 9. 2020 objavljena na Portalu javnih naročil, št. objave JN004758/2020-ODL01, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, s sprem., v nadaljevanju: ZJN-3), z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.
Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 28. 9. 2020, v katerem predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in odločitev o oddaji naročila razveljavi. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov.
Vlagatelj zatrjuje, da je njegova ponudba dopustna, naročniku pa očita kršitev 89. člena ZJN-3, načela enakopravne obravnave ponudnikov in načela transparentnosti, ker pri presoji in ocenjevanju njegove ponudbe in ponudbe izbranega ponudnika ni upošteval lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
Najprej vlagatelj zatrjuje, da odločitev o oddaji naročila v delu, ki se nanaša na njegovo ponudbo, ni pravilna in zakonita, ker
- je naročnik izpostavil le, da za osebo G.L. ni izkazana ena od štirih referenc, tj. izvedba opornih zidov, čeprav je vlagatelj poleg osebe G.L., kot vodjo del priglasil tudi osebo L.L., ki pa te izkušnje ima, kar izhaja iz obrazca Podatki o kadrovski zmogljivosti;
- se naročnik do reference osebe L.L. v odločitvi o oddaji naročila ni izjasnil;
- je vlagatelj v ponudbi imenoval dve osebi, ki bosta na predmetnem javnem naročilu opravljali funkcijo vodje del, ki skupaj zadostita vsem naročnikovim zahtevam;
- naročnik ni pojasnil, zakaj izkazovanje sposobnosti vodje del na način, da dve vodji del skupaj izpolnjujeta referenčne zahteve (seštevanje referenc), ne bi bilo dopustno;
- je tak način izkazovanja referenčne zahteve dopusten, kar izhaja iz dejstva, da naročnik dopušča, da posamezne reference vodje del izhajajo iz različnih poslov.
Dalje vlagatelj zatrjuje, da odločitev o oddaji naročila tudi v delu, ki se nanaša na ponudbo izbranega ponudnika, ni pravilna in zakonita, ker
- izbrani ponudnik, ki bo v izvedbo prevzel gradnjo v delu, ki se nanaša na »vozišče«, v nasprotju z navodili iz podtočk 3.2.3.2 in 3.2.3.4 pogojev za sodelovanje glede tehnične in strokovne sposobnosti poglavja 3. Pogoji in merila za izbor ponudb iz dokumenta Navodila za pripravo ponudbe (v nadaljevanju: točka 3.2.3.2 oz. točka 3.2.3.4) ni priglasil vodje del, čeprav mora prevzeta dela izvesti neposredno sam;
- mora gospodarski subjekt za izvajanje gradnje, kot je opredeljena v 6. točki prvega odstavka 3. člena Gradbenega zakona (Uradni list RS, št. 61/17 s sprem.; v nadaljevanju: GZ), zagotavljati vodjo del, ki izpolnjuje pogoje po GZ;
- ne zadostuje, da je vodjo del priglasil le podizvajalec izbranega ponudnika;
- kadrovske zasedbe po poteku roka za prejem ponudb ni več dopustno spreminjati (s tem v zvezi se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-042/2019);
- izbrani ponudnik ni izkazal nekaznovanosti na dan poteka roka za prejem ponudb iz podtočke 3.1.1 razlogov za izključitev poglavja 3. Pogoji in merila za izbor ponudb iz dokumenta Navodila za pripravo ponudbe (v nadaljevanju: točka 3.1.1), v povezavi s 75., 77. in 79. členom ZJN-3 (s tem v zvezi se sklicuje na odločitvi Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-210/2018 in 018-009/2018);
- gre sklepati, da je naročnik nekaznovanost izbranega ponudnika in njegovega podizvajalca preverjal zgolj v kazenski evidenci, ki podatkov o nekaznovanosti na dan poteka roka za prejem ponudb ne daje. Predlaga, da vpogled v navedenem delu opravi Državna revizijska komisija, skladno s sodbo Sodišča EU v zadevi št. C-450/06 (Varec SA proti državi Belgiji).
Naročnik je izbranega ponudnika z dopisom z dne 2. 10. 2020 obvestil o prejetem zahtevku za revizijo in o možnosti izjasitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo skladno z ZPVPJN. Izbrani ponudnik se je o navedbah vlagatelja izjasnil v vlogi z dne 7. 10. 2020 (v nadaljevanju: izjasnitev o navedbah vlagatelja).
