018-153/2013 Občina Pivka
Številka: 018-153/2013-6Datum sprejema: 6. 6. 2013
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Sonje Drozdek Šinko in mag. Maje Bilbija kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za "odvajanje in čiščenje odpadne vode v porečju Ljubljanice (1. sklop) " Čistilna naprava v Občini Pivka" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Purgator, d. o. o., Novi trg 9, Postojna, ki ga zastopa Križanec & Potočnik, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Pivka, Kolodvorska cesta 5, Pivka (v nadaljevanju: naročnik), 6. 6. 2013
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne.
2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Vlagatelj je v postopku oddaje javnega naročila po odprtem postopku (objava 15. 2. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN1694/2013) še pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 16. 4. 2013 in predlagal, da se razveljavita obvestilo o naročilu in razpisna dokumentacija v izpodbijanih delih, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
" med dokumentacijo, ki je na voljo ponudnikom, ni "idejnega projekta za novogradnjo KČN " 6500 PE (izdelal Segis d. o. o., št. pr.: 07017IDP, oktober 2007)" oziroma vseh delov tega idejnega projekta, naročnik pa bi to moral zagotoviti,
" v razpisni dokumentaciji ni priložena projektna naloga, saj dokumenta s tem imenom ni, če pa je bilo mišljeno poglavje 3, to ni projektna naloga,
" je naročnik dal na vpogled geomehansko in hidrotehnično poročilo, ne pa tudi načrta gradbenih konstrukcij in vodilne mape, vpogled v slednja pa bi razkril, da razpisna dokumentacija, ki je pripravljena za to javno naročilo, ni v skladu z idejnim projektom, na katerem temelji sprejeti Odlok o občinskem podrobnem prostorskem načrtu za čistilno napravo Pivka, ta pa sta tudi ključna pomoč za pripravo vhodnih podatkov v razpisni dokumentaciji,
" naročnik ponudnikom ni dal na razpolago vseh strokovno tehničnih podlag, na podlagi katerih je treba oddati ponudbo, ponudbe po rumeni knjigi pa sicer ne more oddati, ne da bi naročnik razkril načrt gradbenih konstrukcij in vodilno mapo,
" rešitev čiščenja, ki je predvidena v idejnem projektu in Občinskem podrobnem prostorskem načrtu (v nadaljevanju: OPPN), in sicer "step feed", ni ista, kot je predvidena v razpisni dokumentaciji ("običajna preddenitrifikacija za odstranjevanje dušikovih spojin"),
" samo postopek iz idejnega projekta zagotavlja, da so gabariti in umeščenost čistilne naprave v prostor lahko ustrezni, saj postopek iz razpisne dokumentacije zahteva več prostora, ki ga ponudniki nimajo na voljo,
" glede na omejen prostor za gradnjo čistilne naprave drugačna tehnologija od tiste, opisane v idejnem projektu, ne pride v poštev,
" je naročnik s tem, ko je izbral proces v razpisni dokumentaciji in hkrati napisal, da variante niso mogoče oziroma da je popolna le ponudba, ki bo izpolnjevala vse zahteve iz razpisne dokumentacije, onemogočil ponuditi proces MBBR iz idejnega projekta in OPPN, ki pa je sestavni del razpisne dokumentacije (Priloga 1 k Poglavju 3) in iz katere so razvidne "meje gradnje, osnovni gabariti itd.", razpisna dokumentacija pa je zato neusklajena,
" je naročnik diskriminiral ponudnike z odgovorom O12 iz pojasnila 11, saj je iz njega mogoče razumeti, da bodo ponudniki, ki bodo ponudili čistilno napravo brez TOX oziroma dodatne aerobne stabilizacije blata, oddali popolno ponudbo, saj razpisna dokumentacija tega procesa ne predvideva, vendar je ta proces ključen za izvedbo čistilne naprave, ki bi bila v skladu z OPPN, ker ta proces med drugim omogoči umestitev čistilne naprave v lokacijo, ki je omejeno po OPPN,
" v primeru, če želi ponuditi izvedbo čistilne naprave, ki bi ustrezala prostorskim zahtevam iz OPPN, mora ponuditi tehnologijo iz idejnega projekta, in sicer tehnologijo MBBR s TOX reaktorjem, ne pa da je zato ponudba izločena,
" pojem "moving bad biofilter reactor" ne obstaja, saj kratica MBBR pomeni "Moving Bed Biofilm Reactor" oziroma "Moving Biological Bed Reactor", sicer pa tudi "moving bed biofilter reactor" ne obstaja, ker pri MBBR ne gre niti za filter niti za biofilter, temveč za gibljivo posteljico z nosilcem biomase,
" zaradi nedoslednosti v pojmih ne ve, katero filtracijo naročnik dopušča,
" referenčne čistilne naprave nimajo UV dezinfekcije in/ali filtracije, čeprav normalno delujejo, pri preverjanju referenc pa jih naročnik ne bo upošteval, čeprav UV dezinfekcija in/ali filtracija v to obliko čistilnih naprav ne spada,
" naročnik v razpisni dokumentaciji dovoljuje, da je priključna moč za 10 kW višja od tiste, ki je določena v OPPN.
