018-154/2017 Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup in preventivno vzdrževanje sistema za sekvenciranje druge generacije (NGS) za obdobje 5 let«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Omega, d.o.o., Dolinškova 8, 1000 Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Jadek & Pensa, d.o.o., Tavčarjeva ulica 6, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Vrazov trg 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.1.2018

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagatelju se na njegov račun vrne preostali znesek založenega predujma za izvedbo dokaza s strokovnjakom v višini 696,06 EUR.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po postopku naročila male vrednosti, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 7.7.2017, pod št. objave JN006620/2017.

Vlagatelj je (pred potekom roka za predložitev ponudb) z vlogo z dne 19.7.2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik tehnične specifikacije določil tako, da jih izpolnjujejo le proizvodi proizvajalca Illumina, in sicer model MiniSeq in model MiSeq. Naročnik bi moral določiti tehnične specifikacije ob upoštevanju cilja, ki ga želi doseči, to je sekvenciranje. Na trgu obstajajo štirje enakovredni in kvalitetni ponudniki tehnologije sekvenciranja druge generacije (»next-generation sequencing«, NGS), med drugim tudi proizvajalec ThermoFisher Scientific (v nadaljevanju: TFS), katerega opremo želi ponuditi vlagatelj. Naročnik je tehnične specifikacije zahtevanega aparata prekopiral iz tehničnih specifikacij sistema proizvajalca Illumina in s tem izključil vse ostale ponudnike. Za takšno diskriminatorno obravnavo naročnik ni navedel nobenih utemeljenih razlogov. Vlagatelj v nadaljevanju izpostavlja posamezne naročnikove zahteve. Naročnik zahteva avtomatsko sekvenciranje v povratni smeri, ki je tehnologija, ki jo uporablja samo sistem Illumina, na trgu pa obstajajo tudi alternativne tehnologije za dosego enakovrednih rezultatov. Naročnikova zahteva, da mora pomnoževanje DNA knjižic potekati brez emulzijskega PCR favorizira ponudnika sistema Illumina in ni strokovno utemeljena, saj sistemi z uporabo emulzijskega PCR niso nič slabši od tistih, ki tega ne predvidevajo. Naročnik tudi z zahtevo po združevanju pomnoževanja knjižic in sekvenciranja v enem aparatu favorizira ponudnika sistem Illumina, čeprav modularni sistem, ki je boljši z vidika preprečevanja kontaminacije in večje produktivnosti, ponujata dva od komercialnih ponudnikov NGS sistema. Čeprav na trgu obstajajo različne tehnologije delovanja, ki na koncu dajo isti rezultat, naročnik zahteva optični sistem za detekcijo fluorescence, ki jo uporabljata sistem Illumina in Qiagen. Naročnik je nadalje odčitke na zagon omejil do 25 milijonov (to zahtevo izpolnjuje sistem Illumina), čeprav na trgu obstajajo širši razponi odčitkov. Naročnik je tudi določil omejujoči zahtevi glede dolžine odčitkov, čeprav daljši odčitki omogočajo lažjo analizo. Kot dokaz za navedeno je vlagatelj predlagal postavitev izvedenca medicinske stroke. Prav tako je vlagatelj predložil več člankov, iz katerih naj bi izhajalo, da na trgu obstaja več primerljivih in ustreznih rešitev oz. tehnologij, ki so primerne za validirano diagnostično uporabo. Vlagatelj nadalje navaja, da je naročnik na Portalu javnih naročil navedel, da naj bi bil razlog za zapiranje razpisa zagotavljanje kompatibilnosti tehnologije s tehnologijo, ki jo imajo klinični partnerji konzorcija Centra za funkcijsko genomiko in bio čipe (v nadaljevanju: CFGBC), vendar navedeno ne drži. S kliničnimi vzorci se ukvarja pet partnerjev konzorcija CFGBC, ki imajo 4 različne sisteme, med katerimi neposredni prenosi podatkov niso mogoči. Tudi če ima naročnik z izrazom »klinični partnerji« v mislih tiste partnerje, ki imajo proizvode Illumina, naročnikove navedbe o kompatibilnosti ne držijo. Aparat MiniSeq, ki izpolnjuje tehnične specifikacije, ni direktno kompatibilen niti z modelom MiSeq DX niti z modelom MiSeq (navedena modela imajo klinični partnerji), polega se ne sme uporabljati za klinične ali diagnostične teste, ker nima diagnostične postaje. Če pa naročnik izbere model MiSeq bo zagotovljena kompatibilnost (pod predpostavko, da je kompatibilna tudi programska oprema) le z enim partnerjem konzorcija. Za kompatibilnost novega aparata z aparati kliničnih partnerjev je potrebno poenotiti programsko opremo in sistemsko programsko opremo inštrumentov, česar pa naročnik s predmetnim javnim naročilom ne zagotavlja. Vlagatelj še dodaja, da bi lahko zaradi obstoječih tehničnih specifikacij nastala škoda ne le vlagatelju ter drugim ponudnikom NGS, ki jim je naročnik onemogočil oddajo ponudbe, pač pa tudi naročniku, saj bo prejel manj ponudb in ne bo ravnal skladno z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti.

Naročnik je dne 1.8.2017 zavrnil zahtevek za revizijo in posledično zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik pritrjuje vlagatelju, da je na trgu več ponudnikov aparatov za sekvenciranje, vendar pa se tehnologije razlikujejo, npr. v natančnosti odčitavanja zaporedja DNK. Tehnologija, ki jo naročnik naroča, omogoča stroškovno najboljšo rešitev in kompatibilnost s kliničnimi partnerji, hkrati pa je zagotovljeno kvalitetno sekvenciranje, ki je v skladu s specifičnimi potrebami naročnika. Če bi se naročnik odločil za drugačno tehnologijo, bi bilo potrebno pridobiti dodatno opremo za doseganje istih ciljev, prav tako bi bila potrebna optimizacija postopkov pri prenosu protokolov priprave vzorcev h kliničnim uporabnikom. Naročnik zatrjuje, da zahteva v zvezi z avtomatskim sekvenciranjem v povratni smeri zagotavlja stroškovno in časovno optimizacijo, zahteva oz. prepoved v zvezi s predhodnim emulzijskim PCR pa zmanjšuje dodatno delo pri pripravi vzorcev. Pri modularnih sistemih je potrebno vzorce iz ene aparature prenesti v drugo, s čimer je povečana možnost napak. Optični sistem se je izkazal za sistem, ki omogoča največjo natančnost pri branju zahtevnih regij. Naročniku zadošča branje do 25 milijonov odčitkov kot tudi dolžina odčitkov do 150 bp. Za naročnika je ključnega pomena natančnost. Sistem Illumina je edini sistem, ki glede na izkušnje lahko izpolni naročnikove objektivne potrebe, takšna odločitev pa je bila sprejeta v okviru konzorcija CFGBC. Člani konzorcija imajo tudi naprave proizvajalca TFS, ki jih ponuja vlagatelj, ki niso polne zasedene in bi lahko bile na razpolago kliničnim partnerjem konzorcija, vendar pa imajo ti partnerji v svojih laboratorijih tehnologijo Illumina, ki s tehnologijo TFS ni polno kompatibilna. Navedbe vlagatelja v zvezi s kompatibilnostjo so neutemeljene, saj je s sistemoma MiniSeq in MiSeq omogočeno sekvenciranje istih knjižic in analiza podatkov z istimi računalniškimi aparati. Naročniku je v interesu, da se delo ne podvaja, da se že pripravljeni protokoli s strani kliničnih partnerjev lahko direktno, brez dodatnih optimizacij, dodatnega dela in stroškov prenesejo in nadgrajujejo na novi aparaturi, ki je predmet naročila. Neobdelani podatki (FASTQ datoteke) so lahko prenosljivi iz aparature, ki je predmet razpisa, na druge obstoječe naprave. Klinični laboratoriji razvijajo svoje laboratorijske teste z NGS tehnologijo na ne-IVD validiranih aparaturah, za kar se MiniSeq in MiSeq uporabljata širom po svetu. Pri kliničnih preiskavah se v svetovnem merilu uporablja približno 5.000 aparatov proizvajalca Illumina. Naročnik kot sklepno še navaja, da je upošteval objektivne prednosti ponudnika Illumina, saj trenutno na tržišču samo ta ponudnik ponuja rešitev NGS, ki omogoča smiselno razširitev tehnologije NGS za klinične partnerje konzorcija CFGBC, kar je objektivna naročnikova potreba.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 3.8.2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 7.8.2017, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da se naročnik v zvezi s tržnim deležem in številom aparatov v uporabi sklicuje na dopis proizvajalca Illumina France SARL, ki je naslovljen na družbo Kemomed, d.o.o., Kranj, čeprav zahtev v zvezi s tržnim deležem in številom aparatov ni postavil. Poleg tega naročnik razpisa ne omejuje le na točno določen proizvod, pač pa tudi na točno določenega dobavitelja, s katerim je komuniciral še pred potekom roka za oddajo ponudb. Sistem Illumina je kar 6- do 9- krat počasnejši od tehnologije TFS, prav tako je strošek ene raziskave proizvajalca Illumina vsaj 3-krat dražji od sistema TFS. Vlagatelj je predložil članke, iz katerih naj bi izhajalo, da ima sistem TFS boljšo natančnost kot sistem Illumina. Format datoteke FASTQ ni konkurenčna prednost Illumine, saj takšne datoteke izdela vsak aparat NGS.

Naročnik v vlogi z dne 14.8.2017, s katero se je opredelil do navedb vlagatelja v vlogi z dne 7.8.2017, vztraja pri svojih navedbah.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je za ugotovitev oziroma presojo nekaterih dejstev v zvezi z lastnostmi zahtevanega aparata za sekvenciranje potrebno strokovno znanje, s katerim sama ne razpolaga, je sledila dokaznemu predlogu vlagatelja v zahtevku za revizijo in na podlagi 34. člena ter prvega odstavka 36. člena ZPVPJN s sklepom, št. 018-154/2017-6 z dne 4.10.2017, odredila pridobitev strokovnega mnenja, za izdelavo katerega je določila dr. V. K. (v nadaljevanju: strokovnjakinja), vlagatelju pa naložila založitev predujma za pridobitev strokovnega mnenja. Strokovno mnenje je Državna revizijska komisija prejela dne 22.11.2017 in ga posredovala naročniku ter vlagatelju. Naročnik se je do strokovnega mnenja opredelil z vlogo z dne 29.11.2017, vlagatelj pa z vlogo z dne 30.11.2017.

Po pregledu odstopljene dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter ob upoštevanju pridobljenega strokovnega mnenja in pripomb nanj, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Vlagateljev predlog za sklic razjasnjevalnega sestanka je Državna revizijska komisija zavrnila. Skladno s prvim odstavkom 35. člena ZPVPJN lahko Državna revizijska komisija na predlog vlagatelja skliče razjasnjevalni sestanek z namenom pridobitve natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku. Če poda predlog za sklic razjasnjevalnega sestanka vlagatelj, mora v njem natančno opredeliti, katera vprašanja naj se na sestanku razjasnijo, in navesti razloge, zaradi katerih meni, da posameznega vprašanja ni mogoče razjasniti s pomočjo dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka ali postopka revizije (drugi odstavek 35. člena ZPVPJN). Vlagatelj v utemeljitev sklica razjasnjevalnega sestanka navaja, da je nujno, »da v postopku odločanju o zahtevku za revizijo DKOM naročniku in vlagatelju omogoči izjasnitev o dejanskem stanju in dokazih«. V zvezi z navedenim gre pojasniti, da sta se naročnik in vlagatelj, kljub vlagateljevemu zatrjevanju, da je predmet javnega naročanja strokovno zahteven in terja posebno znanje medicinske stroke, imela možnost »izjasnitve o dejanskem stanju in dokazih«, in sicer v vlogah, predloženih v postopku pravnega varstva. Poleg tega je Državna revizijska komisija v predmetnem postopku pravnega varstva v zvezi s predmetom javnega naročanja pridobila strokovno mnenje, kateremu vlagatelj, kot bo to pojasnjeno v nadaljevanju, v bistvenem delu ni ugovarjal. Vlagatelj je tako v zahtevku za revizijo kot tudi v vlogi, s katero se je opredelil do strokovnega mnenja (v slednji utemeljuje predlog z navedbami, da je izvedba razjasnjevalnega sestanka najbolj ekonomičen in smotrn način za rešitev spornih vprašanj in obrazložitev spornih dejstev laiku s področja NGS sistemov), podal predlog za izvedbo razjasnjevalnega sestanka, brez da bi, kot to sicer zahteva 35. člen ZPVPJN, v njem natančno opredelil, katera (konkretna) vprašanja naj se na sestanku razjasnijo, in navedel razloge, zaradi katerih meni, da posameznega vprašanja ni mogoče razjasniti s pomočjo dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka ali postopka revizije. Tako podanemu predlogu Državna revizijska komisija zato ni mogla slediti. Poleg tega Državna revizijska komisija ocenjuje, da je dejansko stanje glede očitanih kršitev naročnika možno pravilno in popolno ugotoviti že na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka ter postopka revizije in dodatna pojasnila torej niso potrebna.


Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik tehnične zahteve, ki jih je zapisal v dokumentu »OBR-7 – Tehnične zahteve in specifikacije«, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, določil v skladu z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3).

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da naročnik naroča aparat za sekvenciranje druge generacije oziroma aparat NGS. Iz dokumenta »OBR-7 – Tehnične zahteve in specifikacije« in iz edinega naročnikovega pojasnila, ki je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil, izhaja, da naročnik izpostavljeni aparat naroča za potrebe konzorcija CFGBC. Člani konzorcija CFGBC, med katerimi je tudi predmetni naročnik, so povečini javni naročniki (http://cfgbc.mf.uni-lj.si/about/consortium/members.html). Vlagatelj je v zahtevku predlagal pridobitev zapisnika seje, na katerem so člani konzorcija odločali o nakupu nove opreme, saj naj bi bilo dejstvo »kaj je bilo odločeno v zvezi z nakupom nove opreme« pomembno za pravilno in zakonito odločitev o zahtevku za revizijo. Naročnik je odločitvi o zahtevku za revizijo priložil Zapisnik 28. sestanka Upravnega odbora CFGBC, z dne 14.4.2017, v katerem je, sklicujoč se na poslovno skrivnost, prekril vse podatke, razen podatka o prisotnih na sestanku, tretje točke dnevnega reda (ki se nanaša na nakup nove opreme) in sprejetega sklepa v zvezi s tretjo točko dnevnega reda (in sicer, da se kupi nova oprema sekvenator MiniSeq). V opredelitvi do naročnikovih navedb vlagatelj zatrjuje, da se naročnik neupravičeno sklicuje na poslovno skrivnost in predlaga Državni revizijski komisiji, da pridobi nezakrito kopijo izpostavljenega zapisnika, ki naj jo pred odločitvijo o zahtevku za revizijo posreduje vlagatelju v izjasnitev. Državna revizijska komisija izpostavljenemu predlogu vlagatelja ni sledila, saj za rešitev spornega vprašanja, in sicer ali je naročnik oblikoval tehnične specifikacije v skladu z ZJN-3, ne more biti relevantna niti odločitev Upravnega odbora CFGBC na izpostavljeni seji niti argumentacija, na podlagi katere je Upravni odbor sprejel odločitev. Državna revizijska komisija ima namreč v okviru postopka pravnega varstva pristojnost odločati o zakonitosti oddaje javnega naročila oziroma o (domnevnih) kršitvah naročnika v postopku oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 60. člena ZPVPJN in prvi odstavek 38. člena ZPVPJN), zato je lahko v postopku pravnega varstva relevantno zgolj naročnikovo ravnanje v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato ne more presojati argumentov in odločitve konzorcija CFGBC o nakupu nove opreme, prav tako Državna revizijska komisija ne more posegati v odločitev konzorcija CFGBC. Na drugi strani pa se tudi naročnik, ki mora pri oddaji javnega naročila spoštovati določbe ZJN-3, ne more s sklicevanjem na odločitev oz. na navodila Upravnega odbora CFGBC razbremeniti spoštovanja pravil javno-naročniške zakonodaje. Ker torej za presojo zatrjevanih domnevnih kršitev naročnika odločitev Upravnega odbora CFGBC na izpostavljeni seji ni pravno odločilno dejstvo, Državna revizijska komisija od naročnika ni zahtevala kopije celotnega zapisnika, kot je to predlagal vlagatelj.

V zvezi s konzorcijem CFGBC je vlagatelj v zahtevku za revizijo predlagal tudi, da Državna revizijska komisija ugotovi število in identiteto kliničnih partnerjev. Iz dokumenta »OBR-7 – Tehnične zahteve in specifikacije«, iz naročnikovega pojasnila, objavljenega na Portalu javnih naročil, in iz naročnikove odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo izhaja, da naročnik zadevno javno naročilo naroča za potrebe »kliničnih partnerjev« konzorcija CFGBC in da je (oz. naj bi) oblikoval tehnične zahteve za zahtevani aparat med drugim tudi ob upoštevanju zagotavljanja kompatibilnosti novega aparata z obstoječimi napravami za sekvenciranje »kliničnih partnerjev« konzorcija CFGBC. Ker Državna revizijska komisija, kot bo to razvidno v nadaljevanju, v predmetnem postopku pravnega varstva ni presojala navedb naročnika v zvezi z zahtevano kompatibilnostjo, odgovor na vprašanje, kateri člani konzorcija so »klinični partnerji«, ni pravno odločilno dejstvo. Posledično Državna revizijska komisija ni ugotavljala identitete in števila »kliničnih partnerjev« konzorcija CFGBC. Ne glede na navedeno pa gre še dodati, da iz naročnikovih navedb izhaja, da aparata ne naroča za potrebe vseh »kliničnih partnerjev«, pač pa zgolj za uporabo v klinični diagnostiki partnerjev Onkološki inštitut, UKC – Pediatrična klinika in UKC – Ginekološka klinika.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik tehnične zahteve za zahtevani aparat oblikoval v nasprotju z 68. členom ZJN-3, načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

