018-058/2018 Dars, d.d.
Številka: 018-058/2018-6Datum sprejema: 7. 5. 2018
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »vzpostavitev sistema kooperativnega ITS (C-ITS V2X) z mikrovalovno tehnologijo (G5) na odseku Postojna–Divača« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Siemens, d. o. o., Letališka cesta 29c, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Podjed, o. p. – d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 7. 5. 2018
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne.
2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Vlagatelj je v zvezi z javnim naročilom:
– objava obvestila o javnem naročilu 15. 12. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN010236/2017-B01, in 16. 12. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 242-503407,
– objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (predračun) 20. 12. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN010236/2017-K01, in 21. 12. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 245-512890,
– objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (dodatek št. 1) 11. 1. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN010236/2017-K02, in 12. 1. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 008-014383,
– objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (dodatek št. 2) 23. 1. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN010236/2017-K03, in 24. 1. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 016-033389,
– objava obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (dodatek št. 3) 1. 2. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN010236/2017-K04, in 2. 2. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 023-049404,
pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 15. 2. 2018 in med drugim predlagal razveljavitev 18., 19. in 20. člena osnutka pogodbe, zadržanje postopka oddaje javnega naročila do pravnomočne odločitve o zahtevku za revizijo in podaljšanje roka za predložitev ponudb, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da je naročnik določil 18., 19. in 20. člen vzorca pogodbe, ki urejajo avtorske pravice, v nasprotju s temeljnimi načeli.
Naročnik je v zapisnik o odpiranju ponudb št. 402-26/18-2017/00194-2 z dne 16. 2. 2018 navedel, da se je zaradi prejema zahtevka za revizijo odločil, da prejetih ponudb ne bo odprl, nato pa je še izdal sklep o zadržanju nadaljnjih aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila št. 402-26/17-2017/00194-rev2 z dne 20. 2. 2018.
Naročnik je kljub pomislekom o obstoju vlagateljeve aktivne legitimacije in pravočasni vložitvi zahtevka za revizijo s sklepom št. 402-26/18-194-17-rev1 z dne 28. 2. 2018 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je pojasnil, zakaj vlagateljevi očitki niso utemeljeni.
Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 402-26/18-194-17-rev-1 z dne 19. 3. 2018 in 402-26/18-194-17-rev-3 z dne 27. 3. 2018 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 26. 3. 2018 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Vlagatelj je še navedel, da je zahtevek za revizijo vložil pravočasno, saj je »potrebno 25. člen ZPVPJN razlagati skupaj s 16. členom ZPVPJN« in »je Vlagatelj v roku, ki ga je postavil sam naročnik, slednjega opozoril na očitane kršitve, nato pa je v roku 10 delovnih dni po tem, ko je Naročnik objavil pojasnilo, da ne predloga Vlagatelja ne bo upošteval, vložil tudi zahtevek za revizijo«, in da ima aktivno legitimacijo, saj »pogoji, ki jih je postavil Naročnik, namreč onemogočajo Vlagatelju, da bi standardizirani del programske opreme vključil v svojo ponudbo tudi pri drugih podobnih javnih razpisih v drugih državah članicah EU, ki bodo ob dejstvu, da je predmetni javni razpis zgolj en del evropskega projekta, delno financiranega s strani EU, z gotovostjo objavljeni in izvedeni«. Vlagatelj je predlagal postavitev izvedenca računalniške stroke.