Naročnik je s sklepom št. 351-68/2012-55 z dne 26. 4. 2013 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
" dvomi v vlagateljevo aktivno legitimacijo, saj je vlagatelj seznanjen z idejnim projektom in je personalno povezan s pripravljavcem idejnega projekta, zato mu ne more nastati škoda,
" je bil idejni projekt za novogradnjo komunalne čistilne naprave 6500 PE uporabljen kot izhodišče za načrtovanje in le kot ena izmed variantnih rešitev ureditve čistilne naprave,
" je pri izdelavi OPPN čistilna naprava Pivka idejni projekt služil kot preveritev pri določitvi lokacijskih pogojev in usmeritev za projektiranje in gradnjo objektov, ki naj bi se pri nadaljnjem načrtovanju upoštevali, zato pri nadaljnjem projektiranju lahko naročnik čistilno napravo in nasip umesti na več različnih načinov, vendar le znotraj določenih gradbenih mej in upoštevanju drugih lokacijskih pogojev in usmeritev, zapisanih v Odloku o OPPN čistilna naprava Pivka, OPPN pa je po sprejemu in uveljavitvi kot predpis del pravnega sistema,
" idejni projekt ni predpis, temveč le strokovna podlaga, ki jo je naročnik pridobil pred sprejemom OPPN, odstopanja med idejnim projektom in OPPN pa gre razlagati v korist slednjega, ta pa je tudi sestavni del razpisne dokumentacije,
" ni kršil 9. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in ni favoriziral določenega tipa MBBR tehnologije čistilne naprave in s tem ponudnika, kot bi sicer bilo, če bi sledil idejnemu projektu, na katerega se sklicuje vlagatelj,
" je pojem "projektna naloga" sinonim za poglavje 3 tehnične specifikacije,
" so neutemeljeni in diametralno nasprotni oddaji javnega naročila po FIDIC rumeni knjigi vlagateljevi očitki, da ne more oddati ponudbe po FIDIC rumeni knjigi,
" obveznost izvajalca po določilih FIDIC rumena knjiga ni le izvedba del iz popisa, temveč tudi zgraditi objekt, ki ustreza naročnikovim zahtevam,
" vlagatelj kljub temu da zatrjuje, da mu ni znan idejni projekt, podrobno predstavlja prednosti, ki bi jih izvedba s tem idejnim projektom prinesla naročniku, vendar ne upošteva, da je odločitev z vidika njihovega morebitnega predhodnega sodelovanja funkcionalna in ne formalna,
" vlagatelj ne vlaga zahtevka za revizijo, ker ''naročnik ne razkriva vseh relevantnih podatkov potrebnih za pripravo ponudbe'', temveč zaradi naročnikove neprilagoditve točno določenim tehničnim specifikacijam,
" so tehnične zahteve pripravljene skladno z načelom iz 6. člena ZJN-2 in ne morejo biti predmet zahtev in želj ponudnikov,
" zahtevana tehnologija MBBR čistilne naprave ne omejuje konkurence med ponudniki z že v naprej določenim tipom tehnologije, kot to predvideva idejni projekt in vsem možnim ponudnikom zagotavlja enakopravno možnost ponuditi čistilno napravo po tehnologiji MBBR v skladu s FIDIC rumena knjiga in brez privilegiranja "ideje", ki jo predvideva idejni projekt,
" z OPPN čistilna naprava Pivka je predvidena čistilna naprava tehnologije MBBR, skladno z razpisno dokumentacijo pa so dopuščene možnosti vseh tipov s tem, da morajo zagotoviti pogoje iz OPPN in ne strogo zahtevati le določene tipe, kot so predvideni le v idejnem projektu in ne tudi v OPPN,
" je pri navedbi tehnologije MBBR prišlo do zatipkanja, kar vlagatelja ni moglo zavesti ali mu povzročiti razumnih dvomov,
" tehnologija MBBR mora vsebovati mehansko predčiščenje, biološko čiščenje z denitrifikacijo, oksidacijo in nitrifikacijo, bistrenje in mikrobiološko čiščenje odpadnih vod, razpisna dokumentacija pa ne določa, da bi bila ponudba neprimerna, če bi ponudnik ponudil tehnologijo, ki bi poleg teh stopenj čiščenja, vsebovala tudi TOX reaktor,
" vlagateljeva trditev, da razpisna dokumentacija ne vsebuje dovolj dokumentov, ki bi jih rabil za pripravo ponudbe, ni konkretizirana in niti dokazno podprta,
" ima naročnik skladno s 77. členom ZJN-2 pravico in dolžnost preveriti, ali je ponudnik referenčna dela tudi opravil,
" soglasje Elektra Primorska, d. d., ni v nobeni zvezi z oddajo popolne ponudbe, naročnik to soglasje sicer ima, morebitna neskladnost pa je bila z odgovorom v pojasnilu št. 11 že odpravljena,
" bi ugoditev vlagateljevim očitkom pomenila naročnikovo dolžnost izločitve iz postopka oddaje javnega naročila, saj je idejni projekt pripravila družba Segis, d. o. o., oktobra 2007, ko je kot njen večinski družbenik nastopal ravno sedaj še edini ustanovitelj vlagatelja in ki posluje na istem poslovnem naslovu kot vlagatelj,
" bi morala Državna revizijska komisija zavzeti stališče, ali gre glede na funkcionalno razlago prava Evropske unije dopustiti, da v postopku javnega naročanja sodeluje vlagatelj kot pravna oseba, ki je v izključni lasti iste fizične osebe, ki je bila večinski družbenik pravne osebe " projektanta idejnega projekt v času priprave idejnega projekta, katerega vsebino vlagatelj skuša v postopku pravnega varstva vključiti kot obvezno sestavino razpisne dokumentacije.
Naročnik je kot prilogo dopisu št. 351-68/2012-56 z dne 25. 4. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 7. 5. 2013 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in zavrnil naročnikove dvome o obstoju svoje aktivne legitimacije, zavrnil pa je tudi naročnikove razloge iz meritornega odločanja o zahtevku za revizijo.
Naročnik se je z vlogo št. 351-68/2012-62 z dne 20. 5. 2013 opredelil do vlagateljeve vloge z dne 7. 5. 2013 in navedel, da je vlagatelj uveljavljal nedopustne novote, sicer pa so njegovi argumenti neutemeljeni, saj si vlagatelj prizadeva, da bi bil edini, čigar tehnologija bi bila ustrezna, s tehničnimi zahtevami pa naročnik ne omejuje konkurence.
Po pregledu dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo še pred potekom roka za predložitev ponudb in med drugim navedel, da mu sedanja razpisna dokumentacija ne omogoča, da bi pripravil popolno ponudbo. Vlagatelj torej po vsebini navaja, da zaradi naročnikovih ravnanj, ki jih je treba šteti za kršitve v postopku oddaje javnega naročila, nima možnosti pridobitve javnega naročila, saj mora naročnik ponudbo, ki ni popolna, izločiti (gl. prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Naročnik je navedel, da vlagatelj nima aktivne legitimacije, kot jo določa prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, vendar je zahtevek za revizijo vseeno meritorno (vsebinsko) obravnaval in vlagateljeve očitke zavrnil. Naročnik je pojasnil, da pri pripravi razpisne dokumentacije ni kršil ZJN-2.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik oddaja javno naročilo gradenj (7. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ki vključuje projektiranje in izvedbo (točka II.1.2 objave), po odprtem postopku (točka IV.1.1 objave) z uporabo merila najnižja cena (točka IV.2.1 objave). Iz točke II.1.9 objave je tudi razvidno, da variantne ponudbe niso dopustne, kar je glede na uporabljeno merilo pravilno, saj naročnik, če tako določi, variante lahko upošteva, če je merilo ekonomsko najugodnejša ponudba (prvi odstavek 38. člena ZJN-2). Vlagateljeva ugotovitev, da variantne ponudbe v konkretnem primeru javnega naročanja niso mogoče, je pravilna, vendar taka naročnikova odločitev ni v nasprotju z ZJN-2 (gl. prvi odstavek 38. člena ZJN-2).
Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik pripravil razpisno dokumentacijo, ta je bila objavljena na portalu javnih naročil (točka VI.3 objave), zagotovil pa je objavo tudi pojasnil in odgovorov na vprašanja ponudnikov, s čimer so te informacije postale del razpisne dokumentacije (drugi odstavek 71. člena ZJN-2). Naročnik pa je nekajkrat zagotovil objavo obvestil o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku (63.a člen ZJN-2). Iz objave št. JN2016/2013 z dne 22. 2. 2013 izhaja, da je naročnik priporočil, da "ponudnik obišče in si ogleda lokacijo del in njeno okolico, da bi bil sposoben oceniti vse podatke, ki bi jih potreboval pri pripravi svoje ponudbe in podpisu pogodbe za izvedbo del".
Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo, pri čemer je ugotovila, da je naročnik med drugim pripravil poglavje Tehnične specifikacije (str. 125"288 razpisne dokumentacije in neoštevilčena priloga k temu poglavju " Koncept krajinske zasnove M 1 : 5000). Poglavje Tehnične specifikacije je poglavje št. 3 razpisne dokumentacije, sestavljeno pa je iz petih podpoglavij:
" 3.1.1 Predpisi in standardi (str. 136"143 razpisne dokumentacije),
" 3.1.2 Splošne zahteve (str. 144"231 razpisne dokumentacije),
" 3.1.3 "Opis del" (str. 232"284 razpisne dokumentacije), ki je nadalje členjeno na podpoglavji 3.1.3.1 Opis del " uvod (str. 233"234 razpisne dokumentacije) in Opis del " čistilna naprava (str. 235"284 razpisne dokumentacije),
" 3.1.4 Posebne zahteve naročnika (str. 285"286 razpisne dokumentacije),
" 3.1.5 Projektna dokumentacija vključno z načrti (str. 287"288 razpisne dokumentacije in neoštevilčena priloga " Koncept krajinske zasnove M 1 : 5000).
Iz predstavljenega je razvidno, da je naročnik z javnimi objavami (tako kot to zahtevajo zlasti drugi odstavek 8. člena, prvi odstavek 61. člena, 63.a člen in drugi odstavek 71. člena ZJN-2) omogočil, da se ponudniki seznanijo z njegovimi potrebami in da lahko sodelujejo v postopku oddaje javnega naročila pod pogoji, ki jih je ravno tako objavil. Državna revizijska komisija sicer pritrjuje vlagatelju, da v razpisni dokumentaciji ni predložena "projektna naloga", kot je to naročnik navedel v odgovoru št. 1, objavljenem med pojasnili na portalu javnih naročil 8. 4. 2013, ob 8.56, vendar ugotavlja, da je pripravil tehnične specifikacije (kot eno izmed poglavij razpisne dokumentacije) in zagotovil njihovo objavo, v njih pa je predstavil značilnosti predmeta nabave.
Vlagatelj navaja, da je idejni projekt nedostopen (točka A zahtevka za revizijo, str. 3"6), da je razpisna dokumentacija neusklajena z idejnim projektom (točka B zahtevka za revizijo, str. 6"7), navaja pa tudi razloge, zakaj bi moral naročnik zagotoviti popoln idejni projekt (točka C zahtevka za revizijo, str. 7"9). Vlagatelj je k zahtevku za revizijo priložil priloge, in sicer "prvo stran IDP", "sprejeti OPPN", "dokument ''prerez situacije A'', "dokument ''Pregledna situacija KČN Pivka - Segis''", "dokument ''Tloris OPPN''" in "Tehnično poročilo".
Državna revizijska komisija ugotavlja, da med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je naročnik omogočil, da se ponudniki seznanijo z geomehanskim in hidrotehničnim poročilom (gl. str. 288 razpisne dokumentacije), ki sta dela idejnega projekta (gl. prilogo k zahtevku za revizijo "prva stran IDP"), vendar pa ni omogočil, da se ponudniki seznanijo tudi z vodilno mapo in načrtom gradbenih konstrukcij (ki sta, glede na prilogo k zahtevku za revizijo "prva stran IDP", ravno tako dela idejnega projekta), kar vlagatelj izpostavlja kot sporno. Hkrati pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je že na podlagi dejstva, da je vlagatelj k zahtevku za revizijo predložil priloge (vsaj "prva stran IDP", 12 strani "Tehničnega poročila", ki se sklicuje na številko načrta 07017IDP03, ki je številka načrta gradbenih konstrukcij), a te v razpisni dokumentaciji niso navedene kot dokumentacija na vpogled, mogoče sklepati, da se je vlagatelj seznanil tudi z drugimi deli idejnega projekta, za katere naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel, da je vanje mogoče vpogledati. Slednje torej pod vprašaj postavlja vlagateljeve navedbe o tem, da bi bil nezadostno seznanjen z idejnim projektom. Državna revizijska komisija še dodaja, da naročnik tudi geomehanskega in geotehničnega poročila ni objavil na portalu javnih naročil, temveč je omogočil le vpogled vanju po predhodni najavi na naročnikovem naslovu (gl. str. 288 razpisne dokumentacije), iz vprašanja, na katerega se sklicuje vlagatelj in je nanj naročnik odgovoril prek portala javnih naročil (torej odgovor št. 1, objavljen med pojasnili na portalu javnih naročil 8. 4. 2013, ob 8.56), pa tudi spraševalec ni zahteval objave teh prilog idejnega projekta, temveč le vpogled vanju. Vlagateljeva trditev, da "naročnik obeh zahtevanih dokumentov ni hotel objaviti" (str. 4 zahtevka za revizijo) v določenem kontekstu drži; če namreč naročnik ni omogočil niti vpogleda v dodatna zahtevana dokumenta, je toliko bolj očitno, da ju tudi ni objavil na portalu javnih naročil (ali prek njega). Hkrati pa je mogoče ugotoviti, da zaradi dejstva, da je vlagatelj k zahtevku za revizijo predložil fotokopije delov idejnega projekta, ki pa nista tista, v katera je naročnik omogočil vpogled, je očitno, da vlagatelj razpolaga z vsaj deli idejnega projekta na fizičnih nosilcih (vsaj v papirnati obliki), sicer bi navedenih prilog ne mogel predložiti k zahtevku za revizijo. To pa kaže na to, da vlagatelj razpolaga z več informacijami, kot to skuša prikazati v zahtevku za revizijo, še zlasti pa zato, ker niti ne navaja, da bi priloge, predložene k zahtevku za revizijo, naredil na podlagi dokumentov, ki bi jih prejel od naročnika, čeprav je ta omogočil le vpogled v določene dele idejnega projekta. Vlagatelj je v točki C zahtevka za revizijo celo prepisal, kaj je določeno v "prilogi 5, poglavja 3.5.6.2 (idejni projekt), točka 3.5.6.2. Kratek opis procesa s fiksno biomaso MBBR" (gl. str. 9 priloge "Tehnično poročilo"), vendar, na kar Državna revizijska komisija opozarja, je spregledal, da je v tej točki "Tehničnega poročila" navedena beseda Kuraray, ki označuje proizvajalca (gl. http://www.kuraray.co.jp/en/company/ in http://www.kuraray.co.jp/en/company/organization.html). Pravila, ki jih mora naročnik upoštevati pri oddaji javnih naročil, pa ga omejujejo pri tem, da se tehnične specifikacije sklicujejo na posamezno znamko ali vir ali na poseben postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo (deveti odstavek 37. člena ZJN-2). Pri pripravi tehničnih specifikacij je naročnik pravila iz devetega odstavka 37. člena ZJN-2 dolžan spoštovati (gl. tudi prvi odstavek 1. člena ZJN-2).
Skladno s prvim odstavkom 37. člena ZJN-2 se tehnične specifikacije iz 1. točke Seznama opisov določenih tehničnih specifikacij, ki je priloga Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007; v nadaljevanju: Uredba), navedejo v dokumentaciji javnega naročila, kot na primer v obvestilu o javnem naročilu, razpisni dokumentaciji ali dodatnih dokumentih. Skladno z alineo a 1. točke priloge 6 Uredbe "tehnične specifikacije" v primeru javnih naročil gradenj pomenijo skupek tehničnih predpisov, ki jih vsebuje zlasti razpisna dokumentacija in s katerimi so opredeljene zahtevane značilnosti za gradnje, material, proizvod ali blago, ki omogoča takšen opis gradnje, materiala, proizvoda ali blaga, da je namen uporabe, za katero jih naročnik potrebuje, dosežen. Ti tehnični predpisi vključujejo stopnje okoljske primernosti, opis vseh zahtev (vključno z dostopnostjo za invalide) ter oceno skladnosti, kakovosti, varnosti ali dimenzij, vključno s postopki v zvezi z zagotavljanjem kakovosti, z izrazoslovjem, simboli, preskušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem ali napisi ter proizvodnimi postopki in metodami. Vključujejo tudi pravila glede načrtov in stroškov, preskus, inšpekcijske preglede in pogoje za sprejemljivost gradenj in konstrukcijskih metod ali tehnik konstrukcije ter vse druge tehnične pogoje, ki jih lahko predpiše naročnik v skladu s splošnimi ali posebnimi predpisi glede na dokončane gradnje in na uporabljene materiale ali dele.
Prvi odstavek 70. člena ZJN-2 določa, da vsebino razpisne dokumentacije lahko sestavljajo, če ZJN-2 za posamezno vrsto postopka ne določa drugače, naslednji elementi: 1. povabilo k oddaji ponudbe, 2. navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, 3. pogoji za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika, 4. splošni in posebni pogoji, ki bodo sestavni del pogodbe, 5. za pripravo predračuna z navodilom o izpolnitvi, 6. morebitna finančna ali druga zavarovanja. V drugem poglavju drugega dela ZJN-2 ni določb, ki bi za odprti postopek določale drugačno vsebino razpisne dokumentacije od tiste, ki jo določa prvi odstavek 70. člena ZJN-2. Skladno z drugim odstavkom 70. člena ZJN-2 razpisna dokumentacija lahko vsebuje tudi druge listine, ki so glede na predmet naročila potrebne pri izdelavi ponudbe.
V petem odstavku 61. člena Zakona o prostorskem načrtovanju (Uradni list RS, št. 33/2007 s sprem.; v nadaljevanju: ZPNačrt) je določeno, da OPPN sprejme občinski svet z odlokom in ga objavi v uradnem glasilu in na svojih spletnih straneh. Naročnik oziroma Občina Pivka je v zvezi s čistilno napravo sprejel(a) Odlok o Občinskem podrobnem prostorskem načrtu za čistilno napravo v Pivki (planska celota P1-S8-P3/O) (v nadaljevanju: Odlok) in ga objavil(a) v Uradnem listu RS, št. 19/2009, ki je bil objavljen 13. 3. 2009, in na svoji spletni strani (http://www.pivka.si/podrocje.aspx"id=985). Odlok je začel veljati 14. 3. 2009 (52. člen Odloka). Skladno z 51. členom Odloka je OPPN skupaj s prilogami na vpogled na Občini Pivka. Priloge so naštete v Odloku, v tretji alinei četrtega odstavka 2. člena Odloka pa je navedeno, da so to med drugim "strokovne podlage za pripravo OPPN ČN Pivka", vendar te niso izrecno naštete, kot so naštete v prilogi k zahtevku za revizijo "Občinski podrobni prostorski načrt za čistilno napravo v Pivki (planska celota P1-S8-P3/O), februar 2008" (in ne 2009, kot je navedel vlagatelj; najbrž gre za napačno navedbo letnice v prilogi, saj se ta sklicuje tudi na dokumente iz leta 2009). V slednji prilogi so strokovne podlage za pripravo OPPN za čistilno napravo Pivka navedene v treh alineah, med drugim sta to idejni projekt, ki ga je izdelala družba Segis, d. o. o., v oktobru 2007, in dopolnitev idejnega projekta, ki jo je v decembru 2008 ravno tako izdelala družba Segis, d. o. o. Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi morebiti obstajala kršitev 51. člena Odloka zaradi zatrjevanega omejevanja vpogleda v vse dele idejnega projekta, če naj bi bilo idejni projekt treba šteti za "strokovne podlage za pripravo OPPN ČN Pivka" iz tretje alinee četrtega odstavka 2. člena Odloka, saj za to ni pristojni organ, in je ta vlagateljev očitek preskušala le v okviru tega, ali je naročnik z omejevanjem vpogleda v vse dele idejnega načrta kršil ZJN-2. Če vpogled vanje ne bi mogel vlagatelju zagotoviti več podatkov, ki so potrebni za pripravo ponudbe in jih je naročnik že dal na razpolago, potem kršitve ZJN-2 ne bi bilo.
Iz drugega odstavka 1. člena Odloka je razvidno, kaj OPPN čistilna naprava Pivka določa, to pa so:
" območje OPPN ČN Pivka,
" arhitekturne, krajinske in oblikovalske rešitve prostorskih ureditev,
" območja, za katera se projektne rešitve pridobijo z javnim natečajem, kadar je to potrebno,
" načrt parcelacije,
" etapnost izvedbe prostorske ureditve, če je ta potrebna,
" rešitve in ukrepe za celostno ohranjanje kulturne dediščine,
" rešitve in ukrepe za varstvo okolja in naravnih virov ter ohranjanje narave,
" rešitve in ukrepe za obrambo ter varstvo pred naravnimi in drugimi nesrečami, vključno z varstvom pred požarom,
" pogoje glede priključevanja objektov na gospodarsko javno infrastrukturo in grajeno javno dobro,
" vplive in povezave s sosednjimi enotami urejanja prostora,
" dopustna odstopanja od načrtovanih rešitev.
V prvi alinei 4. člena Odloka je določeno, da ureditve območja OPPN čistilna naprava Pivka obsega ureditev komunalne čistilne naprave za 6500 populacijskih enot (v nadaljevanju: KČN 6500 PE), ki zagotavlja najmanj tri faze čiščenja odpadne vode: predčiščenje, sekundarno in terciarno čiščenje. Primerna in dopustna faza čiščenja odpadne vode je tudi dehidracija blata. Dopustno je povečanje kapacitet KČN 6500 PE na 9500 populacijskih enot s fizično ali tehnološko spremembo KČN 6500 PE. Faze čiščenja odpadne vode, kot so navedene v prvi alinei 4. člena Odloka, so v enaki vsebini ponovljene npr. v prvi alinei prvega odstavka 11. člena Odloka, ki opisuje rešitve načrtovanih objektov in površin, in prvem odstavku 13. člena Odloka, ki opisuje rešitve v podenoti ČN 1.
Tudi v primeru, če je bil idejni projekt strokovna podlaga za sprejem Odloka, pa je iz Odloka razvidno, katere faze čiščenja odpadne vode mora najmanj zagotavljati čistilna naprava. Iz Odloka sicer tudi ne izhaja, da bi se v kakšnem izmed členov izrecno skliceval na proizvajalca Kuraray. Državna revizijska komisija ne šteje kot prepričljivih vlagateljevih argumentov, da bi ponudbo lahko pripravil šele na podlagi pridobitve vseh delov idejnega projekta, saj je pri tem upoštevala, da je idejni projekt služil le kot strokovna podlaga za pripravo OPPN, OPPN pa je skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPNačrt le prostorski akt, s katerim se podrobneje načrtuje prostorske ureditve na določenih območjih. Namen ZPNačrt je razviden iz 1. člena, pri čemer ta med drugim skladno s prvim odstavkom 1. člena ZPNačrt ureja prostorsko načrtovanje kot del urejanja prostora, tako da določa vrste prostorskih aktov, njihovo vsebino in medsebojna razmerja ter postopke za njihovo pripravo in sprejem. Namen predpisov, ki urejajo področje urejanja prostora, je torej drugačen od namena predpisov, ki urejajo področje javnega naročanja, saj je namen slednjih (tu: ZJN-2) določitev obveznih ravnanj (med drugim) naročnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj (gl. prvi odstavek 1. člena ZJN-2). Naročnik mora za izbiro izvajalca, ki bo objekt, v zvezi s katerim je bil sprejet Odlok, projektiral in zgradil, upoštevati ZJN-2, namen ZJN-2 pa ni npr. določanje postopka umestitve objekta v prostor. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je iz poglavja Tehnične specifikacije (npr. str. 243"248 razpisne dokumentacije) tudi razvidno, da je naročnik navedel določene zahteve za vse tri (minimalno določene) faze čiščenja odpadne vode, ki jih za čistilno napravo Pivka določa Odlok. Naročnik je torej tehnične specifikacije navedel v razpisni dokumentaciji, ki je dokumentacija javnega naročila, s tem pa je zadostil zahtevi iz prvega odstavka 37. člena ZJN-2. Tudi v primeru, če naročnik ni omogočil vpogleda v vse dele idejnega projekta, vlagatelj ni uspel utemeljiti, da je naročnik s tem ravnal v nasprotju z ZJN-2, saj ni uspel utemeljiti, da bi bil idejni projekt v vseh njegovih delih res potreben za izdelavo ponudbe (prim. drugi odstavek 70. člena ZJN-2). Na navedeno ne vpliva dejstvo, da razpisna dokumentacija in idejni projekt urejata "drugačen t.i. MBBR proces" (str. 7 zahtevka za revizijo), saj je treba razlikovati med namenom zakonodaje na področju urejanja prostora in področju javnega naročanja.
Državna revizijska komisija ob tem ugotavlja, da vlagatelj opozarja, da je prostor za izgradnjo čistilne naprave toliko omejen, da drugačna tehnologija od tiste, ki je opisana v idejnem projektu, ni mogoča (str. 7 zahtevka za revizijo), vendar je (če zanemarimo to, da vlagatelj opozarja na nekaj, za kar ni dokazal, da mu omejuje ali onemogoča možnost sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila, temveč kaže na njegov privilegiran položaj; nezmožnost vlagateljevega sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila glede na vsebino vlagateljevih očitkov v resnici predstavljajo tehnične zahteve za delovanje čistilne naprave, ki so drugačne od tehničnih lastnostih rešitve, ki bi jo ponudil oziroma jo ponuja vlagatelj, in ne prostor, ki ga je naročnik namenil za gradnjo čistilne naprave) treba upoštevati, da določbe o gradbenih mejah (npr. 18. in 19. člen Odloka) in s tem možnost ponudnikov, da ponudijo rešitev, ki bo mogoča na teh površinah, veljajo za vse ponudnike enako (zadoščeno 9. členu ZJN-2).
Naročnik je v točki 1.16.1.1. Metode čiščenja in navedba obdelovalnih postopkov, ki je umeščeno v poglavje Tehnične specifikacije (str. 242 razpisne dokumentacije), določil, da terciarno čiščenje obsega denitrifikacijo, defosfatizacijo, filtracijo in UV dezinfekcijo. Iz vlagateljevih navedb, ki jih je predstavil tabelarično v točki C zahtevka za revizijo, pa je razvidno, da je idejni projekt za terciarno čiščenje obsegal "denitrifikacijo" in "defosfatizacijo (v primeru TOX)". Kratica TOX, kot izhaja iz zahtevka za revizijo, pomeni "total oxidation" (str. 10 zahtevka za revizijo) oziroma "totalno oksidacijo blata" (str. 9 zahtevka za revizijo). Iz predstavljenega je razvidno, da tako idejni projekt kot razpisna dokumentacija zahtevata terciarno čiščenje odpadne vode, razlika pa je v tem, kaj naj bi terciarno čiščenje obsegalo.
Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo (sedma in osma zaporedna stran) navedel, da "v razpisni dokumentaciji je zahtevana tehnologija MBBR (Moving Bed Biofilm Reactor), ki mora vsebovati mehansko predčiščenje, biološko čiščenje z denitrifikacijo, oksidacijo in nitrifikacijo, bistrenje, ter mikrobiološko čiščenje odpadnih vod. Ponudnik tako lahko ponudi katerokoli MBBR tehnologijo čiščenja, ki vsebuje omenjene stopnje in zagotavlja izpustne parametre, kot so že določeni v preglednici 2 razpisne dokumentacije. Prav tako razpisna dokumentacija v nobeni določbi, ["] ne predvideva, da bi bila ponudba neprimerna, v kolikor bi ponudnikova tehnologija poleg omenjenih stopenj čiščenja vsebovala tudi TOX reaktor." Državna revizijska komisija ugotavlja, da omenjeno naročnikovo stališče, ki ga bo moral naročnik upoštevati tudi pri pregledu ponudb, saj bi v nasprotnem primeru zavajal vsaj vlagatelja, kaže na to, da naročnik ne bo izločil ponudbe z utemeljitvijo, da ni popolna, ker bi bila neprimerna zaradi tega, ker bi ponujena rešitev obsegala tudi rešitev s totalno oksidacijo blata. Bistveno je očitno v tem, da mora ponudba zadostiti minimalnim tehničnim zahtevam iz tehničnih specifikacij, ne more pa biti ponudba v okviru sporne razpisne dokumentacije nepopolna, če bi te minimalne tehnične zahteve presegala. V tem obsegu zahtevek za revizijo ni utemeljen.
Vendar je iz zahtevka za revizijo (točka D) razvidno še, da vlagatelj kot sporno izpostavlja dejstvo, da je treba izpolniti tudi tehnično zahtevo, da terciarno čiščenje obsega filtriranje, ki "je v primeru TOX reaktorja nepotrebn[o]", zato "MBBR tehologije iz OPPN-ja sploh ni mogoče ponuditi" (str. 10 zahtevka za revizijo). Ker je iz členov Odloka razvidno le, da se mora zagotoviti tudi terciarno čiščenje odpadne vode, naročnik pa je tudi v poglavju Tehnične specifikacije (npr. str. 242 razpisne dokumentacije) zahteval, da čistilna naprava zagotavlja terciarno čiščenje odpadne vode, Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti še nobene kršitve ZJN-2. Je pa Državna revizijska komisija vlagateljev očitek upoštevala v smislu, da je naročnik v razpisno dokumentacijo vnesel tehnično zahtevo po filtraciji, ki je taka, da z njo naročnik neupravičeno zožuje konkurenco (vlagatelj navedeno uveljavlja, ko se na str. 10 zahtevka za revizijo sklicuje na to, da je naročnik "pravzaprav onemogočil ponuditi proces MBBR iz idejnega projekta in posledično tudi iz OPNN-ja", da je "navidezno razširil možnost ponujanja različnih MBBR procesov" in "MBBR tehnologije iz OPNN-ja sploh ni mogoče ponuditi") in da ravna neenakopravno do ponudnikov (vlagatelj navedeno smiselno navaja, ko se na str. 10 zahtevka za revizijo sklicuje na to, da je naročnik "še dodatno diskriminiral ponudnike z odgovorom O12 iz pojasnila 11", na to pa je mogoče sklepati na podlagi očitkov o zožanju konkurence). Vlagateljevi očitki torej vsebinsko pomenijo, da vlagatelj naročniku očita kršitev (vsaj zagotovo) drugega odstavka 37. člena ZJN-2, saj ta med drugim zahteva, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim ponudnikom. Vendar hkrati Državna revizijska komisija ugotavlja, da so vlagateljevi očitki posplošeni, za potrebe postopka pravnega varstva (vsaj v delu, ki se nanaša na nepotrebnost filtracije pri uporabi procesa totalne oksidacije blata) pa tudi nedokazani (gl. 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), zato ni mogla ugotoviti kršitve drugega odstavka 37. člena ZJN-2, ni pa mogla niti ugotoviti kršitve katerega drugega odstavka 37. člena ZJN-2, ki bi ga bilo mogoče uporabiti v kontekstu vlagateljevih očitkov zoper določitev tehničnih zahtev. V 37. členu ZJN-2 so namreč določena pravila, kako naročnik oblikuje tehnične specifikacije. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik uporabil pojem filtracija, za katerega pa vlagatelj ne trdi, da ni povezan s predmetom javnega naročila, iz vlagateljevih navedb pa tudi ni mogoče razbrati, da ne bi šlo za opis značilnosti, ki ga glede na prvi odstavek 37. člena ZJN-2 omogoča Uredba. Vlagatelj ne navaja kaj konkretnega v smeri, da bi z zahtevo po filtraciji naročnik ravnal v nasprotju z oblikovanjem tehničnih specifikacij glede na katero izmed možnosti iz tretjega odstavka 37. člena ZJN-2. Vlagatelj tudi ne navaja ničesar v smeri, da pojem filtracija pomeni sklicevanje na znamko, vir, poseben postopek, blagovno znamko, patent, tip, posebno poreklo ali proizvodnjo. Vlagatelj s svojimi posplošenimi očitki kršitve devetega odstavka 37. člena ZJN-2 dejansko niti ne uveljavlja.
Državna revizijska komisija dodaja, da zgolj dejstvo, da nek ponudnik zaradi naročnikovih zahtev ne more predložiti ponudbe in sodelovati v postopku oddaje javnega naročila, še ne pomeni, da naročnik krši ZJN-2.
Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, ko v točki E zahtevka za revizijo (str. 11) navaja, da je naročnik v odgovoru št. 3, objavljenem med pojasnili na portalu javnih naročil 8. 4. 2013, ob 8.56 ("Naročnik v razpisni dokumentaciji zahteva, da ponudnik v svoji ponudbi ponudi takšno čistilno napravo, katere delovanje po tehnologiji MBBR (moving bad biofilter reactor) je možno preveriti na terenu. Merilo za izbor ponudnika je najnižja cena, kar je tudi navedeno v razpisni dokumentaciji na strani 54. Ponujena čistilna naprava mora ustrezati slovenski zakonodaji in pogojem iz razpisne dokumentacije. V ponudbi priložene reference bodo preverjene na terenu, če odgovarjajo pogojem iz razpisne dokumentacije. Priložen načrt je ponudnikom le v pomoč."), navedel, da kratica MBBR pomeni "moving bad biofilter reactor", ne pa "Moving Bed Biofilm Reactor" ali "Moving Biological Bed Reactor", kot to navaja v zahtevku za revizijo (str. 11), s čimer se je zmotil pri navedbi dveh besed in ne le pri navedbi ene besede, kot to naročnik navaja v odločitvi o zahtevku za revizijo (opomba 4). Čeprav napačna, je tudi ta informacija postala del razpisne dokumentacije (drugi odstavek 71. člena ZJN-2). Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da je kljub temu (če se upošteva celota tehničnih zahtev iz razpisne dokumentacije in se posameznih ne jemlje iz konteksta poglavja Tehnične specifikacije) razvidno, da naročnikova navedba vsebine te kratice ne more vzpostaviti takšnega dvoma v to, kaj naročnik nabavlja, kot to skuša prikazati vlagatelj. Sicer Državna revizijska komisija sprejema kot razumno naročnikovo pojasnilo v odločitvi o zahtevku za revizijo (opomba 4), da "je vsem subjektom, ki se z zadevno dejavnostjo kot je izvedba predmeta javnega naročila ukvarjajo, splošno poznan pojem za navedeno tehnologijo". To tudi jasno pokaže vlagatelj, ko v zahtevku za revizijo (str. 11) navede, kaj v resnici pomeni kratica MBBR in to pojasni.
Vlagatelj nadalje navaja (str. 11 zahtevka za revizijo), da "vlaga revizijski zahtevek tudi zoper naslednjo določbo v razpisni dokumentaciji: ''V ponudbi priložene reference bodo preverjene na terenu, če odgovarjajo pogojem iz razpisne dokumentacije. Priložen načrt je ponudnikom le v pomoč.''" Vlagatelj navaja (str. 11"12 zahtevka za revizijo), kaj je naročnik določil v poglavju Tehnične specifikacije, pri čemer ugotavlja, da naročnik zahteva tudi filtracijo in UV dezinfekcijo, "čeprav v to obliko čistilnih naprav ne sodi", nadaljuje, da "referenčna čistilna naprava ["] nimajo UV dezinfekcije in/ali filtracije, čeprav seveda normalno deluje in je ustrezna", zato "zaradi naročnikove zahteve v razpisni dokumentaciji vlagatelj na način, predviden v razpisni dokumentaciji sploh ne more izkazati izpolnjevanja referenčnega pogoja".
Državna revizijska komisija ugotavlja, da sporna določba razpisne dokumentacije predstavlja del odgovora št. 3, ki je bil objavljen med pojasnili na portalu javnih naročil 8. 4. 2013, ob 8.56. Celoten odgovor, ki je postal del razpisne dokumentacije (drugi odstavek 71. člena ZJN-2), se glasi:
"Naročnik v razpisni dokumentaciji zahteva, da ponudnik v svoji ponudbi ponudi takšno čistilno napravo, katere delovanje po tehnologiji MBBR (moving bad biofilter reactor) je možno preveriti na terenu. Merilo za izbor ponudnika je najnižja cena, kar je tudi navedeno v razpisni dokumentaciji na strani 54. Ponujena čistilna naprava mora ustrezati slovenski zakonodaji in pogojem iz razpisne dokumentacije. V ponudbi priložene reference bodo preverjene na terenu, če odgovarjajo pogojem iz razpisne dokumentacije. Priložen načrt je ponudnikom le v pomoč.",
z njim pa je odgovoril na vprašanja in pobude potencialnega ponudnika:
"Smo eden od ponudnikov, ki namerava oddati ponudbo za izgradnjo čistilne naprave v Pivki " sklop 1, ki je bil objavljen na portalu št. objave JN 1694/2013. V razpisni dokumentaciji v poglavju 1 ste napisali, da variant ne boste upoštevali. Ravno tako ste v isti razpisni dokumentaciji v poglavju 5, Obrazec 5.16. na str. 329 v tabeli zapisali "vrsta podtehnologije".
Naročnika sprašujemo za pojasnilo na kakšen način bo ugotovil, katera ponujena t.i. podtehnologija ustreza zahtevani varianti in katera ne glede na dejstvo, da variant ne bo upošteval in glede na dejstvo, da je že razpisna dokumentacija v nekaterih primerih nejasna, saj iz nje ni natančno razvidno katero MBBR tehnologijo in/ali podtehnologijo mora ponuditi ponudnik, da njegova ponudba ne bo ocenjena kot neprimerna iz razloga, ker je ponudil nepravo varianto. Kot primer navajamo, da je iz grafične priloge razvidno, da je zahtevan tehnološki proces s t.i. MBBR tehnologijo z nosilci biomase, ki imajo izredno visoko specifično površino, ker imajo bazeni izredno male prostornine. V nasprotnem pa so v nekaterih drugih delih razpisne dokumentacije navedeni procesi, ki jih priloga ne omenja.
Menimo, da je zaplet potrebno rešiti čimprej, da ne bi prišlo do neenakopravnega obravnavanja ponudnikov. Prosim za natančno in nedvoumno pojasnitev vprašanja.
Glede na nedorečenost problematike naprošamo naročnika, da hkrati tudi podaljša rok za oddajo ponudb za vsaj mesec dni saj s pojasnilom zgoraj opisane problematike bodo lahko vsi ponudniki imeli enak čas na razpolago za natančno pripravo ponudbe."
Referenčni pogoj iz 14. točke podpoglavja 1.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 50 razpisne dokumentacije) se glasi:
"da je ponudnik v zadnjih petih (5) letih:
" zgradil, rekonstruiral, nadgradil, dozidal oziroma izvedel nadomestno gradnjo za vsaj eno (1) komunalno čistilno napravo tipa MBBR tehnologije s pridobljenim uporabnim dovoljenjem oziroma drugim ustreznim dovoljenjem za obratovanje po posameznih državah kapacitete več kot 2.000 PE. Naročnik bo kot ustrezno upošteval izvedbo gradbenih in drugih del (v kar se ne šteje izvedba zgolj posameznih del v okviru gradnje, rekonstrukcije, nadgradnje, dozidave oziroma nadomestne gradnje objekta) in
" zgradil vsaj eno (1) komunalno čistilno napravo s pridobljenim uporabnim dovoljenjem oziroma drugim ustreznim dovoljenjem za obratovanje po posameznih državah kapacitete 4.500 PE ali več. Naročnik bo kot ustrezno upošteval izvedbo gradbenih in drugih del (v kar se ne šteje izvedba zgolj posameznih del v okviru gradnje objekta), in sicer: gradnje novega objekta oziroma rekonstrukcija (v kar se ne šteje dozidava ali nadzidava ali rekonstrukcije objekta ali nadomestne gradnje).
Referenčna komunalna čistilna naprava tipa MBBR tehnologije mora biti taka, kot jo ponuja v tej ponudbi."
Sporna vsebina iz dela odgovora št. 3, ki je bil objavljen med pojasnili na portalu javnih naročil 8. 4. 2013, ob 8.56, dejansko predstavlja napoved preveritve ponudbe, ponudbe pa naročnik sme preveriti, saj ima za to podlago v prvem odstavku 77. člena ZJN-2.
Hkrati pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s svojimi argumenti po vsebini ne oporeka dejstvu, da bi naročnik ne smel preveriti referenc. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da se posamezni argumenti nanašajo na dokazovanje referenčnega pogoja, vendar je iz uporabljenega konteksta v resnici razvidno, da vlagatelj ne oporeka niti referenčnemu pogoju, temveč so sporne tehnične zahteve. Vlagatelj v resnici ne odpira ne vprašanja kršitve osmega odstavka 41. člena ZJN-2 zaradi določitve referenčnega pogoja, ne vprašanja kršitve alinee a drugega odstavka 45. člena ZJN-2, ki določa način dokazovanja referenc pri javnih naročilih gradenj, ne vprašanja kršitve 77. člena ZJN-2, ki ureja preveritev ponudbe, temveč odpira vprašanje priprave tehničnih specifikacij, kar lahko predstavlja kršitev 37. člena ZJN-2. Iz referenčnega pogoja je razvidno, da naročnik zahteva predložitev referenc za čistilno napravo s tehnologijo MBBR, ne da bi določil kakšne posebnih zahtev za filtracijo in/ali UV dezinfekcijo, vendar pa je omejitev za predložitev referenc mogoče razumeti iz zahteve, da se morajo reference nanašati na čistilno napravo s tehologijo MBBR, "kot jo ponuja v tej ponudbi". Ponudnik pa lahko ponudi le čistilno napravo, ki izpolnjuje minimalne zahteve, ki so določene v poglavju Tehnične specifikacije, kar pomeni, da je referenčni pogoj mogoče razumeti tako, da mora referenčna čistilna naprava obsegati tudi filtracijo in UV dezinfekcijo. Navedeno pa pomeni, da bi besedilo "kot jo ponuja v tej ponudbi" do vlagatelja ne moglo biti sporno, če bi lahko ponudil čistilno napravo, ki nima filtracije in UV dezinfekcije (pri terciarnem čiščenju odpadne vode), saj bi lahko bila v takem primeru tudi referenčna čistilna naprava brez njiju. To le še potrjuje, da sta sporni tehnični zahtevi glede filtracije in UV dezinfekcije pri terciarnem čiščenju odpadne vode. Vendar tudi preizkus vlagateljevih navedb kot vprašanje kršitve 37. člena ZJN-2 ne more privesti do drugačnih zaključkov, kot jih je Državna revizijska komisija že podala pri obravnavi zahtevka za revizijo v delu točke D, saj so vlagateljevi argumenti, ki bi lahko utemeljili kršitev kateregakoli odstavka 37. člena ZJN-2, izostali. Vlagateljevo splošno stališče, da "UV dezinfekcij[a] / filtracij[a] ["] v to obliko čistilnih naprav ne sodi", tudi v primeru, če bi ga Državna revizijska komisija upoštevala skupaj z navedbami iz točke D zahtevka za revizijo, ne zadošča.
Državna revizijska komisija dodaja, da tudi v primeru, če bi vlagateljeve navedbe vseeno upoštevala kot očitek o kršitvi določb ZJN-2, ki se nanašajo na določitev referenčnega pogoja (osmi odstavek 41. člena ZJN-2) in/ali dokazila (alinea a drugega odstavka 45. člena ZJN-2), kršitve teh določb ZJN-2 ni uspela ugotoviti, saj so tudi v tem kontekstu vlagateljeve navedbe splošne. Državna revizijska komisija sicer pripominja, da bi iz trditve, da "referenčna čistilna naprava ["] nimajo UV dezinfekcije in/ali filtracije, čeprav seveda normalno deluje in je ustrezna", lahko sklepala, da vlagatelj zatrjuje kršitev osmega odstavka 41. člena ZJN-2 v delu, ki se nanaša na sorazmernost naročnikove zahteve ("Količina informacij za ugotavljanje minimalne sposobnosti mora biti ["] sorazmerna s predmetom naročila."), vendar je tudi v tem primeru treba ugotoviti, da vlagatelj ni navedel dejstev na način, da bi Državna revizijska komisija lahko ugotovila, da je naročnik kršil to zahtevo. Glede na to, da sta del iskane rešitve tudi filtracija in UV dezinfekcija, interpretacija naročnikove zahteve, da bi bili filtracija in UV dezinfekcija obseženi v referenčnem poslu, ni v nasprotju z zahtevo iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2 po povezavi količine informacij za priznanje sposobnosti s predmetom naročila.
Vlagatelj kot zadnje (v točki F zahtevka za revizijo, str. 12) navaja, da sta OPPN in razpisna dokumentacija neusklajena glede priključne moči čistilne naprave, saj je v OPNN navedena vrednost 90 kW, v razpisni dokumentaciji pa 100 kW. Vlagatelj zatrjuje, da zaradi številčne neusklajenosti podatkov o priključni moči ne more oddati popolne ponudbe.
V prvi alinei prvega odstavka 4. točke Elektro oprema poglavja 3 Tehnične specifikacije (str. 271 razpisne dokumentacije) je navedeno:
"Objekt naj bo na distribucijsko omrežje priključen pod naslenjimi pogoji:
" Predvidena priključna moč naj bo max.: 100 kW
""
V prvi alinei prvega odstavka 31. člena Odloka je navedeno, da
"Objekt bo na distribucijsko omrežje priključen pod naslenjimi pogoji:
" Predvidena priključna moč: 90 kW
""
Naročnik je na vprašanja:
"Naprošamo vas, da nam pojasnite nekaj vprašanj:
Ali mora ponudnik zgraditi novo transformatorsko postajo ali ne"
Kolikšna je razdalja od objekta čistilne naprave do vira električne energije na katerega se bo priklopila čistilna naprava"
Prosim pojasnite meje projekta in sicer:
" do kje je potrebno izvesti kanalizacijo, da se bo priključila na dovodni kanalizacijski sistem in do kje je potrebno izvesti kanalizacijo, da se bo priključila na odvodni sistem". Prosim navedite dolžino.
" do kje je potrebno izvesti telefonski prikjuček" Prosim navedite dolžino.
" do kje je potrebno izvesti vodovodni priključek" Prosim navedite dolžino.
" Kolikšna je predvidena instalirana moč čistilne naprave"",
odgovoril z odgovorom št. 4, ki je bil objavljen med pojasnili na portalu javnih naročil 8. 4. 2013, ob 8.56:
"Elektro vodi: Na spletni strani http://www.enarocanje.si/Dokumentacija/2013/4/2015-249927351316224/15.1_Popravek_st_6.zip so objavljene smernice in mnenje Elektro Primorske d.d. , Kovod d.o.o. in Telekom d.d. Ostali podatki so navedeni v Odloku o občinskem podrobnem prostorskem načrtu za čistilno napravo v Pivki (planska enota P1-S8-P3/O) (Ur.l. RS št. 19/2009) in sicer v 28., 29., 30., 31. in 33. Členu ter v projektni nalogi priloženi razpisni dokumentaciji. Dovodni kanalizacijski sistem bo pripeljan do čistilne naprave, medtem ko dolžino odvodnega kanala določi ponudnik in sicer od projektirane čistilne naprave do izpusta v reko Pivko. Lokacija reke Pivke je razvidna iz OPPN.
Predvidena priključna moč čistilne naprave je navedena v razpisni dokumentaciji na strani 271, kjer je navedeno, da je max 100 kW.",
s čimer je odgovor št. 4 postal del razpisne dokumentacije (drugi odstavek 71. člena ZJN-2). Iz njega je razvidno, da je naročnik ponovil zahtevo iz razpisne dokumentacije.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta številčna podatka o priključni moči res različna, vendar samo zaradi tega vlagatelj še ni uspel utemeljiti zahtevka za revizijo. Čeprav mora vlagatelj upoštevati OPPN, hkrati pa tudi razpisno dokumentacijo, ni videti razloga, da ne bi bilo še vedno mogoče tolmačenje, ki upošteva obe zahtevi. Iz OPPN je razvidno, da določa konkretno številko priključne moči, v razpisni dokumentaciji pa je naveden podatek za besedo "max.", kar kaže na to, da sta si tudi besedili o predvideni priključni moči različni. Če bi se zahtevo max. 100 kW tolmačilo tako, da priključna moč ne sme preseči 100 kW, vrednost, ki jo navaja OPPN, pa je nižja, upoštevanje vrednosti iz OPPN ne bo presegla vrednosti, ki jo kot največjo določa razpisna dokumentacija. Morebitno nejasno razpisno dokumentacijo (če bi to ta v tem primeru sploh bila) pa je treba tolmačiti v korist ponudnikov.
Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija morala zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrniti.
Ker je po meritorni (vsebinski) obravnavi vlagateljevih očitkov zahtevek za revizijo zavrnila tudi Državna revizijska komisija, slednja ni posebej ugotavljala, ali bi bilo vlagatelju res treba odreči aktivno legitimacijo, kot navaja naročnik. Državna revizijska komisija še dodaja, da dejstva, ki jih je glede vlagateljeve aktivne legitimacije navajal naročnik, odpirajo vprašanje varovanja enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), pri čemer pa je treba dodati, da je bil z uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011; v nadaljevanju: ZJN-2C), torej s 30. 3. 2011, črtan tretji odstavek 9. člena ZJN-2, ki je bil od 23. 12. 2006 (datum uveljavitve ZJN-2) sicer tudi že spremenjen (4. člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 18/2011; ZJN-2B), ki je določal omejitve in pravila nastopa izbranega projektanta pri razpisu za izvedbo javnega naročila. Vendar zaradi že predstavljenega Državna revizijska komisija ni posebej ugotavljala, kako bi sprememba ZJN-2 (tj. črtanje tretjega odstavka 9. člena ZJN-2) vplivala na vprašanja, ki jih glede vlagateljeve aktivne legitimacije odpira naročnik, še zlasti v kontekstu dejstva, da je Sodišče Evropske unije v združenih zadevah C-21/03 in C-34/03 s sodbo z dne 3. 3. 2005 Fabricom SA proti Belgiji (na katero se sklicuje naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo), ko je odločalo o razlagi direktiv, odločalo na podlagi predhodnih vprašanj, ki jih je zastavil nacionalni organ, da bi razrešil spor, ki je nastal zaradi uporabe nacionalnih (belgijskih) pravil, ki so "oseba[m], ki [so] opravila določena pripravljalna dela" (točka 28 sodbe), omejevala nastop pri javnem naročanju (zlasti točki 12 in 13 sodbe).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 6. 6. 2013
Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
" Občina Pivka, Kolodvorska cesta 5, 6257 Pivka,
" Križanec & Potočnik, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Dalmatinova ulica 2, 1000 Ljubljana,
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
" v arhiv, tu.