V zvezi z revizijskimi očitki o kršitvi načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti gre že na tem mestu pojasniti, da izpostavljeno načelo prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa (prim. npr. odločitve št. 018-126/2015-6, 018-90/2016-5 in 018-10/2017-4). Le-ta se odraža zlasti v racionalni porabi javnofinančnih sredstev, skladno z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN pa ga varujejo ministrstvo, pristojno za javna naročila, Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence, ter organ, pristojen za preprečevanje korupcije. Že po sami naravi stvari se zato ponudnik v zahtevku za revizijo praviloma ne more uspešno sklicevati na kršitev omenjenega načela, saj se z njim varuje javni interes in ne interes posameznega ponudnika, kar velja tudi za vlagatelja v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila. Posledično Državna revizijska komisija ni presojala revizijskih navedb, da bo naročnik kršil načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, ker zaradi določenih tehničnih zahtev ne bo dosežen cilj pravil javnega naročanja (in sicer izbor objektivno najboljše ponudbe) in ker bo naročnik prejel manj (dopustnih) ponudb, kar pomeni višjo ceno.

S tehničnimi specifikacijami, ki jih mora naročnik skladno s prvim odstavkom 68. členom ZJN-3 navesti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnik opredeli zahtevane značilnosti (lastnosti) predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3).

Naročnik tehnične specifikacije določi ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki v tretjem odstavku določa, da morajo tehnične specifikacije vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci. V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«. Naročnik je pri opisovanju predmeta javnega naročila omejen tudi s temeljnimi načeli javnega naročanja. Naročnik tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).

Iz navedenih določb izhaja, da pravila javnega naročanja določajo, kako naj naročnik nabavi blago, ne določajo pa, kaj naj naročnik nabavi in torej ne določajo, katero blago sme nabaviti. ZJN-3 zato tudi ne določa, katere konkretne lastnosti mora imeti blago, ki ga naročnik naroča. Glede na ZJN-3 je naročnik pri ugotavljanju svojih potreb in pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila, vendar pa ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko dajale neupravičeno prednost določenim ponudnikom ali bi jim neupravičeno onemogočale udeležbo v postopku oddaje javnega naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik tehnične zahteve določil na način, da jih lahko izpolni le aparat proizvajalca Illumina (bodisi model MiniSeq bodisi model MiSeq), in s tem onemogočil sodelovanje vlagatelju, ki je ponudnik aparatov za sekvenciranje proizvajalca TFS, ki so (po navedbah vlagatelja) primerljivi z aparati proizvajalca Illumina. Vlagatelj v zahtevku za revizijo citira nekatere tehnične zahteve, ki jih je naročnik zapisal v dokumentu »OBR-7 Tehnične zahteve in specifikacije«, in kot strokovno neutemeljene izpostavlja naročnikove zahteve, da mora sistem omogočati avtomatsko sekvenciranje v povratni smeri, da mora pomnoževanje DNA knjižic potekati brez emulzijskega PCR, da mora biti sistem enoten (in ne sestavljen iz več aparatov oz. modulov), da mora biti detekcija vgrajene baze omogočena z optičnim sistemom, da je lahko razpon odčitkov le do 25 milijonov in glede dolžine odčitkov.

Naročnik na drugi strani ne zanika revizijskih navedb, da tehnične zahteve izpolnjuje aparat proizvajalca Illumina, pač pa smiselno zatrjuje, da zahteva tehnologijo proizvajalca Illumina na podlagi objektivnih okoliščin, ki so povezane s predmetom javnega naročanja, in sicer zaradi kompatibilnosti z obstoječo opremo Onkološkega inštituta, UKC – Pediatrične klinike in UKC – Ginekološke klinike. Naročnik nadalje navaja, da je tehnične zahteve določil ob upoštevanju strokovnih načel, načela učinkovitosti porabe, dobrega gospodarjenja z javnimi sredstvi in zmanjševanja delovnih ur zaposlenih. Njegov cilj je, poleg sekvenciranja, stroškovna optimizacija celotnega postopka, od priprave vzorca do pridobitve in analize rezultatov. Sekvenciranje v povratni smeri omogoča natančnejšo identifikacijo sekvence (manj napak, ker se isti fragment prebere dvakrat) in strukturnih sprememb. Avtomatsko sekvenciranje v povratni smeri skrajša čas operaterja pri delu z vzorci, poenostavi postopek in zmanjša verjetnost pojava laboratorijskih odklonov. Zaradi zmanjšanja nepotrebnega podvajanja del in zmanjšanja dodatnega dela zaposlenih ob pripravi vzorcev zahteva, da se pomnoževanje knjižic DNA izvede avtomatizirano. Z vidika stroškov dela je bolj ekonomičen enoten sistem, saj mora biti pri modularnih sistemih prisoten zaposleni, ki prenese vzorce iz ene aparature v drugo, pri čemer je povečana možnost napake človeškega izvora (npr. izguba vzorca, kontaminacija). Optični sistem omogoča največjo natančnost pri branju regij, kot so homopolimerne regije genoma. Naročnik bo izvajal analizo manjših panelov (knjižice za tarčno sekvenciranje), zato kapaciteta do 25 milijonov odčitkov zagotavlja zadostno pokritost, prav tako je dolžina odčitkov do 150 bp ustrezna.
Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da so med strankama sporna dejstva, za ugotovitev katerih je potrebno specifično strokovno znanje, s katerim Državna revizijska komisija ne razpolaga, je odredila pridobitev strokovnega mnenja in strokovnjakinji s področja genetskih (DNK) preiskav naložila, da odgovori na zastavljena vprašanja v zvezi s sekvenciranjem in avtomatskim sekvenciranjem v povratni smeri.

Iz pridobljenega strokovnega mnenja izhaja, da sekvenciranje druge generacije pokriva različna področja raziskav, ki zahtevajo različne pristope, ki so odvisni od vrste vzorca in od zahtevane globine sekvenciranja. Na trgu je več ponudnikov NGS tehnologije (npr. Illumina in TFS) oz. ponudnikov različnih platform NGS, ki ima vsaka svoje prednosti in slabosti. Platforme NGS različnih ponudnikov se lahko po svojih značilnostih zelo razlikujejo in sicer po tehničnih specifikacijah samega postopka sekvenciranja in tudi po postopku priprave DNA knjižic. Zato je na podlagi potreb raziskav, ki jih določen laboratorij izvaja, potrebno izbrati pravo platformo, ki bo zagotavljala ustrezno razmerje med dolžino DNA fragmentov in med natančnostjo in globino sekvenciranja

Strokovnjakinja je nadalje pojasnila, da je cilj sekvenciranja DNA fragmenta določitev zaporedja nukleotidov (ki so osnovni gradniki vsake DNA verige) v izbranem DNA fragmentu. Po ustrezni izolaciji DNA se le-ta najprej razreže na različno dolge fragmente. Fragmentacija DNA poteka ali »fizično« (npr. z ultrazvokom) ali z encimsko metodo. Dolžina fragmentov, ki je relevantna za namen sekvenciranja, je odvisna od izbrane platforme različnih proizvajalcev in se največkrat giblje od 150 do 1500 bp. Razrezana/fragmentirana DNA ima 5' in 3' proste »viseče« konce, ki se med pripravo poravnajo in na njihove konce doda adapterje. Adapterji so odvisni od platform, ki so lahko pretočne celice (npr. sistem Illumina) ali kroglice (sistem Ion Torrent). DNA fragmenti z vezanimi adapterji tvorijo DNA/sekvenčne knjižice. Pred sekvenciranjem se DNA fragmenti pomnožijo s pomočjo PCR metode, ki lahko poteka na kroglicah (emulzijski PCR - sistem Ion Torrent) ali na specifičnem nosilcu preko mostu (sistem Illumina). Temu sledi sekvenciranje (dodajanje oligonukleotidov na pomnožene DNA verige) in detekcija samega dodajanja posameznih nukleotidov, ki lahko poteka na različne načine (npr. detekcija protona, detekcija fluorescence z CCD kamero). Tekom sekvenciranja se določi zaporedje nukleotidov pomnoženih DNA fragmentov.

Strokovnjakinja je nadalje pojasnila, da je zahtevo »avtomatsko sekvenciranje v povratni smeri« mogoče razdeliti na dve zahtevi. Najprej na zahtevo, da se celoten postopek sekvenciranja posameznega fragmenta izvede (bolj ali manj) v enem samem koraku brez manualnega posredovanja analitika – torej brez odvzemanja oz. dodajanja nosilcev DNA fragmentov iz same naprave. Drugi del zahteve pa se nanaša na sekvenciranje v povratni smeri (ang. paired end), ki je eden od načinov sekvenciranja določenega fragmenta DNA in pomeni, da je posamezen fragment sekvenciran iz obeh strani, tako iz 3' kot iz 5' smeri, s čimer se pridobijo zapisi v prvotni in povratni smeri. S tem je zaporedje vsakega fragmenta DNA določeno z obeh koncev molekule hkrati. Strokovnjakinja sklicujoč se na strokovne članke nadalje pojasnjuje, da sekvenciranje v povratni smeri omogoča več različnih platform, pri čemer je kot pionirski sistem predstavljen sistem Illumina. Po mnenju strokovnjakinje se prednost avtomatskega sekvenciranja predvsem nanaša na vključenost/nevključenost analitika v postopku med pripravo DNA fragmentov in končnim sekvenciranjem. Kakršna koli avtomatizacija postopka lahko prestavlja doprinos analizam z vidika varčnosti in z vidika možnosti napak pri dodatnem manevriranju analitika s samimi vzorci.

Državna revizijska komisija je predstavljenemu strokovnemu mnenju v celoti sledila, saj ocenjuje, da je bilo strokovno mnenje izdelano jasno in nedvoumno, vlagatelj in naročnik pa izpostavljenemu delu strokovnega mnenja tudi nista nasprotovala. Vlagatelj in naročnik sta sicer opozorila, da je v strokovnem mnenju napaka v zvezi z navedbami, da sekvenciranje pri sistemu Illumina poteka z detekcijo protona, medtem ko sekvenciranje pri sistemu Ion Torrent, proizvajalca TFS, poteka z detekcijo fluorescence. Ob upoštevanju, da sta naročnik in vlagatelj enotna, da poteka sekvenciranje pri sistemu Ion Torrent z detekcijo protona, medtem ko sekvenciranje pri sistemu Illumina poteka z detekcijo fluorescence (in ne ravno obratno, kot to izhaja iz strokovnega mnenja), Državna revizijska komisija ugotavlja, da izpostavljena očitna napaka v strokovnem mnenju ne zmanjšuje teže pridobljenega strokovnega mnenja in da dopolnitev strokovnega mnenja v izpostavljenem delu ni potrebna. Vlagatelj nasprotuje tudi zaključku strokovnjakinje, da naročnik pri izbiri platforme upošteva »infrastrukturne zmožnosti« in »izkušnje analitika, ki bo analize izvajal«. Čeprav je strokovnjakinja v izpostavljenem delu strokovnega mnenja podala (svojo) razlago, kaj mora naročnik upoštevati ob pripravi tehničnih specifikacij, in čeprav strokovnjakinja takšnega mnenja ne more podajati (niti ji Državna revizijska komisija v zvezi s tem ni zastavila vprašanja), je v obravnavni zadevi bistveno, da je strokovnjakinja jasno in natančno odgovorila na zastavljena vprašanja, zato izpostavljeni zaključek strokovnjakinje, ki ga Državna revizijska komisija pri odločanju ni upoštevala, po presoji Državne revizijske komisije ne zmanjšuje vrednosti pridobljenega strokovnega mnenja.