Izbrani ponudnik navaja, da
- vlagatelj ne nasprotuje ugotovitvi naročnika, da nobeden od priglašenih vodij del ne izpolnjuje zahteve iz točke 3.2.3.3;
- je naročnik zahteval, da ponudniki zagotovijo enega vodjo del, ki mora izpolnjevati zahteve glede referenc;
- vlagatelj z navedbami glede zahtevanih referenc vodje del implicitno napada določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (točko 3.2.3.3), a je z njimi prekludiran.
Izbrani ponudnik navaja tudi, da
- so navedbe vlagatelja o tem, da izbrani ponudnik ni priglasil vodje del, neutemeljene, saj je bilo potrebno v ponudbo vpisati podatek o prevzetih delih, ne storitvah vodje del;
- se kršitve, ki jih v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika zatrjuje vlagatelj, ne nanašajo na istovrstne pomanjkljivosti, zaradi katerih je bila zavrnjena vlagateljeva ponudba, zato vlagatelj za njihovo presojo nima pravnega interesa (s tem v zvezi se izbrani ponudnik sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-175/2019, 018-088/2019, 018-186/2018, 018-041/2019, 018-122/2020).
V zaključku izbrani ponudnik še izpostavlja, da je naročnik vlagatelju nezakonito omogočil vpogled v njegovo ponudbo, saj je bila vlagateljeva ponudba zavrnjena kot nedopustna. Podatki, s katerimi razpolaga vlagatelj, so bili torej pridobljeni na nezakonit način.
Naročnik je dne 19. 10. 2020 sprejel Sklep (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov.
Naročnik zatrjuje, da
- je bila zahteva iz točke 3.2.3.3 jasna, predvidljiva in ni dopuščala različnih tolmačenj;
- je vlagateljevo tolmačenje zahteve iz točke 3.2.3.3 na način, da je dopuščeno seštevanje referenc in izkazovanje zahteve z dvema priglašenima vodjema del zmotno in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila nima podlage;
- je za izkazovanje ustreznega znanja in izkušenj priglašenega vodje del bistvena vsebina referenc (predmet izvedenega posla) in ne število poslov, v okviru katerih so bile te reference izvedene;
- vlagateljevo tolmačenje zahteve ni skladno niti z jezikovno razlago zahteve niti z njenim namenom, ki je v tem, da naročnik pridobi usposobljenega vodjo del, ki bo vodil gradnjo vseh gradbenih del;
- je oblikoval le en obrazec za priglasitev enega vodje del;
- so zahtevo iz točke 3.2.3.3 na način, da mora vse reference izkazovati en vodja del, razumeli vsi preostali trije ponudniki;
- ponudnikova neskladnost z zahtevami ni posledica nejasnosti dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pač pa poskus vlagatelja, da izkaže napako naročnika kljub temu, da z vodjo del z ustreznimi referencami ne razpolaga;
- je, upoštevaje dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, naknadno vključevanje gospodarskih subjektov ter zahtevanih kadrov in referenc nedopustno, sprememba nominiranega kadra pa bi pomenila tudi spremembo dela ponudbe, katerega obstoja pred potekom roka za prejem ponudb ni mogoče objektivno preveriti.
Naročnik zatrjuje tudi, da
- se presoja neenakopravne obravnave ponudnikov lahko nanaša le na istovrstne kršitve, ki se nanašajo na enaka dejanska in pravna vprašanja oz. identične ponudbene pomanjkljivosti – ker se razlog za zavrnitev ponudbe vlagatelja nanaša na zahteve za vodjo del iz točke 3.2.3.3, vlagatelj pa očitke o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika utemeljuje na zahtevah za izvedene referenčne posle izbranega ponudnika iz točke 3.2.3.4, vlagatelj za obravnavo teh očitkov ne izkazuje pravnega interesa;
- nominiranje vodje del v točki 3.2.3.4 ni bilo zahtevano, v točki 3.2.3.3 pa je bilo izrecno določeno, da je lahko priglašeni vodja del zaposlen pri podizvajalcu;
- za istovrstne kršitve ne gre niti v povezavi z vlagateljevimi navedbami, da izbrani ponudnik ni izkazal nekaznovanosti na dan poteka roka za prejem ponudb.
Vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo opredelil z vlogo z dne 28. 10. 2020 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika).
Vlagatelj vztraja pri svojih navedbah iz zahtevka za revizijo in dodaja, da
- je upravičeno menil, da je naročnikovo zahtevo iz točke 3.2.3.3 mogoče izkazati z dvema vodjema del;
- naročnikovih navedb o tem, kako so zahtevo razumeli drugi ponudniki, ni mogoče objektivno preveriti in so nedokazane;
- je naročnik v preteklosti tak način izkazovanja kadrovske sposobnosti že dopuščal;
- mu nejasna dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila oz. njena drugačna interpretacija ne more iti v škodo;
- je ponudbo v delu, ki se nanaša na kadrovsko in tehnično sposobnost, dopustno dopolnjevati (s tem v zvezi se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-136/2020);
- so morali po razpisu z vodjem del razpolagati vsi gospodarski subjekti, ki bodo izvajali dejavnost gradbeništva;
- je pomanjkljivost, ki jo zatrjuje v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika, istovrstna pomanjkljivost, zaradi katere je bila kot nedopustna zavrnjena njegova ponudba (s tem v zvezi se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-094/2019).
Vlagatelj navaja tudi, da naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ni povzel razlogov, ki jih je v izjasnitvi navedel izbrani ponudnik, zato naproša, da se mu vloga izbranega ponudnika odstopi. Državna revizijska komisija je vlagatelju izjasnitev o navedbah vlagatelja posredovala dne 9. 11. 2020. Vlagatelj se je do nje opredelil z vlogo z dne 14. 11. 2020.
Vlagatelj vztraja pri vseh navedbah iz svojih dosedanjih vlog in dodaja, da
- izbrani ponudnik vsebinsko ni prerekal njegovih navedb o nedopustnosti njegove ponudbe, niti ni predložil dokazil, s katerimi bi izkazoval, da je naročnikov pogoj, ki se nanaša na strokovno sposobnost, izpolnil; ker to pomeni, da jih priznava, je potrebno priznana dejstva pri izdaji odločitve upoštevati (s tem v zvezi se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča opr. št. II Ips 554/2009);
- izbrani ponudnik ne loči med dejstvi, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogojev za sodelovanje, in razlogi, zakaj neko dejstvo ni bilo podano in terja zavrnitev ponudbe;
- ima vsak ponudnik pravico, da vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, ker naročnik ni opravil popolnega pregleda ponudb.
Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 26. 10. 2020 in dne 30. 10. 2020, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Državna revizijska komisija je ugotovila, da so vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN izpolnjeni, zato je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.
Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3, ko je ponudbo vlagatelja kot nedopustno zavrnil, ker je ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje zahteve iz točke 3.2.3.3, torej pogoja za sodelovanje v delu, ki se nanaša na reference vodje del.
Revizijske navedbe vlagatelja je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, skladno s katero je dopustna ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.
Skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, po tem, ko preveri da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. ter 83. člena ZJN-3, če so ta bila določena.
Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 med drugim določa, da lahko naročnik zapiše zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti.
Iz navedb vlagatelja in naročnika izhaja, da si zahtevo iz točke 3.2.3.3 razlagata različno – vlagatelj namreč zatrjuje, da je bilo zahtevane reference vodje del mogoče izkazati s seštevanjem referenc različnih vodij del, naročnik pa temu nasprotuje in zatrjuje, da je iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno izhajalo, da mora vse reference izkazati en vodja del.
Kolikor gre navedbe vlagatelja glede tolmačenja zahteve iz točke 3.2.3.3 razumeti na način, da naročnik zahteve ni določil ustrezno, Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je vlagatelj s temi navedbami v fazi postopka, tj. po izdaji odločitve o oddaji naročila, prepozen (prim. tretji odstavek 25. člena ZPVPJN). Vsebinska presoja revizijskih navedb, ki se nanašajo na vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zato ni več mogoča.