Skladno s prvo povedjo iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN se vlagatelj lahko v treh delovnih dneh od prejema odločitve iz prve ali druge alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Vlagatelj se je po prejemu sklepa št. 402-26/18-194-17-rev1 z dne 28. 2. 2018 z vlogo z dne 26. 3. 2018 opredelil do navedb v njem, pri čemer je tudi predlagal postavitev izvedenca računalniške stroke. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj tega dokaza ni že predlagal v zahtevku za revizijo in ga je torej v vlogi z dne 26. 3. 2018 predlagal kot nov dokaz. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj v vlogi z dne 26. 3. 2018 ne le, da ni navedel, katera dejstva naj bi dokazoval z njim, vlagatelj ni niti dokazoval, kot to določa prva poved iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN, da ga brez svoje krivde ni mogel predložiti v predrevizijskem postopku. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da vlagatelj celo ni niti zatrjeval obstoja nekrivdnih razlogov. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni mogla upoštevati vlagateljevega dokaznega predloga za postavitev izvedenca računalniške stroke. Vlagatelj je v vlogi z dne 26. 3. 2018 tudi opozoril na negospodarnost naročnikovega ravnanja in torej po vsebini na kršitev 4. člena ZJN-3. Ne glede na to, da vlagatelj te kršitve ni uveljavljal že v zahtevku za revizijo, in ne glede na to, ali jo je uveljavljal skladno s prvo povedjo iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN, pa vlagatelj ni aktivno legitimiran za uveljavljanje kršitve načela iz 4. člena ZJN-3, saj ni zagovornik javnega interesa iz drugega odstavka 6. člena ZPVPJN.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Vlagatelj je za javno naročilo storitev (točka II.1.3 obvestil o naročilu; 5. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 obvestil o naročilu; 40. člen ZJN-3), pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo in s sklicevanjem na kršitve temeljnih načel javnega naročanja, zlasti pa načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3), izpodbijal ureditev iz 18.–20. člena osnutka pogodbe, ki se nanaša na avtorske pravice. Naročnik je kljub pomislekom, da so izpolnjene vse procesne predpostavke (vsebinsko, meritorno) obravnaval zahtevek za revizijo in zavrnil vlagateljeve navedbe.
Naročnik je pripravil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ki med drugim vključuje poglavji 2 (projektna naloga) in 4 (pogodba).
Naročnik je v prvem odstavku 9. točke projektne naloge (str. 15), kot izhaja iz dodatka št. 2, določil:
»Celotna izvorna koda posameznih aplikativnih rešitev je v lasti naročnika in jo mora izvajalec predati naročniku ob zaključku posameznih nalog oz. ob zaključku vseh nalog ali pred iztekom pogodbe. Poleg izvorne kode morajo biti predana vsa gesla in tudi vsi morebitni elementi, ki jih je izvajalec kupil na trgu ali dodatno razvil in so del rešitve, kot na primer določene knjižnice, gonilniki, kodirni in dekodirni, kodeki…«
Naročnik je v osnutek pogodbe vključil VII. poglavje, ki vsebuje člene 18–21, ki se ob upoštevanju dodatka št. 1 glasijo:
»18. člen
Izvajalec je ob predaji tistega dela predmeta pogodbe, ki predstavlja avtorsko delo, najkasneje do izdaje Zapisnika o prevzemu, dolžan izročiti naročniku celotno dokumentacijo (programsko opremo, izvorno kodo), vezano na vzpostavitev sistema kooperativnih ITS z mikrovalovno tehnologijo (v nadaljevanju: sistem), s čemer izvajalec podeljuje naročniku neomejeno in izključno pravico do uporabe sestavnih delov in celotne programske opreme za sistem. Naročnik sme uporabljati podeljene pravice izključno za namen in v obsegu kot so mu bile podeljene, to je uporabo sistema. Naročnik ne sme prenesti podeljenih avtorskih pravic na tretjo osebo, razen v primeru, da na tretjo osebo prenese celoten predmet te pogodbe.
Naročnik lahko nadgradi (prilagodi, priredi ali kako drugače predela) programsko opremo sistema, vključno z odpravo napak, brez dovoljenja izvajalca, če je to potrebno in v skladu z namenom zagotavljanja nemotenega delovanja sistema, in izvajalec ne izpolnjuje svojih pogodbenih obveznosti.
Izvajalec je dolžan ob prevzemu naročniku izročiti licence za tisto programsko opremo, ki ni avtorsko delo izvajalca in ki jo je izvajalec uporabil v okviru izvedenih pogodbenih del, kot npr. programi operacijskega sistema, programi za avtomatizacijo pisarniškega poslovanja, programi za podatkovne baze, ipd. Te licence izvajalec prenese na naročnika v obsegu, kot jih je pridobil sam.
19. člen
Izvajalec in naročnik bosta po namestitvi programske opreme sistema, nosilec podatkov z izvorno kodo skupaj s pripadajočo dokumentacijo deponirala pri naročniku. Izvorna koda in vsi z njo povezani podatki se deponirajo na elektronskem mediju, ki ga je mogoče prebrati na sistemu naročnika. Stroške deponiranja nosi naročnik.
