018-176/2021 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-176/2021-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter Marka Medveda kot člana senata in dr. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gasilni aparati in gasilska oprema« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Alvidis d. o. o., Družba za trgovino, distribucijo in svetovanje, Ulica Jožeta Jame 14, 1210 Ljubljana - Šentvid, ki jo zastopa Odvetniška pisarna Šebenik, d. o. o., Slovenska cesta 54, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 59, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25. 11. 2021

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila MORS 223/2021-ODP – gasilni aparati in gasilska oprema«, št. 430-262/2021-43 z dne 4. 10. 2021.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 7.190,23 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu v odprtem postopku dne 15. 7. 2021 objavil na Portalu javnih naročil pod številko objave JN004851/2021-B01 in v Uradnem listu EU pod št. objave 2021/S 136-359590 (s popravki: pod št. objave JN004851/2021-K01 z dne 5. 8. 2021 in 2021/S 151-400896, pod št. objave JN004851/2021-K02 z dne 6. 8. 2021 in 2021/S 152-404609 ter pod št. objave JN004851/2021-K03 z dne 19. 8. 2021 in 2021/S 161-423558).

Naročnik je dne 8. 9. 2021 sprejel »Odločitev o oddaji javnega naročila MORS 223/2021-ODP – gasilni aparati in gasilska oprema«, št. 430-262/2021-26, s katero je javno naročilo oddal ponudniku GALLUS SM, d. o. o., Novomeška cesta 17, 8310 Šentjernej (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Dne 21. 9. 2021 je naročnik sprejel »Sprememb[o]odločitve o oddaji javnega naročila MORS 223/2021-ODP – gasilni aparati in gasilska oprema«, št. 430-262/2021-40, s katero je po izvedenem vpogledu vlagatelja v ponudbo izbranega ponudnika zaradi dvoma o pravilnosti prvotno sprejete odločitve odločil, da postopek javnega naročila vrača v fazo ponovnega pregleda in ocenjevanja ponudb. Dne 4. 10. 2021 je naročnik sprejel »Odločitev o oddaji javnega naročila MORS 223/2021-ODP – gasilni aparati in gasilska oprema«, št. 430-262/2021-43 (v nadaljevanju: Odločitev), s katero je javno naročilo tudi po ponovnem pregledu (preveritvi izbranega ponudnika) oddal izbranemu ponudniku.

Zoper Odločitev je vlagatelj dne 14. 10. 2021 prek portala eRevizija vložil zahtevek za revizijo, v kateri predlaga, da naročnik spremeni Odločitev tako, da kot ekonomsko najugodnejšo ponudbo izbere vlagateljevo ponudbo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. V zahtevku za revizijo navaja, da je napačna ugotovitev naročnika, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna in s tem ekonomsko najugodnejša, saj ne ustreza potrebam in zahtevam naročnika, ki jih je ta določil v Tehničnih zahtevah (Priloga A), saj je naročnik v 1. podtočki V. točke (Tehnične specifikacije) razpisne dokumentacije določil: »V tehničnih specifikacijah (PRILOGA A) so navedene minimalne tehnične in druge zahteve naročnika za blago. V kolikor ponujeno blago ne ustreza minimalnim tehničnim in drugim zahtevam naročnika, se ponudba izloči«. Kot razloge za to navaja, da:
 je neustrezna ponudba izbranega ponudnika glede artikla Zaščitna omarica PVC za gasilnike na prah 6kg (zaporedna št. artikla 26 v Prilogi A) iz razlogov, ker je izbrani ponudnik navedel, da je proizvajalec predmetnega artikla, iz predložene ponudbene dokumentacije pa izhaja, da izbrani ponudnik ni proizvajalec predmetnega artikla, in ker artikel ni izdelan iz PVC, kot je bila naročnikova zahteva, temveč, kot izhaja iz predložene tehnične dokumentacije izbranega ponudnika, iz polipropilena PP;
 je neustrezna ponudba izbranega ponudnika glede artikla Zaščitna omarica PVC za gasilnike na prah 9 kg (zaporedna št. artikla 27 v Prilogi A) iz razloga, ker na podlagi vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika ni mogoče ugotoviti, ali ponujen artikel izpolnjuje naročnikovo zahtevo, da je iz PVC materiala, saj iz tehnične dokumentacije izhaja zgolj, da naj bi bila izdelana iz trde plastike, kar pa ne pomeni, da je izdelana iz PVC materiala, saj gre za trdo plastiko tudi v primerih, ko je omarica izdelana iz polipropilena PP; iz predložene tehnične dokumentacije tudi ni razvidno, kdo naj bi bil proizvajalec predmetnega artikla;
 je neustrezna ponudba izbranega ponudnika zaradi jezika, v katerem je bila predložena tehnična dokumentacija za določene artikle in tudi zaradi neustreznosti določenih ponujenih artiklov izbranega ponudnika (artikli pod zaporednimi št. 11, 16, 20, 31 in 32 iz Priloge A);
 naročnik očitno favorizira izbranega ponudnika, kar se je izkazalo že v predhodno izvedenih postopkih javnega naročanja, ki so že bili predmet revizij, in tudi okviru predmetnega postopka – naročnik je namreč prvo odločitev o oddaji javnega naročila v predmetnem postopku izdal že dne 8. 9. 2021, s katero je izbral izbranega ponudnika; vlagatelj je nato zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, kar mu je naročnik tudi omogočil dne 20. 9. 2021; na vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika naročnik ni želel predložiti pooblaščencu vlagatelja zahtevka izpisov iz kazenske evidence za izbranega ponudnika in njegove odgovorne osebe; takoj naslednji dan 21. 9. 2021 je naročnik sprejel odločitev, s katero je razveljavil svojo odločitev o oddaji javnega naročila ter postopek vrnil v fazo ponovnega pregleda in ocenjevanja ponudb; nato je dne 4. 10. 2021 izdal izpodbijano Odločitev, iz katere pa izhaja, da je naročnik šele po opravljenem vpogledu vlagatelja zahteval od izbranega ponudnika, da mu poda pooblastilo, na podlagi katerega je lahko pridobil izpise iz kazenske evidence zanj in za njegove odgovorne osebe.

Naročnik je po prejemu zahtevka za revizijo dne 18. 10. 2021 izdal Sklep o zadržanju postopka, št. 430-407/2021-3, s katerim je izvajanje predmetnega postopka zaradi vloženega zahtevka za revizijo na podlagi tretjega odstavka 17. člena ZPVPJN zadržal do odločitve naročnika oziroma do odločitve Državne revizijske komisije.

Naročnik je v skladu s prvim odstavkom 27. člena ZPVPJN izbranemu ponudniku, ki ga zastopa Odvetnik mag. Franci Kodela, Letališka cesta 33 c, Ljubljana, posredoval kopijo zahtevka za revizijo in prejel njegovo izjasnitev z dne 21. 10. 2021. Izbrani ponudnik nasprotuje vsem navedbam vlagatelja, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo«, št. 430-407/2021-5 z dne 3. 11. 2021 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo) vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov. V njej je navedel, da je izbrani ponudnik v ponudbi korektno navedel, da je on proizvajalec artikla pod zaporedno št. 26 v Prilogi A in da ga zanj izdelujejo v Italiji; glede na navedeno tudi izhaja, da italijanski proizvajalec izdeluje po naročilu artikel za potrebe izbranega ponudnika in je v tem smislu izdelek ponudnika; da je izbrani ponudnik v predloženi tehnični dokumentaciji predložil tudi sliko ponujenega artikla, kjer je na ponujenem artiklu naveden tudi »logo« izbranega ponudnika in gre tako takšen izdelek, skladno z Zakonom o varstvu potrošnikov, šteti kot izdelek ponudnika.

Naročnik glede očitane nepravilnosti o neustreznosti materiala ponujenih artiklov pod zaporednima št. 26 in 27 Priloge A pojasnjuje, da se v celoti strinja z naslednjimi navedbami izbranega ponudnika v izjasnitvi: »Uvodoma je potrebno poudariti, da je kratica PVC sopomenka za plastične izdelke, torej POLIMERNE IZDELKE, ki lahko v svoji sestavi vsebujejo različne materiale (polivinil, kloride, polipropilene in druge). Izbrani ponudnik je v točki 26. priloge A v stolpcu 3 in 4 pravilno označil, da gre za omarico PVC, torej polimerno omarico (po običajnem razumevanju in pojmovanju plastično omarico) in ne kovinsko omarico ali kakršnokoli drugo, ki tako v celoti ustreza naročnikovim zahtevam. Sestava plastične mase je odvisna od potreb in namena. Tako se v praksi uporabljajo bolj mehke omarice, kjer je v sestavi več polivinilklorida, ki je mehkejši; pri artiklih, kot je predmetna omarica, pa je potreba po tem, da se vanje vgradi več polipropilena, ki doda trdnost, saj je za takšne omarice potrebno, da so trdne in odporne na mraz, zmrzali in mehanske vplive. PVC, torej polivinilklorid, in PP, torej polipropilen sta oba polimera, ki imata praktično identičen namen uporabe, pri čemer je danes uporaba PVC-ja že zelo majhna in so je nadomestili drugi polimeri, kot PP, ki ima glede lastnosti enak obseg uporabe kot PVC; v mnogo lastnostih pa je PP boljši. Glavni razlog, zaradi katerega je PP izpodrinil uporabo PVC, pa je v tem, da je PVC ekološko nevaren material in okolju manj prijazen, za človeka ob gorenju pa celo nevaren. Zato je danes uporaba PVC, kot surovine, praktično zanemarljiva. V žargonu pa je beseda PVC sopomenka za polimerne/plastične izdelke. PVC (polivinilklorid) skupaj s PE (polietilen) in PP (polipropilen) uvrščamo med polimere za najbolj široko uporabo (se pravi večina plastičnih izdelkov je narejenih iz tega). V lastnostih so si zelo podobni, ima pa PP kar nekaj prednosti. PVC me drugim vsebuje približno 30% elementa Chlorida - klora (CI), ki velja za nevarno substanco za okolje. Če PVC zagori, se pri tem sprosti strupen plin, ki je lahko ob vdihavanju za človeka zelo nevaren. Glede na to, je popolnoma razumljivo, da je naročnik v smislu PVC-ja podal zahtevo po plastičnih omaricah, ki pa morajo biti ekološko in varnostno ustrezne. Popolnoma neprimerno pa bi bilo, da bi za zaščito gasilnih aparatov uporabljali materiale, ki so ekološko sporni, visoko vnetljivi in pri gorenju sproščajo strupene pline«. Poleg navedenega naročnik dodaja še, da je v tehničnih specifikacijah (Priloga A) navedel minimalne tehnične in druge zahteve za blago, iz predhodno navedenega pa nedvoumno izhaja, da je izbrani ponudnik ponudil zaščitno omarico, ki izpolnjuje vse minimalne tehnične zahteve naročnika oziroma je ponujena omarica celo boljše kvalitete, kot jo je zahteval naročnik.

Tudi naslednji očitek vlagatelja, da je del dokumentacije predložen v neustreznem jeziku (nemški jezik), naročnik zavrača in navaja, da je potreben del dokumentacije preveden v slovenski jezik, iz česar je naročnik lahko razbral vse tehnične opise ponujenih artiklov. Poleg tega je izbrani ponudnik v ponudbi predložil vso originalno dokumentacijo. Naročnik je na podlagi predložene tehnične dokumentacije lahko razbral, da ponudba izbranega ponudnika izpolnjuje vse tehnične zahteve iz razpisne dokumentacije, zaradi česar v tem smislu ni zahteval dodatnih dokazil. Naročnik bi, v kolikor bi potreboval dodatna dokazila, skladno z veljavno zakonodajo lahko le-ta tudi zahteval.

Naročnik zavrača tudi vse očitke vlagatelja glede neustreznosti ponujenih artiklov pod zaporednimi št. 11, 16, 20, 31 in 32 iz Priloge A ter tudi očitke o favoriziranju izbranega ponudnika, naročnikovi nepredložitvi zahtevanih listih pri vpogledu in neustrezni preveritvi izbranega ponudnika.

Naročnik je Državni revizijski komisiji 5. 11. 2021 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 8. 11. 2021 opredelil do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, v kateri prereka odločitev naročnika ter vztraja pri očitkih iz zahtevka za revizijo in jih še dodatno utemeljuje. Izpostavlja, da že iz same odločitve o zahtevku za revizijo izhaja tesna povezanost naročnika in izbranega ponudnika, saj se naročnik v njej večinoma sklicuje na navedbe izbranega ponudnika, namesto da bi sam preveril in presodil utemeljenost vlagateljevih navedb iz zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj med drugim glede očitka o neustreznosti ponudbe izbranega ponudnika glede artiklov pod zaporednima št. 26 in 27 iz Priloge A dodatno navaja, da:
 se v odnosu med naročnikom in katerim koli izbranim ponudnikom ne uporabljajo določbe Zakona o varstvu potrošnikov; da je po definiciji iz Slovarja slovenskega knjižnega jezika proizvajalec tisti, ki proizvaja ter da je popolnoma jasno, da je izbrani ponudnik nepravilno navedel, da naj bi bil on proizvajalec artikla pod zaporedno št. 26 iz Priloge A, saj ga ne izdeluje, temveč zgolj kupuje od proizvajalca, ki je italijanska družba;
 iz pojasnila izbranega ponudnika jasno izhaja, da je podana razlika med PVC materialom (ki ga je zahteval naročnik) in PP materialom (ki ga je ponudil izbrani ponudnik), s čimer je pojasnjen očitek, da artikel, ki ga je ponudil izbrani ponudnik, ne izpolnjuje tehničnih zahtev naročnika, ter je naročnik v razpisni dokumentaciji jasno in izrecno navedel, da zahteva omarico iz PVC materiala in da iz razpisne dokumentacije ni mogoče razbrati, da bi naročnik zahteval omarico iz plastike, ki bo ekološko in varnostno najbolj ustrezna;
 ne drži, da je naročnik za artikla pod zaporednima št. 26 in 27 iz Priloge A navedel le minimalne zahtevane tehnične lastnosti, saj je iz Priloge A razvidno, da je naročnik pri artiklih, pri katerih je podal minimalne tehnične zahteve, to izrecno navedel (npr. minimalna učinkovitost gašenja, minimalna količina polnjenja ipd.).

Vlagatelj nadalje v vlogi navaja tudi nov očitek in prilaga nove dokaze, in sicer, da je naročnik 25. 10. 2021 na svoji spletni strani objavil povabilo za oddajo ponudb v postopku javnega naročila pod mejnimi vrednostmi, za katere se uporablja ZJN-3, in katerega predmet je naročilo enakovrstnega blaga kot v predmetnem (revidiranem) javnem naročilu v odprtem postopku, ki pa ga je naročnik po opozorilu vlagatelja dne 4. 11. 2021 ustavil. Vlagatelj navaja, da dokazov glede pričetka novega postopka naročnika ni mogel podati v času vložitve zahtevka za revizijo, saj se je postopek pričel po že vloženem zahtevku za revizijo. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov tudi za sestavo te pripravljalne vloge.

Državna revizijska komisija je na podlagi poziva na doplačilo takse, št. 018-176/2021-5, dne 18. 11. 2021 prek portala e-Revizija prejela pravočasno vlagateljevo vlogo, kateri vlagatelj prilaga »potrdilo o doplačilu takse« v višini 2.001,40 EUR.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN sprejela v obravnavo.

Med vlagateljem in naročnikom je spor v tem, ali je naročnik ravnal v skladu z ZJN-3 in razpisno dokumentacijo, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil kot dopustno ter mu oddal javno naročilo.

Revizijske navedbe vlagatelja je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, skladno s katero je dopustna ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. Skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, po tem, ko preveri da so izpolnjeni naslednji pogoji: (a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in (b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. ter 83. člena ZJN-3, če so ta bila določena.

Ena od predpostavk dopustne ponudbe je torej tudi njena skladnost z zahtevami naročnika, opredeljenimi v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navede tehnične specifikacije (prim. prvi odstavek 68. člena ZJN-3), ki jih oblikuje ob upoštevanju določb 68. člena ZJN-3. S tehničnimi specifikacijami naročnik opiše predmet javnega naročanja oz. točno opredeli zahtevane lastnosti predmeta javnega naročila, kot npr. način delovanja in uporabe, stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Ker je ponudnik dolžan v ponudbi dokazati, da ponuja blago z zahtevanimi tehničnimi lastnostmi, mora naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti tudi način izkazovanja tehnične ustreznosti ponujenega blaga (npr. z opisom tehničnih lastnosti, s predložitvijo skic, prospektov, izjav in druge tehnične dokumentacije).

Državna revizijska komisija je najprej preverila določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ugotovila, da je naročnik v dokumentu »Razpisna dokumentacija za oddajo javnega naročila po odprtem postopku Gasilni aparati in gasilna oprema MORS 223/2021-ODP«, ki je del objavljene dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija), v III. poglavju (Tehnični pogoji) zapisal:

»Ponudnik mora zagotoviti, da je ponujeno blago v skladu s tehničnim in drugimi zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije.

DOKAZILO:
- Izpolnjena Priloga A - tehnične zahteve naročnika
- izpolnjen obrazec ESPD. Ponudnik potrdi predmetni obrazec v delu IV (pogoji za sodelovanje), razdelek a: Skupna navedba za vse pogoje za sodelovanje.
- slika (lahko fotokopija iz kataloga) in tehnična dokumentacijo v slovenskem ali angleškem jeziku, iz katere mora biti razvidno, da ponujeno blago zadošča najmanj vsem naročnikovim zahtevam. V primeru predložitve tehnične dokumentacije v angleškem jeziku si naročnik pridržuje pravico ponudnika pozvati k predložitvi slovenskega prevoda na stroške ponudnika. Iz tehnične specifikacije mora biti razviden proizvajalec in tip ponujenega blaga. […]«.

Naročnik je nadalje tehnične specifikacije določil v V. poglavju razpisne dokumentacije, kjer je v 1. alineji zapisal: »V tehničnih specifikacijah (PRILOGA A) so navedene minimalne tehnične in druge zahteve naročnika za blago. V kolikor ponujeno blago ne ustreza minimalnim tehničnim in drugim zahtevam naročnika, se ponudba izloči«. V 3. alineji pa je zapisal: »Ponudnik mora predložiti vsa zahtevana dokazila iz poglavja III./ tč. 3. iz katerih bo razvidno,
da je ponujeno blago v skladu s tehničnim in drugimi zahtevami naročnika.«

Naročnik je tako razpisni dokumentaciji priložil dokument »Priloga A – Tehnične zahteve naročnika« (v nadaljevanju: Priloga A), v katerem je v 34 zaporednih številkah navedel posamezne artikle in zanje določil zahtevane lastnosti, ponudniki pa so vanj za vsak ponujeni artikel morali vpisati naslednje podatke: »Proizvajalec in tip ponujenega blaga«, »Odgovor ponudnika o izpolnjevanju zahteve (številčni podatek, opis, potrdilo, certifikat, izjava, …)« in »Razvidnost odgovora (oznaka priloge ali strani, iz katere je razvidno, da je zahteva izpolnjena)«.

Državna revizijska komisija je naprej presojala očitek vlagatelja glede nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika zaradi neustreznosti (materiala) ponujenega artikla pod zaporedno št. 26 (»Zaščitna omarica PVC za gasilnike na prah 6 kg«) iz Priloge A. Naročnik ja za ta artikel v Prilogi A navedel naslednje funkcionalne in tehnične zahteve: »PVC omarica, primerna za shranjevanje gasilnika na prah 6 kg, UV odporna omarica«. Izbrani ponudnik je v ponudbi v Prilogi A za ta artikel prvo rubriko »Proizvajalec in tip ponujenega blaga« izpolnil z navedbo »Gallus … Omarica PVC za GA 6 kg 82170«, naslednjo rubriko »Odgovor ponudnika o izpolnjevanju zahteve (številčni podatek, opis, potrdilo, certifikat, izjava, …)« pa z navedbo »Omarica PVC za gasilnik velikosti 6 kg/l. Izdelana v Italiji za podjetje Gallus sm d. o. o. Iz trde plastike z visoko odpornostjo na zunanje vplive (tudi UV).« Ponudbi je priložil tehnično dokumentacijo za ta artikel, pri katerem je med drugim navedeno: »[…] Izdelana iz polipropilena PP, zelo trde plastike z visoko odpornostjo na zunanje vplive: UV žarki, ognjem, olja, masti, visoke/nizke temperature. […]«

Med strankama torej ni sporno, da je izbrani ponudnik kot artikel pod zaporedno številko 26 ponudil omarico iz polipropilena (PP), pač pa je med njima spor v tem, ali je izbrani ponudnik s tem, ko je ponudil omarico iz navedenega materiala, zadostil zahtevi naročnika, da mora ponuditi PVC omarico.

Državna revizijska komisija je sprva dolžna pojasniti, da pravila javnega naročanja zahtevajo, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku ter da mora naročnik pogoje za sodelovanje, zahteve itd. določiti na jasen in nedvoumen način. Tudi Sodišče EU je zapisalo, da načelo preglednosti zahteva, da so vsi pogoji v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako, naročnik pa lahko učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (npr. zadeva C-368/10, točka 109). Pri pregledu in ocenjevanju ponudb mora naročnik ravnati v skladu s pravili, ki jih je sam določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, na način, kot so bila zapisana. Namen zahteve po vnaprejšnji jasni, natančni in nedvoumni določitvi zahtev v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila je preprečiti naročnikovo subjektivno ocenjevanje in vrednotenje ponudb ter zagotoviti, da se ponudniki vnaprej seznanijo z okoliščinami, ki bodo vplivale na oddajo javnega naročila. Le tako lahko ponudniki pripravijo dopustno ponudbo, ki jo bo mogoče primerjati s ponudbami drugih ponudnikov. V kolikor naročnik po poteku roka za prejem ponudb določbam svoje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila daje drugačen pomen, kot iz njih izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, krši drugi odstavek 67. člena ZJN-3 (ki določa, da naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), pa tudi načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3) ter načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3).

Glede na trditveno podlago strank je tako v obravnavanem primeru treba presoditi, ali dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila dopušča interpretacijo, kot jo je podal naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, torej da je z navedbo »PVC« podal zahtevo po plastičnih omaricah, ki pa morajo biti ekološko in varnostno ustrezne. Državna revizijska komisija je za presojo spornega vprašanja najprej preverila, kakšni sta razlagi kratic PVC in PP. PVC je kratica za kemijsko spojino polivinilklorid s formulo (C2H3Cl)n, ki je sintetičen plastični polimer vinil klorida, PP pa je kratica za kemijsko spojino polipropilen s formulo (C3H6)n, ki je prav tako sintetičen plastični polimer. Iz navedenega izhaja, da gre za dve različni kemijski spojini. Zanju in tudi za ostale sintetične plastične polimere se kot splošni oziroma poljudni izrazi uporabljajo izrazi, kot so plastika, plastični ali umetni material.

Državna revizijska komisija glede na tako zapisano tehnično zahtevo (»PVC omarica«) in dejstvo, da gre za pri PVC in PP za dva različna plastična materiala, ne more slediti (tako široki) razlagi, kot jo je podal izbrani ponudnik v svoji izjasnitvi in kateri je sledil naročnik v odločitvi o zavrnitvi revizije. Drugačna bi bila situacija, če bi naročnik v tehničnih zahtevah navedel, da zahteva artikel iz plastike, s čimer bi bila zahteva postavljena širše, saj bi v tem primeru lahko ponudnik za izpolnitev tako zapisane zahteve ponudil artikel iz katerega koli vrste plastike oziroma plastičnega materiala (tako npr. PVC, PP, polietilen – PE in druge). V konkretnem primeru pa gre za situacijo, ko je naročnik zahtevo podal zelo ozko, saj je navedel, da mora biti zahtevan artikel iz PVC materiala, kar pomeni, da mora ponudnik ponuditi artikel, ki je iz točno tega plastičnega materiala (in ne katerega drugega). Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v objave pri predmetnem javnem naročilu na Portalu javnih naročil in ugotovila, da naročnik v okviru pojasnil ali odgovorov na vprašanja ni podal (morebitne širše ali drugačne) razlage te zahteve.

Državna revizijska komisija poudarja, da se je že v več primerih izrekla, da nejasnih zahtev iz razpisne dokumentacije (torej v primeru, ko jezikovni znaki posamezne zahteve niso jasni) ni mogoče razlagati v škodo ponudnikov, kar a contrario pomeni, da pomensko jasni jezikovni znaki ne rabijo razlage oziroma ne morejo biti sporni (in claris non fit interpretatio). Razpisna dokumentacija se mora namreč primarno razlagati tako, kot se glasi, šele v primeru, če je ta nejasna, pa se lahko razlaga v korist ponudnikov. Kot nejasne pa je mogoče obravnavati le tiste zahteve razpisne dokumentacije, ki glede na dikcijo ali glede na kontekst objektivno gledano omogočajo več različnih razlag. Morebitna nejasnost, ki izvira izključno iz subjektivnega dojemanja ponudnika, zato ne more biti relevantna. Državna revizijska komisija v konkretnem primeru meni, da obravnavana tehnična zahteva ne omogoča različnih tolmačenj, saj je je jasna, zato jo je treba razlagati tako, kot je zapisana, in je ni dopustno razlagati izven okvirov pomena, kot izhaja iz njene jasne dikcije in kot so ga lahko razumeli tudi vsi običajno skrbni gospodarski subjekti. Četudi bi bilo mogoče izraz »PVC« v žargonu ali splošni komunikaciji razumeti kot plastiko, to ne more veljati za razumevanje te besede pri potencialnih ponudnikih v okviru javnega naročanja.

Državna revizijska komisija tudi ne more slediti argumentaciji naročnika in izbranega ponudnika, da je naročnik z zahtevo po artiklu iz PVC podal zgolj minimalno zahtevo in da je izbrani ponudnik ponudil artikel boljše kakovosti. Kot že navedeno, Državna revizijska komisija meni, da je treba naročnikovo zahtevo po omarici iz PVC (kljub temu, da je morda naročnik z njo imel v mislih omarico iz katerega koli plastičnega materiala) razlagati točno tako, kot je bila zapisana, zato določbe v razpisni dokumentaciji, da so v Prilogi A »navedene minimalne tehnične in druge zahteve naročnika za blago«, ni mogoče uporabiti za razlago te povsem jasne in konkretizirane zahteve. Če bi namreč naročnik želel omarico iz PVC ali katerega drugega plastičnega materiala enakovredne ali boljše kakovosti od PVC, bi moral tako tudi oblikovati zahtevo pri točno določenem artiklu (npr. pri zapisu »PVC« dodati navedbo v smislu »ali drugega enakovrednega ali materiala«). Naročnik je sicer v V. poglavju razpisne dokumentacije v 6. alineji zapisal splošno zahtevo: »Blago, ki s svojim opisom kaže na točno določeno blago ali blagovno znamko, tip ali proizvajalca, se skladno s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 obravnava kot blago z obvezno dodano navedbo »ali enakovreden«, kot sinonim kakovostne ravni blaga«, vendar pa niti vlagateljeva trditvena podlaga, niti dejansko stanje ne omogoča pravnega zaključka, da gre v obravnavanem primeru za takšno situacijo, saj gre v obravnavanem primeru pri spornem artiklu zgolj za zahtevo naročnika po določeni vrsti materiala in ne za zahtevo po blagu, ki s svojim opisom kaže na točno določeno blago ali blagovno znamko, tip ali proizvajalca. Za takšne situacije gre skladno s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 takrat, ko lahko naročnik v izjemnih primerih, če to upravičuje predmet javnega naročila in če s splošnimi tehničnimi specifikacijami ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, v razpisni dokumentaciji navede določeno blagovno znamko (ali točno določeno blago ali tip ali proizvajalca), pri čemer morajo te navedbe vsebovati tudi besedi »ali enakovredni«. V nasprotnih primerih pa skladno s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo.


Državna revizijska komisija kot dodatno ugotavlja, da je naročnik v 3. alineji V. poglavja razpisne dokumentacije zapisal: »V kolikor zainteresirani ponudnik ocenjuje, da lahko ponudi blago, ki v tehničnih specifikacijah odstopa od zahtev naročnika in je mnenja, da to blago po funkciji izpolnjuje zahteve naročnika, ki izhajajo iz tehničnih specifikacij, lahko na portalu javnih naročil predlaga spremembo tehničnih specifikacij naročnika in to tudi strokovno utemelji z ustreznimi tehničnimi dokumenti proizvajalca«. Glede na navedeno in glede na to, da (kot že zgoraj obrazloženo) v zvezi s predmetno tehnično zahtevo naročnika na Portalu javnih naročil ni bilo nobenega vprašanja ali predloga za spremembo, je treba šteti, da velja zahteva, kot jo je naročnik zapisal v razpisni dokumentaciji.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je očitek vlagatelja o neustreznosti materiala, iz katerega je izdelan ponujeni artikel izbranega ponudnika pod zaporedno št. 26 iz Priloge A, utemeljen in da izbrani ponudnik ni ponudil artikla, skladnega z zahtevo naročnika iz razpisne dokumentacije. Ker je že zaradi tega ponudba izbranega ponudnika nedopustna, saj te nepravilnosti oziroma pomanjkljivosti v skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 ni mogoče sanirati (gre namreč za del ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila), Državna revizijska komisija ni obravnavala ostalih očitkov vlagatelja glede neustreznosti oziroma nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika in favoriziranja izbranega ponudnika s strani naročnika. Ker je prehodno že ugotovila, da je vlagatelj uspel izkazati naročnikovo kršitev v postopku oddaje javnega naročila (nezakonita oddaja javnega naročila izbranemu ponudniku), presoja teh navedb ne bi mogla vplivati niti na vlagateljev položaj v predmetnem postopku pravnega varstva niti na drugačen status ponudbe izbranega ponudnika in s tem tudi na odločitev, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik s tem, ko je štel, da je izbrani ponudnik v delu, ki se nanaša na artikel »Zaščitna omarica PVC za gasilnike na prah 6 kg«, predložil dopustno ponudbo, kršil točko a) prvega odstavka 89. člena ZJN-3. Zato je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, razveljavila Odločitev naročnika o oddaji predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija naročnika, z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 8. 11. 2021 zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem., v nadaljevanju: OT), priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
 strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 6.000,00 EUR,
 strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.600 točk (prva točka Tarifne številke 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22 % DDV znaša 1.171,20 EUR,
 izdatke po 11. členu OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk) v višini 26 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22 % DDV znaša 19,03 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 7.190,23 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroškov za postavke »sestanek s stranko«, »vpogled v ponudbeno dokumentacijo« in »poročilo stranki«, saj je upoštevala, da predstavljajo storitve, ki so zajete v storitve iz tarifne številke 40/1 OT. Državna revizijska komisija vlagatelju prav tako ne priznava stroška odvetniške storitve za sestavo vloge »Opredelitev do odločitve naročnika glede zahtevka za revizijo« z dne 8. 11. 2021, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT), saj navedbe v vlogi niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je 21. 10. 2021 v vlogi, s katero se je izjasnil o revizijskih navedbah, zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično priglašeni stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.


V Ljubljani, dne 25. 11. 2021


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije

Vročiti (prek portala eRevizija):
- vlagatelj po pooblaščencu,
- naročnik,
- izbrani ponudnik po pooblaščencu,
- Ministrstvo za javno upravo.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.