Dalje Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je v zvezi z razlago postavljenih zahtev že večkrat opozorila na potrebo po preglednem ravnanju naročnika. Načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3) med drugim zahteva tudi, da so vsi pogoji in zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določeni jasno, natančno in nedvoumno oz. tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako, naročnik pa lahko učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo zahtevam, ki se nanašajo na zadevno javno naročilo (prim. sodbo Sodišča EU št. C-368/10, točka 109). Namen zahteve po vnaprejšnji jasni, natančni in nedvoumni določitvi zahtev v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila je preprečiti naročnikovo subjektivno oz. arbitrarno ocenjevanje in vrednotenje ponudb ter zagotoviti, da se ponudniki že vnaprej seznanijo z okoliščinami, ki bodo vplivale na oddajo javnega naročila. Le na ta način lahko ponudniki pripravijo dopustno ponudbo, ki jo bo mogoče primerjati s ponudbami drugih ponudnikov.
V točki 3.2.3.3 je naročnik (relevantno za obravnavano zadevo) določil:
»Zagotovljen mora biti vodja del, ki izpolnjuje naslednje zahteve:
- […]
- zaposlen je pri gospodarskemu subjektu (ponudnik, partner, podizvajalec), ki nastopa v ponudbi
- […]
- v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb je kot odgovorni vodja del, posameznih del ali gradbišča (nazivi po ZGO-1) oz. vodja gradnje ali vodja del (nazivi po GZ) na državni ali lokalni cesti vsaj enkrat vodil:
o katerokoli gradnjo v vrednosti vsaj 1.200.000,00 (brez DDV),
o strojno vgradnjo nosilne ali vezne asfaltne plasti (AC base ali AC bin) vozišča v širini vsaj 4 m in hkrati v neprekinjeni površini min. 5.000 m2,
o strojno vgradnjo obrabne asfaltne plasti (AC surf ali SMA) vozišča v širini vsaj 4 m in hkrati v neprekinjeni površini min. 5.000 m2,
o izvedbo opornih zidov v dolžini vsaj 250 m in višini vsaj 3,50 m.
dokazilo: Podatki o kadrovskih zmogljivostih (funkcija: vodja del), navedeni skladno s predlogo in ESPD ponudnika oziroma sodelujočega gospodarskega subjekta, pri katerem je oseba zaposlena.
[…]
opombe: Zahtevane reference, ločene po alinejah, lahko izhajajo iz enega ali več različnih poslov (gradenj), referenca iz vsake posamezne alineje pa mora v celoti izhajati iz enega posla.
[…]«.
Kot izhaja iz predhodno citirane točke, je naročnik določil, da mora vodja del izkazati štiri, po vsebini različne reference (izvedbo gradnje, izvedbo strojne vgradnje nosilne ali vezne asfaltne plasti vozišča, izvedbo strojne vgradnje obrabne asfaltne plasti vozišča in izvedbo opornih zidov). Ta zahteva je po presoji Državne revizijske komisije jasna in nedvoumna in drugačnega tolmačenja, kot da mora uspešno preteklo izvedbo vseh štirih referenc izkazati ena oseba, en vodja del, ne dopušča. Četudi naročnik ni izrecno zapisal, da seštevanje referenc različnih vodij del za izkaz izpolnjevanja zahteve iz točke 3.2.3.3 ni dopustno, to izhaja že iz gramatikalne razlage zahteve (»Zagotovljen mora biti vodja del…«) in tudi iz samega namena naročnikove zahteve in namena referenc – kot zatrjuje tudi naročnik sam, želi, da je v izvajanje predmeta javnega naročila vključena oseba, ki ima izkušnje z več (vsebinsko) različnimi deli, česar pa ni mogoče doseči s tem, da se kot vodjo del vključi več oseb, ki (šele) skupaj izpolnjujejo zahtevo po uspešni pretekli izvedbi vseh štirih referenc. Da bi bilo zahtevo glede referenc vodje del mogoče tolmačiti na način, za katerega se zavzema vlagatelj (tj. dopuščeno seštevanje referenc različnih vodij del), ne izhaja niti iz ene od opomb v točki 3.2.3.3, na katero se sklicuje vlagatelj (»zahtevane reference, ločene po alinejah, izhajajo iz enega ali več različnih poslov (gradenj), referenca iz vsake posamezne alineje pa mora v celoti izhajati iz enega posla«), saj le-ta vsebuje le pojasnilo naročnika, da ni nujno, da je priglašeni vodja del vse štiri reference izvedel v okviru enega referenčnega posla, ampak jih je lahko pridobil v okviru izvajanja različnih referenčnih poslov. Navedeno dodatno potrjuje, da za naročnika ni bilo bistveno število izvedenih referenčnih poslov, pač pa pridobljena znanja odgovornega vodje del oz. njegove izkušnje z vrsto del, kot izhajajo iz referenčnih zahtev. Slediti razlagi vlagatelja bi pomenilo, da bi lahko ponudniki za vodjo del imenovali tudi štiri osebe oz. v primeru, če bi naročnik določil še več različnih kadrovskih referenc, toliko oseb, kolikor je različnih referenc, kar bi lahko pripeljalo do absurdnega položaja, ko bi bilo veliko število različnih oseb posamično usposobljenih le za ožje segmente vodenja del, to pa ne bi bilo skladno z namenom obravnavane zahteve.