V zvezi z vlagateljevimi očitki, da je naročnik določil tehnične zahteve na način, da jih izpolnjujejo zgolj aparati enega proizvajalca, gre najprej ugotoviti, da je med strankama nesporno, to pa potrjuje tudi strokovno mnenje, da na trgu obstaja več proizvajalcev aparatov NGS, po navedbah vlagatelja proizvajalci Illumina, Qiagen, Oxford Nanopore Tehnologies in TFS. Nadalje je med strankama nesporno, kar potrjuje tudi strokovno mnenje, da aparati za sekvenciranje različnih proizvajalcev, ki sicer vsi omogočajo sekvenciranje DNA, temeljijo na različnih tehnologijah sekvenciranja oz. omogočajo različne načine sekvenciranja. Po navedbah naročnika se različne tehnologije NGS oz. platforme ponudnikov NGS razlikujejo v različnih parametrih, npr. dolžini odčitkov in natančnosti teh očitkov. Tudi iz dela strokovnega mnenja, kateremu stranki nista nasprotovali, izhaja, da se lahko platforme NGS različnih ponudnikov po svojih značilnostih močno razlikujejo in sicer glede postopka priprave DNA knjižic in postopka sekvenciranja. Zato je po mnenju strokovnjakinje na podlagi potreb raziskav, ki jih določen laboratorij izvaja, potrebno izbrati pravo platformo, saj različna področja raziskav zahtevajo različne pristope, ki so odvisni od samega vzorca in od zahtevane globine sekvenciranja in s tem povezanim pravilnim izborom za ustrezno/želeno sekvenciranje.

Že na tem mestu gre opozoriti na dvoje. Prvič, kot že navedeno, predmet postopka pravnega varstva je lahko le naročnikovo ravnanje v postopku oddaje javnega naročila, ne more pa biti predmet postopka pravnega varstva vprašanje, katera tehnologija NGS oz. aparat katerega proizvajalca je »najboljši«. Posledično Državna revizijska komisija ni presojala niti vlagateljevih navedb, iz katerih smiselno izhaja, da naj bi aparat proizvajalca TFS (po navedbah vlagatelja želi vlagatelj v okviru predmetnega postopka ponuditi opremo, ki jo prodaja, in sicer aparat za sekvenciranje proizvajalca TFS) »boljši« od aparata proizvajalca Illumina (katerega naj bi po navedbah vlagatelja želel kupiti naročnik), niti naročnikovih navedb, iz katerih smiselno izhaja, da naj bi bil aparat proizvajalca Illumina »boljši« od aparata proizvajalca TFS. Zato tudi naročnik ne more uspeti z navedbami, da je v uporabi 15.000 aparatov proizvajalca Illumina, od tega 5.000 za klinično uporabo, in da je tržni delež proizvajalca 75%. Pri tem gre še dodati, da vlagatelj z navedbami, da je naročnik izpostavljene podatke pridobil po vložitvi zahtevka za revizijo od družbe Kemomed, d.o.o., ki je zastopnik proizvajalca Illumina, ne more izkazati naročnikovih kršitev v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Zgolj dejstvo, da je naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo pridobil (neupoštevne) podatke, s katerimi utemeljuje zavrnitev zahtevka za revizijo, samo po sebi še ne omogoča zaključka o kršitvi načela transparentnosti javnega naročanja in načela enakopravne obravnave ponudnikov, kot to zatrjuje vlagatelj. Da pa bi naročnik z izpostavljenim gospodarskim subjektom komuniciral pred oblikovanjem spornih tehničnih zahtev oz. da so oblikovane tehnične zahteve posledica komuniciranja z izpostavljeno gospodarsko družbo, iz vlagateljevih navedb ne izhaja.

In drugič, predmet meritorne presoje so lahko le zatrjevane naročnikove kršitve, ki vplivajo ali bi lahko vplivale na položaj vlagatelja kot ponudnika izdelkov proizvajalca TFS. Vlagatelj, skladno s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN (ki določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda), z vložitvijo zahtevka za revizijo varuje svoj pravni položaj, in sicer ko zatrjevane kršitve naročnika vplivajo na njegov pravni položaj v smislu, da bi mu bilo zaradi njih onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in s tem možnost pridobitve naročila. Predmet meritorne presoje je lahko tako zgolj vprašanje, ali je naročnik z oblikovanimi tehničnimi zahtevami vlagatelju, kot ponudniku izdelkov proizvajalca TFS, neupravičeno onemogočil sodelovanje v predmetnem postopku. Vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ne more uveljavljati kršitev, ki vplivajo ali bi lahko vplivale na položaj ponudnikov izdelkov drugih proizvajalcev aparatov za sekvenciranje. V takem primeru bi vlagatelj namreč uveljavljal kršitve v bran drugih ponudnikov in bi torej prevzemal vlogo zagovornika javnega interesa, ki je nima. Državna revizijska komisija zato ni obravnavala vlagateljevih navedb, da je naročnik z določitvijo tehničnih zahtev izključil tudi »vse ostale ponudnike primerljivih sistemov NGS« oz. da je naročnik tudi »ostalim ponudnikom« NGS onemogočil oddajo dopustne ponudbe.

V zvezi z vlagateljevimi očitki, da je naročnik prekopiral tehnične zahteve iz kataloga proizvajalca Illumina oz. da je naročnik določil tehnične zahteve na način, da jih izpolnjujejo zgolj izdelki proizvajalca Illumina, gre pojasniti, da dejstvo, da je posamezno tehnično zahtevo ali njihovo kombinacijo mogoče izpolniti le z enim točno določenim proizvodom, še ne daje zadostne podlage za zaključek, da je naročnik oblikoval tehnične zahteve v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelom enakopravne obravnave ponudnikov in načelom sorazmernosti, kot to zatrjuje vlagatelj.

Državna revizijska komisija je že večkrat opozorila, da načela zagotavljanja konkurence med ponudniki ni mogoče interpretirati v smislu zahteve po vzpostavljanju konkurenčnosti tudi na tistih področjih in/ali v tistih primerih, ko te iz upravičenih razlogov ni mogoče doseči. Prav tako tudi načela enakopravnosti v pravu javnih naročil ni mogoče razumeti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj v postopku oddaje javnega naročila. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen, prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot primerno (ustrezno), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Naročniki so zato v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen gospodarski subjekt bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

Takšno stališče izhaja tudi iz sodb Sodišča EU, npr. iz zadeve C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, v okviru katere je generalni pravobranilec v svojem stališču pojasnil, da naročniku načeloma ni mogoče preprečiti zahteve po takšni storitvi, ki bi vsebovala zanj najbolj primerne tehnične specifikacije, razen če te ne bi bile postavljene iz objektivno opravičljivih razlogov. Če bi naročniku naložili prilagoditev zahtev zmožnostim potencialnih ponudnikov, to ne bi imelo za posledico le znižanja naročnikovih zahtev, marveč bi pomenilo tudi poseganje v naročnikovo avtonomno pravico do njihovega samostojnega oblikovanja. Poleg tega bi naročnikov umik sporne zahteve iz razpisne dokumentacije iz razloga, ker je eden izmed ponudnikov ne more izpolniti, neupravičeno postavil v slabši položaj tistega ponudnika, ki takšno naročnikovo zahtevo lahko izpolni, zato samo dejstvo, da zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izpolnjuje le določen ponudnik, še ne pomeni kršitve načela enakopravnosti (navedeno stališče je v sodbi C-513/99 sprejelo tudi Sodišče EU v odstavkih 82-85).

Navedeno pomeni, da ZJN-3 naročniku ne prepoveduje določitve tehničnih zahtev, s katerimi se omejuje konkurenca, ampak prepoveduje zgolj določitev takšnih tehničnih zahtev, s katerimi se neupravičeno omejuje konkurenca. Naročnik tako lahko v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi tudi takšne tehnične zahteve, ki jih lahko izpolni samo en ponudnik ali omejeno število ponudnikov, vendar pa mora biti razlikovanje med ponudniki, ki lahko ponudijo aparat z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami, in ponudniki, ki takšnega aparata ne morejo ponuditi, neposredno povezano s predmetom javnega naročila in objektivno opravičljivo. V nadaljevanju je zato potrebno presoditi, ali naročnik s specifičnimi tehničnimi zahtevami, s katerimi zasleduje določene pričakovane funkcionalnosti aparata za sekvenciranje in s katerimi je omejil konkurenco oz. zožil krog gospodarskih subjektov, ki lahko pridobijo javno naročilo, upravičeno omejuje konkurence oz. ali ima naročnik za razlikovanje med ponudniki in omejevanje konkurence objektivno in strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila.

V zvezi z naročnikovo zahtevo, da aparat za sekvenciranje omogoča avtomatsko sekvenciranje v povratni smeri, vlagatelj zatrjuje, da naročnik nima strokovno utemeljenih razlogov za določitev takšne zahteve. Izpostavljenim navedbam vlagatelja Državna revizijska komisija ne more slediti. Naročnik je namreč v odločitvi v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo pojasnil, da sekvenciranje v povratni smeri omogoča, da se isti fragment prebere dvakrat, v posledici pa je manj napak in je omogočena natančnejša identifikacija sekvence ter natančnejša identifikacija strukturnih sprememb genoma. Prav tako je naročnik pojasnil, da je zahteval avtomatsko sekvenciranje, ker navedeno skrajša čas operaterja pri delu z vzorcem in zmanjša verjetnost pojava laboratorijskih odklonov. Navedeno je smiselno potrjeno s pridobljenim strokovnim mnenjem, iz katerega izhaja, da je eden izmed načinov sekvenciranja tudi sekvenciranje v povratni smeri, ki omogoča sekvenciranje posameznega fragmenta z obeh strani in pridobitev zapisov v prvotni in povratni smeri ter posledično določitev zaporedja nukleotidov v izbranem fragmentu z obeh koncev molekule. Nadalje iz strokovnega mnenja izhaja, da se v posledici avtomatskega sekvenciranja izvede sekvenciranje posameznega DNA fragmenta bolj ali manj v enem samem koraku brez manualnega posredovanja analitika, kar predstavlja doprinos analizam, saj vsaka avtomatizacija metode sekvenciranja pomeni odsotnost analitika v postopku analize in zmanjšuje možnost napak analitika pri delu z vzorci.

Ob upoštevanju, da vlagatelj ni nasprotoval niti izpostavljenim navedbam naročnika niti izpostavljenemu delu strokovnega mnenja, gre tako ugotoviti, da naročnik zahteva avtomatsko sekvenciranje v povratni smeri, ker to omogoča odsotnost analitika pri sekvenciranju in določitev zaporedja nukleotidov v izbranem fragmentu z obeh koncev molekule, kar mu omogoča natančnejšo identifikacijo sekvence ter natančnejšo identifikacijo strukturnih sprememb genoma oz. ker takšna zahteva zmanjšuje možnost napak pri sekvenciranju. Takšen razlog je po presoji Državne revizijske komisije mogoče opredeliti kot objektivno in strokovno utemeljen razlog, povezan s predmetom javnega naročila, sploh ob upoštevanju, da naročnik naroča predmet javnega naročanja za klinično diagnostiko oz. da je od rezultata sekvenciranja odvisna nadaljnja obravnava pacientov. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da ni mogoče slediti smiselnim navedbam vlagatelja, da naročnik nima objektivno in strokovno utemeljenih razlogov, povezanih s predmetom javnega naročila, za določitev zahteve, v skladu s katero mora aparat za sekvenciranje omogočati avtomatsko sekvenciranje v povratni smeri.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da je avtomatsko sekvenciranje v povratni smeri tehnologija proizvajalca Illumina in da »na trgu obstajajo tudi alternativne tehnologije za dosego enakovrednih rezultatov«. Kot je Državna revizijska komisija že pojasnila, dejstvo, da naj bi sporno tehnično zahtevo izpolnjeval le izdelek enega proizvajalca oz. da nekateri ponudniki zaradi naročnikovih zahtev ne morejo sodelovati v postopku, ni že samo po sebi kršitev ZJN-3. Če vlagatelj z navedbami, da »na trgu obstajajo tudi alternativne tehnologije za dosego enakovrednih rezultatov«, naročniku očita, da nezakonito zahteva zgolj eno tehnologijo sekvenciranja, gre pojasniti, da čeprav je dokazno breme za obstoj objektivnih in strokovno utemeljenih razlogov, ki upravičujejo določitev tehničnih zahtev, s katerimi se omejuje konkurenca, na naročniku, je dolžnost vlagatelja, da v zahtevku za revizijo navede očitane (konkretne) kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo (5. in 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN). Skladno s trditveno-dokaznim bremenom, ki izhaja iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s 13. členom ZPVPJN, mora tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, le-tega tudi dokazati oz. zanj predlagati dokaze. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, namreč od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi ta dejstva dokazujejo. Skladno z 212. členom ZPP pa mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotne stranke.

To pomeni, da bi moral vlagatelj, da bi uspel izkazati naročnikove kršitve, ker je zahteval zgolj eno tehnologijo sekvenciranja, najprej pojasniti, katere so tiste »alternativne tehnologije« oz. katere tehnologije sekvenciranja predstavljajo alternativo zahtevani tehnologiji sekvenciranja (tj. avtomatsko sekvenciranje v povratni smeri) in kakšne rezultate te »alternativne tehnologije« omogočajo. Šele na podlagi navedenega bi bil mogoč pravni zaključek, da na trgu obstajajo »alternativne tehnologije za dosego enakovrednih rezultatov«. V obravnavanem primeru pa je vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj navedel, da na trgu obstajajo »alternativne tehnologije za dosego enakovrednih rezultatov«, ni pa navedel dejanskega stanja, ki bi utemeljevalo ta (pravni) zaključek. Tako na podlagi trditvene podlage ni mogoče pritrditi njegovemu (pravnemu) zaključku, da »alternativna tehnologija« sekvenciranja omogoča, da se posamezni fragment DNA prebere iz obeh strani, da omogoča pridobitev zapisov v prvotni in povratni smeri in da posledično omogoča določitev zaporedja nukleotidov v izbranem fragmentu z obeh koncev molekule ter da pri uporabi te tehnologije ni potrebno sodelovanje analitika. Pri tem gre poudariti, da je vlagatelj sicer predlagal postavitev strokovnjaka medicinske stroke, vendar pa strokovnjak ne more nadomestiti pomanjkljive trditvene podlage, saj se dokazi izvajajo v izkaz postavljenih (konkretnih in določnih) trditev in ne namesto njih. Državna revizijska komisija zato strokovnjakinji tudi ni zastavila vprašanja, če na trgu poleg zahtevane tehnologije obstaja (alternativna) tehnologija, ki omogoča določitev zaporedja nukleotidov v izbranem fragmentu z obeh koncev molekul in na kakšen način, kot tudi ne, ali je pri uporabi te tehnologije sekvenciranja potrebno sodelovanje analitika. Državna revizijska komisija tako ni imela dejstvene podlage, da bi lahko zaključila, da je z »alternativno tehnologijo« mogoče doseči zmanjševanje vpliva analitika na rezultat sekvenciranja in določitev zaporedja nukleotidov v izbranem fragmentu DNA z obeh koncev molekule. Posledično Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je naročnik sporno zahtevo oblikoval v nasprotju z določbami ZJN-3.

Ob upoštevanju, da iz revizijskih navedb izhaja, da vlagatelj ne more ponuditi sistema NGS oz. tehnologije, ki bi omogočala sekvenciranje v povratni smeri, in ob upoštevanju, da je naročnik izkazal, da zahteva avtomatsko sekvenciranje v povratni smeri na podlagi objektivno opravičljivih razlogov, povezanih s predmetom javnega naročila, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali je naročnik ostale sporne tehnične zahteve določil skladno z določbami ZJN-3. Tudi če bi se namreč izkazalo, da je naročnik ostale tehnične zahteve določil v nasprotju z določbami ZJN-3, vlagatelj, ob upoštevanju, da ne more ponuditi proizvoda, ki izpolnjuje zahtevo v zvezi z avtomatskim sekvenciranjem v povratni smeri, nima nobenih možnosti, da bi mu bilo oddano predmetno javno naročilo. Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija dokazni predlog za postavitev izvedenca glede ostalih tehničnih zahtev zavrnila kot nepotrebnega.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


S sklepom št. 018-154/2017-6 z dne 4.10.2017 je Državna revizijska komisija vlagatelju, na podlagi drugega odstavka 36. člena ZPVPJN, naložila, da za izdelavo strokovnega mnenja založi predujem v znesku 1.500,00 EUR, kar je vlagatelj tudi storil. Strokovnjakinja je svoje delo obračunala v vrednosti 803,94 EUR, kar Državna revizijska komisija ocenjuje za ustrezno višino in ji jo priznava v celoti. Glede na navedeno, razlika do založenega zneska predujma znaša 696,06 EUR, ki se vlagatelju vrnejo na njegov račun.

S tem sta utemeljeni odločitvi Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 15.1.2018

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
– Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Vrazov trg 2, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška pisarna Jadek & Pensa, d.o.o., Tavčarjeva ulica 6, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana.

V vednost:
– finančno-računovodska služba Državne revizijske komisije, tu.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran