018-075/2014 Občina Kidričevo
Številka: 018-075/2014-4Datum sprejema: 16. 4. 2014
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko, kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Ureditev centra Cirkovc - II. faza« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Rafael d.o.o., Savska cesta 24, Sevnica, ki jo zastopa Odvetniška družba Čeferin, o.p., d.o.o., Taborska cesta 13, Grosuplje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Kidričevo, Ulica Borisa Kraigherja 25, Kidričevo (v nadaljevanju: naročnik), dne 16.04.2014
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, kot izhaja iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika št. 430-10/2013-35, z dne 17.02.2014.
2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v znesku 8.887,76 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.
Obrazložitev:
Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 19.12.2013, pod št. objave JN 16020/2013. Naročnik je dne 04.02.2014 z Obvestilom o izbiri najugodnejšega ponudnika št. 430-10/2013-15, obvestil ponudnike, da je predmetno javno naročil oddal v izvedbo družbi VOC d.d., Lava 42, Celje (v nadaljevanju: prvotno izbran ponudnik). V obrazložitvi je navedel, da sta ponudbi dveh ponudnikov (Žuran d.o.o., Formin 88/b, Gorišnica in Markomark d.o.o., Pobrežje 6a, Videm pri Ptuj) nepopolni, vse ostale štiri ponudbe pa popolne in da je bil izmed njih izbran ponudnik, ki je ponudil najnižjo ceno. Naročnik je dne 17.02.2014 z Obvestilom o izbiri najugodnejšega ponudnika št. 430-10/2013-35, obvestil ponudnike, da je predmetno javno naročil oddal v izvedbo družbi Žuran d.o.o., Formin 88/b, Gorišnica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi je navedel, da je predhodno odločitev (na lastno pobudo in pred njeno pravnomočnostjo) spremenil na podlagi petega odstavka 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj je ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika le formalno nepopolna. Izbranega ponudnika je pozval k dopolnitvi ponudbe in ga nato ob dejstvu, da je ponudil najnižjo ceno, izbral kot najugodnejšega.
Zoper odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika je vlagatelj dne 25.02.2014 vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Navaja, da je naročnik zahteval od ponudnikov vsaj dve referenčni deli, od katerih mora vsako izpolnjevati pogoj istovrstnih del v primerljivih količinah. Vlagatelj se sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-294/2012-39 in zatrjuje, da je potrebno pri istovrstnosti upoštevati najpomembnejše sklope posameznih del, oziroma tiste postavke znotraj posameznega sklopa, ki so specifične in za katere je mogoče objektivno utemeljiti, da so tako pomembne pri izvedbi predmetnega javnega naročila, da morajo biti izkazane tudi v referenčnem potrdilu. Vlagatelj zato meni, da referenca, ki izkazuje zgolj rekonstrukcijo lokalne ceste (ki jo je ponudil prvotno izbrani ponudnik) in referenca, ki se nanaša na izgradnjo poljske poti (ki jo je ponudil izbrani ponudnik) ne ustrezata zahtevam iz razpisne dokumentacije. Iz navedenega razloga bi moral naročnik ponudbi obeh navedenih ponudnikov izločiti kot nepopolni. Navaja, da je pri vpogledu v ponudbo prvotno izbranega ponudnika ugotovil, da pri referenci »Rekonstrukcija lokalne ceste Podplat Kostrivnica« ne gre za istovrstna dela v primerljivih količinah, saj večine v predmetnem popisu zahtevanih del referenčna gradnja ne vključuje. Iz končne situacije št. 296-32-1173/2009 izhaja, da v referenci manjkajo naslednja dela: izvedba talne AB plošče, dobava in rezanje armature, dobava, rezanje in polaganje tlaka iz naravnega kamna, dobava in polaganje betonskih tlakovcev, izdelava ponikovalnic, nalivni preizkus, preizkus vodotesnosti, urbana oprema, PID, zasaditve in lovilec olj. V referenci tako manjkajo: A. Rušitvena dela: manjka posek dreves, D. Zgornji ustroj: manjka izvedba kompletne talne plošče, vgrajevanje armature, polaganje tlaka iz naravnega kamna, dobava in vgradnja betonskih tlakovcev, E. Odvodnjavanje: manjka dobava in vgradnja linijskih požiralnikov, izdelava kompletnih ponikovalnic, nalivni preizkusi, dobava in vgradnja lovilca olj, F. Prometna ureditev in prometna oprema: izvedene samo črte, ostalo