Če ima naročnik v okviru izvajanja te pogodbe dostop do izvorne kode programske opreme sistema oziroma informacijske rešitve, mora z njo ravnati kot z zaupnimi podatki oziroma poslovnimi skrivnostmi in ne sme dopustiti, oziroma omogočiti, da bi navedeno kodo izkoristila tretja oseba, predvsem pa morebitna konkurenca izvajalca.
20. člen
Izvajalec mora v času trajanja te pogodbe, po vsaki obsežnejši nadgradnji in spremembi dostaviti naročniku zadnjo verzijo izvorne kode, v času dveh mesecev od začetka uporabe. Naročnik izvajalcu ob izročitvi nove, zadnje verzije izvorne kode, preda prejšnjo verzijo.
V primeru nezmožnosti poslovnega delovanja izvajalca ali nezmožnosti zagotavljanja nadaljnjega razvoja in /ali vzdrževanja programske opreme je naročnik upravičen do prevzema deponiranega nosilca podatkov z namenom, da naročnik odpravi težave ali vzdržuje programsko opremo. Kot poslovna nezmožnost delovanja se razume ukinitev podjetja ali pričetek stečajnega postopka, razen če tretja oseba pridobi vse pravice izvajalca in se naročnik s tem strinja.
Naročnik pridobi z dnem podpisa Zapisnika o prevzemu lastninsko pravico na originalni dokumentaciji (dokumentacija, izvorna koda), ki je rezultat izvajanja pogodbenih del.
Glede na to, da je izvajalec pravna oseba, izvajalec naročniku izrecno zagotavlja, da bo od vseh avtorjev oz. soavtorjev, ki bodo izdelovali oziroma sodelovali pri izdelavi dokumentacije in drugih avtorskih del, ki so predmet te pogodbe, pridobil vse materialne avtorske pravice in druge pravice avtorjev ter jih nato skladno z določili te pogodbe prenesel naprej na naročnika. Za vse materialne avtorske pravice in druge pravice avtorjev (na takšni dokumentaciji oziroma drugih avtorskih delih) se šteje, da so v skladu z določili te pogodbe prenesene na naročnika v trenutku, ko jih pridobi izvajalec.
Na dokumentaciji, ki je predmet te pogodbe, ter na nosilcih, na katerih je fiksirana takšna dokumentacija, pridobi naročnik lastninsko pravico. Naročnik pridobi lastninsko pravico tudi na drugih premičninah (kot so npr. modeli), ki jih izvajalec izdela za izpolnitev predmeta te pogodbe.
21. člen
V izogib dvomom pogodbeni stranki določata, da skupna pogodbena vrednost za izvedbo del, ki so predmet te pogodbe, ki je navedena v 8. členu te pogodbe, že vsebuje znesek avtorskega honorarja. Skladno z navedenim za prenos materialnih avtorskih pravic in drugih pravic avtorja po tej pogodbi naročnik izvajalcu torej ne dolguje dodatnega plačila.«,
vlagatelj pa izpodbija člene 18–20.
Iz dodatka št. 3 je razvidno, da je naročnik 23. 1. 2018 ob 12.37 prejel posamezna vprašanja v zvezi z vsebino pogodbe, pri čemer se vprašanja 4–6 nanašajo na člene 18–20:
»Vprašanje 4. Avtorske pravice (osnutek pogodbe, 18. čl.)
Gre za določilo, ki je preširoko in kot tako delno v nasprotju z določbami ZIL ter v nasprotju z 20. členom osnutka pogodbe. Moralna avtorska pravica na dokumentaciji ostane avtorju, materialno avtorsko pravico lahko prenese na način, da dovoli uporabo dela, zaradi česar ponudnik predlaga spremembo. Narocnik s pogodbo lahko postane imetnik vseh materialnih upravicenj avtorske pravice na dokumentaciji, ki je predmet pogodbe, nikakor pa ne morejo biti na narocnika prenesene pravice na tehnicni dokumentaciji za ponudnikove produkte. To bi pomenilo, da ponudniki ne bi mogli oglaševati ali prodajati svojih produktov, osnovanih na isti izvorni kodi. Prav tako lahko ponudniki na standardni programski opremi prenesejo na naročnika le tiste pravice, ki jih daje proizvajalec. Še zlasti ni sprejemljivo, da naročnik v opremo lahko posega, glede na zakonsko obveznost pa izvajalec še naprej ostaja odgovoren za stvarne napake in brezhibno delovanje teh naprav. Ne glede na prejšnje razloge, pa je ta člen v nasprotju z določilom 20. člena, še posebej 2. odstavka, ki predajo deponiranega nosilca s programsko opremo in izvorno kodo oži na zgolj določene primere. Iz teh razlogov ponudnik tako predlaga preoblikovanje 18. člena, da se ta glasi:
»Vse pravice intelektualne lastnine, ki jih izvajalec podeljuje naročniku po tej pogodbi v zvezi z dokumentacijo, ki je predmet te pogodbe, ostanejo še naprej pravice izvajalca, ki pa jih lahko naročnik uporablja za namene izvajanja te pogodbe brez dodatnega plačila avtorskega honorarja.
Vsa materialna upravičenja avtorske pravice na projektni in uporabniški dokumentaciji, katerih priprava je predmet pogodbe, preidejo s prevzemom na naročnika. Prenos je brezplačen, izključen, časovno in teritorialno neomejen. Navedeno ne velja za programsko opremo, izvorno kodo in tehnično produktno dokumentacijo, ki predstavlja ponudnikovo poslovno skrivnost, ter ostali t. i. "know-how" ponudnika, ki predstavlja njegovo konkurenčno prednost na trgu, npr. načrte, skice, tehnično dokumentacijo, vzorce, kataloge, prospekte, fotografije. Na tovrstni opremi in tehnični produktni dokumentaciji preide na naročnika pravica do uporabe, in sicer brezplačno, neizključno, časovno neomejeno, teritorialno omejeno na območje Republike Slovenije, izključno v obsegu, potrebnem za uporabo, upravljanje, nadgradnjo in vzdrževanje sistema kooperativnih ITS (C-ITS V2X) z mikrovalovno tehnologijo (G5), ki je predmet pogodbe.
Naročnik lahko dokumentacijo uporablja le v nespremenjeni obliki za namen in v obsegu potrebnem za obratovanje, uporabo, upravljanje, nadgradnjo in vzdrževanje sistema.«
Vprašanje 5. Avtorske pravice (osnutek pogodbe, 19. čl.)
a) Iz 19. in 2. odstavka 20. člena osnutka pogodbe je mogoče razumeti, da namerava Naročnik s predano izvorno kodo ravnati skrbno in jo uporabiti samo v primerih, ko izvajalec ne bi bil sposoben ali pripravljen izvesti sprememb, ki bi jih naročnik želel ali bil do njih upravičen.
Ponudnik kljub temu meni, da deponiranje izvorne kode pri Naročniku ne zagotavlja najvišje varnosti pred morebitnimi zlorabami pri prostem dostopu do programske dokumentacije z izvorno kodo. Zloraba bi oškodovala tako ponudnika, kot tudi Naročnika, ki bi bil odškodninsko odgovoren. Zato ponudnik predlaga deponiranje nosilca s programsko dokumentacijo z izvorno kodo pri notarju, ki bi mu ponudnik kot deponent le-tega izročil v hrambo. Notar bi naročniku kot upravičencu izročil dokumentacijo pod pogojem in v primeru, če bo zoper izbranega ponudnika uveden stečajni postopek ali postopek likvidacije (razen če tretja oseba pridobi vse pravice izvajalca in se naročnik s tem strinja) oz. če do določenega datuma deponirane listine ne bodo nadomeščene z novimi
b) Ker drugi odstavek 19. člena ne vsebuje določila o pravnih posledicah kršitve, ponudnik predlaga, da se ta dopolni z dodatnim stavkom, kot sledi:
»V primeru kršitev te obveznosti, mora naročnik ponudniku plačati pogodbeno kazen v višini 50.000 EUR ter povračilo nastale škode.«
Vprašanje 6. Avtorske pravice (osnutek pogodbe, 20. čl.)
a) Ponudniki ne morejo na naročnika prenesti določenih pravic na programski opremi in izvorni kodi za njihove produkte, ker na nekaterih tega upravičenja razpolaganja sploh nimajo, nekateri standardni produkti pa bodo lahko predmet sistemske intergacije na drugih projektih, zaradi česar lahko naročniku na prvotni verziji, nadgradnji ali spremembi programske opreme odobrijo zgolj pravico dostopa in uporabe le-teh. Prav tako lahko ponudniki na standardni programski opremi prenesejo na naročnika le tiste pravice, ki jih daje proizvajalec.