Ker je bila zahteva iz točke 3.2.3.3 jasna in nedvoumna, vse štiri reference pa je moral izkazati en vodja del, Državna revizijska komisija kot neutemeljene zavrača vlagateljeve navedbe, usmerjene v drugačno tolmačenje zahteve iz točke 3.2.3.3 in njegove navedbe, da mu nejasna dokumentacija ne sme iti v škodo. Ker je vsak postopek oddaje javnega naročila samostojna zaključena celota, je za obravnavano zadevo nerelevantno, na kakšen način je naročnik v katerem od preteklih postopkov oddaje javnega naročila dopustil izkazovanje izpolnjevanja referenčnih zahtev vodje del.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija ugotavljala, ali je naročnik, upoštevaje vsebino zahteve iz točke 3.2.3.3, utemeljeno zaključil, da je vlagatelj ne izpolnjuje in je njegova ponudba zato nedopustna.
V ta namen je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbo vlagatelja in ugotovila (kot navaja tudi naročnik v odločitvi o oddaji naročila), da je vlagatelj v ponudbi priglasil dve vodji del, in sicer osebo V.V. in osebo G.L.. Oseba V.V. referenčne zahteve izkazuje s sklicevanjem na referenčni posel, v okviru katerega je vodila izvedbo opornih zidov, kar ustreza zahtevani referenci iz četrte alineje točke 3.2.3.3 (prim. obrazec Podatki o kadrovskih zmogljivostih za osebo V.V. iz ponudbe vlagatelja), oseba G.L. pa referenčne zahteve izkazuje s sklicevanjem na referenčni posel, v okviru katerega je vodila gradnjo v vrednosti vsaj 1.200.000,00 EUR brez DDV, strojno vgradnjo nosilne ali vezne asfaltne plasti vozišča in strojno vgradnjo obrabne asfaltne plasti vozišča, kar ustreza zahtevanim referencam iz prve, druge in tretje alineje točke 3.2.3.3 (prim. obrazec Podatki o kadrovskih zmogljivostih za osebo G.L. iz ponudbe vlagatelja). Ker iz ponudbe vlagatelja izhaja, da nobeden od priglašenih vodij del (niti oseba V.V. niti oseba G.L.) ne razpolaga z vsemi štirimi zahtevanimi referencami (kar med vlagateljem in naročnikom niti ni sporno), Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da vlagatelj pogoja za sodelovanje v delu, ki se nanaša na reference vodje del iz točke 3.2.3.3, ni izpolnil, njegova ponudba pa je v tem delu pomanjkljiva.
Ker se naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila k izvedbi postopka pojasnjevanja, dopolnjevanja in spreminjanja ponudb v skladu z 89. členom ZJN-3 ni zavezal, temveč si je to možnost le pridržal (»Naročnik lahko skladno z zakonom od ponudnika zahteva odpravo pomanjkljivosti glede predloženih listin, soglasje k odpravi računskih napak ter pojasnila ali dodatna (stvarna) dokazila za navedbe v ponudbi […]«, prvi odstavek točke 2.8), pri tem pa je, kot navaja tudi sam v odločitvi o oddaji naročila, izrecno določil, da »naknadno vključevanje gospodarskih subjektov ter zahtevanih kadrov in referenc (razen v primeru izključitve podizvajalca zaradi neizpolnjevanja pogojev iz točk 3.1.1 do 3.1. 3.1.5) pred oddajo naročila ni dopustno […]« (drugi odstavek točke 2.8), Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da je ravnal v nasprotju z ZJN-3 in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je ponudbo vlagatelja po ugotovljeni pomanjkljivosti v ponudbi, brez predhodnega poziva na pojasnilo, dopolnitev ali spremembo, označil za nedopustno.
