018-047/2013 Elektro Celje, d. d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter Sonje Drozdek Šinko in mag. Maje Bilbija kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »SN kompaktne stikalne bloke« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Telma Trade, d. o. o., Motnica 13, Trzin, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Celje, d. d., Vrunčeva 2a, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 5. 4. 2013

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji naročila v sklopih 1 in 2, kot izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-30/2012-NVV z dne 7. 1. 2013.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 6.110,28 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 3 (treh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje naročila.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje naročila (objava 8. 10. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN10771/2012, in 11. 10. 2012 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2012/S 196-322435) z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-30/2012-NVV z dne 7. 1. 2013 sodelujoče ponudnike med drugim obvestil, da je v sklopih 1 in 2 naročilo oddal ponudniku Eltima, d. o. o., Pod brezami 3, Komenda (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 9. 1. 2013 zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, ki jo je naročnik tudi izdal (dokument št. NS/202214/2012-MG z dne 10. 1. 2013).

Vlagatelj se je z vlogo z dne 16. 1. 2013 odzval na prejeto dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in naročnika pozval na spremembo odločitve o oddaji naročila v sklopih 1 in 2, kar je naročnik zavrnil (dopis št. NS/202219/2012-MG z dne 18. 1. 2013).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 23. 1. 2013 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopih 1 in 2, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
" je naročnik v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila kot razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe navedel, da je vlagatelj oddal formalno nepopolno ponudbo, kar glede na prvi odstavek 83. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS) ne more biti izločitveni razlog,
" odločitvi o oddaji naročila manjka objektivno artikulirana obrazložitev, utemeljevanje odločitve šele v postopku pravnega varstva pa ni dopustno, saj je s tem kršena pravica do učinkovitega pravnega varstva,
" je dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila nezakonita in nepravilna,
" je ponudil zahtevano globino celic, kar je razvidno iz obrazca št. 11 in tehničnega opisa ponujene opreme z merskimi risbami, naročnik pa se je napačno oprl na dokument na CD, ki se nahaja na povsem drugem mestu v ponudbi in z njim vlagatelj ni dokazoval izpolnjevanja tehničnih specifikacij, saj z njim na splošno predstavlja partnerja in nekatere njegove izdelke,
" naročnik ne očita neustrezne višine celic v bloku, sicer pa je vlagatelj ponudil zahtevano višino celic v bloku,
" tipski test je ne glede na dimenzije celic prenosljiv na celice, ki jih je ponudil v konkretni ponudbi,
" razporeditev (konfiguracija) celic v bloku ni bila sestavni del tehničnih specifikacij, saj je celice v bloku mogoče po želji naročnika razporediti v kakršnemkoli vrstnem redu, vrstni red celic oziroma konfiguracija celic pa v ničemer ne vpliva na kakovost ali sposobnost naprave, konfiguracija, ki je povsem poljubna, pa tudi nima nikakršnega vpliva na ceno,
" bi moral naročnik zahtevo glede vrstnega reda celic uvrstiti med tehnične specifikacije, če bi vrstni red elementov kljub nerelavantnosti take tehnične zahteve želel določiti kot tehnično specifikacijo,
" bi bila razpisna dokumentacija najmanj dvoumna in nerazumljiva, če bi vrstni red celic morali šteti za tehnično specifikacijo, čeprav je bil podatek naveden le v predračunu,
" je navedel vrednost plina, kjer je naročnik to zahteval, na predvidenih mestih pa je tudi vpisal "DA", v primeru, če pa bi bilo treba razpisno dokumentacijo tolmačiti drugače in bi bilo treba vpisati količino plina, je bila razpisna dokumentacija dvoumna in nerazumljiva, nejasnosti pa ne gre razlagati v ponudnikovo škodo,
" nejasna določila je treba v skladu s 83. členom Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem.; v nadaljevanju: OZ) razlagati v korist stranke, ki ni vplivala na sestavo razpisne dokumentacije,
" nepredložitev zahtevane izjave o skladnosti predstavlja kvečjemu razlog za formalno nepopolno ponudbo, naročnik pa bi moral zahtevati dopolnitev ponudbe.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 6. 2. 2013 izjasnil o zahtevku za revizijo in navedel, da je bila razpisna dokumentacija jasna in nedvoumna, naročnik pa je tudi jasno, nedvoumno in pravno korektno obrazložil razloge za nepopolnost vlagateljeve ponudbe.