manjka v celoti, G. Urbana oprema: manjka v celoti, H. Zelenice in zaključna dela: manjka v celoti. Po mnenju vlagatelja je sporna tudi druga referenca prvotno izbranega ponudnika. Vlagatelj navaja, da v končno situacijo, ki se nanaša na to referenco, kljub prizadevanju na sedežu referenčnega naročnika (Občina Prebold), ni mogel vpogledati, opazil pa je, da je znesek končne situacije seštet iz dveh različnih pogodb, prikazan pa kot delo na eni pogodbi (prva pogodba št. 37152801 je bila podpisana dne 25.07.2008, druga pogodba št. 3711/2 pa dne 04.02.2008). Vlagatelj še navaja, da sta neustrezni tudi referenci izbranega ponudnika. V prvi (Ureditev novih poljskih poti za Občino Markovci) manjkajo naslednji sklopi iz popisa del: A. Rušitvena dela, B. Preddela, D. Zgornji ustroj, E. Odvodnjavanje, F. Prometna ureditev in prometna oprema, G. Urbana oprema in H. Zelenice in zaključna dela. Izbrani ponudnik torej ni izkazal, da ima izkušnje z naslednjimi deli: posek dreves, asfalti, betonski tlakovci, dobava in vgradnja betonov, dobava in vgradnja armature, dobava in polaganje granitnih kock, dobava in polaganje betonskih robnikov, odvodnjavanje (linijski požiralniki, jaški, kanalizacija, ponikovalnice), nalivni preizkusi, dobava in vgradnja lovilca olj, preizkus vodotesnosti, prometna ureditev, urbana oprema, zelenice in zaključna dela. Izbrani ponudnik pri tej referenci izpolnjuje le zahteve za sklop C (zemeljska dela - spodnji ustroj). Druge reference izbranega ponudnika (Zunanja ureditev, Ljubljana, Spar Brod) vlagatelj ni mogel preveriti, ker pri referenčnem naročniku (Gradbeno podjetje Drava d.o.o.) ni bilo odziva. Vlagatelj še opozarja, da naročnik nobenega izmed obeh sklepov o izbiri ni obrazložil, zlasti pa ni pojasnil, zakaj so reference izbranega ponudnika ustrezne. Takšno ravnanje pa skladno s prakso Državne revizijske komisije (vlagatelj opozarja na odločitev št. 018-231/2013), pomeni nedopustno arbitrarno presojo.
Prvotno izbrani ponudnik se je dne 03.03.2014 opredelil do zahtevka za revizijo. Navaja, da se sicer strinja z vlagateljem glede očitanih pomanjkljivosti, ki se nanašajo na ponudbo izbranega ponudnika, vendar meni, da je naročnik že s prvo odločitvijo o izbiri najugodnejšega ponudnika zakonito izločil ponudbo izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik namreč ni predložil obrazca OBR-2 za podizvajalca ter ni podpisal in žigosal popisov del. Naročnik je v drugo odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika zapisal, da je ponudba izbranega ponudnika zgolj formalno nepopolna in ga (po dopolnitvi ponudbe) izbral kot najugodnejšega ponudnika. Ob tem prvotne odločitve ni razveljavil. Tako sta (pravno-formalno) izbrana dva najugodnejša ponudnika, kar ni dopustno. Navaja, da se ne strinja z naročnikom v tem, da gre v primeru nepodpisanega popisa del le za nebistveno formalno pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika. Navedeno je še toliko bolj nesprejemljivo zato, ker je naročnik kar sam popravljal ponudbeno ceno izbranega ponudnika. Pri tem se je cena izbranega ponudnika povišala (iz prvotnih 393.912,75 EUR) na 395.588,29 EUR, kar je le še 2.467,42 EUR manj kot jo je ponudil sam. Prvotno izbrani ponudnik v nadaljevanju pojasnjuje, da obe njegovi referenci zajemata izvedbo podobnih oziroma istovrstnih del (kot so rušitvena dela, preddela, zemeljska dela, zgornji ustroj, odvodnjavanje, prometna ureditev in prometna oprema, zelenica in zaključna oprema). Jasno pa je, da nobena referenca ne more vsebovati popolnoma vseh del, kot jih v določenem javnem naročilu zahteva naročnik, saj se prav zato uporablja izraz istovrstna dela in ne npr. identična dela. Prvotno izbrani ponudnik podrobno pojasnjuje dela, ki so bila izvedena v okviru obeh referenc ter navaja, da tudi vlagateljevi referenci nista popolnoma enaki naročnikovemu popisu del. Predlaga, da naročnik vlagateljevemu zahtevku za revizijo delno ugodi (v delu, ki se nanaša na ponudbo izbranega ponudnika), in sicer tako, da se odpravi druga odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, s čimer ostane v veljavi prva odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika - torej odločitev, s katero je bil izbran kot najugodnejši ponudnik.
Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (dokument št. 430-10/2013-60, z dne 19.03.2014). Navaja, da je popis del razdeljen na posamezne sklope, ti pa so razčlenjeni na posamezne vrste del, znotraj katerih so opisana dela s količinami in enotami. Med posameznimi sklopi so 1. Ceste, pločnik in parkirišča, 2. Tržnica, 3. Prireditveni prostor in 4. Trg. Navedeni sklopi so na nivoju rekapitulacij razdeljeni na: rušitvena dela, preddela, zemeljska dela - spodnji ustroj, zgornji ustroj, odvodnavanje, prometna ureditev in prometna oprema, urbana oprema, zelenica in zaključna dela. Te vrste del so nato razčlenjene na številne postavke opravil z izmerjenimi količinami in enotami. Ob navedenem, pojasnjuje naročnik, je pri izbranem ponudniku preveril najpomembnejše sklope posameznih vrst del (pri čemer ni preverjal vsakega posameznega sklopa, saj se posamezne vrste del, to so rušitvena dela, zemeljska dela - spodnji ustroj, zgornji ustroj, odvodnavanje, prometna ureditev in prometna oprema, urbana oprema, zelenica in zaključna dela, pri sklopih ponavljajo ter izvajajo na enak način), oziroma tiste postavke, ki so specifične in za katere je mogoče objektivno utemeljiti, da so tako pomembne pri izvedbi predmetnega javnega naročila, da morajo biti izkazane tudi v referenci. Pri tem je upošteval tudi vsebino zahtevanih izvedenih del in ne zgolj nazivov na nivoju postavk iz rekapitulacije. Kot je navedel že vlagatelj, so lahko nazivi različni, vendar kljub temu lahko vsebujejo podobna dela, ki se zahtevajo pri obeh. Naročnik je (skladno s prakso Državne revizijske komisije) upošteval, da dela znotraj referenc izbranega ponudnika zajemajo večino del, ki so navedena tudi v popisu predmetnega javnega naročila. Naročnik še navaja, da v predrevizijskem postopku ni mogoče ugotavljati popolnosti ponudbe prvotno izbranega ponudnika, saj bi to poseglo v njegovo pravico do pravnega varstva. Za priznanje aktivne legitimacije zadostuje, da v primerih, ko naročnik ravna v skladu z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2, vlagatelj zatrjuje le kršitve v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika, ni pa mu treba izpodbijati popolnosti ostalih ponudb, ker ta še ni bila ugotovljena. To velja tudi v primeru, če so ostale ponudbe ugodnejše od njegove. Za razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila zadostuje, da ponudnik dokaže, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti iz postopka, oziroma da je ponudbo izbranega ponudnika neutemeljeno izbral kot najugodnejšo. Naročnik še navaja, da mora odločitev o izbiri vsebovati razloge, zaradi katerih je bila izbrana določena ponudba (npr. zato, ker se uvrstila najvišje, ker je najvišje uvrščena popolna ponudba, ker je edina sprejemljiva ponudba itd.) in morebitne razloge, zaradi katerih so bile izločene konkurenčne ponudbe (ker so prejele manj točk, ker so bile nepopolne itd.). Naročniku pa ni mogoče očitati kršitve le zato, ker v odločitvi ni navedel, zakaj je določeno dokazilo izbranega ponudnika ocenil kot ustrezno, saj mu zakon tega ne nalaga. Naročniku tudi ni treba obveščati ponudnikov o preverjanjih, ki jih je opravil, niti o odpravi morebitnih formalnih pomanjkljivosti. Ponudniki imajo zato na voljo vpogled, s katerim lahko preverijo potek postopka pregledovanja in ocenjevanja ponudb.