Vlagateljevo sklicevanje na dopustnost dopolnjevanja ponudbe v delu, ki se nanaša na izkazovanje kadrovske in tehnične sposobnosti ponudnika in njegovo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-136/2020 (ki sicer obravnava drugačno dejansko stanje kot je v konkretni zadevi in obravnava vprašanje naročnikovega samovoljnega odpravljanja pomanjkljivosti v eni od ponudb), je v posledici predhodno navedenega brezpredmetno.
V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3), ker je njegovo ponudbo zavrnil, predmetno javno naročilo pa oddal ponudniku, katerega ponudba prav tako ni dopustna, saj izbrani ponudnik v ponudbi
- ni priglasil (svojega) vodje del, čeprav prevzema v izvedbo gradnjo v delu, ki se nanaša na »vozišče« in bi glede na določbe točke 3.2.3.4 in točke 3.2.3.2 ter določbe GZ to moral storiti,
- ni izkazal nekaznovanosti na dan poteka roka za prejem ponudb.
Čeprav v skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-186/2018, 018-220/2018, 018-175/2019, 018-162/2020) ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nedopustna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN ni mogoče priznati več drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode, saj takšen ponudnik dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik, je potrebno v predmetnem postopku pravnega varstva upoštevati, da vlagatelj ob izpostavljenih pomanjkljivostih v ponudbi izbranega ponudnika zatrjuje tudi kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, ker naj bi naročnik njegovo ponudbo in ponudbo izbranega ponudnika obravnaval neenakopravno. Da bi naročnik ravnal skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), mora zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja. V okviru zagotavljanja spoštovanja navedenega načela Državna revizijska komisija upoštevajoč revizijske navedbe preveri, ali je naročnik v primeru ocenjevanja ponudbe izbranega ponudnika dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v istovrstnem delu razlagal na enak način oz. ali bi enaka razlaga konkretne določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tudi v primeru vlagateljeve ponudbe pripeljala do ugotovitve o njeni dopustnosti (prim. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-135/2013, 018-144/2015, 018-229/2017, 018-254/2017, 018-094/2019). Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da se lahko presoja enakopravne obravnave ponudnikov omeji le na istovrstne kršitve – torej kršitve, ki se nanašajo na enaka dejanska in pravna vprašanja oz. na identične ponudbene pomanjkljivosti.
V konkretnem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je potrebno z vidika predstavljenega načela obravnavati navedbe vlagatelja, da izbrani ponudnik, ki v izvedbo prevzema gradbena dela, v ponudbi ni priglasil (svojega) vodje del. Zatrjevana pomanjkljivost v ponudbi izbranega ponudnika je namreč istovrstna pomanjkljivosti, ki je bila ugotovljena v ponudbi vlagatelja. Čeprav izbrani ponudnik in naročnik zatrjujeta nasprotno (izbrani ponudnik se s tem v zvezi neutemeljeno sklicuje tudi na več odločitev Državne revizijske komisije, v katerih, za razliko od konkretne zadeve, navedbe takratnih vlagateljev niso bile usmerjene v zatrjevanje neenakopravne obravnave ponudnikov) in čeprav vlagatelj pomanjkljivost v ponudbi izbranega ponudnika res zatrjuje skozi določbe točke 3.2.3.4, ki določa zahteve glede referenc ponudnika, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj po vsebini zatrjuje, da izbrani ponudnik, ki prevzema v izvedbo gradbena dela, s tem, ko sam ni priglasil svojega vodje del, ni izpolnil pogoja za sodelovanje iz točke 3.2.3.3, kar pa je ravno razlog, zaradi katerega je bila kot nedopustna zavrnjena vlagateljeva ponudba.
Naročnik je v točki 3.2.3.4 (relevantno za obravnavano zadevo) določil:
»Ponudnik oziroma sodelujoči gospodarski subjekti morajo izkazati naslednje uspešno izvedene referenčne posle na državni ali lokalni cesti iz zadnjih desetih let pred rokom za oddajo ponudb
a) katerokoli gradnjo v vrednosti vsaj 1.200.000,00 (brez DDV)
b) strojno vgradnjo nosilne ali vezne asfaltne plasti (AC base ali AC bin) vozišča v širini vsaj 4 m in hkrati v neprekinjeni površini min. 5.000 m2.
c) strojno vgradnjo obrabne asfaltne plasti (AC surf ali SMA) vozišča v širini vsaj 4 m in hkrati v neprekinjeni površini min. 5.000 m2
d) izvedbo opornih zidov v dolžini vsaj 250 m in višini vsaj 3,50 m.
dokazilo: […]
opombe: […]
Referenčni posel iz točke a, ki ga je izvedel neposredno sam ali s sodelovanjem drugih gospodarskih subjektov (podizvajalcev) mora izkazati ponudnik (pri skupni ponudbi katerikoli partner).
Referenčni posel iz točke b, c in d, ki ga je izvedel neposredno sam, mora izkazati gospodarski subjekt, ki tovrstna dela prevzema v ponudbi. Prevzeta dela mora sam neposredno tudi izvesti. […] Neposredno sam pomeni, da ima gospodarski subjekt pri sebi zaposlen potreben kader za izvedbo in zagotovljene tehnične zmogljivosti.«
V točki 3.2.3.2 je naročnik določil:
»Zagotovljene morajo biti potrebne kadrovske zmogljivosti (vodje del, delovodje, kvalificiran in nekvalificiran kader, ...) za kvalitetno izvedbo celotnega naročila v predvidenem roku, skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije, predpisi in standardi s področja predmeta naročila ter delovnopravno zakonodajo.
[…]«.
Iz citiranih zahtev je razvidno, da so morali gospodarski subjekti z referencami izkazati štiri različna referenčna dela (znanja), tista dela, ki jih z referencami izkazujejo, pa so morali v predmetnem javnem naročilu tudi prevzeti in jih kasneje neposredno sami izvesti z zaposlenim kadrom in zagotovljenimi tehničnimi zmogljivostmi. Zahteva po izvedbi del z zaposlenim kadrom se tako nanaša (le) na prevzeta dela, ki so istovrstna delom iz referenčnih zahtev (gradnja, strojna vgradnja nosilne ali vezne asfaltne plasti vozišča, strojna vgradnja obrabne asfaltne plasti vozišča, izvedba opornih zidov), ne pa tudi na delo vodje del, zaradi česar vlagatelju v zatrjevanju, da mora izbrani ponudnik, glede na vrsto del, ki jih v ponudbi prevzema, v konkretnem primeru priglasiti (še) svojega vodjo del, ni mogoče slediti. Tudi navedba vlagatelja, da je moral vsak gospodarski subjekt, ki prevzema v izvedbo gradbena dela, priglasiti svojega (pri njem zaposlenega) vodjo del, ki jo deloma izvaja tudi iz določb GZ, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila nima podlage. Naročnik namreč ni določil, da mora priglašeni vodja del izpolnjevati pogoje, kot jih določa GZ, v zvezi z zaposlitvijo vodje del pa je v točki 3.2.3.3 izrecno dopustil, da je vodja del lahko zaposlen pri katerem koli gospodarskem subjektu, ki nastopa v ponudbi, tudi pri podizvajalcu.
V kolikor vlagatelj s sklicevanjem na določbe GZ zatrjuje, da naročnik zahteve glede vodje del (zlasti zaposlitvenega statusa) ni ustrezno določil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj s temi navedbami v fazi postopka, tj. po izdaji odločitve o oddaji naročila, prepozen (prim. tretji odstavek 25. člena ZPVPJN). Vsebinska presoja revizijskih navedb, ki se nanašajo na vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zato ni več mogoča.
Ker med vlagateljem in naročnikom ni sporno, o tem pa se je z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika prepričala tudi Državna revizijska komisija, da je priglašeni vodja del, oseba Z.J., zaposlen pri podizvajalcu izbranega ponudnika, družbi Kolektor CPG d.o.o., Nova Gorica (prim. obrazec Podatki o kadrovskih zmogljivostih za osebo Z.J. iz ponudbe izbranega ponudnika), kar je bilo v konkretni zadevi glede na točko 3.2.3.3 izrecno dopuščeno, priglasitve vodje del s strani posameznega gospodarskega subjekta, ki nastopa v ponudbi, pa naročnik ni pogojeval glede na prevzem določene vrste del, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3, ko je v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika ugotovil, da izpolnjuje zahteve in pogoje iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in jo označil za dopustno.
Glede na ugotovljeno, Državna revizijska komisija kot brezpredmetne zavrača vlagateljeve navedbe v zvezi z nedopustnostjo spreminjanja ponudbe v delu, ki se nanaša na kadrovsko zasedbo in njegovo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-042/2019 (ki sicer obravnava drugačno dejansko stanje kot je v konkretni zadevi in vprašanja dopolnjevanja ponudb ne obravnava). Prav tako Državna revizijska komisija kot brezpredmetne zavrača vlagateljeve navedbe, da izbrani ponudnik očitkom o nedopustnosti njegove ponudbe ni nasprotoval, zaradi česar bi jih bilo potrebno upoštevati kot priznana dejstva v povezavi s sklicevanjem na sodbo Vrhovnega sodišča opr. št. II Ips 554/2009. Ne glede na to, ali je v konkretnem primeru izbrani ponudnik v izjasnitvi o navedbah vlagatelja ob sklicevanju na zahteve naročnika glede načina izkazovanja prevzetih del v ponudbi (obrazec Podatki o gospodarskem subjektu) (dovolj) konkretizirano zavrnil vlagateljeve očitke kot neutemeljene, je potrebno ugotoviti, da se je do njih, ob zatrjevanju, da v točki 3.2.3.4 ni bila zahtevana priglasitev vodje del, ter da je bilo v točki 3.2.3.3 dopuščeno, da je vodja del lahko zaposlen pri podizvajalcu, konkretizirano opredelil naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo (utemeljenost naročnikovih navedb pa je ugotovila tudi Državna revizijska komisija). Ob tem je treba dodati, da ima izbrani ponudnik v skladu z drugim odstavkom 27. člena ZPVPJN zgolj možnost podaje izjasnitve o zahtevku za revizijo, ne pa dolžnost, in da je primarno naročnik tisti, ki mora argumentirano odgovoriti na zahtevek za revizijo, vložen zoper njegovo odločitev o oddaji naročila, ter ob tem navesti dejstva in predložiti dokaze.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje še naročnikovo kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov iz razloga, ker je zadevno javno naročilo oddal ponudniku, ki ni izkazal nekaznovanosti na dan poteka roka za prejem ponudb, s tem v zvezi pa se sklicuje na več odločitev Državne revizijske komisije in ji predlaga, da sama vpogleda v relevantne dele ponudbe izbranega ponudnika. Ponoviti gre, da se v primeru, ko je bila vlagateljeva ponudba v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nedopustna, skladno s prakso Državne revizijske komisije presoja enakopravne obravnave omeji le na istovrstne kršitve – torej kršitve, ki se nanašajo na enaka dejanska in pravna vprašanja oz. na identične ponudbene pomanjkljivosti. Ker zatrjevane pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika v zvezi z nekaznovanostjo niso istovrstne pomanjkljivostim, zaradi katerih je bila zavrnjena vlagateljeva ponudba, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj za njihovo obravnavo ne izkazuje pravnega interesa.
V zaključku Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da je naročnik vlagatelju vpogled v ponudbo izbranega ponudnika omogočil skladno z določbo petega odstavka 35. člena ZJN-3, saj ponudb, ki sta bili po merilih manj ugodni od izbrane ponudbe, ni preverjal, kar pomeni, da ni izvedel popolnega pregleda vseh ponudb
Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel. Ker je povrnitev stroškov odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 27. 11. 2020
Predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, 1001 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
- VOC CELJE, vzdrževanje in obnova cest d.o.o., Lava 42, 3000 Celje
Vložiti:
- v spis zadeve, tu