Prav tako avtorska pravica na dokumentaciji ostane avtorju, materialno avtorsko pravico pa lahko avtor prenese na način, da dovoli uporabo dela, naročnik ne more pridobiti lastninske pravice na intelektualni lastnini ali na originalni dokumentaciji Naročnik lahko na podlagi pogodbe o prenosu postane imetnik vseh materialnih upravičenj avtorske pravice na dokumentaciji, ki je predmet pogodbe, zaradi česar ponudnik predlaga, da naročnik 1.,2.,3., in 5. odstavek 20. člena ustrezno prilagodi in spremeni – bodisi tako, da naročnik pridobi na navedeni dokumentaciji zgolj pravico do uporabe bodisi pravico do razpolaganja v primeru poslovne nezmožnosti delovanja izvajalca, vendar v slednjem primeru z natančnimi navodili deponiranja pri notarju.
b) Prav tako lahko ponudniki prenesejo na naročnika le tiste pravice, ki jih daje proizvajalec oziroma ki jih imajo sami v primeru soavtorstva ali drugih pravic avtorjev. Za določene programske komponente določeni avtorji ne želijo prenesti avtorskih pravic na ponudnike in če naročnik s tem ne poskuša izkrivljati konkurence in preferirati določenih ponudnikov z določenimi programskimi komponentami, ponudnik predlaga, da se 4. odstavek 20. člena briše, sicer bo primoran sprožiti revizijski zahtevek.«,
na katera je naročnik odgovoril:
»Naročnik ne bo spreminjal razpisne dokumentacije.«
Ta odgovor je postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Čeprav naročnik z zgoraj citiranim odgovorom ni spremenil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na osnutek pogodbe v členih 18–20, pa je iz dodatka št. 3 razvidno, da je naročnik posegal tudi v vsebino osnutka pogodbe, saj je v dodatku št. 3 med drugim navedel (str. 9 dodatka št. 3):
»Spremeni se 2. odstavek 9. člena pogodbe, ki po novem glasi:
Postavke 1.11, 1.12 in 1.14 ponudbenega predračuna se obračunavajo po dejansko opravljenih urah, potrjenih s strani skrbnika pogodbe.«
Naročnik je torej vsaj s tem odgovorom spremenil del osnutka pogodbe.
Da bi naročnik sprejel zahtevek za revizijo v (vsebinsko, meritorno) obravnavo, morajo biti skladno z drugim odstavkom 26. člena ZPVPJN izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, in sicer je to odvisno od tega, ali je bil vložen pravočasno (prva alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN (tretja alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ali ne obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN (četrta alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN) in ali je dopusten (peta alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN). Če kateri od teh pogojev ni izpolnjen in hkrati ni mogoče uporabiti četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN v primeru pomanjkljivosti v zvezi s pogojem iz druge alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, potem naročnik zahtevek za revizijo zavrže s sklepom (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN), vlagatelj pa lahko zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo vloži pritožbo (peti odstavek 26. člena ZPVPJN). Naročnik je s sklepom št. 402-26/18-194-17-rev1 z dne 28. 2. 2018 sicer obravnaval zahtevek za revizijo, vendar je podvomil v obstoj procesnih predpostavk iz prve in tretje alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj kot sporne izpostavil določbe osnutka pogodbe, ki urejajo avtorske pravice. Ne glede na to, da so sporne določbe povezane z izvedbeno fazo, je treba upoštevati, da je naročnik z njimi uredil nekatera vprašanja, ki lahko vplivajo na odločitev, ali bi vlagatelj sodeloval pri pridobitvi javnega naročila pod pogoji, ki jih je določil naročnik. Še posebej to velja, ker vprašanja, povezana z avtorskimi pravicami, pomenijo vprašanja, povezana s tehničnimi specifikacijami (prim. 9. točko projektne naloge), strinjanje s tehničnimi specifikacijami in njihova izpolnitev pa bi vlagatelju omogočala izbiro njegove ponudbe (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelju treba priznati aktivno legitimacijo, kot jo določa prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, saj je obstoj škode, v katero je naročnik podvomil, treba upoštevati tudi z vidika, da ni odločilno le, ali ponudnik ne bi mogel sodelovati v postopku oddaje javnega naročila, temveč tudi z vidika, ali neka zahteva deluje odvračilno od sodelovanja v postopku javnega naročanja (prim. zadevo št. 018-113/2016). Iz vlagateljevih navedb izhaja, da so členi 18–20 osnutka pogodbe taki, da na vlagatelja delujejo odvračilno. Državna revizijska komisija ob tem dodaja, da ni bistveno, da se vlagatelj ni skliceval tudi na 9. točko projektne naloge (prim. sklep št. 402-26/18-194-17-rev1 z dne 28. 2. 2018, str. 8), saj je bistveno, da je uveljavljal nestrinjanje z ureditvijo avtorskih pravic in da je torej uveljavljal kršitve, ki se nanašajo na to ureditev (prim. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je kljub napačnosti vlagateljevega utemeljevanja pravočasne vložitve zahtevka za revizijo treba šteti, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo pravočasno. Tretji odstavek 16. člena ZPVPJN ureja opozorilo na kršitve, izostanek opozorila pa vpliva na izostanek obravnave zahtevka za revizijo zaradi neizpolnitve pogoja iz četrte (ne pa tretje) alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija je v zadevi št. 018-064/2018 pojasnila, kako sprememba prvega odstavka 25. člena ZPVPJN vpliva na tolmačenje vprašanja pravočasne vložitve zahtevka za revizijo. V obravnavani zadevi se z objavo dodatka št. 3 sicer ni spremenil osnutek pogodbe v delu, ki se nanaša na člene, ki obravnavajo avtorske pravice, kar vlagatelj priznava (vloga z dne 26. 3. 2018, str. 2), vendar to ne spremeni tega, da je naročnik z dodatkom št. 3 spremenil vsaj del osnutka pogodbe. Zaradi tega naročnikovega ravnanja se rok za vložitev zahtevka za revizijo šteje skladno z drugo (in ne več prvo) povedjo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN. Zahtevek za revizijo se nanaša »na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji«, saj je osnutek pogodbe del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prim. drugo poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo pri naročniku. Ker so drugi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN za sprejem zahtevka za revizijo v obravnavo pred Državno revizijsko komisijo enaki pogojem, ki jih določa prvi odstavek 26. člena ZPVPJN, Državna revizijska komisija pa ni ugotovila, da ne bi bili izpolnjeni, je zahtevek za revizijo sprejela v obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).
Iz projektne naloge (gl. dodatek št. 2), ki je sestavni del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, izhaja, da je predmet naročila izvedba projekta, ki predvideva vzpostavitev sistema C-ITS V2X z mikrovalovno tehnologijo G5 na odseku avtoceste A1 Koper–Lendava med Postojno in Divačo, v dolžini približno 30 km (str. 3), pri čemer projekt predvideva testno realizacijo devetih V2I/I2V aplikacij (str. 4) in postavitev določene opreme (str. 4 in nadalje). S tega vidika je treba zaključiti, da naročnik naroča specifične storitve intelektualne narave in opremo, pri čemer njihova kombinacija zahteva določen rezultat.
Skladno z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3), ki je eno izmed temeljnih načel javnega naročanja (prvi odstavek 3. člena ZJN-3), se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Elementi, ki so našteti za besedo predvsem, so našteti primeroma in torej ne pomenijo zaprtega seznama.
Skladno z drugim odstavkom 68. člena ZJN-3 naročnik lahko v tehničnih specifikacijah določi tudi, ali zahteva prenos pravic intelektualne lastnine.
Naročnik je v projektni nalogi, ki je javno objavljena na portalu javnih naročil (skladnost s 6. členom ZJN-3 v povezavi s prvim odstavkom 61. člena ZJN-3 in prvo povedjo iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3), predstavil svoje zahteve in te veljajo enako za vse gospodarske subjekte, saj od nobenega ne zahtevajo kaj različno ali kaj drugače. Te zahteve niso vezane na osebo gospodarskega subjekta, njegove lastnosti ali njegov položaj. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da mora naročnik pri javnem naročanju ravnati skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), vendar zaradi teh naročnikovih zahtev vlagatelj ni v drugačnem položaju kot drugi gospodarski subjekti, temveč te zahteve tudi zanj veljajo enako oziroma za nobenega drugega gospodarskega subjekta ne veljajo drugače ali različno, kot veljajo za vlagatelja. Upoštevajoč zahteve s tako naravo se lahko med gospodarski subjekti vzpostavi konkurenca (5. člen ZJN-3). Poslovna odločitev vsakega gospodarskega subjekta pa je, ali bo sodeloval pod takimi pogoji in po kakšni ceni bo ponudil predmet javnega naročila naročniku. Vendar iz vlagateljevih navedb izhaja, da si vlagatelj prizadeva za drugačno ureditev avtorskih pravic, kot jo je predvidel naročnik, kar utemeljuje zlasti z utemeljevanjem kršitve načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3). Kršitev načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3) pa naj bi vplivala na zagotavljanje konkurence (5. člen ZJN-3 in četrti odstavek 68. člena ZJN-3).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da niti iz vlagateljevih navedb ni razvidno, da avtorske pravice ne bi bile vprašanje, ki ne bi imelo povezave s predmetom javnega naročila. Vlagateljevo prizadevanje za drugačno ureditev avtorskih pravic v resnici potrjuje izhodišče, da je ureditev avtorskih pravic, kot jo je naročnik vključil v osnutek pogodbe, povezana s predmetom javnega naročila. Iz drugega odstavka 68. člena ZJN-3, ki ureja prenos pravic intelektualne lastnine, ni razvidno, da bi se omejeval le na nekatere ali določene kategorije pravic intelektualne lastnine. Drugi odstavek 68. člena ZJN-3 se zato nanaša tudi na avtorske pravice. Vendar drugi odstavek 68. člena ZJN-3 naročnika ne omejuje, da bi moral določiti le določen obseg prenosa avtorskih pravic. Naročnikovega ravnanja, ko je pripravil 18.–20. člen osnutka pogodbe, zato ni mogoče šteti za kršitev drugega odstavka 68. člena ZJN-3. Ob takem izhodišču Državna revizijska komisija ne more ugotoviti kršitve načela iz 8. člena ZJN-3 in zato niti ne 5. člena ZJN-3. To še toliko bolj velja, ker je vlagatelj celo navedel (vloga z dne 26. 3. 2018, str. 4), da »ne trdi, da bi bila določila osnutka pogodbe v nasprotju z ZASP, trdi pa, da je pogoj izključnega prenosa pravic za izvedbo javnega naročila nepotreben in da veljavna zakonodaja omogoča tudi neizključni prenos. Povedano drugače, razpisna dokumentacija ni nezakonita zato, ker bi ne bila v skladu z ZASP, temveč zato, ker je Naročnik uporabil zakonsko možnosti, ki ima za posledico kršitev načela sorazmernosti in enakega obravnavanja ponudnikov, ki je izrecno predvidena tudi v 4. odst. 68. člena ZJN-3«, iz česar je mogoče razbrati, da vlagatelj ne uveljavlja, da bi bila ureditev avtorskih pravic, kot jo je naročnik določil v osnutku pogodbe, v nasprotju z Zakonom o avtorskih in sorodnih pravicah (Uradni list RS, št. 21/95 s sprem.; v nadaljevanju: ZASP), temveč le ZJN-3. Vendar če ureditev avtorskih pravic, kot jo je naročnik vključil v osnutek pogodbe, ni v nasprotju z ZASP, tudi ni v nasprotju z drugim odstavkom 68. člena ZJN-3. Kršitev 8. člena ZJN-3 bi bila podana, če bi naročnik uredil avtorske pravice na način, ki ga ne bi mogli zaobjeti niti z ZASP.
Državna revizijska komisija sicer dodaja, da je vlagatelj navajal, zakaj šteje, da je ureditev, ki jo je naročnik vključil v 18.–20. člen osnutka pogodbe, nesorazmerna, vendar pa ne glede na to, ali je vlagatelj zmogel navesti pravno relevantna dejstva v zvezi s to kršitvijo, vlagatelj ni ponudil dokazov, ki bi lahko potrdili dejstva, ki naj bi omogočala ugotovitev te kršitve (prim. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN). Vpogled v objave na portalu javnih naročil, dodatke in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila dokazujejo samo to, kaj je naročnik določil v njih, sklicevanje na zadevo št. 018-245/2015 in rešitev, ki je bila v njej predstavljena, pa ne dokazuje, da bi bila sedanja rešitev nezakonita.
Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Državna revizijska komisija je zavrnila zahtevek za revizijo, zato je zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 7. 5. 2018
Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- Odvetniška družba Podjed, o. p. – d. o. o., Slovenska cesta 47, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.