018-421/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Modernizacija obstoječe železniške proge Divača - Koper, etapi B in C", začetem na podlagi zahtevkov za revizijo: 1. ponudnikov v skupnem nastopu OHS Žš, a.s., Brno - center, Burešova 938/17, PTT 660 02, Češka republika in GORENJSKA GRADBENA DRUŽBA, d.d., Jezerska cesta 20, Kranj, ki ju po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), 2. ponudnika CGP, d.d. Ljubljanska cesta 36, Novo mesto (v nadaljevanju: drugi vlagatelj) in 3. ponudnika SŽ - ŽGP Ljubljana, d.d., Ob zeleni jami 2, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Čeferin, o.p., d.o.o., Taborska 13, Grosuplje (v nadaljevanju: tretji vlagatelj), zoper kršitve naročnika REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA PROMET, Langusova ulica 4, Ljubljana dne 30. 1. 2012

odločila:

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja, drugega vlagatelja in tretjega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Primarni in podrejeni zahtevek prvega vlagatelja se zavrneta kot neutemeljena.

3. Primarni in podrejeni zahtevek drugega vlagatelja se zavrneta kot neutemeljena.

4. Zahtevku za revizijo tretjega vlagatelja se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila ponudnikoma v skupnem nastopu SWIETELSKY BAUGES, m.b.H., Klein Neusiedler Str. 27, 2401 Fischamend, Avstrija in RUDIS, d.d. Trbovlje, Trg revolucije 25b, Trbovlje, kot izhaja iz Odločitve o oddaji javnega naročila, izdane dne 3. 11. 2011, pod št. 430-84/2011-31-0024513.

5. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila "Modernizacija obstoječe železniške proge Divača - Koper, etapi B in C", v delu, ki je bil razveljavljen s tem sklepom Državne revizijske komisije. Poročilo mora vsebovati:

- navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek,
- navedbo odločitve Državne revizijske komisije,
- opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija,
- opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in
- opis načina odprave nepravilnosti.

6. Pritožbi prvega vlagatelja in tretjega vlagatelja zoper naročnikove odločitve o stroških predrevizijskega postopka se zavržeta.

7. Zahtevi za povrnitev stroškov prvega vlagatelja in drugega vlagatelja se zavrneta.

8. Naročnik je dolžan povrniti tretjemu vlagatelju stroške v višini 10.820,00 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

9. Zahteva za povrnitev stroškov izbranega ponudnika se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je na portalu javnih naročil, dne 13. 12. 2010, pod št. objave JN12066/2010 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 16. 12. 2010, pod št. objave 2010/S 244-372865, objavil obvestilo o javnem naročilu "Modernizacija obstoječe železniške proge Divača - Koper, etapi B in C".

Naročnik je dne 3. 11. 2011, pod št. 430-84/2011-31-0024513, izdal odločitev, da se kot najugodnejša izbere ponudba ponudnikov v skupnem nastopu SWIETELSKY BAUGES, m.b.H., Klein Neusiedler Str. 27, 2401 Fischamend, Avstrija in RUDIS, d.d. Trbovlje, Trg revolucije 25b, Trbovlje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 16. 11. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zavrnitev ponudbe ponudnikov v skupnem nastopu: tretjega vlagatelja in ponudnika GH Holding, d.d., Letališka 27, Ljubljana (v nadaljevanju: drugouvrščeni ponudnik), kot dražje, ter izločitev ostalih prejetih ponudb. Podrejeno prvi vlagatelj predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti. Prvi vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov.

Prvi vlagatelj najprej zatrjuje kršitve naročnika, ki se nanašajo na izločitev njegove ponudbe. Naročniku očita preuranjenost odločitve, saj bi moral, glede na podatke v ponudbi in kolikor mu ni bilo jasno, ali reference kadra ustrezajo zahtevam iz razpisa, od prvega vlagatelja pred odločitvijo zahtevati dodatna pojasnila ali dokazila, na podlagi katerih bi prvi vlagatelj dokazal, da pogoje izpolnjuje. Če bi naročnik tako ravnal, bi prvi vlagatelj že v postopku presoje in vrednotenja ponudb lahko predložil dokaze, ki potrjujejo navedbe iz ponudbe in odpravil dvome naročnika. Prvi vlagatelj v nadaljevanju pojasni, zakaj je po njegovem mnenju odločitev naročnika v tem delu nepravilna. Navaja, da je v ponudbo sicer priložil referenčno potrdilo za M.N., vendar kot dodatek in le v primeru, če se ne bi upoštevale reference za R.K., katere po mnenju prvega vlagatelja ustrezajo zahtevam. Reference M.N. zato niso bile potrebne in jih ni bilo treba niti presojati. Prvi vlagatelj svoje navedbe in vsebino potrdil dokazuje še z dodatnimi dokazili za reference R.K. V zvezi z referencami I.T. prvi vlagatelj prav tako izpostavlja preuranjenost odločitve naročnika, saj iz referenčnega obrazca ne more biti razvidna celotna vsebina izvedenega referenčnega dela, posebej še, ker se je na obrazcu vpisal zgolj naziv referenčnega dela, ne pa celotna vsebina (obseg del). Če bi naročnik pred odločitvijo prvega vlagatelja pozval k pojasnilom, bi mu prvi vlagatelj posredoval dodatna dokazila, ki jih prilaga sedaj zahtevku za revizijo. Iz navedenih dokazil po mnenju prvega vlagatelja izhaja, da ima I.T. ustrezne reference, saj sta vključeni tudi dve lokalni cesti.

Prvi vlagatelj izpodbija naročnikovo odločitev tudi v delu, ki se nanaša na ugotovitev popolnosti ponudbe izbranega ponudnika, pri čemer izpostavi, da za izbranega ponudnika očitno ne veljajo ista pravila presoje pravilnosti s strani naročnika, zaradi česar naročniku očita kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov. Prvi vlagatelj v nadaljevanju navede in pojasni razloge, zaradi katerih je po njegovem mnenju ponudba izbranega ponudnika nepopolna, in sicer navaja, da je napačno zapisan naslov vodilnega partnerja v odločitvi o oddaji naročila, da vodilni partner nastopa ponekod kot Filiale, ne pa v vseh dokumentih, da je na različnih ponudbenih dokumentih različno zapisana firma in sedež ponudnika, da niso predložena dokazila o nekaznovanosti za vse zakonite zastopnike, da ni naveden datum veljavnosti ponudbe (ampak besedilo "v skladu z razpisno dokumentacijo"), da izbrani ponudnik ni pravočasno podaljšal bančne garancije za resnost ponudbe (zaradi česar je prenehala veljati) ter da ni predložil nepogojnega pisma o nameri banke.

Prvi vlagatelj izpodbija tudi ugotovitev naročnika o popolnosti ponudbe drugouvrščenega ponudnika, in pri tem navaja, da ponudnik ni dopolnil ponudbe skladno s pozivom naročnika, da je ponudnik pripravljal odgovore na vprašanja potencialnih ponudnikov (s čimer je imel možnost oblikovanja in vpliva na zahteve iz razpisne dokumentacije), da iz ponudbe ni jasno, ali je podizvajalec C. pripravljen sodelovati pod pogoji iz razpisa ali pod svojimi pogoji, da iz izjave podizvajalca T. o neposrednih plačilih ni razvidno, komu naj naročnik poravnava terjatev, naročniku pa očita tudi istovrstne kršitve pri presoji ustreznosti referenc kadrov ponudnika.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 29. 11. 2011 izjasnil o navedbah prvega vlagatelja in pri tem predstavil svoja stališča v zvezi s posameznimi očitanimi kršitvami pri ugotavljanju popolnosti njegove ponudbe in ponudbe drugouvrščenega ponudnika. V zvezi z ugotavljanjem popolnosti ponudbe prvega vlagatelja izbrani ponudnik izpostavi le, da so navedbe prvega vlagatelja v tem delu pavšalne, oziroma nimajo ustrezne trditvene podlage, dokazi pa te trditvene podlage ne morejo nadomestiti. Izbrani ponudnik je zahteval tudi povračilo stroškov.

Naročnik je dne 1. 12. 2011, pod št. 430-84/2011-71-0024513, izdal odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo, hkrati je zavrnil zahtevo prvega vlagatelja za povrnitev stroškov ter mu naložil povračilo stroškov izbranemu ponudniku. Naročnik navaja, da bi prvi vlagatelj lahko vložil zahtevek za revizijo že zoper prvotno odločitev naročnika, s katero je naročnik izbral drugouvrščenega ponudnika, saj je bila ponudba tega ponudnika uvrščena za ponudbo prvega vlagatelja, vendar tega ni storil. Naročnik meni, da prvi vlagatelj nima aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, saj iz odločitve o oddaji naročila jasno izhaja, da je ponudba prvega vlagatelja nepopolna, v nadaljevanju pa se naročnik vsebinsko opredeli do očitanih kršitev, ki se nanašajo na domnevno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika.

Prvi vlagatelj se je s pripravljalno vlogo z dne 12. 12. 2011 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in podal pritožbo zoper odločitev naročnika o zavrnitvi zahteve prvega vlagatelja za povrnitev stroškov in zoper odločitev naročnika, da prvi vlagatelj povrne stroške izbranemu ponudniku. Prvi vlagatelj izpostavi napačno stališče naročnika glede aktivne legitimacije in navaja, da je v zahtevku za revizijo uveljavljal kršitve v zvezi s popolnostjo njegove ponudbe (do katerih se naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ni opredelil), hkrati pa tudi kršitve v zvezi s popolnostjo ponudb, katere je naročnik ocenil kot popolne (pri tem se naročnik tudi ni opredelil do očitkov, ki se nanašajo na ugotavljanje popolnosti ponudbe drugouvrščenega ponudnika, zato prvi vlagatelj zaključuje, da se naročnik z revizijskimi navedbami strinja). Prvi vlagatelj dalje poda svoja stališča v zvezi z naročnikovimi odgovori na revizijske očitke v delu, ki se nanašajo na ugotavljanje popolnosti ponudbe izbranega ponudnika.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 17. 11. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim primarno predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, ugotovitev popolnosti ponudbe drugega vlagatelja ter izdajo nove odločitve o oddaji naročila, v kateri se ugotovi, da je ponudba drugega vlagatelja popolna in najugodnejša. Podrejeno drugi vlagatelj predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti. Drugi vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov.

Drugi vlagatelj najprej izpodbija naročnikovo ugotovitev o nepopolnosti njegove ponudbe. Meni, da je naročnik nepravilno ugotovil, da je drugi vlagatelj na ponudbo Siemens, d.o.o., Bratislavska cesta 5, Ljubljana (v nadaljevanju: Siemens), v višini 9.853.647,00 EUR, prištel dodatne stroške tako, da naj bi njegova ponudba v tem delu znašala 11.730.532,10 EUR. Drugi vlagatelj pojasni, da je na okvirno ceno v postavkah dodal 16 % komercialni popust na celoto, razen tehničnega prometa (sedma vrstica rekapitulacije, strani 374, 1124), torej tudi na ceno 11.730.532,10 EUR. Glede na navedeno je končna cena ponudbe Siemensa znašala v višini 9.853.647,00 EUR. Naročnik bi moral upoštevati končno ceno drugega vlagatelja, ki je bila dana s 16 % komercialnim popustom in je skupaj znašala v višini 43.413.887,74 EUR, za ponudbo Siemensa pa v višini 9.853.647,00 EUR. Cena za ponudbo Siemensa je bila sestavni del celotne ponudbene cene drugega vlagatelja. Takšno ravnanje po mnenju drugega vlagatelja tudi ni skladno z načelom enakopravnosti, saj naročnik ni enakopravno obravnaval celotne ponudbe drugega vlagatelja v razmerju do posameznih postavk, ampak jo je neenakopravno delil in jo očitno neenakopravno obravnaval po posameznih postavkah, ob tem pa nepravilno ugotovil višino cene postavke Siemensa. Naročnik je kot končno ceno upošteval 43.413.887,74 EUR, čeprav je bila cena brez popusta višja, zato bi moral upoštevati tudi ponudbo Siemensa s popustom v višini 9.853.647,00 EUR.

Drugi vlagatelj v nadaljevanju navaja razloge, zaradi katerih meni, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, in sicer navaja, da je izbrani ponudnik podaljšal veljavnost ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe po izteku roka za veljavnost ponudbe (pri čemer drugi vlagatelj izpostavi, da je pri konkretnem razpisu prišlo do takšnih postopkovnih nepravilnosti in vsebinskih napak (prenehanje veljavnosti ponudb), da je treba javno naročilo v celoti razveljaviti in ga ponoviti), da podizvajalec Siemens ni podpisal soglasja za neposredno plačilo obveznosti, da izbrani ponudnik nima zahtevanega okoljevarstvenega dovoljenja oziroma potrjene pisne izjave s strani zbiralca odpadkov in da izbrani ponudnik ni za vse zastopnike dokazal, da izpolnjujejo pogoje glede neobstoja pravnomočnih kazenskih obsodb.
Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 29. 11. 2011 (s katero se je izjasnil o navedbah prvega vlagatelja) izjasnil tudi o navedbah drugega vlagatelja, pri čemer je podal svoja stališča glede revizijskih očitkov v delu, ki se nanašajo na domnevno nepopolnost njegove ponudbe ter tudi do popolnosti ponudbe drugega vlagatelja (v tem delu izbrani ponudnik povzame vprašanja potencialnih ponudnikov in odgovore naročnika ter navaja, da je naročnik pravilno ugotovil, da je drugi vlagatelj prištel dodatne stroške na ponudbo Siemensa, pri čemer izpostavi tudi razliko v ceni Siemensa brez popusta in s popustom). Izbrani ponudnik v okviru te vloge priglaša tudi stroške (skupaj z izjasnitvijo o navedbah prvega vlagatelja).

Naročnik je dne 1. 12. 2011, pod št. 430-84/2011-72-0024513, izdal odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo drugega vlagatelja, hkrati je zavrnil njegovo zahtevo za povrnitev stroškov ter mu naložil povračilo stroškov izbranemu ponudniku. Naročnik najprej izpostavi, da je ponudba drugega vlagatelja uvrščena na drugo mesto na ocenjevalni lestvici, za ponudbo izbranega ponudnika, zaradi česar bi moral drugi vlagatelj za priznanje aktivne legitimacije izkazati tako dejstvo, da je njegova ponudba popolna, kot dejstvo, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna. Ker iz odločitve o oddaji naročila jasno izhaja, da je ponudba drugega vlagatelja nepopolna, ima to za posledico, da drugi vlagatelj nima aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik je v nadaljevanju kljub temu obravnaval vsebinske navedbe iz zahtevka za revizijo, pri čemer se najprej opredeli do revizijskih očitkov v zvezi z domnevno nepopolnostjo ponudbe izbranega ponudnika, nato pa do revizijskih navedb glede popolnosti ponudbe drugega vlagatelja. Naročnik pojasni, da je ponudbo drugega vlagatelja označil za nepopolno, ker je bilo v razpisni dokumentaciji točno navedeno, da morajo ponudniki v popis del vključiti ponujeno ceno s strani Siemensa (ki je bila za vse ponudnike podana v enaki vrednosti 9.853.647,00 EUR), brez dodatno vključenih stroškov. Drugi vlagatelj si je na to ceno prištel stroške in v popis del vpisal ceno v višini 11.730.532,10 EUR, ki je višja od Siemensove ponudbe. Ponudba drugega vlagatelja je iz navedenih razlogov nesprejemljiva in jo je naročnik izločil iz postopka oddaje javnega naročila. Kolikor bi naročnik želel sprejeti stališče drugega vlagatelja (da je ceno Siemensa samo nadgradil za 16 %, da je potem lahko prikazal 16 % popust), pa bi morala biti končna cena Siemensa s popustom do centa enaka ceni, ki jo je podal drugi vlagatelj za postavko SVTK naprav. Če se izračuna 16 % popust od ponudbene vrednosti drugega vlagatelja v višini 11.730.532,10 EUR, pri čemer 16 % popust znaša v višini 1.876.885,14 EUR, je končna ponudbena vrednost SVTK naprav 9.853.646,96 EUR, kar ni enako Siemensovi ponudbeni ceni.

Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 9. 12. 2011 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Navaja, da je naročnik nepravilno navedel, da nima aktivne legitimacije, saj je drugi vlagatelj izkazal verjetnost nastanka škode s tem, ko je zatrjeval kršitve naročnika, ki je nepravilno izločil njegovo ponudbo. Dalje navaja, da je naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo očitno sprejel argumentacijo drugega vlagatelja glede 16 % popusta, tako da ta popust velja tako za končno ceno, kot tudi za posamezne postavke, kar je pravilno, vendar pa je nadaljnji zaključek naročnika, da preračun 16 % popusta ne znesek enako, kot je cena Siemensove ponudbe, pač pa se razlikuje za 0,04 EUR, v nasprotju z načelom sorazmernosti, odločitev naročnika pa je neživljenjska in v nasprotju z dejanskim stanjem. Navedena razlika (decimalke 0,96) se matematično običajno in praviloma zaokroži navzgor, tako da znese celotno enico. Drugi vlagatelj v zvezi z navedenim predlaga, da Državna revizijska komisija po potrebi imenuje strokovnjaka matematične stroke. Drugi vlagatelj se v nadaljevanju opredeli do navedb naročnika v zvezi s popolnostjo ponudbe izbranega ponudnika, pri čemer se sklicuje na načelo enakopravnosti in navaja, da kolikor je prišlo do kršitev zavezujočih predpisov, je treba kršitve upoštevati brez razlik tudi pri izbranem ponudniku. Drugi vlagatelj v okviru stroškov priglaša stroške, ki jih bo, upoštevajoč odločitev naročnika, moral poravnati izbranemu ponudniku.

Tretji vlagatelj je z vlogo, prejeto pri naročniku dne 17. 11. 2011, vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila izbranemu ponudniku ter povrnitev stroškov. Zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna, ker izbrani ponudnik ni predložil pisne izjave o rešitvi odlaganja odvečnega materiala na deponiji, ki bi bila potrjena s strani zbiralca odpadkov, imenovanega s strani pristojnega ministrstva v skladu z Uredbo o ravnanju z odpadki, ki nastanejo pri gradbenih delih (Uradni list RS, št. 34/2008, v nadaljevanju: uredba). Izbrani ponudnik je predvidel odlaganje odvečnega materiala na deponiji kamnoloma L., obrat družbe P. in priložil pisno izjavo o sprejemu materiala na deponijo, vendar pa navedeni kamnolom ni uvrščen v seznam zbiralcev gradbenih odpadkov, ki ga vodi Ministrstvo za okolje in prostor, Agencija Republike Slovenije za okolje (v nadaljevanju: agencija). Navedeno pomeni, da kamnolom potrdila ministrstva o vpisu v evidenco zbiralcev odpadkov nima in skladno z 11. členom uredbe ne more zbirati odpadkov, predvsem ne oporečnih odpadkov. Tretji vlagatelj izpostavi, da je bila naročnikova zahteva v razpisni dokumentaciji jasna, saj je naročnik zahteval izjavo, potrjeno s strani zbiralca odpadkov in ne s strani predelovalca odpadkov. Kolikor je izbrani ponudnik menil, da navedena zahteva ni skladna z določili Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2), pa bi moral pravočasno vložiti zahtevek za revizijo. Navedenega ne spremeni niti morebitno sklicevanje naročnika in izbranega ponudnika na uredbo, po kateri investitor zagotovi oddajo gradbenih odpadkov ali zbiralcu gradbenih odpadkov ali izvajalcu obdelave teh odpadkov, oziroma lahko za celotno gradbišče pooblasti enega od izvajalcev del, da v njegovem imenu oddaja gradbene odpadke zbiralcu gradbenih odpadkov ali obdelovalcu. Navedeno zgolj potrjuje, da zbiralec gradbenih odpadkov in predelovalec gradbenih odpadkov predstavljata dva različna statusa oseb, to pa izhaja tudi iz javno dostopnih podatkov na spletni strani agencije, ki vodi ločeni seznam predelovalcev odpadkov, zbiralcev gradbenih odpadkov in zbiralcev odpadkov. Tretji vlagatelj se ob tem sklicuje tudi na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-257/2011-15, ki je ob identičnem dejanskem stanju in istih udeležencih odločila, da je naročnik kršil ZJN-2, ker je ponudbo (istega) izbranega ponudnika ocenil za popolno.

Tretji vlagatelj še navaja, da so določene reference izbranega ponudnika neresnične, ker dela niso bila dokončana (tretji vlagatelj navedeno dokazuje s časopisnimi članki in povezavami do spletnih strani). Na podlagi navedenih informacij tretji vlagatelj dvomi v resničnost referenc in zahteva, da jih naročnik preveri in nato ustrezno ukrepa.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 22. 11. 2011 izjasnil o navedbah tretjega vlagatelja. V zvezi z domnevno neprimernostjo njegove ponudbe navaja, da je seznanjen z odločitvijo Državne revizijske komisije, št. 018-257/2011-15, vendar pa je dejstvo, da agencija očitno šteje, da veljavna zakonodaja določa, da lahko gradbene odpadke prevzema od investitorja tako zbiralec odpadkov, kot njihov obdelovalec, ki ima okoljevarstveno dovoljenje, zaradi česar ministrstvo posebnega dovoljenja za zbiranje odpadkov ne izdaja. Ko je družba P. zaprosila za podaljšanje izdaje dovoljenja za zbiralca odpadkov, je prejela le dovoljenje (z dne 26. 5. 2005, ki ga izbrani ponudnik prilaga) za predelovalca odpadkov. Izbrani ponudnik je za nastalo situacijo poskušal najti odgovor na pristojnem ministrstvu, ki je dne 11. 11. 2011 izdalo mnenje (ki ga tretji vlagatelj prilaga), iz katerega izhaja, da veljavna zakonodaja za zbiranje odpadkov ne zahteva posebnega vpisa, temveč zadošča vpis v katerikoli od treh vodenih registrov. V zvezi z domnevno neresničnimi referencami izbrani ponudnik pojasni, da so bila referenčna potrdila izdana skladno z zahtevo iz razpisne dokumentacije, špekulacije tretjega vlagatelja pa nimajo podlage v morebitnih dokazih. Dodatno izbrani ponudnik prilaga ponovna potrdila referenčnih naročnikov o ustreznosti, pravočasnosti in popolnosti referenc. Izbrani ponudnik v nadaljevanju navede razloge, zaradi katerih meni, da je ponudba tretjega vlagatelja nepopolna (pri čemer se zaveda, da v tem trenutku nima aktivne legitimacije za vložitev revizijskega zahtevka). Izbrani ponudnik je tudi priglasil stroške izjasnitve.

Naročnik je dne 29. 11. 2011, pod št. 430-84/2011-69-0024513, izdal odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo, hkrati je zavrnil zahtevo tretjega vlagatelja za povrnitev stroškov in mu naložil povračilo stroškov izbranemu ponudniku. Naročnik v odgovorih na revizijske očitke povzame navedbe izbranega ponudnika in se sklicuje na njegova predložena dokazila.

Tretji vlagatelj je z vlogo z dne 7. 12. 2011 podal pritožbo zoper odločitev naročnika, da mora tretji vlagatelj povrniti stroške izbranemu ponudniku (predlaga zavrnitev teh stroškov) in se opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Pri tem izpostavi, da je naročnikova razlaga zahteve iz razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na predložitev izjave o rešitvi odlaganja odvečnega materiala na deponiji, v nasprotju z njeno jezikovno razlago in bi pomenila vsebinsko presojo zahteve iz razpisne dokumentacije, ki po poteku roka za prejem ponudb ni več dopustna. Tudi če bi bila zahteva naročnika morebiti problematična z vidika predpisov s področja varstva okolja, je izbrani ponudnik z ugovori prekludiran. Tudi sicer je po prepričanju tretjega vlagatelja sklicevanje naročnika na veljavno zakonodajo in mnenje ministrstva neutemeljeno in ne more služiti kot pojasnilo naročnikove odločitve. Kot jasno izhaja iz mnenja ministrstva, je sicer pravno dopustno, da se gradbeni odpadki oddajajo bodisi zbiralcu bodisi predelovalcu (izvajalcu obdelave), vendar pa iz zakonodaje ne izhaja obveznost naročnika, da takšno izbiro ponudi v javnem razpisu. Nasprotno, naročnik mora zgolj zagotoviti, da se bodo gradbeni odpadki odlagali skladno s predpisi, tej zahtevi pa lahko zadosti na več načinov. Iz mnenja ministrstva tudi ne izhaja, da veljavna zakonodaja za zbiranje odpadkov ne zahteva posebnega vpisa, ampak zadošča vpis v katerikoli izmed treh vodenih registrov, saj mora biti oseba, ki želi zbirati odpadke, vpisana v seznam zbiralcev, medtem ko lahko obdelovalec odpadkov slednje zbira tudi na podlagi okoljevarstvenega soglasja. Vendar pa je naročnik jasno določil, da je potrebna izjava zbiralca. Tretji vlagatelj poleg navedenega navaja, da družba P. tudi kot predelovalec odpadkov nima dovoljenja za predelavo kovin, odpadnega lesa, asfalta, kolikor vsebuje premogov katran in salonitne kritine (navedeno izhaja iz seznama predelovalcev). Tretji vlagatelj še izpostavi, da izbrani ponudnik ni predložil lastne izjave o rešitvi odlaganja odvečnega materiala na deponijo, ampak je priložil izjavo predstavnika kamnoloma L., ki je obrat družbe P., kamnolom pa ni samostojna pravna oseba, zato izjava kamnoloma ne more nadomestiti zahtevane izjave izbranega ponudnika.

Naročnik je z vlogami z dne 5. 12. 2011, 9. 12. 2011 in 14. 12. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku, ob upoštevanju načela hitrosti, najprej sklenila, da obravnavanje zahtevka za revizijo prvega vlagatelja, drugega vlagatelja in tretjega vlagatelja združi v en revizijski postopek.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem., v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN, glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so vsi vlagatelji vložili zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila. Zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela enotno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v odstopljeno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka ter listine, ki so jih stranke in izbrani ponudnik priložili v predrevizijskem in revizijskem postopku, ostale dokazne predloge pa je kot nepotrebne zavrnila.

Državna revizijska komisija je najprej pristopila k obravnavanju zahtevka za revizijo prvega vlagatelja, pri čemer je, še pred vsebinsko presojo zatrjevanih kršitev, ugotavljala, ali je naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo utemeljeno izpostavil, da prvemu vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

Aktivno legitimacijo v predrevizijskem in revizijskem postopku ureja ZPVPJN v 14. členu, ki določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, pa vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja.

Iz navedenih določb izhaja, da morata biti za priznanje aktivne legitimacije hkrati (kumulativno) izpolnjena dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) izkazan nastanek škode ali vsaj možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve naročnika. Zato mora oseba, da bi se ji priznalo upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, poleg interesa za dodelitev naročila vsaj verjetno izkazati, da je zatrjevana kršitev vplivala na njen pravni položaj tako, da ji je ali da bi ji lahko zaradi tega nastala škoda.

V obravnavanem primeru je med strankama nesporno, da prvemu vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, saj je prvi vlagatelj predložil pravočasno ponudbo. S tem je izpolnjen prvi od kumulativno določenih pogojev za priznanje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija pa ugotavlja, da je prvi vlagatelj izkazal tudi možnost nastanka škode zaradi, v zahtevku za revizijo zatrjevanih, domnevnih kršitev naročnika. Iz spisovne dokumentacije namreč izhaja, da je naročnik v postopku prejel sedem pravočasnih ponudb, izmed katerih je dve označil za popolni (ponudbo izbranega ponudnika, ki je bila po merilu najugodnejša in ponudbo drugouvrščenega ponudnika, ki je bila peta najugodnejša), vse ostale ponudbe (tudi ponudbo prvega vlagatelja, ki je bila po merilu četrta najugodnejša, torej za izbranim ponudnikom in pred ponudbo drugouvrščenega ponudnika) pa je izločil kot nepopolne. Prvi vlagatelj je z zahtevkom za revizijo izpodbijal ravnanje (odločitev) naročnika tako v delu, ki se nanaša na izločitev njegove ponudbe, kot tudi v delu, ki se nanaša na ugotovitev popolnosti ponudbe izbranega ponudnika in ponudbe drugouvrščenega ponudnika. Kolikor bi se revizijski očitki v navedenih delih izkazali za utemeljene, bi se v primeru, da bi se naročnik odločil, da prejete ponudbe ponovno pregleda in oceni (pri tem pa bi ponudbo izbranega ponudnika izločil, ponudbo prvega vlagatelja pa, kot naslednjo najugodnejšo ocenil za popolno), odprla možnost dodelitve naročila prvemu vlagatelju. Zatrjevane kršitve bi torej utegnile bistveno vplivati na pravni položaj prvega vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila in bi mu, če prvi vlagatelj ne bi imel možnosti njihove odprave v postopku pravnega varstva, lahko povzročile tudi škodo, ki bi se kazala v morebitni nepridobitvi predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega zaključuje, da je prvi vlagatelj z vloženim zahtevkom za revizijo izkazal možnost nastanka škode zaradi očitanih kršitev naročnika, s tem pa izkazal aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presodila revizijske očitke prvega vlagatelja, s katerimi je izpodbijal naročnikovo ravnanje v delu, ki se nanaša na izločitev njegove ponudbe. Čeprav se naročnik o navedenih kršitvah v odločitvi o zahtevku za revizijo ni vsebinsko opredelil (pa bi se, glede na določbo drugega odstavka 28. člena ZPVPJN, moral), je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju načela hitrosti, zahtevek za revizijo sprejela v obravnavo, saj ZPVPJN ne določa pravnih posledic, kolikor se naročnik ne opredeli do vseh revizijskih očitkov vlagatelja.

Naročnikovo ravnanje v zvezi z izločitvijo ponudbe prvega vlagatelja je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Skladno z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je nepravilna ponudba tista, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona.

V konkretnem primeru je med strankama sporno izpolnjevanje pogojev prvega vlagatelja, ki se nanaša na izkazovanje kadrovske sposobnosti, saj je naročnik ponudbo prvega vlagatelja izločil, ker naj prijavljeni strokovni kader ne bi imel zahtevanih strokovnih izkušenj (referenc). Kadrovsko sposobnost ponudnika ureja ZJN-2 v 45. členu, ki določa, da naročnik oceni in preveri kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in tretjim odstavkom tega člena. Skladno z e) točko drugega odstavka 45. člena ZJN-2 lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične (kadrovske) sposobnosti z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve oziroma gradnje in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradenj.

Naročnik je v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodila), podpoglavju 1.2 (Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik), na strani 36 razpisne dokumentacije, navedel, da morajo ponudniki dokazati, da izpolnjujejo pogoje, navedene v razpisni dokumentaciji in potrditi svojo sposobnost z zahtevanimi dokumenti. Naročnik je med obveznimi pogoji, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, pod točko 17 (strani od 53 do 55 razpisne dokumentacije), zahteval, da ima ponudnik naslednje odgovorne vodje posameznih del za zahtevne objekte, v skladu z Zakonom o graditvi objektov, in sicer vsaj:

- "enega (1) gradbene smeri, ki izkazuje izkušnje pri izvedbi vsaj dveh (2) projektov kot odgovorni vodja posameznih del na premostitvenih objektih, dolžine vsaj 35 m, v zadnjih petih (5) letih pred objavo razpisa;
- enega (1) gradbene smeri, ki izkazuje izkušnje pri izvedbi vsaj dveh (2) projektov kot
odgovorni vodja posameznih del pri izgradnji državne ceste ali lokalne ceste v zadnjih petih (5) letih pred objavo razpisa."

Kot izhaja iz odločitve o oddaji naročila je naročnik ugotovil, da prijavljeni odgovorni vodja del prvega vlagatelja, M.N., ni izkazal zahtevanih izkušenj na premostitvenih objektih, prijavljeni odgovorni vodja del, I.T., pa ni izkazal izkušenj pri izgradnji državne ali lokalne ceste.

Prvi vlagatelj najprej zatrjuje, da je naročnik odločitev o neustreznosti referenc prijavljenega kadra sprejel preuranjeno, saj bi moral najprej od prvega vlagatelja zahtevati dodatna pojasnila ali dokazila.

Državna revizijska komisija navedene očitke zavrača kot neutemeljene, saj ZJN-2 od naročnika nikjer ne zahteva (niti tega ni zahtevala konkretna razpisna dokumentacija), da mora, preden ugotovi določeno nepravilnost v ponudbi, od ponudnika v vsakem primeru zahtevati dodatna pojasnila ali dokazila. Naročnik ima zgolj možnost, da to (v smislu instituta dopustnih dopolnitev ponudbe skladno z 78. členom ZJN-2 ali v smislu preveritve ponudbe skladno s 77. členom ZJN-2) zahteva od ponudnika, kolikor oceni, da predložena dokazila niso zadostna, ali niso dovolj jasna za to, da bi ugotovil nepravilnost. Če pa naročnik oceni, da predložena ponudbena dokumentacija že dovolj jasno izkazuje, da ponudnik določenega pogoja ne izpolnjuje, ima pravico takšno ponudbo izločiti kot nepopolno in o tem (o razlogih) obvestiti ponudnika, slednji pa ima nato pravico do dodatne obrazložitve (kolikor meni, da odločitev naročnika ni dovolj obrazložena), v vsakem primeru pa pravico, da uveljavlja pravno varstvo skladno z določili ZPVPJN.

Kolikor ponudnik uveljavlja pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo, pa mora, skladno s 15. členom ZPVPJN, v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Podoben zaključek gre napraviti tudi na podlagi pravil 7. in 212. člena ZPP. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, ki določa, da morajo biti trditve jasne, določne (konkretizirane) in dokazane, mora tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, to dejstvo tudi dokazati (oziroma predlagati izvedbo ustreznih dokazov), posledice nedokazanosti nekega dejstva pa prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati. Kolikor torej vlagatelj v zahtevku za revizijo poskuša dokazati, da je naročnik njegovo ponudbo neutemeljeno izločil, mora takšno trditev v postopku pravnega varstva ustrezno konkretizirati in zanjo predlagati oziroma predložiti dokaze.

Iz navedenega izhaja, da prvi vlagatelj v konkretnem primeru ni mogel biti odškodovan (prikrajšan v svojih pravicah), kolikor je naročnik (po mnenju prvega vlagatelja) odločitev o izločitvi njegove ponudbe preuranjeno sprejel, saj ima prvi vlagatelj v postopku pravnega varstva možnosti, da dokaže nasprotno in s tem doseže razveljavitev nezakonite naročnikove odločitve. Nenazadnje tudi sam prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavi, da sedaj, v zahtevku za revizijo posreduje dokazila, katera bi sicer naročniku posredoval še pred sprejemom odločitve o izločitvi njegove ponudbe. Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju presodila, ali je prvi vlagatelj z revizijskimi navedbami in predloženimi dokazili uspel dokazati, da je naročnik napačno ugotovil, da so reference prijavljenih kadrov neustrezne.

Kot izhaja iz revizijskih navedb prvega vlagatelja, slednji ne nasprotuje naročnikovi ugotovitvi, da prijavljeni odgovorni vodja posameznih del M.N. ni izkazal ustreznih referenc, ki bi vključevale premostitveni objekt (slednje je bilo tudi podlaga za ugotovitev nepravilnosti ponudbe v tem delu), ampak se sklicuje na dejstvo, da je ustrezni referenci izkazal že z odgovornim vodjem posameznih del R.K., referenčno potrdilo za M.N. pa je bilo v ponudbo vloženo le kot dodatek, če referenci R.K. ne bi zadostovali. Kot dokaz prvi vlagatelj prilaga dodatna dokazila v zvezi z referencami R.K.

Državna revizijska komisija navedene argumentacije prvega vlagatelja ne sprejema. Namreč, iz ponudbe prvega vlagatelja jasno izhaja, da je prvi vlagatelj kot ključno osebje, (Obrazec 5.12), odgovorne vodje posameznih del za zahtevne objekte, navajal tako R.K., kot M.N. Pri tem je R.K. prijavil in zanj uveljavljal reference (kot to izhaja iz označbe na pregradnem kartonu pred Obrazcem 5.13 in 5.14) kot odgovornega vodjo posameznih del gradbene smeri, objekti zgornjega in spodnjega ustroja železniških prog (kar je bila posebna zahteva naročnika v okviru pogoja št. 17), medtem ko je M.N. prijavil in zanj uveljavljal reference (kot to prav tako izhaja iz označbe na pregradnem kartonu pred Obrazcem 5.13 in 5.14) kot odgovornega vodjo posameznih del gradbene smeri, premostitveni objekti dolžine vsaj 35 m.

Iz ponudbe torej nikjer ne izhaja, kot to navaja prvi vlagatelj, da je bila oseba M.N. oziroma njeno referenčno potrdilo priloženo le kot dodatek, za primer, če reference R.K. ne bi zadostovale. Zato se prvi vlagatelj ne more šele v zahtevku za revizijo sklicevati na dejstvo, ki ga v ponudbi niti ni navedel. Dopustitev takšnega ravnanja, da ponudnik po poteku roka za oddajo ponudb spreminja ali prilagaja ponudbeno vsebino, bi po oceni Državne revizijske komisije pomenilo nedopusten poseg oziroma spremembo ponudbe (kar nasprotuje celotnemu konceptu in namenom pravil javnega naročanja ter temeljnemu načelu enakopravne obravnave ponudnikov iz 9. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija zato iz navedenih razlogov kot neutemeljene zavrača revizijske očitke prvega vlagatelja v tem delu, saj prvi vlagatelj ni z ničemer ne zatrjeval in ne dokazal (dokazila glede reference R.K. so namreč brezpredmetna), da so reference M.N. skladne z zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Prvi vlagatelj pa ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikove odločitve (ugotovitve) niti v delu, v katerem je naročnik ugotovil, da prijavljeni odgovorni vodja posameznih del I.T. ni izkazal referenc, ki bi vključevale izgradnjo državne ali lokalne ceste.

Kot izhaja iz ponudbe prvega vlagatelja je za I.T. navajal referenco Kanalizacija Britof, II. faza in Kanalizacija Primskovo - sever v Kranju. Prvi vlagatelj v zvezi z navedenima referencama zahtevku za revizijo prilaga dokazila, in sicer Obračunsko situacijo št. 135/2008 na gradbenem objektu Obnova cest in javne kanalizacije na Kidričevi cesti v Kranju in IX. Začasno situacijo št. 493/2006 na gradbenem objektu Obnova cest, vodovodnega omrežja in izgradnja fekalne kanalizacije s črpališčem, Britof, II. faza. Vendar pa prvi vlagatelj ne konkretizira, kje v navedenih dokazilih je razvidno, da naj bi projekta vključevala tudi izgradnjo državne oziroma lokalne ceste, ampak le pavšalno izpostavi, da iz dokazil nedvomno izhaja, da ima I.T. ustrezne reference, ker sta vključeni tudi dve lokalni cesti. Državna revizijska komisija pa tudi sicer iz navedenih dokazil (že iz poimenovanja gradbenega objekta) ugotavlja zgolj to, da naj bi projekta zajemala obnovo lokalne ceste, ne pa izgradnjo (kot je to zahteval naročnik). Državna revizijska komisija zato tudi v tem delu ocenjuje neutemeljenost revizijskih očitkov in zaključuje, da prvi vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v delu, ki se nanaša na izločitev njegove ponudbe kot nepravilne in posledično kot nepopolne.

Ker je Državna revizijska komisija na tej točki presoje revizijskih navedb ugotovila, da morebitna utemeljenost revizijskih očitkov prvega vlagatelja v delu, ki se nanaša na domnevno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika in ponudbe drugouvrščenega ponudnika, ne more (več) vplivati na položaj prvega vlagatelja v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, navedenih revizijskih očitkov, skladno z ustaljeno prakso, ni vsebinsko presojala. Prvi vlagatelj namreč celo v primeru, če bi se njegovi revizijski očitki v tem delu izkazali za utemeljene, zaradi nepopolnosti svoje ponudbe, dejansko nima več možnosti, da bi mu bilo javno naročilo v tem postopku oddaje javnega naročila dodeljeno.

Prvi vlagatelj se v zahtevku za revizijo sicer sklicuje na kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, tako v zvezi s presojo popolnosti ponudbe izbranega ponudnika kot drugouvrščenega ponudnika. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj v zvezi s presojo popolnosti ponudbe izbranega ponudnika ni zatrjeval enakih ali vsaj istovrstnih domnevnih kršitev naročnika, ki se nanašajo na morebitno različno (neenako) ocenjevanje in izbor ponudbe prvega vlagatelja in ponudbe izbranega ponudnika. Prvi vlagatelj ne zatrjuje, da bi naročnik kadrovske pogoje morebiti drugače upošteval v ponudbi izbranega ponudnika, ampak zatrjuje drugačne kršitve (napačno zapisan naslov vodilnega partnerja v odločitvi o oddaji naročila, nastop vodilnega partnerja v ponudbi ponekod kot Filiale, ne pa v vseh dokumentih, na različnih ponudbenih dokumentih je različno zapisana firma in sedež ponudnika, niso predložena dokazila o nekaznovanosti za vse zakonite zastopnike, ni naveden datum veljavnosti ponudbe (ampak besedilo "v skladu z razpisno dokumentacijo"), nepravočasno podaljšanje bančne garancije za resnost ponudbe (zaradi česar je prenehala veljati) in predložitev pogojnega pisma o nameri banke). Iz navedenega izhaja, da prvi vlagatelj zatrjuje zgolj enako končno posledico (to je nepopolnost in izločitev ponudbe izbranega ponudnika), kar pa, ob upoštevanju načela enakopravne obravnave ponudnikov in ustaljene prakse Državne revizijske komisije, ne zadostuje za vsebinsko obravnavo zatrjevanih kršitev v tem delu zahtevka za revizijo.

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zatrjuje domnevne istovrstne kršitve v zvezi s presojo kadrovskih pogojev v ponudbi drugouvrščenega ponudnika (zatrjuje, da prijavljeni odgovorni vodja posameznih del ni izkazal izkušenj pri izgradnji vodovoda, ampak zgolj pri prestavitvi vodovoda), vendar pa, ker iz prej navedenih razlogov Državna revizijska komisija ni vsebinsko presojala revizijskih očitkov, ki se nanašajo na domnevno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, s tem odpade tudi vsebinska presoja revizijskih očitkov v tem delu zahtevka za revizijo (četudi bi se ti revizijski očitki izkazali za utemeljene, to ne bi več vplivalo na položaj prvega vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila, saj bi moral slednji najprej doseči razveljavitev odločitve o oddaji naročila izbranemu ponudniku).

Ker prvi vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija primarni zahtevek prvega vlagatelja (da se razveljavi odločitev o oddaji naročila, zavrne ponudba drugouvrščenega ponudnika, kot dražja in da se ostale prejete ponudbe izločijo iz postopka), na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila, saj je ugotovila, da naročnik ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve o oddaji naročila. Iz enakih razlogov je Državna revizijska komisija kot neutemeljenega zavrnila tudi podrejeni zahtevek prvega vlagatelja, da se razveljavi postopek oddaje javnega naročila v celoti, saj prvi vlagatelj ni uspel izkazati kršitev naročnika, ki bi to narekovale.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala zahtevek za revizijo drugega vlagatelja, pri čemer je prav tako najprej ugotavljala, ali je naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo utemeljeno ocenil, da drugemu vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo skladno s 14. členom ZPVPJN. Tudi v tem primeru naročnik drugemu vlagatelju ne odreka dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, saj je drugi vlagatelj predložil pravočasno ponudbo, ampak meni, da drugi vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije iz razloga, ker iz odločitve o oddaji naročila jasno izhaja, da je njegova ponudba nepopolna.

Državna revizijska komisija, nasprotno od naročnika, ugotavlja, da je drugi vlagatelj izkazal možnost nastanka škode zaradi, v zahtevku za revizijo zatrjevanih, domnevnih kršitev naročnika. Kot je Državna revizijska komisija že navedla v okviru presoje aktivne legitimacije prvega vlagatelja, iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik zgolj dve ponudbi od sedmih prejetih ocenil kot popolni, pri čemer je bila ponudba drugega vlagatelja (kolikor ne bi bila izločena) po merilu druga najugodnejša ponudba (takoj za izbranim ponudnikom). Drugi vlagatelj je z zahtevkom za revizijo izpodbijal ravnanje (odločitev) naročnika tako v delu, ki se nanaša na izločitev njegove ponudbe kot nepopolne, kot tudi v delu, ki se nanaša na ugotovitev popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Kolikor bi se revizijski očitki v navedenih delih izkazali za utemeljene, bi se v primeru, da bi se naročnik odločil, da prejete ponudbe ponovno pregleda in oceni (pri tem pa bi ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno izločil, ponudbo drugega vlagatelja pa ocenil za popolno in najugodnejšo), odprla možnost dodelitve naročila drugemu vlagatelju. Zatrjevane kršitve bi torej utegnile bistveno vplivati na pravni položaj drugega vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila in bi mu, če drugi vlagatelj ne bi imel možnosti njihove odprave v postopku pravnega varstva, lahko povzročile tudi škodo, ki bi se kazala v morebitni nepridobitvi predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega zaključuje, da je drugi vlagatelj z vloženim zahtevkom za revizijo izkazal možnost nastanka škode zaradi očitanih kršitev naročnika, s tem pa aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presodila revizijske očitke drugega vlagatelja, s katerimi je izpodbijal naročnikovo ravnanje v delu, ki se nanaša na izločitev njegove ponudbe. Kot izhaja iz odločitve o oddaji naročila, je naročnik ponudbo drugega vlagatelja izločil kot nepopolno iz razloga, ker je drugi vlagatelj za izvedbo postavke 1.1 (SVTK naprave) podal ceno pristojnega izvajalca Siemens v višini 11.730.532,10 EUR (brez DDV), ki se razlikuje od ponudbe Siemensa, ki je znašala 9.853.647,00 EUR (brez DDV), s tem pa kršil zahtevo naročnika, da si ponudnik na ponudbo, ki jo pripravi pristojni izvajalec, ne sme obračunati dodatnih stroškov.

Državna revizijska komisija v zvezi s presojo spornega vprašanja po vpogledu v razpisno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik v okviru poglavja Sestavni deli ponudbe (stran 59 razpisne dokumentacije) podal navodilo, da mora biti ponudba izdelana v skladu z zahtevami naročnika ter podpisana in žigosana, kjer je to označeno. V poglavju 4 (Ponudbeni predračun), je naročnik v okviru postavke "Etapa B, postaja Divača, SVTK naprave" (stran 1123-184 razpisne dokumentacije) navajal naslednji opis del:

"1.1. Prilagoditev in dograditev SVTK naprav na postaji Divača, vključno z vsemi deli in dokumentacijo za nemoteno delovanje SVTK naprav, predanih v obratovanje, 1 kom."

V zvezi s pripravo ponudbe za navedeno postavko so bila naročniku v času teka roka za oddajo ponudb zastavljena vprašanja potencialnih ponudnikov, na katera je naročnik podal odgovore, in sicer:

1. Vprašanje z dne 3.1.2011, 11:19:

"Predvidena je prilagoditev SVTK naprav zaradi spremenjene tirne slike na postaji Divača. Na postaji Divača je vgrajena elektronska signalnovarnostna naprava proizvajalca Siemens in le on lahko izvaja vse posege integracije novih naprav v obstoječo SV napravo. Ali morajo ponudniki sami pridobiti ponudbo Siemensa za izvedbo vseh potrebnih posegov v njihovo SV napravo ali pa bo investitor to problematiko uredil kako drugače"

Odgovor:
Ponudniki morajo sami pridobiti ponudbo od pristojnega izvajalca za izvedbo vseh potrebnih posegov v SV napravo."

2. Vprašanje z dne 17.1.2011, 12:07:

"Vezano na vprašanje in vaš odgovor: Citiramo: "Predvidena je prilagoditev SVTK naprav zaradi spremenjene tirne slike na postaji Divača. Na postaji Divača je vgrajena elektronska signalnovarnostna naprava proizvajalca Siemens in le on lahko izvaja vse posege integracije novih naprav v obstoječo SV napravo. Ali morajo ponudniki sami pridobiti ponudbo Siemensa za izvedbo vseh potrebnih posegov v njihovo SV napravo ali pa bo investitor to problematiko uredil kako drugače" ODGOVOR: Ponudniki morajo sami pridobiti ponudbo od pristojnega izvajalca za izvedbo vseh potrebnih posegov v SV napravo."
Nas zanima na kakšen način boste transparentno zagotovili, da bo izpolnjeno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in pa načelo enakopravne obravnave ponudnikov"

Odgovor:
Naročnik bo konkurenčnost med ponudniki zagotovil na naslednji način. Postavka 1.1.1. na strani 1123 razpisne dokumentacije za oddajo javnega naročila, ki se nanaša na zgoraj omenjeno prilagoditev, se ne upošteva pri ocenjevanju. Skladno z razpisno dokumentacijo za oddajo javnega naročila bo javno naročilo oddano ponudniku, ki bo ponudil najnižjo ponudbeno ceno z DDV. Pri tej ceni (tj. ceni, ki je relevantna z vidika ocenjevanja ponudb za izvedbo javnega naročila), se vrednost omenjene postavke ne upošteva.
Za izvedbo te postavke morajo ponudniki, v kolikor niso sami pristojni izvajalec, predložiti ločeno ponudbo, ki jo izdela pristojni izvajalec. Ta ponudba je del ponudbe za izvedbo javnega naročila, vendar se vrednost te ponudbe za izvedbo del iz obravnavane postavke ne upošteva pri ocenjevanju, kot je to pojasnjeno zgoraj. Na to ponudbo, ki jo pripravi pristojni izvajalec, si ponudnik ne sme obračunati nobenih dodatnih stroškov (manipulativnih stroškov ipd.). V kolikor ima zaradi vključitve pristojnega ponudnika v izvajanje del ponudnik kakršnekoli stroške, jih mora vključiti v celoto ostalih postavk iz popisa del."

3. Vprašanje z dne 11.2.2011, 09:35:

"Na osnovi vseh odgovorov na zastavljena vprašanja imamo dodatna vprašanja na katera zahtevamo točne odgovore. 1.) Prosimo za pojasnilo glede izvajalca SVTK naprav. V določenih odgovorih navajate, da mora ponudnik pridobiti ponudbo izvajalca Siemens in da se postavka 1.1.1. na strani 1123 RD ne upošteva pri ocenjevanju ponudbe. Lahko bolj detajlno specificirate postavko oz. opišete postavko, ker na tej strani ta postavka ne zajema ureditev SVTK naprav. Poleg tega navajate da mora ponudnik priložiti ponudbo izvajalca SVTK naprav, ki je priloga predračunu. Torej nas zanima ali samo izpolnimo predračun po ponudbi izvajalca Siemens ali moramo tudi priložiti njihovo uradno ponudbo"
Enako velja za ponudbo upravljavca SŽ. V enem od odgovorov ste zapisali da mora ponudnik pridobiti ponudbo SŽ, poleg tega pa priložiti ponudbi tudi ponudbo upravljavca SŽ. Kaj je tu mišljeno" Ali izpolni ponudnik predračun s postavkami SŽ in poleg tega priložiti tudi ponudbo SŽ" Na kakšen način boste zagotovili, da bodo vsi ponudniki v enakopravnem položaju, se pravi da bosta izvajalca Siemens in SŽ podala vsem ponudnikom enako ponudbo"

Odgovor:
Ponudnik mora izpolniti predračun in priložiti ponudbo v skladu z določili razpisne dokumentacije."

4. Vprašanje z dne 17.2.2011, 10:48:

"V odgovorih na vprašanja z dne 4.2.2011, ob 13.58, za JN 12066/2010, Divača - Koper, etapa B in C ste v drugem odgovoru, med drugim navedli, da se ne bo upoštevala ponudba "pristojnega izvajalca", pri ocenjevanju za oddajo JN. V popisu za to postavko je na voljo samo ena rubrika in sicer : Etapa B, Postaja Divača, 1. SVTK Naprave, 1.1 Prilagoditev â??, kom, 1. Določili ste, da na ponudbo "pristojnega izvajalca" ponudnik ne sme obračunavati nobenih dodatnih (manipulativnih stroškov ipd.) ter naj takšne in ostale stroške zaradi vključitve "pristojnega ponudnika" vključi v celoto ostalih postavk iz popisa del. Naša vprašanja so: 1. Ali je dopustno, da se ponudniku onemogoči obračun dejansko nastalih stroškov na posamezni postavki" 2. Ali je sprejemljivo, da dejansko nastalih stroškov ponudnik ne more obračunati v postavki, kjer so nastali, ampak mora v skladu z razpisnimi pogoji, stroške prenašati na postavke, kjer niso nastali"3. Če se sme stroške prenašati na postavke, kjer niso nastali, ali boste določili, katere postavke to so (npr.: poglavja Požarno javljanje, Protivlomna zaščita, Video nadzorni sistem, â?? in zaporedno številko postavke). 4. V primeru, da se katero od teh poglavji iz gornje točke ne bo izvedlo (delno ali v celoti), nas zanima, kako bo naročnik zagotovil plačilo tam upoštevanih stroškov za prilagoditev SVTK naprav" 5. Kako, oziroma po kakšnem ključu naj ponudnik izračuna dodatne stroške" Pojasnilo vprašanja: Ker ni popisa poglavja 1. SVTK Naprave, 1.1 Prilagoditev â??, kom, 1 , s specifikacijo količin, je dodatne stroške ponudniku nemogoče natančno oceniti. 6. Kako in kje bo ponudnik, za dela iz te postavke, obračunal objektivno nastale, dodatne stroške, za več del, ki bi se lahko pojavili tekom izvedbe" 7. Žal nismo uspeli najti termina "pristojni ponudnik" v veljavnih predpisih. Prosimo, da nam sporočite, kje je opisan status takšnega ponudnika. Če ni, prosimo, da natančno pojasnite pomen termina "pristojni ponudnik", da bi lahko preverili, kakšne so posledice njegove vključitve v ponudnikovo ponudbo. 8. Prosimo, če lahko dopolnite razpis tako, da bo nedvoumno jasno, katera dela iz poglavja: 1. SVTK Naprave, 1.1 Prilagoditev â??, kom, 1 , lahko opravi izključno "pristojni ponudnik" in katera lahko izvedejo tudi drugi izvajalci, ki statusa "pristojni ponudnik" nimajo" Pojasnilo vprašanja: To vprašanje zastavljamo, ker menimo, da je "pristojni ponudnik" izključni izvajalec za dograditev notranjih SVTK naprav, ostala dela pa lahko izvedejo tudi drugi izvajalci. 9. Ali lahko, zaradi nekaterih nedoslednosti in nejasnosti, postavko : 1. SVTK Naprave, 1.1 Prilagoditev â??, kom, 1 , spremenite in dopolnite tako, da ne bo več v nobenem delu, ki je predmet tega razpisa, vezana na ponudbo "pristojnega ponudnika". Pojasnilo vprašanja: Naš predlog je, da za to postavko objavite celoten popis del z jasno opisanimi postavkami ter da za dograditev notranjih SVTK naprav, ki jih po vašem mnenju lahko izvede samo "pristojni ponudnik" ali ponudniki, z enim od njih sklenete ločeno pogodbo. Menimo, da bi s tem zadovoljili pogoje transparentnosti razpisa in gospodarnosti izbire ponudnika skozi najnižjo ceno za enaka dela v javnem razpisu. 10. Lepo prosimo , če lahko posredujete odgovore na vprašanja vsaj dan pred iztekom roka zanje, da ima ponudnik možnost zahtevati odgovor na vsa vprašanja, ki morda še niso bila zadovoljivo pojasnjena.

Odgovor:
Pristojni ponudnik je vsak, ki ima vso potrebno pravico za izvedbo del iz postavke 1.1 SVTK naprave, etapa B, postaja Divača. Naročnik določil razpisne dokumentacije v tistem delu, ki obsegajo zgoraj navedena vprašanja, ne bo spreminjal. Dela po postavki 1.1 SVTK naprave, etapa B, postaja Divača morajo zajemati vsa dela v skladu s FIDIC rumena knjiga po določilu "ključ v roke"."

Iz navedenih določil in pojasnil razpisne dokumentacije izhaja, da so morali ponudniki za izvedbo postavke 1.1 (Prilagoditev in dograditev SVTK naprav na postaji Divača, vključno z vsemi deli in dokumentacijo za nemoteno delovanje SVTK naprav, predanih v obratovanje), kolikor niso sami pristojni izvajalec, predložiti ločeno ponudbo, ki jo je izdelal pristojni izvajalec (kot izhaja iz predloženih ponudb, so vsi ponudniki predložili ponudbo pristojnega izvajalca, ki je bil Siemens). Ponudba Siemensa je bila sestavni del ponudbe ponudnika (pri čemer se njena vrednost pri ocenjevanju ni upoštevala), vendar pa je naročnik izrecno postavil zahtevo, da si na ponudbo Siemensa ponudnik ne sme obračunati nobenih dodatnih stroškov (manipulativnih stroškov ipd.), ampak mora te (morebitne) stroške vključiti v celoto ostalih postavk iz popisa del.

Med strankama dejansko stanje ni sporno. Drugi vlagatelj je, tako kot vsi ostali ponudniki, skladno z naročnikovo zahtevo, za izvedbo postavke 1.1 (Prilagoditev in dograditev SVTK naprav na postaji Divača, vključno z vsemi deli in dokumentacijo za nemoteno delovanje SVTK naprav, predanih v obratovanje) priložil ponudbo Siemensa, ki je ponudil ceno v višini 9.853.647,00 EUR, brez DDV (stran 720 ponudbe). Drugi vlagatelj pa je v okviru popisa posameznih del, za to isto postavko 1.1 (Prilagoditev in dograditev SVTK naprav na postaji Divača, vključno z vsemi deli in dokumentacijo za nemoteno delovanje SVTK naprav, predanih v obratovanje) podal ceno 11.730.532,10 EUR brez DDV (stran 551 ponudbe). Iz navedenega izhaja, da je naročnik pravilno ugotovil, da je drugi vlagatelj za postavko 1.1 ponudil drugačno (višjo) ceno, kot jo je ponudil Siemens, oziroma je na ponudbeno ceno Siemensa obračunal dodatne stroške.

Kot izhaja iz revizijskih navedb drugega vlagatelja, se slednji sklicuje na 16 % komercialni popust, ki ga je drugi vlagatelj dal tudi na to postavko (stran 374 ponudbe), kar po njegovem mnenju pomeni, da je treba upoštevati ceno postavke 1.1. v višini 11.730.532,10 EUR, z odštetim 16 % popustom.

Državna revizijska komisija v zvezi z navedenim ugotavlja, da sicer drži zatrjevano dejstvo drugega vlagatelja, da je drugi vlagatelj navedel 16 % komercialni popust na vsa dela v okviru etape B in C brez tehnologije prometa (razen tehničnega prometa), vendar pa navedeno ne spremeni predhodno ugotovljenega dejstva, da je drugi vlagatelj, v nasprotju z zahtevo naročnika, obračunal dodatne (nepojasnjene) stroške na ponudbeno ceno Siemensa v višini 9.853.647,00 EUR, nato pa prikazal 16 % popust v okviru skupne cene, kar je, kot to ugotavlja naročnik, nenazadnje povzročilo tudi razliko med ponujeno ceno Siemensa (v višini 9.853.647,00 EUR) in ponujeno ceno drugega vlagatelja z upoštevanim 16 % popustom (v višini 9.853.646,96 EUR). Državna revizijska komisija pri tem poudarja, da je na izrecno postavljeno vprašanje, na kakšen način bo naročnik transparentno zagotovil, da bo izpolnjeno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in pa načelo enakopravne obravnave ponudnikov, naročnik odgovoril, da si ponudnik na ponudbo, ki jo pripravi pristojni izvajalec, ne sme obračunati nobenih dodatnih stroškov (manipulativnih stroškov ipd.), kar pomeni, da kakršenkoli poseg v postavko 1.1 (Prilagoditev in dograditev SVTK naprav na postaji Divača, vključno z vsemi deli in dokumentacijo za nemoteno delovanje SVTK naprav, predanih v obratovanje) ni bil dovoljen niti s kasnejšimi popusti, saj je le na ta način mogoče zagotoviti popolno transparentnost in enakopravnost ponudnikov, tudi pri kasnejšem izvajanju pogodbe.

Čeprav je bila ponudba Siemensa sestavni del ponudbe drugega vlagatelja (kar izpostavlja drugi vlagatelj), pa po mnenju Državne revizijske komisije prav navedeno potrjuje dejstvo, da je ponudbena vsebina drugega vlagatelja v okviru postavke 1.1 (Prilagoditev in dograditev SVTK naprav na postaji Divača, vključno z vsemi deli in dokumentacijo za nemoteno delovanje SVTK naprav, predanih v obratovanje) neskladna, saj navaja različno višino iste ponudbene postavke. Državna revizijska komisija se ob tem ni spuščala v presojo, ali je navedena razlika bistvena, oziroma, kot to meni drugi vlagatelj, "nesorazmerna in neživljenjska", saj presoja tega vprašanja ne vpliva na ugotovitev, da je razlika v ponudbeni ceni dejansko nastala.

Državna revizijska komisija zato zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker je zaradi navedenega neskladja v ponujeni postavki ponudbe drugega vlagatelja, oziroma zaradi dejstva, ker je drugi vlagatelj na ponujeno ceno Siemensa obračunal dodatne stroške, ponudbo vlagatelja izločil kot nepopolno, saj je drugi vlagatelj, v nasprotju z naročnikovo izrecno zahtevo, posegel v del ponudbe, ki se nanaša na vsebino predmeta javnega naročanja. Posledično je drugi vlagatelj v svoji ponudbi povzročil tudi neskladje, takšna ponudba pa v javnem naročanju ne more biti primerna, saj ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika iz razpisne dokumentacije (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2, v povezavi s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Ker je Državna revizijska komisija na tej točki presoje revizijskih navedb ugotovila, da morebitna utemeljenost revizijskih očitkov drugega vlagatelja v delu, ki se nanaša na domnevno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, ne more (več) vplivati na položaj drugega vlagatelja v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, navedenih revizijskih očitkov ni vsebinsko presojala. Drugi vlagatelj namreč celo v primeru, če bi se njegovi revizijski očitki glede nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika izkazali za utemeljene, zaradi nepopolnosti svoje ponudbe in zaradi dejstva, ker sploh ni izpodbijal popolnosti ponudbe drugouvrščenega ponudnika (ki jo je naročnik ocenil za popolno), dejansko nima več možnosti, da bi mu bilo javno naročilo v tem postopku oddaje javnega naročila dodeljeno.

Ker drugi vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija primarni zahtevek drugega vlagatelja (da se razveljavi odločitev o oddaji naročila, ugotovi popolnost ponudbe drugega vlagatelja in izda nova odločitev o oddaji naročila, v kateri se ugotovi, da je ponudba drugega vlagatelja popolna in najugodnejša), na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila, saj je ugotovila, da naročnik ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve o oddaji naročila. Iz enakih razlogov je kot neutemeljenega zavrnila tudi podrejeni zahtevek drugega vlagatelja, da se razveljavi postopek oddaje javnega naročila v celoti, saj drugi vlagatelj ni uspel izkazati kršitev naročnika, ki bi to narekovale.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala še zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja, ki je, ob upoštevanju dejstva, da je naročnik njegovo ponudbo (ki jo je predložil skupaj s parterjem GH Holding, d.d., Letališka 27, Ljubljana) ocenil kot popolno, izpodbijal naročnikovo odločitev o oddaji naročila izbranemu ponudniku.

Tretji vlagatelj najprej zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna, ker izbrani ponudnik ni predložil izjave o rešitvi odlaganja odvečnega materiala na deponiji, ki bi bila potrjena s strani zbiralca odpadkov.

Kot izhaja iz razpisne dokumentacije je naročnik v okviru navodil, Podpoglavja 1.4 (Sestavni deli ponudbe), pod točko 20 (stran 64 razpisne dokumentacije), zahteval, da morajo ponudniki v ponudbi priložiti Obrazec 5.18 Program dela, ki mora biti izpolnjen (priložene vse priloge, zahtevane na Obrazcu 5.18) in podpisan s strani ponudnika, ali v primeru ponudbe skupine ponudnikov, vodilnega ponudnika. Kot izhaja iz Obrazca 5.18, je naročnik v 4. točki zahteval:

"Priložite pisno izjavo o rešitvi odlaganja odvečnega materiala na deponijo, potrjeno s strani zbiralca odpadkov, imenovanega s strani pristojnega ministrstva, v skladu z Uredbo o ravnanju z odpadki, ki nastanejo pri gradbenih delih (Uradni list RS, št. 34/08). Iz izjave mora biti razvidno, da ima ponudnik na lastne stroške zagotovljeno zemljišče za odlagališče oziroma deponijo. Izjava naj vsebuje podatke o: lokaciji deponije, predvideni količini materiala, ki bo odložen na deponijo in ceno po enoti (m3) za predvidene količine."

Med naročnikom, vlagateljem in izbranim ponudnikom je nesporno, da je izbrani ponudnik v ponudbi priložil Izjavo - Pismo o nameri, družbe P., izdano dne 10. 2. 2011, da bo izbranemu ponudniku v primeru pridobitve predmetnega javnega naročila omogočila odlaganje odvečnega materiala na deponijo v ocenjeni količini do 200.000 m3, skladno s terminskim planom izvedbe del. Lokacija deponije je Kamnolom L. Družba P. je tudi izjavila, da ima za uporabo deponije vsa ustrezna dovoljenja pristojnih organov v skladu z Uredbo o ravnanju z odpadki, ki nastanejo pri gradbenih delih. Prav tako med udeleženci ni spora o tem, da navedena izjava ni potrjena s strani zbiralca odpadkov oziroma zbiralca gradbenih odpadkov, ampak s strani predelovalca odpadkov. Sporno pri tem pa je vprašanje, ali za izpolnitev zgoraj navedene naročnikove zahteve ustreza tudi izjava, ki je potrjena s strani predelovalca odpadkov.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je (kot to zatrjuje tretji vlagatelj) o podobnem vprašanju (med istimi udeleženci revizijskega postopka) že odločala v odločitvi, št. 018-257/2011-15, z dne 6. 10. 2011. V navedeni odločitvi je Državna revizijska komisija opozorila, da zbiralec (gradbenih) odpadkov in predelovalec (gradbenih) odpadkov predstavljata dva različna statusa oseb, kar izhaja tako iz določb uredbe kot iz spletne strani: http://www.arso.gov.si/varstvo%20okolja/odpadki/podatki/ Ministrstva za okolje in prostor, Agencije Republike Slovenije za okolje, iz katere je razvidno, da agencija vodi ločen seznam "Predelovalci odpadkov", ločen seznam "Zbiralci gradbenih odpadkov" in ločen seznam "Zbiralci odpadkov".

Tudi mnenje Ministrstva za okolje in prostor z dne 11. 11. 2011 (ki ga kot dokaz prilaga izbrani ponudnik) potrjuje, da sta zbiralec odpadkov in predelovalec odpadkov dva različna statusa oseb, pri čemer ministrstvo ob sklicevanju na prvi odstavek 6. člena uredbe pojasni, da mora investitor zagotoviti oddajo gradbenih odpadkov zbiralcu gradbenih odpadkov ali izvajalcu obdelave teh odpadkov, kar pomeni, da mora investitor oddati gradbene odpadke ali zbiralcu teh odpadkov, ki ima potrdilo ministrstva o vpisu v evidenco zbiralca odpadkov, ali izvajalcu obdelave (predelave ali odstranjevanja), ki ima okoljevarstveno dovoljenje v skladu z Uredbo o ravnanju z odpadki (slednji za obdelavo določene skupine, podskupine ali vrste gradbenih odpadkov iz klasifikacijskega seznama odpadkov za prevzemanje teh gradbenih odpadkov od investitorja ne potrebuje hkrati tudi potrdila o vpisu v evidenco zbiralcev odpadkov). Iz navedenega mnenja torej izhaja, da zbiralec odpadkov ne pomeni enako kot predelovalec odpadkov, oba pa lahko, pod določenimi pogoji, prevzemata gradbene odpadke od investitorja.

Ob tem ne drži navedba izbranega ponudnika (ki jo povzema tudi naročnik), da je družba P. (ki je podpisala izjavo izbranemu ponudniku), ko je dne 25. 5. 2005 zaprosila za podaljšanje izdaje dovoljenja za zbiralca odpadkov, prejela dovoljenje z dne 26. 5. 2005 za predelovalca odpadkov. Kot to izhaja iz navedenega dovoljenja, je bilo družbi P., ki je bila vpisana v evidenco zbiralcev odpadkov, izdano dovoljenje za zbiranje (in ne za predelavo) določenih gradbenih odpadkov za obdobje do 31. 5. 2009. Iz obrazložitve navedenega dovoljenja pa izhaja, da družba P. izpolnjuje vse pogoje za pridobitev dovoljenja za zbiranje določenih gradbenih odpadkov in da ima zagotovljene možnosti predelave zbranih odpadkov, saj je sama tudi predelovalec gradbenih odpadkov na istih lokacijah in ima za predelavo izdano okoljevarstveno dovoljenje za obratovanje premične naprave za predelavo gradbenih odpadkov (kot to izhaja iz izreka dovoljenja, mora namreč zbiralec gradbenih odpadkov zagotoviti nadaljnje ravnanje z gradbenimi odpadki z njihovo oddajo predelovalcem oziroma odstranjevalcem odpadkov, ki imajo predpisano okoljevarstveno dovoljenje). Tudi iz navedenega izhaja, da sta (sicer po prej veljavnih predpisih) zbiralec odpadkov in predelovalec odpadkov različna statusa oseb, in da je družba P., ne glede na to, da je že imela izdano dovoljenje za predelavo odpadkov, hkrati dobila tudi dovoljenje za zbiranje odpadkov (glede na mnenje ministrstva, to sedaj naj ne bi bilo potrebno).

Vendar pa v obravnavanem sporu ni pomembno, ali tudi predelovalec odpadkov (ne glede na to, da ni vpisan v evidenco zbiralcev odpadkov) lahko prevzema gradbene odpadke od investitorja, saj je naročnik, kot to utemeljeno opozarja tretji vlagatelj, v razpisni dokumentaciji jasno in nedvoumno zahteval, da ponudnik priloži pisno izjavo o rešitvi odlaganja odvečnega materiala na deponijo, potrjeno s strani zbiralca odpadkov, imenovanega s strani pristojnega ministrstva, ne pa izjave, potrjene s strani predelovalca odpadkov.

Kot je Državna revizijska komisija že izpostavila v odločitvi, št. 018-257/2011-15, navedene zahteve naročnika po poteku roka za oddajo ponudb ni več mogoče spreminjati ali drugače razlagati (saj je zapisana jasno in nedvoumno). Kolikor je izbrani ponudnik, morebiti ocenil, da zahteva ni skladna s predpisi javnega naročanja, pa bi moral, zahtevek za revizijo vložiti pred potekom roka za oddajo ponudb (ob upoštevanju prej veljavnega Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, s sprem.), zlasti še drugega oziroma šestega odstavka 12. člena. Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah zapisala, da po poteku roka za prejem ponudb vsebinska presoja zahtev iz razpisne dokumentacije ni več dopustna, temveč lahko Državna revizijska komisija le še preveri, ali ponudba izpolnjuje naročnikove zahteve na način, kot so določene v razpisni dokumentaciji. Kolikor bi dopustili drugačno stališče, bi se namreč lahko zgodilo, da bi naročnik ponudnike neenakopravno obravnaval, oziroma bi s tem nedopustno omejil konkurenco (saj bi pogoj v razpisni dokumentaciji omejil in s tem odvrnil potencialne ponudnike od konkuriranja na razpisu, potem pa bi pogoj nedopustno širil in s tem določenega ponudnika postavljal v neupravičeno boljši položaj).

Državna revizijska komisija glede na navedeno ne more slediti naročniku in izbranemu ponudniku v tem, da je izbrani ponudnik s priloženo izjavo, ki je bila potrjena s strani predelovalca (gradbenih) odpadkov zadostil naročnikovi zahtevi. Zato zaključuje, da je tretji vlagatelj, ob upoštevanju konkretnih okoliščin primera, v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo, uspel dokazati, da je naročnik s tem, ko je ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika (v izpostavljenem delu) popolna, kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2 in zahteve iz razpisne dokumentacije, vse v povezavi s 16. in 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2, pa tudi v povezavi z 9. členom ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov). V postopku oddaje javnega naročila mora namreč naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 izločiti vse ponudbe, ki niso popolne, izbrane ponudbe pa naročnik iz razloga, ker v njej ni priložena pisna izjava o rešitvi odlaganja odvečnega materiala na deponijo, potrjena s strani zbiralca odpadkov, imenovanega s strani pristojnega ministrstva v skladu z Uredbo, ne bi smel ugotoviti za popolno. Z opisanim ravnanjem naročnik tudi ni zagotovil, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja (prvi odstavek 9. člena ZJN-2).

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi navedenega dela zahtevka za revizijo tretjega vlagatelja ugotovila nezakonitost naročnikove odločitve o oddaji naročila izbranemu ponudniku in je zato že iz tega razloga treba razveljaviti naročnikovo odločitev o oddaji naročila, nadaljnjih revizijskih očitkov v zvezi z domnevnimi drugimi kršitvami pri ugotavljanju popolnosti izbranega ponudnika ni presojala. Presoja teh namreč ne bi več vplivala na drugačno odločitev Državne revizijske komisije oziroma na položaj tretjega vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je glede na navedeno zahtevku za revizijo tretjega vlagatelja ugodila in je, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, razveljavila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku, kot izhaja iz Odločitve o oddaji javnega naročila, izdane dne 3. 11. 2011, pod št. 430-84/2011-31-0024513.

Ker se z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (8. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2, v povezavi z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da prejete ponudbe ponovno preveri in oceni, nato pa sprejme ustrezno odločitev (79. ali 80. člen ZJN-2).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da Državni revizijski komisiji v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ki mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, zlasti pa dejstvo, da bo naročnik v navedenem roku lahko opravil potrebna ravnanja skladno z ZJN-2, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Prvi in tretji vlagatelj sta v postopku vložila pritožbo zoper odločitev naročnika o povrnitvi stroškov prvega vlagatelja in povrnitvi stroškov izbranemu ponudniku.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah izpostavila, da je povrnitev (vseh) stroškov (tako vlagatelja kot izbranega ponudnika), nastalih v predrevizijskem postopku in revizijskem postopku odvisna od končne odločitve o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (tretji in četrti odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker se je v obravnavanem primeru zaradi zavrnitve zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in tretjega vlagatelja začel revizijski postopek, je Državna revizijska komisija tista, ki je izdala končno odločitev o zahtevkih za revizijo, s stroškovno posledico (odloča tudi o vseh priglašenih stroških tako predrevizijskega kot revizijskega postopka). Zato je postala naročnikova odločitev o stroških prvega vlagatelja, tretjega vlagatelja in stroških izbranega ponudnika v predrevizijskem postopku brez pravnega učinka (saj o teh stroških odloča Državna revizijska komisija že na podlagi dejstva začetega revizijskega postopka), prvemu vlagatelju in tretjemu vlagatelju pa ni mogoče priznati pravnega interesa za vložitev pritožbe zoper navedeno odločitev naročnika.

Državna revizijska komisija je zato pritožbi prvega vlagatelja in tretjega vlagatelja kot nedovoljeni zavrgla, tudi ob upoštevanju 343. člena ZPP, ki določa, da sodišče pritožbo zavrže kot nedovoljeno, če pritožnik ni imel pravnega interesa za pritožbo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Prvi vlagatelj in drugi vlagatelj sta zahtevala povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelja z zahtevkom za revizijo nista uspela, je Državna revizijska komisija, ob upoštevanju določbe tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, njuni zahtevi za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 7. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Odločitev o stroških tretjega vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN. Ker je tretji vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, je naročnik dolžan tretjemu vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v postopku pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je tretjemu vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 10.000,00 EUR, odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera in pavšalne izdatke v višini 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT), vse skupaj v znesku 10.820,00 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški za odvetniško nagrado nad priznano višino niso bili potrebni.

Naročnik je dolžan povrniti tretjemu vlagatelju stroške v višini 10.820,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 8. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je v postopku priglasil stroške postopke, ki jih je imel v zvezi z izjasnitvami o navedbah vlagateljev v zahtevkih za revizijo.

Izbrani ponudnik se ima, skladno z 11. členom ZPVPJN in drugim odstavkom 27. člena ZPVPJN, pravico izjasniti o navedbah vlagatelja (tudi s pomočjo pooblaščenca), priglasi pa lahko tudi povrnitev stroškov (šesti odstavek 70. člena ZPVPJN). Povrnitev stroškov je odvisna od (ne) utemeljenosti zahtevka za revizijo, saj je v primeru utemeljenosti zahtevka za revizijo stroške izbranemu ponudniku dolžan povrniti naročnik (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN), v primeru neutemeljenosti pa vlagatelj (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN). Vendar pa je v obeh primerih izbrani ponudnik upravičen le do povrnitve potrebnih stroškov.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši in ne k enostavnejši rešitvi zadeve, zato je zaključila, da stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni, zahtevo izbranega ponudnika za povrnitev stroškov pa je zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 9. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 30. 1. 2012
Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA PROMET, Langusova ulica 4, Ljubljana
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana
- CGP, d.d. Ljubljanska cesta 36, Novo mesto
- Odvetniška družba Čeferin, o.p., d.o.o., Taborska 13, Grosuplje
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 5, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Natisni stran