018-021/2013 Osnovno zdravstvo Gorenjske

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata in mag. Maje Bilbija ter mag. Nataše Jeršič kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila »Vzdrževanje strojne računalniške in komunikacijske opreme – sklop 4« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik KOCKA d.o.o., Pod gozdom 4, Spodnja Besnica, Zgornja Besnica (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika OSNOVNO ZDRAVSTVO GORENJSKE, Gosposvetska ulica 9, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 28. 2. 2013

odločila:

1. Zahtevku za revizijo z dne 24. 12. 2012 se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila v sklopu 4, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. JN_008/2012_7a z dne 4. 12. 2012.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja v odprtem postopku, dne 24. 2. 2012 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko JN2100/2012. Dne 28. 5. 2012 je naročnik sprejel Obvestilo o oddaji javnega naročila (dokument št. JN_008/2012), s katerim je odločil, da se predmetno javno naročilo odda vlagatelju. Zoper naročnikovo odločitev je konkurenčni ponudnik (CORES d.o.o., Kranj) vložil zahtevek za revizijo, na podlagi katerega je Državna revizijska komisija z odločitvijo št. 018-216/2012 z dne 4. 9. 2012 razveljavila izpodbijano Obvestilo o oddaji javnega naročila z dne 28. 5. 2012 ter zadevo vrnila naročniku v ponovni postopek.

V nadaljevanju postopka je naročnik dne 4. 12. 2012 sprejel novo Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika (dokument št. JN_008/2012_7a), s katerim je odločil, da se predmetno naročilo dodeli ponudniku CORES, d.o.o., M. Vadnova 8, Kranj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi svoje odločitve je naročnik navedel, da je ponudbo vlagatelja izločil kot nepopolno, ker ta ni v celoti sam izvajal vseh del, ki so predmet referenčnega potrdila OE ZD Kranj, zaradi česar ne izpolnjuje referenčnih zahtev, določenih v razpisni dokumentaciji.

Vlagatelj je zoper Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika pravočasno, z vlogo z dne 24. 12. 2012, vložil zahtevek za revizijo, s katerim zahteva vpogled v dokumentacijo, razveljavitev odločitve o oddaji naročila oz. celotnega javnega naročila ter povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja naslednje kršitve:

- Naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v dokumentacijo v zvezi z izvajanjem storitev vzdrževanja strojne računalniške in komunikacijske opreme v letu 2011, na podlagi katere je ugotovil, da takratni izvajalec Perftech, d.o.o., ni kršil pogodbenih obveznosti in da vlagatelj ni opravljal vseh del, ki so navedena v referenčnem potrdilu.
- Naročnik je protipravno zavrgel zahtevo za izdajo dodatne obrazložitve.
- Naročnik je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno, čeprav ta ni predložil ustreznih referenčnih potrdil, s čimer je kršil tudi načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj referenc vlagatelja in izbranega ponudnika ni preverjal na enak način. Izbrani ponudnik je predložil štiri referenčna potrdila, pri čemer za svojega podizvajalca Astec, d.o.o., ni predložil niti ene ustrezne reference. Njegove reference namreč ne obsegajo vseh razpisanih storitev. Poleg tega je izbrani ponudnik predložil neustrezno pogodbo, sklenjeno med njim in podizvajalcem Astec, d.o.o., saj gre za konzorcijsko, ne pa podizvajalsko pogodbo, pri čemer je iz drugih ponudbenih obrazcev razvidno, da gre za podizvajalsko razmerje. Razmerje med izbranim ponudnikom in podizvajalcem Astec, d.o.o., je pomembno tudi zaradi morebitnega konflikta interesov, saj je naročnik z družbo Astec, d.o.o., sklenil pogodbo za uvedbo sistema za upravljanje varnostnih informacij, istočasno pa je ta družba podizvajalec izbranega ponudnika in njegov večinski lastnik, navaja vlagatelj. Naročnik je kljub temu menil, da konflikt interesov ne obstaja, vendar bi o tem moral presoditi sam, ne pa da se je zanesel na mnenje pogodbene stranke. Pri tem se postavlja tudi vprašanje, kakšna je bila vloga odvetnika M.D. pri delu naročnikove komisije.
- Naročnik je vlagateljevo ponudbo neutemeljeno označil za nepopolno. Vlagatelj navaja, da se je naročnik pri tem le skliceval na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-216/2012-8, ni pa pregledal lastne dokumentacije, s katero razpolaga. Da je vlagatelj samostojno opravil referenčno delo, je razvidno iz delovnih nalogov, to pa bi lahko potrdile tudi odgovorne osebe pri OE ZD Kranj. Pri tem je nepomembno, ali je naročnik družbi Perftech, d.o.o., plačeval storitve, ki niso bile nikoli opravljene, za odločanje v predmetnem postopku je odločilno le, ali je referenčno potrdilo resnično in ali je vlagatelj dejansko samostojno izvajal referenčne storitve. Vlagatelj meni, da naročnik namerno ni želel pokazati delovnih nalogov, da bi prikril morebitna nezakonita plačila družbi Perftech, d.o.o. Ob tem vlagatelj navaja, da naročnik razpolaga tudi z dokumentacijo, ki izkazuje kršitev pogodbenih obveznosti izvajalca Perftech, d.o.o. Vlagatelj ponovno predlaga vpogled v vso relevantno dokumentacijo in zaslišanje oseb, zaposlenih pri naročniku oz. OE ZD Kranj. Vlagatelj poudarja, da Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-216/2012-8 ni ugotovila nepopolnosti njegove ponudbe in da bi moral naročnik pravilno ugotoviti dejansko stanje, pri tem pa odgovoriti na dve vprašanji, in sicer ali je vlagateljevo referenčno potrdilo resnično in je ta samostojno izvajal storitve za OE ZD Kranj ter ali je izvajalec Perftech, d.o.o., kršil pogodbene obveznosti. Odgovor na prvo vprašanje je razviden iz delovnih nalogov, glede odgovora na drugo vprašanje pa bi moral naročnik preveriti svojo dokumentacijo.
- Naročnik pri izvajanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila krši načelo transparentnosti. Postopek traja že eno leto, naročnik pa nerazumljivo spreminja svoje odločitve, pri delu komisije pa sodeluje tudi odvetnik, ki sploh ni bil imenovan za člana komisije. Tudi zato bi bilo treba po vlagateljevem mnenju razveljaviti vsa procesna dejanja, pri katerih so sodelovale nepooblaščene osebe.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 4. 1. 2013 izjasnil o revizijskih navedbah. V vlogi navaja, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, kar je izkazal že v zahtevku za revizijo, saj ni opravljal vseh del vzdrževanja strojne opreme, komunikacijske opreme in svetovanja za enega naročnika. Iz spletne aplikacije Supervizor je razvidno, da je vlagatelj dela za naročnika opravljal le v mesecih marec, april, avgust, oktober, november in december, ne pa celo leto. Izpolnjevanje referenčnega pogoja ne izhaja niti iz delovnih nalogov, saj iz njih ni razvidno, da bi vlagatelj celo leto sam izvajal vse zahtevane storitve. Tudi sicer pa delovni nalogi ne izkazujejo, da so bile storitve opravljene. To bi bilo razvidno šele iz plačila računov in naročilnic, česar pa vlagatelj nima. Razlog, da je vlagatelj pridobil naročnikovo referenčno potrdilo, izhaja iz sorodstvenih povezav med vlagateljem in informatikom OE ZD Kranj, zaradi česar so v teku tudi postopki zoper naročnika pri Komisiji za preprečevanje korupcije. V zvezi s svojo ponudbo izbrani ponudnik navaja, da sam, brez svojega podizvajalca, izpolnjuje referenčni pogoj, zato reference podizvajalca niso bistvene. V razpisni dokumentaciji ni bilo zahtevano, da bi morali referenčni pogoj izpolniti tudi podizvajalci, naročnikovega pojasnila pa po mnenju vlagatelja tudi ni mogoče razlagati na način, da bi moral v primeru, če ne gre za predložitev skupne ponudbe, reference predložiti tudi podizvajalec. Tudi sicer je izbrani ponudnik podizvajalca angažiral zaradi kadrovskega referenčnega pogoja, zaradi česar v ponudbi ni navedel, da referenca vključuje vse storitve. Izbrani ponudnik nadaljuje, da je iz ponudbe razvidno, da gre za nastopanje s podizvajalcem, ne pa za partnersko pogodbo, in dodaja, da je naročnik ravnal pravilno, ko ga ni izločil zaradi domnevnega konflikta interesov. Izbrani ponudnik še navaja, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za uveljavljanje kršitev v zvezi z dodatno obrazložitvijo, glede vpogleda pa dodaja, da naročnik ne more omogočiti vpogleda v dokumentacijo, ki je ni. Izbrani ponudnik predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 15. 1. 2013 dopolnil zahtevek za revizijo. V vlogi navaja, da je po vložitvi zahtevka za revizijo vpogledal v dokumentacijo pri naročniku. Iz dokumentacije, ki mu je bila na voljo, je razvidno, da izvajalec Cores, d.o.o., za naročnika Gorenjske lekarne ni izvajal vseh storitev iz referenčnega potrdila, prav tako je imel naročnik za večino storitev tudi druge izvajalce.

Naročnik je s sklepom z dne 16. 1. 2013 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi navaja, da je ob sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo vpogledal v celotno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, v dokumentacijo, ki jo je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, in dokumentacijo, ki je v letih 2011 in 2012 nastala iz razmerja med njim in družbo Perftech, d.o.o. Naročnik našteva storitve, ki jih je družba Perftech, d.o.o., opravljala v letu 2011, in navaja, da gre za storitve, ki so tudi predmet referenčnega potrdila, ki ga je naročnik OE ZD Kranj izdal vlagatelju. Ker je družba Perftech, d.o.o., v letu 2011opravljala storitve, ki so predmet vlagateljevega referenčnega potrdila, je nedvomno, navaja naročnik, da vlagatelj referenčnega pogoja ne izpolnjuje. Naročnik pri tem ugotavlja, da niti referenčno potrdilo niti dokumentacija, ki jo je priložil vlagatelj, ne potrjuje, da je vlagatelj v letu 2011 za OE ZD Kranj v celoti sam izvajal vse storitve. Listine, ki se nanašajo na družbo Perftech, d.o.o., pa izkazujejo, da je storitve, ki so predmet referenčnega potrdila, opravljala tudi ta družba. Naročnik v nadaljevanju navaja, da je iz ponudbe izbranega ponudnika razvidno, da gre za podizvajalsko pogodbo, domneven konflikt interesov pa ne more predstavljati podlage za nepopolnost ponudbe. Naročnik pojasnjuje, da je bil odvetnik pri delu komisije prisoten zaradi pravne pomoči, vse odločitve pa so sprejemali le člani komisije. Vlagatelj je dne 14. 1. 2013 vpogledal v celotno dokumentacijo, druga dokumentacija, na podlagi katere bi naročnik sprejemal svojo odločitev, pa ne obstaja. Po mnenju naročnika je bila tudi dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila izdana zakonita. Glede dodatnih navedb vlagatelja v zvezi z referenco izbranega ponudnika pa naročnik navaja, da jih ni mogel upoštevati, saj ZPVPJN ne ureja pravne situacije, ko vlagatelj po poteku roka za vložitev zahtevka za revizijo navaja nova dejstva in dokaze. Naročnik meni, da teh navedb ne more upoštevati, ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni podal dejstev, kot jih je navedel kasneje v dopolnitvi. Ugotavlja pa, da bi iz dejstev in dokazov, ki jih je vlagatelj navedel v dopolnitvi zahtevka za revizijo, lahko izhajalo, da tudi izbrani ponudnik ni izpolnjeval referenčnega pogoja, zaradi česar bi lahko bila njegova ponudba nepopolna.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 17. 1. 2013 izjasnil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. V vlogi vlagatelj odgovarja na naročnikove navedbe in dodatno pojasnjuje trditve iz zahtevka za revizijo. Vlagatelj navaja, da naročnik svoje odločitve ne utemeljuje več s tem, da naj vlagatelj navedenih storitev ne bi opravil, temveč zatrjuje, da je referenca neustrezna, ker je istovrstne storitve pri naročniku opravljala tudi družba Perftech, d.o.o. Naročnik si torej besedno zvezo "v celoti sam" razlaga na način, da bi moral biti izvajalec za ustreznost reference edini izvajalec pri naročniku, kar po mnenju vlagatelja ni pravilno. Vlagatelj navaja, da je imel naročnik za istovrstne storitve vzpostavljena dva poslovna odnosa, in sicer zato, ker družba Perftech, d.o.o., svojih obveznosti ni izvajala v celoti. Tudi iz dokumentacije je razvidno, da je med naročnikom in družbo Perftech, d.o.o., obstajal spor glede kvalitete in obsega izvajanih storitev. Glede ponudbe izbranega ponudnika vlagatelj opozarja, da je že v zahtevku za revizijo opozoril na možnost dopolnitve zahtevka za revizijo in da je tudi naročnik ugotovil, da izbrani ponudnik ni izpolnjeval referenčnega pogoja oz. da bi lahko bila njegova ponudba nepopolna.

Naročnik je z vlogo z dne 21. 1. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej ugovarja zaradi kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo, ki se nanaša na poslovanje naročnika z družbo Perftech, d.o.o., oz. dokumentacijo, na podlagi katere je naročnik ugotovil, da vlagatelj ni v celoti opravljal vseh del. Ker je iz dokumentacije razvidno, da je naročnik vlagatelju dne 14. 1. 2013 omogočil vpogled v dokumentacijo in da je vlagatelj po opravljenem vpogledu z vlogo z dne 15. 1. 2013 dopolnil svoj zahtevek za revizijo, Državna revizijska komisija revizijskih navedb, ki se nanašajo na vprašanje vpogleda v dokumentacijo, ni vsebinsko obravnavala, saj jih je štela za brezpredmetne.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uvodoma ugovarja tudi zoper zavrženje njegove zahteve za izdajo dodatne obrazložitve o oddaji naročila. Ravnanje naročnika v zvezi z zavrženjem zahteve za izdajo dodatne obrazložitve je treba presojati ob uporabi tretjega odstavka 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da lahko ponudnik, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. V zahtevi za izdajo dodatne obrazložitve mora pobudnik jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. Zahteva se lahko vloži v treh delovnih dneh po prejemu odločitve naročnika. Če ponudnik ne vloži zahteve pravočasno ali če je ta nepopolna ali če niso izpolnjeni pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev, jo naročnik zavrže. Iz citirane določbe tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 je razvidno, da lahko ponudnik zahteva dodatno obrazložitev o oddaji naročila le v primeru, če odločitev o oddaji ne vsebuje vseh razlogov za zavrnitev ponudbe oz. prednosti ponudbe izbranega ponudnika.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik odločitev o oddaji naročila izdal v dokumentu št. JN_008/2012_7a z dne 4. 12. 2012, v katerem je v obrazložitvi navedel, da je ponovno pregledal določila razpisne dokumentacije ter ostalo dokumentacijo in pri tem ugotovil, da vlagatelj ni v celoti sam izvajal vseh del, ki so predmet referenčnega potrdila OE ZD Kranj, zaradi česar po njegovem mnenju ne izpolnjuje referenčnega pogoja iz podtočke d.1) 9. poglavja razpisne dokumentacije. V nadaljevanju je naročnik pojasnil postopek ocenjevanja popolnih ponudb in v tabeli predstavil način točkovanja. Na podlagi pregleda odločitve o oddaji naročila in njene obrazložitve Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v zadostni meri navedel razloge za izločitev vlagateljeve ponudbe in pojasnil prednosti sprejete ponudbe v primerjavi z vlagateljevo. Ni se mogoče strinjati z vlagateljem, ki navaja, da je naročnik le pavšalno navedel razlog za izločitev njegove ponudbe. Nasprotno, naročnik je jasno navedel, da je razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe neizpolnjevanje pogoja iz podtočke d.1) 9. poglavja razpisne dokumentacije, pri čemer je pojasnil tudi vsebino neustreznosti predložene reference, ki naj bi bila v tem, da vlagatelj ni v celoti opravljal vseh del, ki so predmet referenčnega potrdila OE ZD Kranj.

Vlagateljevo pričakovanje, naj naročnik podrobneje predstavi način ocenjevanja njegove ponudbe in naj ob tem predstavi tudi dokumentacijo, na podlagi katere je prišel do teh ugotovitev, predstavlja v konkretnem primeru nesorazmerno obveznost za naročnika, saj od njega že v postopku oddaje javnega naročila zahteva takšen obseg dokazovanja, ki se sicer pričakuje šele v morebitnem postopku pravnega varstva. Obrazložitev odločitve o oddaji mora vsebovati toliko informacij, da se ponudnik seznani s konkretnimi razlogi za odločitev in da je z namenom morebitnega preizkusa naročnikove odločitve zagotovljeno učinkovito pravno varstvo. Slednje pa je vlagatelju bilo zagotovljeno, saj je po preučitvi odločitve o oddaji naročila vložil zahtevek za revizijo, v okviru katerega se kot ključno izpostavlja prav vprašanje ustreznosti njegovih referenc oz. ravnanje naročnika v zvezi s pravilnostjo izločitve vlagateljeve ponudbe. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitve tretjega odstavka 79. člena ZJN-2, ko je zahtevo za izdajo dodatne obrazložitve zavrgel, saj za njeno izdajo niso bili izpolnjeni pogoji.

Vlagatelj ob tem tudi navaja, da sklep, s katerim je naročnik zavrgel zahtevo za dodatno obrazložitev, ni vseboval pravnega pouka in da je bil njegov izrek v nasprotju z obrazložitvijo. Ne da bi se Državna revizijska komisija opredeljevala do vprašanja, v kakšni obliki in s kakšno vsebino mora naročnik odločiti o zavrženju zahteve za izdajo dodatne obrazložitve (ZJN-2 glede tega ne vsebuje posebnih določb), gre ugotoviti, da tudi te domnevne pomanjkljivosti naročnikovega sklepa niso vplivale na vlagateljev položaj v predmetnem postopku pravnega varstva. Vlagatelj je namreč zoper odločitev o oddaji predmetnega naročila (ne glede na odsotnost pravnega pouka) pravočasno vložil zahtevek za revizijo, na podlagi katerega je zagotovljeno pravno varstvo v obsegu, kot ga določa ZPVPJN.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju dejstva, da je vlagateljeva ponudba glede na merila ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika, obravnavala ključno vprašanje predmetnega postopka pravnega varstva, in sicer ali je naročnik ravnal pravilno, ko jo je izločil kot nepopolno, z obrazložitvijo, da naj vlagatelj ne bi v celoti sam izvajal vseh del, ki so predmet referenčnega potrdila OE ZD Kranj. Ob tem je treba na tem mestu opozoriti, da Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-216/2012-8 z dne 4. 9. 2012 ni ugotovila nepopolnosti ponudbe vlagatelja kot takratnega izbranega ponudnika, temveč je ugotovila, da iz dokumentacije, na katero se je skliceval naročnik oz. katero ji je odstopil, ni razvidno, da je izbrani ponudnik opravljal vse zahtevane storitve in da jih je opravljal v obdobju najmanj enega leta. Državna revizijska komisija torej na podlagi takratne dokumentacije ni mogla ugotoviti, ali izbrani ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj, določen v podtočki d.1) poglavja 9 razpisne dokumentacije.

Vprašanje izpolnjevanja tehnične sposobnosti je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije (in tudi ne kakšnih drugih pomanjkljivosti) in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

Izhodišče za določanje kriterijev tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v 2. alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov.

Naročnik je zahteve v zvezi s predložitvijo referenc določil v 9. poglavju razpisne dokumentacije (Usposobljenost in sposobnost izvajalcev " pogoji za sodelovanje), in sicer v podtočki d.1), v kateri je zapisal:

"Ponudnik mora dokazati, da opravlja storitve, ki jih naročnik oddaja s predmetnim javnim naročilom najmanj eno leto v obdobju zadnjih treh let šteto od roka za predložitev ponudb nazaj. Ponudnik mora zagotavljati primerljive storitve pri primerljivem naročniku glede na velikost, kar pomeni, da mora ponudnik izkazati sposobnost izvajanja vseh razpisanih storitev pri enem naročniku, ki po številu računalnikov dosega velikost sklopa, na katerega se ponudnik prijavlja in kar je razvidno iz obrazca reference. Primerljivo število računalnikov je najmanj število ena tretjina za sklop, če se ponudnik prijavlja na en sklop. V primeru, da se ponudnik prijavlja na dva ali več sklopov, je primerljiva količina računalnikov ena tretjina računalnikov največjega sklopa. Ponudnik mora predložiti dokazilo v obliki referenc in sicer zadostujeta dve (2) referenci, od tega mora najmanj ena zadostiti pogoju primerljive velikosti.
Ena referenca se mora obvezno nanašati na izvajanje storitev pri javnih naročnikih iz sorodnih področij (zdravstvena ustanova, dom starejših občanov"). Druga referenca se lahko nanaša na gospodarsko družbo.

Referenci se morata nanašati na izvajanje vseh del vzdrževanja strojne opreme, komunikacijske opreme in svetovanja naročnikom za enega naročnika " vsa razpisana dela je moral opravljati ponudnik sam za vsa dela na katera se referenca nanaša.

Na referenčnem potrdilu morajo biti izpolnjene vse zahtevane postavke, potrdilo mora biti original, izpolnjeno na obrazcu iz predmetnega razpisa in originalno podpisane s strani podajalca reference. Podajalec reference bo moral na poziv naročnika referenco potrditi in sicer s predložitvijo kopije pogodbe o sodelovanju ali drug dokument o sodelovanju ali predložiti kopije računov, s katerimi bo potrdil verodostojnost podanih referenčnih izjav."

Kot je Državna revizijska komisija že zapisala v sklepu št. št. 018-216/2012-8 z dne 4. 9. 2012, je iz citiranega referenčnega pogoja mogoče ugotoviti, da so bili ponudniki dolžni predložiti referenčna potrdila o izvedenih storitvah vzdrževanja strojne računalniške in komunikacijske opreme z naslednjo vsebino:

- referenčne storitve morajo biti vsebinsko primerljive z razpisanimi " ponudniki so bili dolžni izkazati, da so sami izvajali vse storitve vzdrževanja strojne opreme, komunikacijske opreme in svetovanja za enega naročnika,
- referenčne storitve so morali ponudniki izvajati najmanj eno leto v obdobju zadnjih treh let,
- referenčne storitve morajo biti primerljive z razpisanimi glede na velikost naročnika oz. število računalnikov, pri čemer je primerljivo število računalnikov najmanj ena tretjina za sklop, na katerega se ponudnik prijavlja; če se ponudnik prijavi na dva ali več sklopov, je primerljiva količina računalnikov ena tretjina računalnikov največjega sklopa,
- predloženi morata biti vsaj dve referenci, pri čemer mora pogoj primerljive velikosti izpolnjevati vsaj ena izmed njiju,
- vsaj ena referenca se mora nanašati na izvajanje storitev pri javnih naročnikih iz sorodnih področij.

V zvezi z razlago citiranega referenčnega pogoja Državna revizijska komisija opozarja, da mora naročnik pri določanju pogojev za ugotavljanje sposobnosti in navodil o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika ravnati pregledno. Načelo preglednosti (8. člen ZJN-2) med drugim zahteva tudi, da so vsi pogoji v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo naročnikovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109). Ker je naročnik tisti, ki mora določiti pogoje za ugotavljanje sposobnosti, mora zato nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo. Če je pogoj zapisan tako, da dopušča več možnih razumnih razlag, od katerih so nekatere strožje, nekatere pa milejše (blažje), je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, da je v razmerju do ponudnika treba uporabiti razlago, ki gre v njegovo korist. Omejevanje ali spreminjanje pomena katerega od v pogoju zapisanih pojmov šele po roku za predložitev ponudb bi po svoji vsebini pomenilo določanje konkretne vsebine pogoja šele po poteku roka za predložitev ponudb. Naročnik referenčnemu pogoju po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati ožje ali drugačne vsebine od tiste, ki iz njega ne izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ravnanje v nasprotju z 8. členom ZJN-2 in tudi kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, v skladu s katerim naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije.

Kot je razvidno iz obvestila o oddaji naročila z dne 4. 12. 2012 in sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne z dne 16. 1. 2013, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, ker je ugotovil, da naj vlagatelj ne bi v celoti opravljal vseh del, ki so predmet referenčnega potrdila OE ZD Kranj. Pri tem je naročnik izhajal iz dejstva, da je imel v času izvajanja referenčnih storitev (leto 2011) za vzdrževanje računalniške strojne in programske opreme sklenjeno pogodbo z izvajalcem Perftech, d.o.o., za katerega je ugotovil (3. točka obrazložitve sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo), da je v letu 2011 opravljal specificirane storitve vzdrževanja računalniške in strojne opreme. Istočasno je naročnik ugotovil, da vsebina referenčnega potrdila OE ZD Kranj in vsebina listin, ki jih je vlagatelj predložil k zahtevku za revizijo, ni sporna, ne predstavlja pa podlage za ugotovitev izpolnjevanja referenčnega pogoja. Kot je mogoče razumeti naročnika, ta priznava, da je vlagatelj v letu 2011 izvajal storitve, ki so predmet referenčnega potrdila OE ZD Kranj in ki izhajajo iz delovnih nalogov, ki jih je vlagatelj priložil k zahtevku za revizijo. Vendar zaradi dejstva, da je imel naročnik za enake storitve sklenjeno pogodbo tudi z izvajalcem Perftech, d.o.o., naročnik kot bistveno ugotavlja, da vlagatelj ni sam izvajal vseh storitev vzdrževanja strojne opreme, komunikacijske opreme in svetovanja za enega naročnika.

Državna revizijska komisija na podlagi preučitve naročnikove obrazložitve ugotavlja, da iz nobenega dela ne izhaja, da bi naročnik za vlagateljevo ponudbo ugotovil neizpolnjevanje posameznih elementov referenčnega pogoja, kot so razčlenjeni zgoraj (vsebinska primerljivost storitev, ustrezno časovno razdobje, ustrezno število vzdrževanih računalnikov, ustreznost referenčnega naročnika). Kot je razumeti naročnika, je ugotovil neizpolnjevanje referenčnega pogoja iz podtočke d.1) poglavja 9 razpisne dokumentacije zgolj zato, ker je kot nesporno ugotovil, da vlagatelj ni sam izvajal vseh storitev pri referenčnem naročniku, temveč je ob njem enake storitve izvajala tudi družba Perftech, d.o.o. Naročnik je torej vlagateljevo referenco ocenil za neustrezno zato, ker vlagatelj v letu 2011 ni bil edini oz. izključni izvajalec storitev za referenčnega naročnika. Strinjati se je mogoče z vlagateljem, da takšna razlaga, in sicer da bi moral biti ponudnik edini oz. izključni izvajalec storitev pri posameznem naročniku, ne izhaja iz dikcije podtočke d.1) poglavja 9 razpisne dokumentacije. Tudi sicer takšna razlaga ne bi bila v skladu z namenom referenc kot dokazilom za izkazovanje tehnične usposobljenosti ponudnika " dejstvo, da ponudnik ni izključni izvajalec pri posameznem naročniku, še ne pomeni nujno, da ni tehnično usposobljen, pod pogojem, da tisti del storitev, ki jih je izvedel sam, vsebinsko in formalno ustreza kriterijem iz razpisne dokumentacije. Navsezadnje je treba pri tem upoštevati, da je lahko obseg izvajanja storitev pri posameznih naročnikih tako velik, da jih mora izvajati več izvajalcev, to pa še ne pomeni, da ti ne bi mogli izkazovati ustrezne tehnične usposobljenosti v delu, ki ga izvedejo sami. Vprašanje je le, ali je ta del takšen, da ustreza kriterijem, kot jih v razpisni dokumentaciji, upoštevajoč naravo konkretnih storitev, določi posamezen naročnik. V tem smislu je treba ugotoviti, da je razlaga naročnika v zvezi z izključnostjo izvajanja storitev v neskladju s tretjim odstavkom 71. člena ZJN-2, saj naročnik ni imel podlage v razpisni dokumentaciji, ko je izpolnjevanje referenčnega pogoja iz podtočke d.1) poglavja 9 razpisne dokumentacije presojal z vidika izključnosti opravljanja storitev pri enem naročniku.

Glede na zgoraj navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da pri presoji izpolnjevanja pogoja iz podtočke d.1) poglavja 9 razpisne dokumentacije ni relevantno vprašanje, ali je izključno vlagatelj sam v celoti opravljal vse storitve vzdrževanja računalniške in strojne opreme pri referenčnem naročniku oz. ali je bil v obdobju 2011 pri njem edini izvajalec. Ob ugotovitvi, da je vlagatelj določene storitve vzdrževanja računalniške in strojne opreme nesporno izvajal (kar izhaja tako iz referenčnega potrdila kot tudi iz delovnih nalogov, čemur naročnik ne nasprotuje), je ključno vprašanje, ali je bil obseg izvajanja storitev, ki jih je v tem obdobju opravljal vlagatelj za naročnika, takšen, da ustreza kriterijem iz podtočke d.1) poglavja 9 razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija je zato, na podlagi ugotovitve, da je naročnik pri presoji referenčnega potrdila OE ZD Kranj kršil tretji odstavek 71. člena ZJN-2, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila v sklopu 4, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. JN_008/2012_7a z dne 4. 12. 2012. Za razveljavitev odločitve o oddaji naročila in vrnitev postopka v fazo ocenjevanja in vrednotenja ponudb se je Državna revizijska komisija odločila tudi ob upoštevanju dejstva, da je v predmetnem postopku naročnik tisti, ki razpolaga oz. bi moral razpolagati s celotno dokumentacijo, ki se nanaša na izvajanje referenčnih storitev, ter bi moral biti seznanjen tudi z morebitnimi drugimi dogovori, na podlagi katerih naj bi vlagatelj izvajal storitve pri OE ZD Kranj, oz. bi le-to lahko ustrezno preveril. V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila sprejme eno izmed odločitev, ki jih dopušča ZJN-2. Če bo ob tem ponovil postopek ocenjevanja in vrednotenja ponudb, naj ponovno pregleda vlagateljevo ponudbo, zlasti pa naj natančno pregleda predloženo in lastno dokumentacijo (delovne naloge, prejete račune, naročilnice, pogodbe, dogovore itd.). Na tej podlagi naj, upoštevaje podtočko d.1) poglavja 9 razpisne dokumentacije, presodi, ali storitve, ki jih je vlagatelj izvedel v okviru reference OE ZD Kranj, izpolnjujejo kriterije referenčnega pogoja (vsebinska primerljivost storitev, ustrezno časovno razdobje, ustrezno število vzdrževanih računalnikov, ustreznost referenčnega naročnika).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja tudi kršitev načela transparentnosti, saj naj bi postopek oddaje naročila trajal predolgo, naročnik pa neutemeljeno spreminja svoje odločitve, pri čemer ni sposoben ugotoviti dejanskega stanja. Kršitev naj bi bila po mnenju vlagatelja tudi v tem, da pri komisiji, ki je zadolžena za pregled in ocenjevanje ponudb, sodeluje tudi odvetnik, ki ni bil imenovan za člana komisije. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da se nanašajo na podrejeni revizijski predlog, v katerem je vlagatelj zahteval razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila. Ker je Državna revizijska komisija ugodila že primarnemu revizijskemu predlogu, teh navedb zato ni vsebinsko obravnavala.

Državna revizijska komisija tudi ni vsebinsko obravnavala revizijskih navedb, ki se nanašajo na ponudbo izbranega ponudnika, saj je v predmetnem postopku pravnega varstva glede na razvrstitev ponudb v skladu z merili ključno vprašanje popolnosti vlagateljeve ponudbe. Presoja popolnosti ponudbe izbranega ponudnika zato v predmetnem postopku pravnega varstva ne bi v ničemer vplivala na vlagateljev položaj.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Peti odstavek 70. člena ZPVPJN določa, da lahko vlagatelj povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, zahteva v petih delovnih dneh od vložitve zahtevka za revizijo, povrnitev potrebnih stroškov, nastalih v revizijskem postopku, do odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, povrnitev stroškov, nastalih v pritožbenem postopku, pa do odločitve Državne revizijske komisije o pritožbi. ZPVPJN ob tem izrecno določa, da mora vlagatelj v svoji zahtevi za povračilo stroškov opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo. Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj zahteval povrnitev stroškov, ne da bi jih pri tem opredelil, Državna revizijska komisija njegovi zahtevi ni mogla ugoditi.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je v vlogi, v kateri se je izjasnil do vlagateljevih navedb, navedel tudi stroške, ki jih je imel z revizijskim postopkom. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru njegov prispevek k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično stroški niso bili potrebni (prvi odstavek 155. člena in prvi odstavek 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, in spremembe) v povezavi s 13. členom ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 28. 2. 2013


predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:

- OSNOVNO ZDRAVSTVO GORENJSKE, Gosposvetska ulica 9, 4000 Kranj
- KOCKA, d.o.o., Pod gozdom 4, Spodnja Besnica, 4201Zgornja Besnica
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- Arhiv tu (spis)

Natisni stran