Naročnik je z dokumentom "Odločitev o zahtevku za revizijo javnega naročila za 'SN kompaktni stikalni bloki'" št. NS/202239/2012-MG z dne 12. 2. 2013 zahtevek za revizijo zavrnil in odločil, da vlagatelj nosi stroške. Naročnik je navedel, da:
" so vlagateljeve trditve, da je vlagateljevo ponudbo izločil kot formalno nepopolno brez podlage, saj ne v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila ne v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila ni take navedbe, vlagateljeva ponudba pa je bila izločena, ker "ni izpolnjevala pogojev pravilne ponudbe v smislu tehničnih zahtev",
" je bila vlagateljeva dolžnost, da prek portala javnih naročil opozori na pomanjkljivosti razpisne dokumentacije, če je menil, da je pomanjkljiva ali da jo je mogoče različno razlagati, sedaj pa je s takimi ugovori prepozen,
" vsi gospodarski subjekti so bili v enakem položaju in je le vlagatelj mnenja, da je razpisno dokumentacijo mogoče različno razlagati,
" je vlagatelj v ponudbo predložil katalog, vsako prilogo in vsak dokument v ponudbi pa se šteje za del ponudbe, zato ne držijo vlagateljeve navedbe, da je katalog predložil le zaradi predstavitve novega proizvajalca na slovenskem trgu, sicer pa iz kataloga ne izhaja, da je le informativne narave,
" na zahtevanih risbah je navedeno "This is conceptional drawing only." in torej gre za nek koncept, kakšen bi bil izgled blaga, vendar to se še ne proizvaja,
" na podlagi primerjave slik v tehničnih specifikacijah in katalogu je treba jasno zaključiti, da ponujeno blago ne ustreza tehničnim zahtevam razpisne dokumentacije,
" je na vlagateljevo pobudo spremenil prvotno zahtevano širino blaga, vlagatelj pa ni tudi predlagal spremembe globine,
" ne pride v poštev sklicevanje na študijo Elektroinštituta Milana Vidmarja,
" bi vlagatelj moral že v ponudbi razjasniti, da je kljub drugačnim zunanjim dimenzijam notranjost enaka in torej, da so razdalje med fazami enake in tudi do ozemljitvenih delov so enake razdalje, kar pa iz dokumentacije, predložene v ponudbi, ni razvidno, študija EIMV pa ravno to zahteva in tedaj je mogoče tudi uporabiti tudi tipski test, s priloženimi risbami pa je vlagatelj dal občutek, da so prirejene za potrebe tega naročila,
" blago, ki je predmet naročila, se v katalogu nahaja na str. 53 in 54, zato je lahko preveril vlagateljeve navedbe v tehničnih specifikacijah s proizvajalčevimi dejanskimi izdelki, ki so v katalogu,
" "ni želel kupiti mačka v žaklju", še posebej zaradi nasprotujočih podatkov v ponudbi, splošno znano pa je, da ni ekonomsko opravičeno odločati o nakupu stvari, v katero dvomiš,
" je bil vlagatelj pri pripravi ponudbe nedosleden, saj ni navedel, da je mogoče poljubno prilagoditi zaporedje elementov, vsebovanih v stikalnih blokih, in da to ne vpliva na ceno; če bi vlagatelj dal opombo, da je brez doplačila mogoče spreminjati zaporedje elementov, bi naročnik ne štel ponudbe v tem delu za nepopolno,
" lahko delno pritrdi vlagatelju, da je bila zahteva na obrazcu 11, pod točko IV.15, delno nejasna, vendar bi vlagatelj lahko na to opozoril med postopkom oddaje naročila,
" če bi to bila edina pomanjkljivost vlagateljeve ponudbe, bi vlagatelja pozval na dopolnitev ponudbe v tem delu,
" se ni mogoče sklicevati na 83. člen OZ, saj ima druga pogodbena stranka na podlagi vprašanj prek portala javnih naročil ali z vložitvijo zahtevka za revizijo možnost vpliva na vsebino razpisne dokumentacije,
" je izjava o skladnosti del tehničnih zahtev razpisne dokumentacije, v tem delu pa ponudbe ni dopustno dopolnjevati, saj vlagateljeva ponudba ne vsebuje vseh zahtevanih dokumentov in ne gre za formalno pomanjkljivost ponudbe.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. NS/202240/2012-MG z dne 12. 2. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 18. 2. 2013 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in zavrnil naročnikove argumente. Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navedel nova razloga za izločitev ponudbe, ki ju ni navedel že v postopku oddaje naročila, in sicer v zvezi z navedbo v angleškem jeziku na tehnični risbi in slikami iz dokumenta "Tehnika proizvajalca", ki naj ne bi ustrezale tehničnim zahtevam,

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je iz obvestil o naročilu razvidno, da naročnik oddaja naročilo blaga (točka II.1.2) za "SN kompaktne stikalne bloke" (točka II.1.5 objave) po treh sklopih (točka II.1.8 v povezavi s prilogami B) in da bo ponudbe izbral na podlagi merila najnižja cena (točka IV.2.1). Kot je razvidno iz vlagateljeve ponudbe, je vlagatelj predložil ponudbo v sklopih 1 in 2, iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 21. 11. 2012 pa je razvidno, da sta v sklopih 1 in 2 ponudbo predložila še po dva ponudnika, pri čemer je bila vlagateljeva ponudba v sklopih 1 in 2 najcenejša. To je naročnik tudi predstavil v dokumentu "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-30/2012-NVV z dne 7. 1. 2013, vendar je hkrati ugotovil, da vlagateljeva ponudba v sklopih 1 in 2 "ne izpolnjuje vseh zahtev iz predmetne razpisne dokumentacije", zato jo je kot "formalno nepopolno" izločil, kot popolno pa je v sklopih 1 in 2 izbral ponudbo ponudnika Eltima, d. o. o., Komenda. Vlagatelj je po prejemu dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-30/2012-NVV z dne 7. 1. 2013 zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (vloga z dne 9. 1. 2013), ki jo je naročnik tudi izdal (dokument št. NS/202214/2012-MG z dne 10. 1. 2013), v njej pa je navedel, da je vlagateljevo ponudbo izločil "kot nepopoln[o], ker je neprimerna oz. ne izpolnjuje vseh zahtevanih pogojev iz razpisne dokumentacije.
1. Iz kataloga je za tip TPM-W razvidno, da je globina bloka pri celici z odvodniki večja od 800 mm.
2. Neujemanje dimenzij (višina) v ponudbi priloženih risbah, katalogu in tipskih preskusih.
3. Konfiguracije (razpored celic v bloku) so sicer različne od podanih v razpisu; bloki vsebujejo vse celice, vendar v drugačnem vrstnem redu.
4. Manjkajo podatki za količino plina SF6 in izjava o skladnosti.
Naročnik ni ponudnika pozival k dopolnitvi, ker je za tip TPM-W razvidno, da je globina bloka pri celici z odvodniki večja od 800 mm."
Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (in sicer 11. 1. 2013; razvidno iz podpisane vročilnice) je vlagatelj z vlogo z dne 16. 1. 2013 naročniku pojasnil svoja stališča glede dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila in zahteval spremembo odločitve o oddaji naročila, naročnik pa je na vlagateljevo vlogo z dne 16. 1. 2013 tudi odgovoril (dopis št. NS/202219/2012-MG z dne 18. 1. 2013) in zavrnil spremembo odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj je dopis št. NS/202219/2012-MG z dne 18. 1. 2013 prejel 22. 1. 2013 (razvidno iz podpisane vročilnice).

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (17. točka 2. člena ZJNVETPS). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi (formalno nepopolnih) ponudb iz 82. člena ZJNVETPS. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev (prvi odstavek 82. člena ZJNVETPS). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz drugega odstavka 82. člena ZJNVETPS (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 82. člena ZJNVETPS (poprava očitnih računskih napak).

Skladno z 18. točko 2. člena ZJNVETPS je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Skladno z 21. točko 2. člena ZJNVETPS je neprimerna ponudba tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne odgovarja v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji.

Skladno s prvim odstavkom 83. člena ZJNVETPS mora naročnik svojo odločitev obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo, z njo pa mora seznaniti ponudnike, saj jih mora o njej pisno obvestiti (drugi odstavek 83. člena ZJNVETPS). Tretji odstavek 83. člena ZJNVETPS, ki ureja vprašanje dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, omogoča ugotovitev, kaj bi morala obrazložitev odločitve o oddaji naročila vsebovati: "razloge za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran" in "prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran". Če namreč obrazložitev odločitve o oddaji naročila ne vsebuje sestavin iz tretjega odstavka 83. člena ZJNVETPS, lahko ponudnik, ki ni bil izbran (kar je vlagateljev položaj), zahteva dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila zahteval in naročnik jo je izdal, vlagatelj pa jo je prejel 11. 1. 2013 (razvidno iz podpisane vročilnice), kar je v času pred vložitvijo zahtevka za revizijo. Vlagatelj se v zahtevku za revizijo namreč sklicuje na dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in oporeka naročnikovi obrazložitvi odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe v sklopih 1 in 2, zato je jasno, da se je vlagatelj o poteku postopka oddaje naročila in naročnikovih odločitvah seznanil, seznanil pa se je ravno na podlagi dokumentov, ki jih je izdal naročnik in jih vročil vlagatelju.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik v dokumentu "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-30/2012-NVV z dne 7. 1. 2013 navedel, da je vlagateljevo ponudbo v sklopih 1 in 2 izločil kot formalno nepopolno, pri čemer je treba dodati, da ni upošteval postopka dopolnitve ponudbe (prvi odstavek 82. člena ZJNVETPS). Naročnik glede na prvi odstavek 82. člena ZJNVETPS tega sicer ne more storiti, ker mora v primeru, da je ponudba le formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Vendar je treba upoštevati, da je oznaka "formalno nepopolna" le pravna kvalifikacija, ki sama po sebi ne more biti odločilna za ugotovitev kršitve, na podlagi katere bi bilo treba razveljaviti odločitev o oddaji naročila. Če bi naročnik pravilno ugotovil dejansko stanje, a bi ga napačno pravno kvalificiral, ker bi moral ponudbo označiti kako drugače (npr. neprimerna ponudba), bi bilo ključno ugotavljati, ali ima ponudba neko pomanjkljivost (ki bi bila važna zaradi "vmesne" pravne kvalifikacije), zaradi katere je nepopolna ("končna" pravna kvalifikacija). Ponudbo, ki ni popolna, pa mora naročnik, ne glede na siceršnjo "vmesno" pravno kvalifikacijo, izločiti (prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS).

Vlagateljev pristop, ko se v zahtevku za revizijo sklicuje na sodbo Splošnega sodišča (ne več poimenovanega Sodišče prve stopnje; alinea n 2. točke 2. člena Lizbonske pogodbe (Uradni list C 306 z dne 17. 12. 2007)) v zadevi št. T-183/10 z dne 10. 10. 2012, je napačen. Ne glede na dejstvo, da postopek pravnega varstva po ZPVPJN in pred Sodiščem prve stopnje poteka v drugačnem zaporedju procesnih ravnanj [po ZPVPJN se zahtevek za revizijo (s kasatoričnim zahtevkom, ki ga je postavil vlagatelj) vloži pred naročnikom (prvi odstavek 24. člena ZPVPJN), ki ga obravnava v predrevizijskem postopku (prva alinea 2. člena ZPVPJN), če ga zavrne, delno ugodi ali v primeru molka, pa se postopek pravnega varstva pod pogoji iz prvega, drugega ali tretjega odstavka 29. člena ZPVPJN začne pred Državno revizijsko komisijo (30. člen ZPVPJN), ki je neodvisen organ od naročnika (prvi odstavek 60. člena ZPVPJN), ničnostno tožbo pa tožnik vloži pred Sodiščem prve stopnje in ne pred naročnikom, ki je institucija, organ, urad ali agencija Evropske unije (prvi odstavek 19. člena in alinea a tretjega odstavka 19. člena Pogodbe o Evropski uniji (prečiščeno besedilo 2012; Uradni list C 326 z dne 26. 10. 2012) ter šesti odstavek 254. člena, prvi odstavek 256. člena in četrti odstavek 263. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (prečiščeno besedilo 2012; Uradni list C 326 z dne 26. 10. 2012); gl. tudi 10. točko sodbe)], in ne glede na odgovor, ali je mogoče prakso Splošnega sodišča šteti za uporabljivo tudi v tem primeru javnega naročanja, bi se vlagatelj na to sodbo zaradi stališča, da "razlogi ne morejo biti izraženi prvič ex-post, naknadno pred sodiščem" (točka 43; tj. "" obrazložitve ni mogoče prvič navesti, ex-post, pred sodnikom", pri čemer bi pojem "sodnik" tolmačili kot "naročnik" in ne šele "Državna revizijska komisija"), lahko kvečjemu skliceval v vlogi z dne 18. 2. 2013, pa se ne. Res pa je, da se vlagatelj v vlogi z dne 18. 2. 2013 smiselno sklicuje na vsebino tega stališča v drugem kontekstu, kar je Državna revizijska komisija, kot je ustaljena praksa, da naročnik ne more navajati novih ali dodatnih razlogov za nepopolnost ponudbe šele v odločitvi o zahtevku za revizijo, upoštevala pri sprejemu odločitve. Na stališče o navajanju razlogov šele pred sodnikom, izraženo v tej sodbi, pa se vlagatelj ne more uspešno opreti, če je naročnik že v postopku oddaje naročila vlagatelju obrazložil odločitev, da izloči vlagateljevo ponudbo, saj s tem vlagatelju ni okrnjena, še manj pa odvzeta, možnost, da tem razlogom oporeka (prim. tudi s sodbo, kjer je Splošno sodišče upoštevalo celoto informacij, ki jih je Evropska komisija dala tožniku v več dokumentih; npr. točka 27). Še več. S tem je jasno razvidno, da je naročnik izpolnil obvestilno dolžnost, ki jo ima do vlagatelja (drugi odstavek 83. člena ZJNVETPS), ko je vlagatelju vročil dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-30/2012-NVV z dne 7. 1. 2013, vlagatelj pa oporeka pravni kvalifikaciji "razlogov" za izločitev vlagateljeve ponudbe v tem dokumentu, ne pa kakovosti teh "razlogov", ki bi merila na njihovo nezadostno ali neustrezno obrazložitev. Vlagatelj tako ne navaja, da bi opis, da vlagateljeva ponudba v sklopih 1 in 2 "ne izpolnjuje vseh zahtev iz predmetne razpisne dokumentacije", ne zagotavljal zadostnih informacij in da bi bil zato kršen ZJNVETPS. Vendar je kljub temu treba ponoviti, da je naročnik izdal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, vlagatelj pa ne navaja, da bi bila tudi ta nezadostno ali neustrezno obrazložena. Nasprotno. Vlagatelj obsežno izpodbija razloge, ki in kot jih je naročnik navedel v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila, kar kaže na to, da je vlagatelj lahko razbral, zakaj se je naročnik odločil izločiti vlagateljevo ponudbo v sklopih 1 in 2.

Glede na dejansko stanje, ki ga navaja vlagatelj pri zatrjevanju kršitve 83. člena ZJNVETPS, Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti kršitve ZJNVETPS. Državna revizijska komisija še dodaja, da vlagatelj sicer niti ni navajal, da bi bil kršen ZJNVETPS, ker je moral zahtevati dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila.

Vlagatelj nadalje zatrjuje "nezakonitost in nepravilnost dodatne obrazložitve [odločitve o oddaji naročila]", vendar glede na očitke v resnici uveljavlja, da je naročnik nezakonito izločil njegovo ponudbo v sklopih 1 in 2, ker ga razlogi, ki oziroma kot jih je predstavil v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila, za tako odločitev ne upravičujejo.

Naročnik je v četrtem odstavku 4. točke Navodil za izdelavo ponudbe (str. 5 razpisne dokumentacije) naštel dokumentacijo, ki so jo morali predložiti ponudniki, da bo ponudba popolna, v točki 14 pa je določil, da morajo ponudniki predložiti "vse zahtevane dokumente oz. dokazila iz obrazca Specifikacija tehničnih zahtev (OBR-11)".

Naročnik je obrazec OBR-11 (str. 34"39 razpisne dokumentacije) sestavil za vsak sklop v obliki tabele, ki so jo morali ponudniki izpolniti in potrditi (podpis in žig), za vsako je določil navodilo, določil pa je tudi (enotna) uvodna pojasnila:
"V primeru, če naročnik ugotovi, da je ponudnik v preglednico neresnično vpisal DA, pri tem pa oprema teh lastnosti nima, ima naročnik pravico ponudbo zavrniti, kot tehnično neustrezno, oziroma kasneje ob izvajanju del razveljaviti pogodbo!

Ponudbi naj bo priložena originalna tehnična dokumentacija proizvajalca, kjer je možno vse tehnične zahteve preveriti!"

Za sklopa 1 (str. 34 razpisne dokumentacije) in 2 (str. 36 razpisne dokumentacije) se navodilo (v delu, ki je za oba enak in je relevanten za rešitev zadeve) glasi:
"V spodnji preglednic so vse tehnične zahteve izločilnega pomena, kar pomeni da ponujena oprema, ki ne izpolnjuje pogoja ustreznosti za naročnika ni sprejemljiva (razen točka ["]).
Ponudnik mora izpolniti vse rubrike v stolpcu 'ponujeno':
" Pri tehničnih podatkih in kjer je podana zahteva 'Da': se vpiše podatek oz. če ne obstaja beseda DA,
" Pri ostalih podatkih oz. zahtevah : Da/Ne, če sprejema ali izpolnjuje zahtevo/če ne sprejema ali izpolnjuje zahteve oz. lahko vpiše svoje podatke."

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo za sklopa št. 1 in 2, pri tem pa je ugotovila, da je vlagatelj predložil izpolnjen in potrjen (podpis in žig) obrazec OBR-11, iz katerega je razvidno, da ponuja bloke tip TPM, proizvajalca ZPUE S.A., Poljska, ki je sicer partner s ponudnikom Telma Trade, d. o. o., Trzin pri tem naročilu (gl. "pogodbo o skupni ponudbi" z dne 19. 11. 2012). Vlagatelj je v ponudbi predložil tudi posamezne priloge (tako v fizični obliki kot na zgoščenki).

Naročnik je v točki I.4 tabele za sklopa 1 in 2 med drugim določil, da "največje dimenzije celic v bloku" pri zahtevi za "globino celice" znašajo "do 800/ 800 mm", pri zahtevi za "višino celice" pa "do 1400/1400 mm". Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo, pri tem pa je ugotovila, da je vlagatelj pri širini obakrat vpisal podatek "do 800/800 mm", pri višini pa podatek "do 1400/1400 mm", kar (ne glede na siceršnje razumevanje navodil, kako bi morali ponudniki v primeru vpisa svojih podatkov te podatke vpisati v tabelo (npr. ali bi jih morali zapisati s konkretno dimenzijo ali pa zadošča besedilo, kot ga je zapisal vlagatelj)) ne presega naročnikovih tehničnih zahtev. Nepreseganje teh dimenzij potrjuje dokumentacija, ki jo je vlagatelj vložil za pregradnim listom "Tehnika proizvajalca". To dokumentacijo sestavljajo tehnične skice proizvajalca ZPUE S.A., Poljska. Ker naročnik v postopku oddaje naročila vlagatelju ni očital, da so le konceptne skice ("This is conceptual drawing only.") v angleškem jeziku, teh razlogov ne more uveljavljati prvič šele v odločitvi o zahtevku za revizijo, zato ju (tj. jezik in konceptualnost izdelkov) Državna revizijska komisija ni upoštevala pri sprejemu odločitve. Naročnik sicer pravilno navaja, da sta v katalogu, ki ga je vlagatelj predložil v ponudbi (na zgoščenki), razvidni drugačna (in sicer neustrezna) širina in višina celic, vendar je treba upoštevati (ne glede na siceršnje vlagateljevo opozarjanje, da je bil ta katalog vložen na koncu ponudbe na zgoščenki, na kateri piše "Splošni katalog in predstavitev proizvajalca", iz česar je sicer možno sklepati na splošnost in ne konkretnost izdelkov, ki so predstavljeni v tem katalogu), da naročnik razpolaga s tehnično skico proizvajalca (za katero v tej fazi ni mogoče upoštevati njenih pomanjkljivosti, ki jih je naročnik prvič navedel šele v odločitvi o zahtevku za revizijo), ki seveda lahko dokaže (prek tehnične skice), da ima nek izdelek dimenzije, kot jih zahteva naročnik. Slednje je toliko bolj mogoče, če je katalog zgolj splošne narave.

V danih dejanskih okoliščinah Državna revizijska komisija ni mogla pritrditi naročniku, da je vlagatelj predložil ponudbo v sklopih 1 in 2, ki jo je treba izločiti, saj razlog, kot ga je naročnik navedel v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila glede globine celic, ne utemeljuje, da je vlagateljeva ponudba v sklopih 1 in 2 neprimerna. Državna revizijska komisija namreč ni mogla zaključiti, da se je naročnik upravičeno oprl le na sporni katalog, ki naj ne bi dokazoval zahtevane dimenzije, temveč ga je glede na dokumentacijo za pregradnim listom "Tehnika proizvajalca" štela zgolj kot splošne informacije o proizvajalcu ZPUE S.A., Poljska in njegovih izdelkih.

V danih dejanskih okoliščinah Državna revizijska komisija tudi ni mogla pritrditi naročniku, da je vlagatelj predložil ponudbo v sklopih 1 in 2, ki jo je treba izločiti, saj razlog, kot ga je naročnik navedel v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila glede višine celic, ne utemeljuje, da je vlagateljeva ponudba v sklopih 1 in 2 neprimerna. Kljub temu da tudi vlagatelj priznava odstopanja v višini celic, kot izhajajo iz posameznih predloženih prilog, Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da se je naročnik upravičeno oprl na sporni katalog in tipski preizkus, ki naj ne bi dokazovala zahtevane dimenzije. Glede na dokumentacijo za pregradnim listom "Tehnika proizvajalca" je Državna revizijska komisija štela, da sporni katalog predstavlja le splošne informacije o proizvajalcu ZPUE S.A., Poljska in njegovih izdelkih. V zvezi s tipskim preizkusom je Državna revizijska komisija morala upoštevati, da naročnik v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila ni navedel, da predloženo dokazilo ni tipski preizkus, hkrati pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik niti ni navedel, da ga ni mogoče uporabiti za izdelke, ki jih je ponudil vlagatelj, čeprav dimenzije niso enake. Naročnik je v danem primeru le navedel dejstvo, da so dimenzije v treh različnih prilogah, ki jih je vlagatelj predložil v ponudbo, različne, vendar zgolj to dejstvo še ne utemeljuje, da je vlagatelj v sklopih 1 in 2 predložil dimenzijsko neustrezne izdelke, saj je med drugim ključno, kaj se lahko s tako prilogo dokazuje glede na njen namen.

Državna revizijska komisija sicer ne izključuje možnosti, da bi se bilo treba pri ugotavljanju popolnosti opreti le na podatke iz kataloga, ki ga je vlagatelj označil, da je splošen, vendar bi za tak zaključek moralo biti npr. ugotovljeno, da proizvajalec ZPUE S.A:, Poljska izdeluje le izdelke z dimenzijami, ki so navedene v tem katalogu, in da zato podatki iz dokumentacije za pregradnim listom "Tehnika proizvajalca" ne držijo. Podobno je glede tipskega preizkusa. Ob tem Državna revizijska komisija dodaja, da bi se po morebitni ugotovitvi, da s predloženimi tipskimi preizkusi ni mogoče dokaz(ov)ati razpisanih lastnosti izdelkov, ker se npr. lahko nanašajo le na neke druge izdelke, lahko zastavilo še vprašanje, ali je vlagatelj sploh predložil dokazilo za sklopa 1 in 2, kot ga zahteva razpisna dokumentacija. Ker pa teh vprašanj dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila glede na njeno vsebino ne odpira, se Državna revizijska komisija o njih posebej ne opredeljuje.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v vlagateljevi ponudbi v sklopih 1 in 2 ugotovil, da ponujeni izdelki vsebujejo vse celice, vendar so te drugače razporejene, kot je zahteval. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v obrazcu OBR-11 določil katere tehnične zahteve so "izločilnega pomena", med njimi pa ni konfiguracije. Še več. Konfiguracija sploh ni določena v obrazcu OBR-11. Zato je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevemu opozorilu, da je razpisna dokumentacija vsaj nejasna, kolikor bi bilo treba oznake izdelkov, kot jih je naročnik določil v predračunu, šteti za zahtevo po točno določeni konfiguraciji. Državna revizijska komisija je upoštevala, da je na naročniku dolžnost, da pripravi jasno, natančno in nedvoumno razpisno dokumentacijo, saj to od njega zahteva že načelo transparentnosti (14. člen ZJNVETPS), ponudniki pa nimajo dolžnosti, da naročniku zastavijo vprašanja prek portala javnih naročil ali da vložijo zahtevek za revizijo, temveč je to le njihova pravica. Sklicevanje na 83. člen OZ v tem kontekstu tudi ni ključno. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da je naročnik upravičeno štel, da je treba vlagateljevo ponudbo izločiti, ker naj ne bi ponudil konfiguracije v "zahtevanem vrstnem redu".

Naročnik je še navedel, da v vlagateljevi ponudbi za sklopa 1 in 2 manjkajo podatki za količino plina SF6 in izjava o skladnosti.

Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali vlagatelj upravičeno opozarja, da je zahteva iz točke IV.15 obrazca OBR-11 za sklopa 1 in 2, in sicer "Navedba količine SF6 plina v bloku za vse razpisane bloke (kg)", (ne)jasna, pa tudi ne, ali je mogoče pomanjkljivosti glede količina plina SF6 šteti za tako, da je ponudba le formalno nepopolna (18. točka 2. člena ZJNVETPS) ali pa ne, temveč je upoštevala, da mora naročnik skladno s 15. členom ZJNVETPS zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Tega pa, kot izhaja iz odstopljene dokumentacije, naročnik ni zagotovil, saj je tako izbranega ponudnika v sklopih 1 in 2 kot še tretjega ponudnika, ki je predložil ponudbo v sklopih 1 in 2, z dopisoma z dne 13. 12. 2012 pozval, naj naročniku "podat[a] količino plina SF6 v kg". Če bi šlo za dopustno dopolnitev ponudbe (prvi odstavek 82. člena ZJNVETPS), bi bil tudi vlagatelj upravičen do poziva (15. člen ZJNVETPS). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je npr. izbrani ponudnik v sklopih 1 in 2 z dopisom z dne 17. 12. 2012 naročniku sporočil konkretne podatke o količini plina SF6 v kg.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki V.2 obrazca OBR-11 za sklopa 1 in 2 zahteval predložitev "izjave proizvajalca ali dobavitelja o skladnosti po SIST EN ISO/IEC 17050-1, 2", vlagatelj pa je v obeh tabelah navedel "DA", vendar, kot to priznava v zahtevku za revizijo, take izjave ni predložil že v ponudbo.

V zvezi z manjkajočo izjavo o skladnosti se je Državna revizijska komisija že opredelila v primerljivi zadevi št. 018-063/2012 (zato ni utemeljeno naročnikovo sklicevanje v odločitvi o zahtevku za revizijo na članek iz leta 2008, v katerem sicer tudi ni obravnavan kakšen podoben primer z izjavo o skladnosti) in ugotovila, da je ponudbo, v kateri ni predloženo tako dokazilo, mogoče dopolniti po postopku iz prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS, in sicer če gre za dokazovaje, da v ponudbi navedeno blago izpolnjuje zahtevane tehnične specifikacije. S tem ne gre za spremembo ponudbe v delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta naročila (prepoved iz druge alinee drugega odstavka 82. člena ZJNVETPS).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj ponujeno blago v sklopih 1 in 2 že vnaprej specificiral v ponudbi, zato se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da je v tem delu njegova ponudba formalno nepopolna (18. točka 2. člena ZJNVETPS) in bi jo bil upravičen dopolniti po postopku, ki ga določa prvi odstavek 82. člena ZJNVETPS. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da naročnik ni bil upravičen zaključiti, da ima vlagateljeva ponudba v tem delu tako pomanjkljivost, da jo je treba že izločiti.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila, saj je ugotovila, da je naročnik glede na razloge, ki oziroma kot jih je navedel v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila, deloma neupravičeno deloma pa preuranjeno izločil vlagateljevo ponudbo v sklopih 1 in 2 kot nepopolno, zato je razveljavila odločitev o oddaji naročila v sklopih 1 in 2, kot izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. JN-30/2012-NVV z dne 7. 1. 2013.

Ker je Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo odločila na tak način, se ni posebej opredeljevala do vlagateljevega predloga za izvedbo dokaza z izvedencem elektrotehnične stroke, saj to ni bilo ključno za rešitev konkretne zadeve.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka 73. člena ZJNVETPS). Če se naročnik odloči, da bo nadaljeval postopek naročanja s sprejemom odločitve o oddaji naročila, mora ponudbe pregledati na način, ki ga kot dopustnega določa ZJNVETPS, pri čemer mora upoštevati tudi omejitve iz drugega odstavka 82. člena ZJNVETPS. Naročnik mora pri svojih ravnanjih upoštevati, da mora spoštovati načelo transparentnosti javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS), zagotoviti pa mora tudi enakopravno obravnavo ponudnikov (15. člen ZJNVETPS). V primeru, če se naročnik odloči, da javnega naročila ne bo oddal, mora prav tako ravnati v skladu z ZJNVETPS, zlasti pa upoštevati obveznosti iz 84. člena ZJNVETPS.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009; v nadaljevanju: ZOdv-C), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s sprem.; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom Tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 5.126,28 eurov, stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese 960 eurov, in stroške za poštne in telekomunikacijske storitve v višini 20 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese 24 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 6.110,28 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev.

Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov za odvetniško nagrado nad priznanimi, saj v okvirih zakonsko predvidene nagrade za revizijske postopke (19. člen ZOdv-C) priznano nagrado ocenjuje kot primerno glede na vse okoliščine zadeve (13. člen ZOdvT). Izdatke, ki jih je vlagatelj priglasil v vlogi z dne 18. 2. 2013, je Državna revizijska komisija upoštevala pri že odmerjenih izdatkih. Zato je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 6.110,28 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji v treh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje naročila. Poročilo mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti.

Državna revizijska komisija je pri določitvi roka za predložitev odzivnega poročila določila zakonski maksimum (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 5. 4. 2012

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije














Vročiti:
" Elektro Celje, d. d., Vrunčeva 2a, 3000 Celje,
" Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova 44, 1000 Ljubljana,
" Eltima, d. o. o., Pod brezami 3, 1218 Komenda,
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
" v arhiv, tu.

Natisni stran