Vlagatelj se je z vlogo, z dne 24.03.2014, opredelil do naročnikovih navedb. Navaja, da je naročnik očitku, ki se nanaša na neustreznost referenc izbranega ponudnika namenil le en odstavek, s katerim pa se sploh ni opredelil do konkretnih navedb vlagatelja. Naročnik je zgolj pavšalno navedel, »da je preveril najpomembnejše sklope posameznih vrst del, da ni preveril vsakega posameznega sklopa, saj se posamezne vrste del ponavljajo, upošteval je vsebino izvedenih del in ne zgolj nazivov na nivoju postavk in upošteval, da dela pri referenčnemu delu izbranega ponudnika, zajemajo večino del, ki so opisana v popisu del«. Očitkov, ki se nanašajo na reference prvotno izbranega ponudnika pa naročnik sploh ni obravnaval. Vlagatelj zato v celoti vztraja pri zahtevku za revizijo in predlaga, naj Državna revizijska komisija sama preveri ustreznost referenc in naročniku v zvezi s tem poda navodila.
Naročnik je z vlogo, z dne 27.03.2014, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku. Državna revizijska komisija je dokumentacijo prejela dne 28.03.2014.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
V obravnavanem primeru je med strankama spor v tem, ali sta ponudbi izbranega in prvotno izbranega ponudnika pravilni in (posledično) popolni v smislu 16. in 19. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami.; v nadaljevanju: ZJN-2), oziroma ali izpolnjujeta referenčni pogoj iz 3. točke razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika).
Sporno vprašanje je potrebno presojati ob upoštevanju prvega odstavka 80. člena ZJN-2. Ta določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik izločiti iz postopka. Ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, torej naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili. Osnovo za določanje kriterijev tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v 1. alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje.
Naročnik je referenčne zahteve določil v 3. točki razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika), in sicer:
»Ponudnik je v zadnjih 5 letih že izvajal podobna dela (najmanj dve) na gradnjah v vrednosti naročila najmanj 200.000 EUR brez DDV in ima priporočilo o strokovni in kvalitetni izvedbi del.
Dokazila:
- OBR-8,
- Seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih,
- Potrdila o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje (OBR-8a).
V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene ter z navedbo podatkov naročnika.
Podobna dela pomeni tista dela iz specifikacije naročila, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi.
Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu.) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri pri investitorju oziroma delodajalcu.«
Naročnik je v razpisno dokumentacijo priložil Obrazec OBR-8 (Izjava o izvajanju podobnih del), ki so ga morali ponudniki izpolniti s svojim nazivom in sedežem ter ga podpisati in žigosati. S podpisom te izjave so ponudniki potrdili, da so v zadnjih 5 letih že izvedli najmanj dve podobni deli na gradnjah v vrednosti naročila najmanj 200.000 EUR brez DDV in da imajo priporočila o strokovni in kvalitetni izvedbi del. V razpisni dokumentaciji se nahaja tudi obrazec OBR-8a (Potrdilo), ki ga je moral podpisati referenčni naročnik. Obrazec je moral biti izpolnjen z nazivom izdajatelja potrdila, njegovim naslovom, kontaktno osebo, telefonsko številko in elektronskim naslovom. Izpolnjen je moral biti tudi z nazivom gradnje, z obdobjem in krajem izvedbe referenčnega dela ter z vrednostjo del, ki jih je opravil ponudnik. S podpisom navedenega obrazca je referenčni naročnik potrdil, da se je ponudnik izkazal za kvalitetnega, strokovnega in korektnega izvajalca ter da so bila dela opravljena po predpisih stroke, kvalitetno in pravočasno.
V zvezi s citirano referenčno zahtevo je bilo tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije postavljeno eno vprašanje (»Ali primerljiva gradnja pomeni izgradnja nizkogradniškega objekta - ceste, parkirišča …, ali kaj bolj specifičnega?)«.
Naročnik je na postavljeno vprašanje odgovoril (vprašanje in odgovor nanj objavil na Portalu javnih naročil dne 24.12.2013), in sicer:
»Primerljiva gradnja pomeni, da je to cesta, parkirišče, tlakovanje površin, skratka podobna dela, ki so opisana v popisu del.«
Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je vanjo priložil (žigosan in podpisan) obrazec OBR-8 (Izjava o izvajanju podobnih del), v katerega je vpisal vse zahtevane podatke, oziroma s podpisom katerega je potrdil, da je v zadnjih 5 letih že izvedel najmanj dve podobni deli na gradnjah v vrednosti najmanj 200.000 EUR brez DDV ter da ima priporočila o strokovni in kvalitetni izvedbi del. Izbrani ponudnik je v ponudbo predložil tudi dva izpolnjena obrazca OBR-8a (Potrdilo), ki sta ju je podpisala in žigosala referenčna naročnika (Občina Markovci in družba Drava, gradbeno podjetje d.o.o., Ptuj). V prvega je vpisana referenčna gradnja »Odstranitev cest, urejanje obstoječega terena, ureditev novih poljskih poti, vzdrževalna dela«. Navedena dela so bila izvedena v obdobju od januarja 2013 do aprila 2013 v Markovcih, v vrednosti 230.850,80 EUR brez DDV. V drugi obrazec je vpisana referenčna gradnja »Zunanja ureditev, rušitev« v vrednosti 218.565,75 EUR brez DDV, ki je bila izvedena v Ljubljani (Spar Brod), v obdobju od 01.05.2013 do 09.07.2013.
Glede (prve) reference »Odstranitev cest, urejanje obstoječega terena, ureditev novih poljskih poti, vzdrževalna dela« vlagatelj zatrjuje, »da ureditve poljskih poti (kolovozov med kmetijskimi zemljišči) ni mogoče šteti kot istovrstno delo razpisanemu javnemu naročilu«. O referenci »Zunanja ureditev, rušitev« pa se vlagatelj, kot navaja, »ni mogel izjasniti, saj se referenčni naročnik na njegove pozive ni odzval«.
Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Razumljivo je, da se morajo referenčna dela nanašati na istovrstna oziroma primerljiva opravila, katerih izvedba se pričakuje od izvajalca, saj je le na ta način mogoče ugotavljati, ali bo izvajalec tudi razpisana dela izvedel uspešno. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del, je v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika, oziroma od njegove konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri čemer naročnik upošteva zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve v zvezi z njegovo izvedbo.
Kot že izhaja iz te obrazložitve, je naročnik v 3. točki razpisne dokumentacije (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika), podobnost oziroma istovrstnost del definiral na način, da » … podobna dela pomenijo dela iz specifikacije naročila, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi«, pri čemer »… mora biti iz opisa referenčnega dela razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi«. Povedano drugače: iz referenčnega potrdila mora biti razvidno, da so bila posamezna dela, izvedena v okviru referenčnega posla, enaka tistim delom, ki so navedena v popisu del predmetnega javnega naročila, oziroma, da so dela, ki so navedena v popisu del, hkrati tudi dela, ki jih je ponudnik izvajal v referenčnem poslu. Naročnik v razpisni dokumentaciji sicer ni izrecno navedel (kot je to storil naročnik pri oddaji javnega naročila, ki je bil predmet obravnave pred Državno revizijsko komisijo v zadevi št. 018-294/2012, na katero se sklicuje vlagatelj), da morajo referenčna dela zajemati najpomembnejše sklope posameznih del iz predmetnega javnega naročila. Je pa takšno stališče (vsaj posredno) zavzel s svojem odgovorom, s katerim je pojasnil sporni segment razpisne dokumentacije, oziroma s katerim je odgovoril na vprašanje, ki ga je postavil eden izmed potencialnih ponudnikov (Kaj pomeni primerljiva gradnja?). Naročnik je, kot že izhaja iz te obrazložitve, odgovoril , da » … primerljiva gradnja pomeni, da so to cesta, parkirišča itd., skratka podobna dela, ki so opisana v popisu del«.
Kot je razvidno iz rekapitulacije popisa del, ki je priložen razpisni dokumentaciji, se razpisana gradnja nanaša na: 1. Trg pred gostinskim lokalom, 2. Tržnico, 3. Prireditveni prostor in 4. Ceste, pločnik ter parkirišča (Ureditev centra Cirkovc - II. faza - Rekapitualacija). Vsak izmed navedenih štirih segmentov je razdeljen na osem različnih sklopov del: 1. Rušitvena dela, 2. Preddela, 3. Zemeljska dela - spodnji ustroj, 4. Zgornji ustroj, 5. Odvodnjavanje, 6. Prometna ureditev in prometna oprema, 7. Urbana oprema in 8. Zelenice in zaključna dela. Navedena dela so razdeljena na podsklope, ti pa so razčlenjeni na posamezne razdelke, znotraj katerih so navedene številne različne postavke z opisi posameznih del. Glede na veliko število vseh postavk z opisi posameznih del ni mogoče sprejeti (vlagateljevega) stališča, da morajo biti iz referenčnega potrdila razvidne prav vse posamezne postavke iz opisa del, saj bi to pomenilo tudi zahtevo po popolni identičnosti referenčnega dela in predmetnega javnega naročila. Zato je potrebno po mnenju Državne revizijske komisije referenčno zahtevo razlagati tako, da se kot istovrstne upošteva le najpomembnejše sklope posameznih del, oziroma tiste posamezne postavke, ki so specifične oziroma za katere je mogoče objektivno utemeljiti, da so tako pomembne pri izvedbi predmetnega javnega naročila, da morajo biti izkazane tudi v referenčnem potrdilu. Ker takšna (ex post) razlaga določil razpisne dokumentacije posega v položaj ponudnikov, je primarna dolžnost naročnika, da tiste postavke in sklope, ki po njegovem mnenju pomenijo tipična dela, oziroma tista dela, ki so tako pomembna, da morajo biti izkazana tudi v referenčnem potrdilu, izrecno in vnaprej navede. Državna revizijska komisija na tem mestu opozarja naročnika, da bi to lahko storil (vsaj) takrat, ko je v zvezi s tem prejel vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov. Naročnik se je jasnemu in konkretnemu odgovoru sicer izognil, je pa vendarle pojasnil, da se njegova zahteva nanaša na cesto, parkirišča itd., oziroma na podobna dela, kot so opisana v popisu del.
Predmet obravnavanega javnega naročila je celovita zunanja ureditev centra naselja Cirkovc. V okviru predmeta javnega naročila (ki predstavlja 2. fazo del) bo izvedena izgradnja in ureditev trga, tržnice, prireditvenega prostora ter ceste, pločnikov in parkirišč. Ker se razpisana dela nanašajo na celovito zunanjo ureditev točno določenega področja, v katero spada več medsebojno povezanih sklopov del, se je mogoče strinjati z vlagateljem, da referenca, ki se nanaša (zgolj) na izgradnjo poljskih poti, ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije, oziroma da referenčna dela, ki so bila izvedena pri (prvi) referenci »Odstranitev cest, urejanje obstoječega terena, ureditev novih poljskih poti, vzdrževalna dela« niso istovrstna razpisani gradnji. Tudi iz pregleda dokumentacije, ki jo je tekom predrevizijskega postopka pridobil naročnik, je razvidno, da pri sporni referenci ne gre za istovrstna dela v smislu predstavljene referenčne zahteve. Iz rekapitulacije namreč izhaja, da so bila v okviru referenčnega dela izvedena naslednja dela: 1. ureditev novih poljskih poti, 2. vzdrževanje obstoječih poti, 3. odstranitev nekaterih obstoječih poti in njihova rekultivacija (rekultivacija je ukrep za vzpostavitev ponovne rodovitnosti tal) ter 4. urejanje terena. Naročnik je vlagateljev očitek zavrnil s pavšalnimi ugotovitvami, oziroma ni pojasnil zakaj in katera izmed del iz sporne reference so istovrstna razpisanim. V zvezi s tem je navedel le, »… da je pri izbranemu ponudniku preveril najpomembnejše sklope posameznih vrst del, oziroma tiste posamezne postavke, ki so specifične in za katere je mogoče objektivno utemeljiti, da so tako pomembne pri izvedbi predmetnega javnega naročila, da morajo biti izkazane tudi v referenčnem potrdilu in da je pri tem upošteval tudi vsebino zahtevanih izvedenih del in ne zgolj nazivov na nivoju postavk iz rekapitulacije popisa del«. Poleg tega se do vlagateljevih revizijskih navedb ni opredelil niti izbrani ponudnik, čeprav je iz odstopljene dokumentacije razvidno, da mu je naročnik, skladno z določbami ZPVPJN, vročil kopijo zahtevka za revizijo.
Ob opisanemu dejanskemu stanju je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da je naročnik z izbiro najugodnejšega ponudnika (izbranega ponudnika) ravnal v nasprotju z lastnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije in v nasprotju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 ter da je vlagateljeva trditev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in nepopolna, utemeljena. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da ponudbe izbranega ponudnika zaradi neizpolnjevanja naročnikove referenčne zahteve iz 3. točke razpisne dokumentacije ni mogoče šteti kot pravilne v smislu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, oziroma kot popolne v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, tudi ni ugotavljala, ali je (druga) referenca izbranega ponudnika (ki se nanaša na dela, ki so bila opravljena za referenčnega naročnika Gradbeno podjetje Drava d.o.o.) skladna z naročnikovimi zahtevami. Morebitna ugotovitev o (ne)popolnosti ponudbe izbranega ponudnika tudi iz tega razloga namreč ne bi mogla več vplivati niti na (drugačen) status njegove ponudbe (naročnik je v konkretnem primeru zahteval vsaj dve referenci) niti na vlagateljev položaj, prav tako pa tudi ne na (drugačno) odločitev Državne revizijske komisije.
Državna revizijska komisija tudi ni obravnavala vlagateljevih revizijskih navedb, ki se nanašajo na popolnost ponudbe prvotno izbranega ponudnika. Kot že izhaja iz te obrazložitve, je naročnik predhodno odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika na lastno pobudo in pred njeno pravnomočnostjo spremenil na podlagi petega odstavka 79. člena ZJN-2. Navedeno med strankama v tem postopku ni sporno in ni predmet revizijskega zahtevka. Iz odločitve o oddaji naročila je razvidno, da je naročnik ponudbe razvrstil glede na merila in nato najugodnejšega ponudnika (izbranega ponudnika) pozval k formalni dopolnitvi ponudbe. Ker je izbrani ponudnik dopolnil ponudbo v skladu z naročnikovim pozivom, je bil izbran kot najugodnejši. Pri ostalih ponudnikih naročnik (skladno z določilom drugega odstavka 41. člena ZJN-2) ni ugotavljal popolnosti ponudb. Ker naročnik ni ugotavljal popolnosti ponudbe prvotno izbranega ponudnika (ki se je uvrstil na drugo mesto), tega tudi ni mogoče ugotavljati v predmetnem revizijskem postopku, saj bi to poseglo v pravico do pravnega varstva tega ponudnika. Za priznanje aktivne legitimacije (14. člen ZPVPJN) zadostuje, da v primerih, ko naročnik ravna v skladu z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2, vlagatelj zatrjuje le kršitve v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika, ni mu pa treba izpodbijati popolnosti ostalih ponudb, ker le-ta še ni bila ugotovljena. To velja tudi v primeru, če so ostale ponudbe glede na merila ugodnejše od njegove (iz odstopljene dokumentacije izhaja, da se je vlagatelj, ob upoštevanju edinega merila najnižja cena, izmed šestih sodelujočih ponudnikov uvrstil na četrto mesto). Za ugoditev zahtevku za revizijo in razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila torej v konkretnem primeru zadošča, da ponudnik dokaže, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti iz postopka, oziroma da je ponudbo izbranega ponudnika neutemeljeno izbral kot najugodnejšo.
Državna revizijska komisija prav tako ni mogla upoštevati vloge prvotno izbranega ponudnika, s katero se je opredelil do vlagateljevega zahtevka za revizijo. O vlagateljevih navedbah se namreč lahko, skladno s 27. členom ZJPVPJN, izreče le izbrani ponudnik (ki pa tega v obravnavanem primeru, kot že izhaja iz te obrazložitve, ni storil). Izjasnitvena vloga izbranega ponudnika postane del procesnega gradiva, ki je podlaga za sprejem meritorne odločitve o zahtevku za revizijo (tretji odstavek 39. člena ZPVPJN).
V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila sprejme eno izmed odločitev, ki jih dopušča ZJN-2.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov (3.377,50 EUR za zastopanje, 2 % za materialne stroške, 22 % DDV ter stroške vplačane takse v višini 7.911,76 EUR). Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s spremembami; v nadaljevanju: ZOdvT) po pravičnem poudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera vlagatelju priznala 800 EUR za odvetniško nagrado, 22 % DDV na odvetniško nagrado in stroške za vplačano takso v višini 7.911,76 EUR, vse skupaj v znesku 8.887,76 EUR. Državna revizijska komisija je kot nepotrebne ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenih stroškov pod postavko »2 % za materialne stroške«, saj vlagatelj te postavke po vsebini in višini ni specificiral skladno s 6. delom tarife ZOdvT.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, dne 16.04.2014
predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Občina Kidričevo, Ulica Borisa Kraigherja 25, Kidričevo
- Odvetniška družba Čeferin, o.p., d.o.o., Taborska ulica 13, Grosuplje
- Žuran d.o.o., Formin 88/b, Gorišnica
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana
Vložiti:
- v spis zadeve, tu