018-065/2007 Splošna bolnišnica Izola
Številka: 018-065/2007-11Datum sprejema: 15. 5. 2007
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005 ter 78/2006; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članici Sonji Drozdek šinko, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Dobava in montaža kombiniranega laserja za oftalmološke preiskave" in na podlagi zahtevka za revizijo in vloge "Pritožba zoper odločbo o zahtevku za revizijoâ??", ki ju je vložil vlagatelj EXPO COMM, d.o.o., Plemljeva 8, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik mag. Dejan Gracer, Gosposka 4, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Izola, Polje 35, Izola (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.05.2007
odločila:
1. Vlagateljeva vloga "Pritožba zoper odločbo o zahtevku za revizijo in predlog za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo", z dne 19.02.2007, se zavrže kot nedopustna.
2. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku, z dne 29.01.2007, se delno ugodi, in sicer tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija postopka oddaje javnega naročila "Dobava in montaža kombiniranega laserja za oftalmološke preiskave", javni razpis objavljen v Uradnem listu RS, št. 135-136, z dne 22.12.2006, pod številko objave Ob-35841/06, v delu, kjer je v njej postavljena tehnična zahteva po špranjski svetilki s povečavami 5/8/12/20/32x.
V preostalem delu se vlagateljev revizijski zahtevek zavrne kot neutemeljen.
3. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti potrebne stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 193,62 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 12.12.2006 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Javni razpis, pod opisom "Dobava in montaža kombiniranega laserja za oftalmološke preiskave", je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 135-136, z dne 22.12.2006, pod številko objave Ob-35841/06.
Dne 29.01.2007, pred potekom roka za oddajo ponudb, je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem navaja, da je po pregledu razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila ugotovil, da na njeni podlagi ne more pripraviti pravilne ponudbe, oziroma bi bila njegova ponudba lahko izločena kot nepravilna zaradi neizpolnjevanja naročnikovih zahtev, ki presegajo zakonsko dovoljene meje.
Vlagatelj kot sporen tako najprej izpostavlja pogoj, skladno s katerem mora "naročnik" (pravilno: ponudnik) izdelati ponudbo v slovenskem jeziku, vključno z dokumenti s tehničnimi karakteristikami in montažo laserja ter navodili za uporabo. Vlagatelj meni, da takšna zahteva ne more predstavljati pogoja za priznanje sposobnosti ponudniku in je hkrati stroškovno nesorazmerno obremenjujoča za potencialne ponudnike, zaradi česar je kršeno načelo iz 5. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 (102/2000 - popr.), 2/2004, 2/2004; v nadaljevanju: ZJN-1). Nezakonita naročnikova zahteva pomeni neizogibno škodo za vsakega ponudnika, vključno z vlagateljem, v primeru njegovega neuspeha v postopku oddaje javnega naročila.
Vlagatelj dalje napada naročnikov pogoj, skladno s katerim mora ponudnik predložiti seznam najvažnejših dobav v zadnjih treh letih (2004- 2006), s potrdili naročnikov, iz katerih mora biti razviden pogodbeni partner, čas realizacije in pogodbena vrednost. Vlagatelj meni, da je naročnikova zahteva nezakonita in škodljiva, saj sili ponudnike k razkritju poslovnih skrivnosti, razen seveda za tiste ponudnike, ki večinoma poslujejo z javnim sektorjem v postopkih javnega naročanja, kjer so pogodbene vrednosti javno objavljene ter definirane kot informacije javnega značaja. Potencialni ponudniki, ki večinoma poslujejo z javnim sektorjem, naj bi bili tako v prednosti pred tistimi, katerih pogodbeni partnerji so gospodarska podjetja zasebnega sektorja, s čemer je kršen 5. in 7. člen ZJN-1. V kolikor bi vlagatelj namreč kršil pogodbeno dogovorjeno poslovno skrivnost, bi zaradi takšnega dejanja odškodninsko odgovarjal svojim pogodbenim partnerjem in bi mu tako nastala škoda.
Vlagatelj kot nezakonita dalje ocenjuje merila za oceno ponudb. Glede na izbor okoliščin, ki jih je naročnik določil kot merila, je po mnenju vlagatelja očitno, da naročnikov namen ni bil vrednotenje in izbira ekonomsko najugodnejše ponudbe, temveč privilegiranje določenega ponudnika; kot naj bi bilo razvidno iz priloženih prospektov, naj bi naročnik namreč prepisal tehnične značilnosti enega samega ponudnika in tiste značilnosti, ki jih ostali ponudniki ne dosegajo oziroma ponujajo, dodatno ovrednotil- točkoval. Pri primerjavi treh na trgu največkrat prisotnih ponudnikov laserske opreme je namreč razvidno, da samo en ponudnik izpolnjuje vsa merila in dosega skoraj vse možne točke. Vlagatelj ob tem izpostavlja dve tehnični značilnosti, uporabljeni v merilih, ki naj ne bi imeli nobene strokovne podlage oziroma realne prednosti pri vrednotenju kakovosti oziroma tehničnih prednosti predmeta javnega naročila, temveč naj bi bili zgolj predmet marketinških prijemov ponudnikov, in sicer "oblika žarka", kjer se točkuje normalna, Gaussova in Super Gaussova oblika žarka ter "offset ali laser beam shift", kjer se točkuje anteriorni in posteriorni offset. Vlagatelj ob tem pojasnjuje, da gre v prvem primeru za strokovno neznan pojem, ki v fiziki in matematiki ne obstaja, ga je pa mogoče najti v prospektih "izbranega" ponudnika, v drugem primeru pa se točkuje zahteva, ki je lahko celo nevarna za pacienta oziroma posredno za neizkušenega zdravnika. Vlagatelj ob tem prilaga dokument, v katerem podrobneje pojasnjuje svoje argumente za zatrjevano "nesmiselnost" omenjenih meril, izraža pa tudi prepričanje, da je naročnik s svojim nezakonitim ravnanjem kršil 5. in 7. člen ZJN-1, s tem v zvezi pa tudi 4. člen ZJN-1.
Kot slednje vlagatelj navaja, da so po njegovem mnenju sporni in nezakoniti tudi posamezni pogoji, ki jih je naročnik določil v "OBR-20- SPECIFIKACIJA ZAHTEV NAROČNIKA". Tako naj bi bila sporna naročnikova zahteva po povečavi špranjske svetilke, ki mora biti 5/8/12/20/32x, saj naj bi takšen pogoj, kot naj bi bilo razvidno iz priloženih prospektov, izpolnjeval zgolj en ponudnik, in sicer tisti, ki dosega tudi največ oziroma skoraj vse točke po izbranih merilih. Vlagatelj ob tem pojasnjuje, da je povečava zgolj en izmed elementov, ki ga posamezni ponudniki ponujajo v različnih razponih in vrednostih, odvisno od njihovih testiranj ter konkretnih rešitev. Pomembnejši od posameznih vrednosti povečav je razpon povečav, ki ga je potrebno določiti tako, da lahko pogoj izpolnjuje več ponudnikov in ne samo en. Glede na absolutno določitev pogoja povečave, kateremu ustreza zgolj ena ponudba, je naročnik po mnenju vlagatelja kršil določbe 5. člena ZJN-1. Ravno tako sporen in nezakonit naj bi bil tudi pogoj, ki določa, da mora celoten sistem omogočati delo z obema laserjema preko skupnega kontrolnega/kontrolnih panelov. Takšen pogoj je po mnenju vlagatelja nerazumljiv in neustrezen, saj imajo lahko posamezni ponudniki različno izpeljano rešitev upravljanja s sistemom, kar pa nikakor ne pomeni, da njihovi sistemi zato niso ustrezni in jih je potrebno izločiti. Naročnik se je po mnenju vlagatelja očitno odločil upoštevati zgolj rešitev določenega ponudnika, čeprav je ostali potencialni ponudniki na relevantnem trgu ne morejo izpolnjevati. Takšno diskriminiranje ponudnikov je po vlagateljevem mnenju nezakonito in v neskladju s 5. členom ZJN-1.
Vlagatelj navaja, da je z dopisom z dne 12.01.2007 naročnika že opozoril, da je razpisna dokumentacija diskriminatorna, a naročnik njegovih pripomb ni upošteval. Vlagatelj pa pripominja še, da je naročnik že v letu 2005 objavil javni razpis za isti predmet javnega naročila, ki ga je po odpiranju in pregledu ponudb razveljavil z obrazložitvijo, da so bile po preverjanju prispelih ponudb ugotovljene pomanjkljivosti pri podanih tehničnih pogojih, zaradi česar naj izbor najugodnejše ponudbe ne bi bil mogoč. Vlagatelj ob tem izpostavlja, da je ob primerjanju specifikacij zahtev naročnika v obeh razpisnih dokumentacijah razvidno, da je naročnik že v razpisu leta 2005 določil nekatere diskriminatorne pogoje, ki jih je v predmetni razpisni dokumentaciji zgolj prestavil med merila, čeprav s tem niso izgubila svojega nedovoljenega diskriminatornega značaja.
Izhajajoč iz navedenega vlagatelj predlaga, da se njegovemu revizijskemu zahtevku ugodi in se v skladu s 16. členom ZRPJN predmetni postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi ter v novem postopku določi takšne strokovno podprte tehnične zahteve, ki bodo dejansko odražale potrebe naročnika in ne bodo neutemeljeno diskriminirale ostalih ponudnikov na trgu. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka, ki jih priglaša, kakor sledi: v višini 100.000,00 SIT, za plačilo takse, v protivrednosti 100 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2003 (70/2003 - popr.); v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), za sestanek s stranko, ter v protivrednosti 1200 točk po Odvetniški tarifi, za zahtevek za revizijo, vse navedeno povečano za 20% DDV.
Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil z "Odločbo o zahtevku za revizijo", z dne 13.02.2007, s katero je le-tega zavrnil, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov revizijskega postopka.
V obrazložitvi omenjenega dokumenta naročnik najprej izraža mnenje, da zahteva po izdelavi ponudbe v slovenskem jeziku, vključno s tehničnimi karakteristikami in navodili za uporabo laserja, ni obremenjujoča za potencialne ponudnike, sploh pa ni nezakonita. Naročnik navaja, da je seznanjen s tem, da družbe, ki se ukvarjajo s prodajo laserjev in ostale medicinske opreme, obstajajo že vrsto let na slovenskem tržišču. Vlagatelj, kot sam zatrjuje, že 30 let trži laserske sisteme, zato naročnik predvideva, da razpolaga s prevodi tehničnih karakteristik in navodil za uporabo laserja v slovenskem jeziku.
Glede zahteve po predložitvi seznama najvažnejših dobav naročnik navaja, da bi ponudnik lahko predložil seznam najvažnejših dobav v zadnjih treh letih in ga označil z oznako "tajno". Naročnik bi na javnem odpiranju prebral samo število najvažnejših dobav, brez imenovanja pogodbenih partnerjev in vrednosti pogodb. Po ZJN-1 so namreč vsi udeleženci v postopkih javnih naročil zavezani k strokovnosti, neodvisnosti in tudi k molčečnosti.
Naročnik dalje navaja, da je določil splošne tehnične zahteve (neizključujoče), katere naj bi ponudniki izpolnjevali, določil pa je tudi merilo "tehnične prednosti" (25 točk), in sicer v takem razponu, ki bi ga po njegovih informacijah izpolnilo več potencialnih ponudnikov predmeta javnega naročila. Ravno zato, da bi imeli vsi ponudniki enake možnosti, je naročnik uvedel tudi dodatno tehnično vrednotenje, saj se zaveda, da so na trgu laserji različnih kvalitetnih razredov. Glede merila "oblika žarka" naročnik navaja, da pojem "Super Gaussova krivulja žarka" v fiziki ni nepoznan, kot zatrjuje vlagatelj, in je v neposredni povezavi s kvaliteto laserskega izvora. Laserski izvor z bolj strmo krivuljo porazdelitve energije laserskega žarka zagotavlja nižjo intenziteto, potrebno za doseganje terapevtskega učinka, sama procedura je zaradi tega manj stresna za pacienta, s tem je povezano hitrejše okrevanje pacienta. Dodatno kvalitetno vrednotenje je v tem primeru popolnoma na mestu, saj je oblika krivulje laserskega žarka v direktni povezavi s kvaliteto laserja. Glede merila "offset ali laser beam shift" (fokusni premik laserja) naročnik navaja, da se z možnostjo fokusnega premika laserja poveča terapevtska uporabnost samega laserja za dodatne aplikacije, kot je pri posteriornem fokusnem zamiku npr. posteriorna kapsulotomija, pri anteriornem fokusnem zamiku pa npr. poliranje leče. Dodatno kvalitetno vrednotenje je tudi v tem primeru popolnoma na mestu, saj se s fokusnim premikom laserskega žarka poveča število aplikacij.
Glede povečave špranjske svetilke naročnik navaja, da iz prospektov vlagatelja, kot so bili predloženi v njegovi ponudbi na javni razpis v letu 2005, izhaja, da slednji ponuja večje povečave od zahtevanih (6/10/16/25/40x), zato je njegova pripomba o diskriminatornosti neumestna in nerazumljiva (vlagatelj ponuja povečave v višjih razponih in vrednostih kot drugi potencialni ponudniki). Glede upravljanja laserjev naročnik pojasnjuje, da se v oftalmologiji, zelo poenostavljeno, uporabljata laserja z dvema valovnima dolžinama- eden za fotokoagulacijo in drugi za fotodisrupcijo. Laserski sistem je lahko združen v enem aparatu, ali pa gre za dva ločena sistema. Pogoj, da mora celoten sistem omogočati delo z obema laserjema prek skupnega kontrolnega/kontrolnih panelov, je naročnik postavil zaradi objektivnih razlogov, in sicer zaradi prostorske situacije na polikliniki, tako pa ni ravnal v nasprotju z določili ZJN-1.
Iz navedenih razlogov je naročnik vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil.
Dne 19.02.2007 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevo za nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.
Istega dne (19.02.2007) je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo (obenem pa tudi na naročnika) naslovil še vlogo "Pritožba zoper odločbo o zahtevku za revizijo in predlog za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo". V podani vlogi se odziva na naročnikovo odločitev o njegovem revizijskem zahtevku, pojasnjuje svoja stališča v zadevi in predlaga nekatere nove dokaze. V podani vlogi vlagatelj ponovno zahteva razveljavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih s podajo vloge, ki jih priglaša v višini 1250 točk po Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi prvega in drugega odstavka 23. člena ZRPJN ter na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je v okviru revizijskega postopka najprej obravnavala vlagateljevo vlogo "Pritožba zoper odločbo o zahtevku za revizijo in predlog za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo", z dne 19.02.2007.
Državna revizijska komisija izpostavlja, da lahko vlagatelj, skladno z ZRPJN, pritožbo zoper naročnikovo odločitev o njegovem zahtevku za revizijo vloži zgolj v treh primerih, kot jih urejajo 12., 13. in 17. člen ZRPJN, v katerih naročnik vložen revizijski zahtevek (iz različnih razlogov) zavrže.
V konkretnem primeru je naročnik o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil tako, da ga je zavrnil, zoper takšno odločitev pa ZRPJN vložitve pritožbe ne predvideva, temveč predvideva možnost podaje obvestila o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo (prvi odstavek 17. člena ZRPJN), ki pa ga je vlagatelj že podal v posebni vlogi, ravno tako z dne 19.02.2007.
Iz navedenih razlogov je Državna revizijska komisija vlagateljevo vlogo "Pritožba zoper odločbo o zahtevku za revizijo in predlog za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo", z dne 19.02.2007, zavrgla kot nedopustno.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljev revizijski zahtevek, z dne 29.01.2007.
V le-tem vlagatelj najprej napada pogoj, da mora ponudnik (vlagatelj napačno navaja "naročnik") izdelati ponudbo v slovenskem jeziku, vključno z dokumenti s tehničnimi karakteristikami in montažo laserja ter navodili za uporabo.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja niso utemeljene.
Iz prvega odstavka 12. člena ZJN-1, katerega določbe se v predmetnem postopku oddaje javnega naročila uporabljajo na podlagi prvega odstavka 112. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJN-2), izhaja, da mora naročnik pripraviti razpisno dokumentacijo in voditi postopek v slovenskem jeziku, ponudnik pa mora predložiti ponudbo v slovenskem jeziku. Drugi odstavek istega člena ZJN-1 ob tem določa: "Naročnik sme poleg razpisne dokumentacije v slovenskem jeziku dovoliti uporabo tujih jezikov. V tem primeru pripravi razpisno dokumentacijo ali dele razpisne dokumentacije tudi v tujem jeziku. Naročnik lahko določi v razpisni dokumentaciji, da smejo ponudniki predložiti svoje ponudbe delno ali v celoti v tujem jeziku, zlasti v delu, ki se nanaša na tehnične značilnosti, kakovost in tehnično dokumentacijo. Če naročnik dovoli, da ponudnik predloži del ponudbene dokumentacije v tujem jeziku, mora naročnik navesti, kateri del ponudbe je lahko v tujem jeziku.". Če naročnik ob pregledovanju in ocenjevanju ponudb meni, da je treba del ponudbe, ki ni predložen v slovenskem jeziku, prevesti v slovenski jezik, lahko to zahteva in ponudniku določi ustrezni rok (tretji odstavek 12. člena ZJN-1).
Iz zgoraj povzetih določil ZJN-1 je razvidno, da omenjeni predpis v postopkih oddaje javnih naročil prvenstveno določa uporabo slovenskega jezika. ZJN-1 naročniku ob tem sicer dopušča, da dovoli tudi uporabo tujih jezikov, pri čemer pa odločitev o tem prepušča njemu samemu. V primeru, če ponudnik del ponudbe predloži v tujem jeziku, pa ima naročnik ob pregledovanju in ocenjevanju ponudb možnost zahtevati prevod tega dela ponudbe v slovenski jezik.
Upoštevajoč zgoraj opredeljeno pravno podlago gre ugotoviti, da naročnikove zahteve po tem, da mora biti celotna ponudba izdelana v slovenskem jeziku, ni mogoče šteti za neskladno s predpisi s področja oddaje javnih naročil, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa tako niso utemeljene.
V nadaljevanju svojega revizijskega zahtevka vlagatelj napada naročnikovo zahtevo po predložitvi seznama najvažnejših dobav v zadnjih treh letih, iz katerega morajo biti razvidni pogodbeni partner, predmet pogodbe, čas realizacije in pogodbena vrednost.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja niso utemeljene.
Iz določil prvega odstavka 42.a člena ZJN-1 izhaja, da lahko za izpolnjevanje ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev naročnik določi raven in druge okvire ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti, v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. V tem primeru mora naročnik izločiti iz postopka ponudbo ponudnika, ki ne dokaže, da je ekonomsko-finančno sposoben ali da razpolaga z zadostnimi tehničnimi ali kadrovskimi zmogljivostmi. Skladno z drugim odstavkom 42.a člena ZJN-1 mora naročnik v primeru, ko določi takšne pogoje, za dokazovanje njihovega izpolnjevanja od ponudnikov zahtevati pisne dokaze. Za dokaze, ki jih mora ponudnik predložiti k ponudbi, da dokaže svojo sposobnost po tem členu, štejejo listine, ki jih izdajo na njegovo zahtevo pristojni organi ali poda ponudnik sam, in sicer za izpolnjevanje pogojev iz 2. točke prvega odstavka 42.a člena ZJN-1 (razpolaganje z zadostnimi tehničnimi ali kadrovskimi zmogljivostmi) eno ali več dokazil, skladno s predmetom naročila, količino in namenom. Skladno s točko a) 2. alineje drugega odstavka 42.a člena lahko naročnik od ponudnikov tako zahteva, da predložijo "seznam najpomembnejših dobav ali storitev v zadnjih treh letih oziroma gradenj v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu, z vrednostmi in datumi izvedbe:
- če so bili kupci naročniki po tem zakonu, mora biti dokazilo izdano v obliki potrdila, ki ga izda in podpiše pristojni organ;
- če kupci niso bili naročniki po tem zakonu, potrdilo potrdijo ti kupci. Kadar to ni mogoče, zadostuje ponudnikova izjava o času in kraju izvršitve dela.".
ZJN-1 naročniku tako izrecno omogoča, da od ponudnikov zahteva predložitev seznama dobav (storitev) v zadnjih treh letih, vključno z vrednostmi in datumi izvedbe.
Upoštevajoč zgoraj opredeljeno pravno podlago gre ugotoviti, da naročnikove zahteve po predložitvi seznama z zgoraj opredeljeno vsebino, ki vključuje tudi za vlagatelja sporno postavko vrednosti sklenjenih pogodb, ni mogoče označiti za neskladno s predpisi s področja oddaje javnih naročil, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa tako niso utemeljene.
Kot naslednje vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku napada dve izmed meril za izbiro najugodnejše ponudbe, in sicer merili porazdelitev energije laserskega žarka (oblika laserskega žarka), kjer se točkuje normalna, Gaussova in Super Gaussova oblika žarka, ter fokusni premik (laser beam shift), kjer se točkuje anteriorni in posteriorni fokusni premik (obe navedeni merili se, sledeč razpisni dokumentaciji, nanašata na fotodisrupcijski laser).
Vlagatelj v tej zvezi najprej navaja, da gre pri pojmu "Super Gaussova" porazdelitev energije laserskega žarka za strokovno neznan pojem (marketinški pojem proizvajalca Zeiss), v drugem primeru pa naj bi bila zahteva po anteriornem offsetu lahko celo nevarna za pacienta oziroma posredno za neizkušenega zdravnika; v primeru, ko se laser uporablja za kapsulotomijo, naj bi anteriorni offset (beam shift) namreč lahko povzročil poškodbo vstavljene leče, ki se nahaja posteriorno od kapsularne mrene, katero želimo odstraniti. Namen izbora omenjenih meril je po mnenju vlagatelja promoviranje določenega ponudnika ter nedovoljena diskriminacija ostalih potencialnih ponudnikov.
Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da ne razpolaga s strokovnimi znanji, potrebnimi za presojo s tem povezanih revizijskih navedb vlagatelja, je s sklepom št. 018-65/2007-4, z dne 22.03.2007, za izdelavo strokovnega mnenja določila prim. mag. Davorina Sevška, dr. med., Klinični center Ljubljana, Očesna klinika, Laserski oddelek, Grablovičeva ulica 46, Ljubljana (v nadaljevanju: strokovnjak). Ob tem je strokovnjaku, v zvezi z zgoraj povzetimi revizijskimi navedbami vlagatelja, zastavila naslednja vprašanja:
1. Ali gre pri terminu "Super Gaussova porazdelitev energije laserskega žarka" za splošen in znan strokoven termin ali za pojem, ki v matematiki in fiziki ne obstaja (zgolj marketinški pojem)"
2. Če gre pri terminu "Super Gaussova porazdelitev energije laserskega žarka" za splošen in znan strokoven termin, ali ima fotodisrupcijski laser, katerega tehnične značilnosti omogočajo "Super Gaussovo porazdelitev energije laserskega žarka", strokovno utemeljene komparativne prednosti napram laserju, katerega tehnične značilnosti omenjene porazdelitve energije laserskega žarka ne omogočajo" Če da, katere so te prednosti"
3. Ali oblika žarka, ki jo opisuje formula
μ= 0.δ²= 0,2
v kombinaciji z anteriornim offsetom pomeni dodatno veliko nevarnost poškodbe implantirane leče"
4. Ali ima fotodisrupcijski laser, katerega tehnične značilnosti omogočajo posteriorni in anteriorni fokusni premik (offset ali laser beam shift), strokovno utemeljene komparativne prednosti napram laserju, katerega tehnične značilnosti omogočajo zgolj posterironi fokusni premik"
5. Ali je fotodisrupcijski laser, katerega tehnične značilnosti omogočajo posteriorni in anteriorni fokusni premik (offset ali laser beam shift), potencialno nevarnejši za pacienta kot laser, katerega tehnične značilnosti omogočajo zgolj posterironi fokusni premik (odgovor naj se osredotoči na navedbo, da bi lahko anteriorni offset v primeru, ko se laser uporablja za kapsulotomijo, povzročil poškodbo vstavljene leče, ki se nahaja posteriorno od kapsularne mrene, katero želimo odstraniti)"
Strokovnjak je svoje strokovno mnenje v zvezi z zgoraj navedenimi vprašanji podal v dokumentu, z dne 17.04.2007 (s strani Državne revizijske komisije prejet dne 20.04.2007), ki je bil dne 23.04.2007 poslan v vednost tudi vlagatelju in naročniku (ki sta ga prejela dne 24.04.2007), ki nanj nista podala pripomb. Strokovnjak je v svojem mnenju navedel:
"Super Gaussova krivulja je tehnični pojem, ki se uporablja za porazdelitev gostote svetlobnega toka v laserskem žarku. Pomeni: j = jo exp[ -(r/w)n]. Oblika porazdelitve je odvisna od eksponenta n. Če je n= 2, je ta porazdelitev Gaussova, pri večjem n pa je porazdelitev taka, da je več svetlobnega toka v srednjem delu laserskega žarka. Pri posegih s takim laserskim žarkom pri isti celotni energiji laserja pride več energije v centralni del laserskega žarka. Tako lahko natančneje fokusiramo in uporabimo za poseg manjšo energijo. To je zlasti pomembno pri fotodisrupciji (optično rezanje) vezivnih tračkov v sprednjem prekatu ali steklovini in posegih pri glavkomu (zvišan očesni tlak), kjer napravimo odprtinice v zakotju (goniotomija) in v šarenici (iridotomija).
Nastavitev laserskega fokusa pred površino (anteriorni offset) na katero ciljamo z vodilnim žarkom (aiming beam) se ne uporablja za fotodisrupcijo zamotnjene lečne ovojnice (capsulotomia). Ta nastavitev se uporablja za čiščenje, poliranje oblog, ki se lahko naberejo na sprednji površini implantirane leče (IOL). Brez te nastavitve je težje samo po občutku pomakniti laserski fokus pred IOL. V raziskovalni nalogi (Raziskovalno poročilo naloge: 21-811-344-90 PORS), kjer smo z Iskro Elektrooptiko sodelovali pri razvodju oftalmološkega nd YAG laserja, smo na očesni kliniki v Ljubljani postavili zahtevo, da se v ta laser vgradi tudi t.i. anteriorni focus shift (anteriorni offset). Laser za fotodisrupcijo, ki vsebuje sprednji zamik, seveda ne predstavlja nobene nevarnosti za pacienta oziroma za poškodbo IOL, ki se nahaja anteriorno od lečne ovojnice (in ne posteriorno t.j. zadaj, kot je bilo navedeno v vprašanju). Od te laserske funkcije imajo lahko korist le pacienti, kadar se izvaja poseg, kjer je dobrodošel "anteriorni focus shift". Posteriorni focus shift pa se uporablja samo kadar je majhna razdalja med IOL in zadnjo lečno ovojnico (plitek retrolentalni prostor). Nikoli pa ga ne uporabljamo zgolj zato, da bi se izognili posledicam morebitnega premika pacienta. Laserskih posegov nikoli ne opravljajo nevešči zdravniki, ampak zdravniki specialisti oftalmologi, ki so se za to delo morali še dodatno usposobiti (subspecializanti).".
Državna revizijska komisija izhajajoč iz vlagateljevih revizijskih navedb in predloženih dokazov ter upoštevajoč zgoraj citirano strokovno mnenje ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati neskladja meril porazdelitev energije laserskega žarka (oblika laserskega žarka), kjer se točkuje normalna, Gaussova in Super Gaussova oblika žarka, ter fokusni premik (laser beam shift), kjer se točkuje anteriorni in posteriorni fokusni premik, s predpisi s področja oddaje javnih naročil. Ugotoviti gre namreč, da sta tako Super Gaussova oblika žarka kot zmožnost anterironega foksunega premika tehnični značilnosti, ki postavljata fotodisrupcijske laserje, ki le-ti omogočajo, strokovno utemeljeno v komparativno prednost napram laserjem, ki teh tehničnih značilnosti ne omogočajo. Postavitev omenjenih meril, ki so obenem nesporno povezana z vsebino javnega naročila (50. člen ZJN-1), je torej objektivno utemeljena, z njihovo postavitvijo pa naročnik 4., 5. ali 7. člena ZJN-1, kot mu to očita vlagatelj, ni kršil (oziroma vlagatelj tega ni uspel izkazati).
Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku dalje napada naročnikovo zahtevo po povečavi špranjske svetilke 5/8/12/20/32x, saj naj bi bila določena absolutno, izpolnjeval pa naj bi jo zgolj en ponudnik.
Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da ne razpolaga s potrebnimi strokovnimi znanji, je tudi v zvezi z zgornjimi revizijskimi navedbami za izdelavo strokovnega mnenja določila strokovnjaka. Slednjemu je zastavila naslednja vprašanja:
1. Kateri ponudniki po vašem vedenju izpolnjujejo zahtevo po zgoraj omenjenih, točno določenih povečavah, ki jih omogoča špranjska številka"
2. Ali ima naprava, katere tehnične značilnosti omogočajo zgoraj omenjene, točno določene povečave, strokovno utemeljene komparativne prednosti napram napravi, katere tehnične značilnosti zgoraj omenjenih, točno določenih povečav, ne omogočajo (omogočajo pa druge, lahko tudi večje povečave)"
Strokovnjak je svoje strokovno mnenje v zvezi z zgoraj navedenimi vprašanji podal v že omenjenem dokumentu, z dne 17.04.2007, v katerem je navedel:
"Glede zahteve, da špranjska svetilka omogoča povečave 5/8/12/20/32, poznam le enega takega proizvajalca, vendar pri ostalih povečave dosti ne odstopajo. Povečave se gibljejo med 5 in 40 kratno povečavo, ker se pri večjih povečavah že izgubi globinska ostrina.".
Državna revizijska komisija upoštevajoč navedbe in dokaze obeh strank ter pripravljeno strokovno mnenje ugotavlja, da naročnik tehnične zahteve razpisne dokumentacije po povečavah špranjske svetilke 5/8/12/20/32x (Specifikacija zahtev naročnika, OBR-20) ni uspel utemeljiti. Državna revizijska komisija tako najprej pojasnjuje, da je "pravilna ponudba", skladno s 13. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1, tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Skladno s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1 mora v postopku oddaje javnega naročila naročnik po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne. V konkretnem primeru je naročnik v razpisni dokumentaciji predmetnega postopka oddaje javnega naročila med drugim postavil tehnično zahtevo po točno določenih povečavah špranjske svetilke (kot dela predmeta javnega naročila), zato bi morali ponudniki, da bi bile njihove ponudbe lahko označene za pravilne, ponuditi špranjske svetilke s prav takšnimi povečavami. V nasprotju z drugačnim mnenjem naročnika ob takšni določitvi obravnavanega pogoja tako ne bi bilo mogoče kot pravilne označiti nobene ponudbe, v kateri bi bile ponujene špranjske svetilke, ki omogočajo druge, četudi večje povečave od tistih, določenih s strani naročnika. Ob zapisanem gre dalje izpostaviti, da naročnik, skladno z 32. členom ZJN-1, ne sme uporabiti ali navajati takšnih tehničnih specifikacij, ki omenjajo blago, storitev ali gradnjo določene izdelave, izvora ali določenega postopka izvedbe če bi s takim navajanjem dajal prednost določenim ponudnikom ali jih s takim navajanjem neupravičeno izločil (prvi odstavek 32. člena ZJN-1). Iz drugega odstavka 32. člena ob tem izhaja: "Naročnik v razpisni dokumentaciji ne sme zapisati določila, ki bi pomenilo prednost ali izključitev po prejšnjem odstavku, razen če predmet javnega naročila takšno določilo opravičuje. Naročnik ne sme navajati posameznih blagovnih znamk, patentov, tipov ali posebnih izvorov ali izdelave.". V konkretnem primeru je naročnik, kot že navedeno, med tehničnimi zahtevami predmeta javnega naročila med drugim postavil zahtevo po špranjski svetilki s točno določenimi povečavami (5/8/12/20/32x). Državna revizijska komisija po obravnavi revizijskih navedb in na podlagi izvedenih dokazov ugotavlja, da naprava, katere tehnične značilnosti omogočajo zgoraj omenjene, točno določene povečave, nima strokovno utemeljenih komparativnih prednosti napram napravi, katere tehnične značilnosti takšnih povečav ne omogočajo (omogočajo pa druge, lahko tudi večje povečave). Upoštevajoč navedeno gre zaključiti, da predmet javnega naročila postavitve obravnavane tehnične zahteve, ki vsekakor pomeni prednost ali izključitev nekaterih ponudnikov (sledeč vlagateljevim revizijskim navedbam in strokovnemu mnenju, ki jih naročnik ne prereka, lahko postavljeno zahtevo namreč izpolni le en potencialni ponudnik), ne opravičuje. Takšno tehnično zahtevo gre zato šteti za neskladno z 32. členom ZJN-1 in diskriminatorno, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa so utemeljene.
Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku kot slednje napada naročnikovo tehnično zahtevo, da mora celoten sistem omogočati delo z obema laserjema preko skupnega kontrolnega/kontrolnih panelov; takšen pogoj naj bi bil nerazumljiv in neustrezen.
Ker je ocenila, da ne razpolaga s potrebnimi strokovnimi znanji, je v zvezi z zgornjimi revizijskimi navedbami Državna revizijska komisija za izdelavo strokovnega mnenja določila strokovnjaka. Slednjemu je zastavila naslednje vprašanje:
1. Kateri ponudniki po vašem vedenju izpolnjujejo zahtevo po tem, da celoten sistem omogoča delo z obema laserjema preko skupnega kontrolnega/kontrolnih panelov"
Strokovnjak je svoje strokovno mnenje v zvezi z zgoraj navedenim vprašanjem podal v že omenjenem dokumentu, z dne 17.04.2007, v katerem je navedel:
"Kar nekaj proizvajalcev ponuja različno stopnjo skupnega upravljanja laserja za fotodisrupcijo in fotokoagulacijo. Integrirano upravljanje je praktično in pomembno pri posegih, kjer je potrebno hitro kombinirati fotodisrupcijo s fotokoagulacijo (npr. če pride do krvavitve pri iridotomiji).".
Upoštevajoč navedbe obeh strank, predložene dokaze ter pripravljeno strokovno mnenje Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj neskladnosti na tem mestu obravnavane tehnične zahteve (po tem, da celoten sistem omogoča delo z obema laserjema preko skupnega kontrolnega/kontrolnih panelov) s predpisi s področja oddaje javnih naročil ni uspel izkazati. Ugotoviti gre namreč, da je naročnik obravnavano zahtevo ustrezno utemeljil (sklicuje se namreč na prostorsko stisko), da izhajajoč iz pridobljenega strokovnega mnenja (na katerega vlagatelj ni imel pripomb) obstajajo strokovno utemeljene komparativne prednosti sistema, ki omogoča delo z obema laserjema preko skupnega kontrolnega/kontrolnih panelov, napram sistemu, ki tega ne omogoča, ter hkrati, da naj bi obravnavano naročnikovo zahtevo izpolnjevalo več potencialnih ponudnikov (naročnikova zahteva torej ne posega na trg potencialnih ponudnikov na način, ki bi nedopustno omejeval konkurenco). Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da obravnavana naročnikova tehnična zahteva, ki jo predmet javnega naročila opravičuje (32. člen ZJN-1), ni "nerazumljiva in neustrezna" in ne diskriminira ponudnikov (oziroma vlagatelj tega ni uspel izkazati), s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa niso utemeljene.
V povzetku zgornjih ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj uspel izkazati neskladje tehnične zahteve razpisne dokumentacije po špranjski svetilki s povečavami 5/8/12/20/32x s predpisi s področja oddaje javnih naročil. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 22. člena ZRPJN, vlagateljevemu revizijskemu zahtevku, z dne 29.01.2007, delno ugodila, in sicer tako, da je omenjeno zahtevo razpisne dokumentacije razveljavila. V preostalem je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 22. člena ZRPJN, vlagateljev revizijski zahtevek zavrnila kot neutemeljen.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.
Iz določil drugega odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04; v nadaljevanju ZPP), v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, izhaja, da lahko sodišče v primeru, če stranka deloma zmaga v pravdi, glede na doseženi uspeh odloči, da krije vsaka stranka svoje stroške, ali pa ob upoštevanju vseh okoliščin primera naloži eni stranki, naj povrne drugi stranki in intervenientu ustrezen del stroškov. Skladno s prvim odstavkom 155. člena ZPP pa pri odločanju o tem, kateri stroški naj se povrnejo stranki, upošteva sodišče samo tiste stroške, ki so bili potrebni za pravdo. O tem, kateri stroški so bili potrebni in koliko znašajo, odloči sodišče po skrbni presoji vseh okoliščin.
Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- v višini 100.000,00 SIT, za plačilo takse za revizijo,
- v protivrednosti 100 točk po Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za sestanek s stranko,
- v protivrednosti 1200 točk po Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za zahtevek za revizijo,
- v protivrednosti 1250 točk po Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, za "Pritožbo zoper Odločitev naročnika".
Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, vlagatelju ne priznava stroškov pod postavkama "sestanek s stranko" in "Pritožba zoper Odločitev naročnika", ker teh stroškov ne ocenjuje za potrebne.
Državna revizijska komisija kot potrebne tako ocenjuje naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- v višini 417,29 EUR (protivrednost 100.000,00 SIT, preračunana v skladu z Zakonom o uvedbi eura (Uradni list RS, št. 114/06; v nadaljevanju: ZUE)), za plačilo takse za revizijo,
- v protivrednosti 1000 točk, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 550,80 EUR, za odvetniško zastopanje pri sestavi zahtevka za revizijo.
O morebitnih drugih stroških revizijskega postopka, ki v postopek niso bili priglašeni (tako npr. strošek plačila predujma za strokovno mnenje), Državna revizijska komisija ni odločala.
Vlagatelj je v svojem revizijskem zahtevku zahteval razveljavitev celotnega predmetnega postopka oddaje javnega naročila, uspel pa je zgolj v delu svojega zahtevka, in sicer je Državna revizijska komisija razveljavila zgolj tehnično zahtevo razpisne dokumentacije po špranjski svetilki s povečavami 5/8/12/20/32x.
Upoštevajoč vlagateljev uspeh v postopku je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila, da je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v skupni višini 193,62 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).
V Ljubljani, dne 15.05.2007
Sonja Drozdek- šinko, univ. dipl. prav.,
Članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Odvetnik mag. Dejan Gracer, Gosposka 4, Celje,
- Splošna bolnišnica Izola, Polje 35, Izola,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana.