018-178/2021 Javno komunalno podjetje Grosuplje d.o.o.

Številka: 018-178/2021-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Andraža Žvana, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in Marka Medveda, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »Dobava morske soli« v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil vlagatelj MA.CO.T., Podjetje za predelavo in pakiranje soli, d.o.o. Ljubljana, Dunajska cesta 21, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javno komunalno podjetje Grosuplje d.o.o., Cesta na Krko 7, Grosuplje (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 11. 2021

ODLOČILA

1. Pritožba vlagatelja z dne 4. 11. 2021 se zavrne.

2. Vlagatelj sam nosi stroške predrevizijskega in revizijskega postopka.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pritožbenega postopka se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o javnem naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 27. 8. 2021, št. objave JN005873/2021-W01, s popravkom.

Naročnik je dne 25. 10. 2021 sprejel in istega dne na Portalu javnih naročil tudi objavil Odločitev o oddaji javnega naročila (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila) iz katere izhaja, da je prejel ponudbe štirih ponudnikov. Ker je bila najugodnejša ponujena cena višja od ocenjene in tudi 29% višja od tiste, ki jo ima naročnik dogovorjeno v trenutni pogodbi, je vse ponudnike pozval k pogajanjem in predložitvi nižje cene. Po izvedenih pogajanjih je naročnik ugotovil, da pogajanj v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in na Portalu javnih naročil ni predvidel, zato je ta del razveljavil in pri sprejemu odločitve o oddaji naročila upošteval prvotno predložene ponudbe. Javno naročilo je oddal vlagatelju, katerega ponudba je bila dopustna in najugodnejša.

Vlagatelj je dne 2. 11. 2021 vložil Zahtevek za revizijo (brez datuma) (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), v katerem predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in odločitev o oddaji naročila razveljavi oz. podredno, da se razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila. Zahteva tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva.

Vlagatelj zatrjuje, da naročnik v postopku oddaje predmetnega naročila ni ravnal pravilno, ker pri sprejemu odločitve o oddaji naročila ni upošteval končne cene vlagatelja, tj. cene, ki jo je vlagatelj ponudil na pogajanjih dne 18. 10. 2021, ampak mu je naročilo oddal na podlagi cene iz ponudbe z dne 23. 9. 2021.

Ob sklicevanju na določbe ZJN-3 glede dopustne ponudbe (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), pregleda in ocenjevanja ponudb (prvi odstavek 89. člena ZJN-3) ter meril (84. člen ZJN-3) vlagatelj navaja, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da je merilo za izbor ekonomsko najugodnejše ponudbe najnižja cena, tj. skupna cena, ki se jo piše v obrazec predračun in poudarja, da merila ne smejo biti določena tako, da je z njimi naročniku podeljena neomejena svoboda pri izbiri najugodnejše ponudbe.

Vlagatelj zatrjuje, da je odločitev naročnika, da je veljavna njegova prvotna ponudba, zmotna. Volja vlagatelja se je v fazi postopka s pogajanji spremenila, naročnika pa zavezuje nova, končna ponudba, ki je bila dana.

Vlagatelj ugotavlja tudi, da mu naročnik ne očita preseganja zagotovljenih sredstev, temveč le preseganje ocenjene vrednosti in cene, po kateri naročnik trenutno kupuje enako blago, kar za izbiro ni relevantno. Ker naročnik vlagatelju javnega naročila ni oddal za končno ponudbeno ceno, je kršil lastna pravila postopka.

Dalje, vlagatelj zatrjuje, da je cena, podana na pogajanjih, odraz gibanja cen na svetovnem trgu in spremembe cen ladijskega prevoza. Če le-te naročnik ni želel sprejeti, ker ni nižja, bi moral njegovo ponudbo kot nedopustno zavrniti, ker ni bila skladna z zahtevo iz povabila k oddaji končne ponudbe glede znižanja cene, ne pa izbrati prvotne ponudbe, saj takega pravila ni nikjer zapisal. Ko je naročnik pozval ponudnike k pogajanjem, je določil nova pravila in izrazil voljo, da se v postopku upošteva cena, pridobljena v postopku s pogajanji. Na podlagi prejetega povabila so imeli vsi ponudniki možnost, da svojo prvotno ceno spremenijo.

Tudi če je naročnik po izvedenih pogajanjih ugotovil, da le-ta niso bila zakonita, po mnenju vlagatelja to ni in ne more biti podlaga za razveljavitev postopka s pogajanji, saj ne gre za samostojen postopek. S tem ko je naročnik razveljavil le del postopka, je izigral pravila, ki jih je sam določil, vlagatelj pa se je po njih ravnal. Odločitev naročnika, da predmetno javno naročila odda po ceni iz prvotne ponudbe vlagatelja, je arbitrarna in v razpisu nima podlage, pomeni pa tudi kršitev načela transparentnosti. Svojega ravnanja naročnik ne more opravičiti z obrazložitvijo, da je prvotno oddana ponudba še veljavna, saj bi sledenje njegovi razlagi pomenilo, da ima naročnik dve veljavni ponudbi vlagatelja. Ne da bi upošteval voljo vlagatelja ima tako naročnik možnost, da špekulira in izbere tisto ponudbo, ki je zanj ugodnejša. Naročnik je vlagatelja z izvedbo pogajanj zavedel, saj je bil vlagatelj v dobri veri, da svojo voljo glede ponudbene cene lahko spremeni.

Naročnik je sprejel in dne 4. 11. 2021 na portalu eRevizija objavil Sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel. Ugotavlja, da vlagatelj ne izpolnjuje procesne predpostavke aktivne legitimacije po 14. členu ZPVPJN, saj mu z domnevno kršitvijo naročnika ni nastala škoda. Naročnik pojasnjuje, da je javno naročilo oddal vlagatelju po ceni iz predračuna z dne 16. 9. 2021. V primeru, da bi naročnik štel, da je bila prvotna ponudba vlagatelja s predložitvijo nove ponudbe, dane v nezakonitih pogajanjih, umaknjena, bi moral izbrati ponudbo drugega ponudnika Soltis, d.o.o., Koper, ki je bila ugodnejša od nove ponudbe vlagatelja. Naročnik meni, da bi moral vlagatelj v primeru, da želi od pravnega posla, za katerega je oddal ponudbo, odstopiti, postopati drugače, npr. po določilih zakonika, ki ureja obligacijska razmerja.

Vlagatelj je zoper sklep, s katerim je naročnik zavrgel njegov zahtevek za revizijo, vložil Pritožbo z dne 4. 11. 2021, v kateri predlaga, da se pritožbi ugodi in sklep razveljavi. Zahteva, da mu naročnik povrne stroške predrevizijskega in revizijskega postopka, priglasil pa je tudi stroške pritožbenega postopka.

Zatrjuje, da za zavrženje zahtevka za revizijo ne obstojijo procesne predpostavke in da naročnik svojih trditev o neizkazani škodi ni obrazložil. Vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo, da naročnik nima pravice do arbitrarnega odločanja o tem, da bo del javnega razpisa razveljavil oz. katero izmed ponudb bo sprejel. S tem ko je vlagatelj oddal končno ponudbo, je bila njegova volja glede prvotno predložene ponudbe spremenjena. Če naročnik meni, da pogajanja niso veljavna, bi moral razveljaviti celoten razpis in ga ponoviti. Ker zoper povabilo k pogajanjem ni bil vložen zahtevek za revizijo, je glede vprašanja zakonitosti teh pogajanj nastopila prekluzija. Vlagatelj dalje zatrjuje, da v trenutku oddaje zahtevka za revizijo ni bil seznanjen z dejstvom, da je bila v postopku s pogajanji najugodnejša ponudba ponudnika Soltis, d.o.o., Koper, saj se naročnik v izpodbijani odločitvi ni izjasnil o tem, kateri od ponudnikov se je poleg vlagatelja še pogajal in za kakšno ceno. Tudi iz tega razloga je izpodbijana odločitev neobrazložena. Vlagatelj dalje zatrjuje, da je v celoti izkazal pravni interes, da se izpodbijana odločitev razveljavi, dokazal pa je tudi, da mu je nastala škoda. Vlagatelj ne more biti v slabšem položaju iz razloga, ker z nekaterimi relevantnimi dejstvi ni bil seznanjen. Zaključuje, da vložitev pravnega sredstva ne pomeni odstopa od pogodbe. Naročnik je izvedel pogajanja in bi moral in mogel vedeti, da cene ne bodo nujno nižje, ampak so lahko tudi višje zaradi tveganj, ki jih pogajanja nosijo s seboj.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 8. 11. 2021, na podlagi prvega odstavka 53. člena ZPVPJN, odstopil pritožbo in dokumentacijo o postopku javnega naročanja skupaj z dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je opravila predhodni preizkus pritožbe v skladu z 54. členom ZPVPJN, ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 54. člena ZPVPJN, zato jo je sprejela v obravnavo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija o pritožbi odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je vlagatelj dne 23. 9. 2021 oddal ponudbo s prvotno ponudbeno ceno, na podlagi poziva k pogajanjem za znižanje ponudbene cene pa je dne 18. 10. 2021 naročniku (edini izmed ponudnikov) oddal končno ponudbo z višjo ponudbeno ceno in obrazložitvijo, da zaradi naraščajočih cen ladijskega prevoza ne more zagotavljati cene iz prvotne ponudbe. Ker je naročnik ugotovil, da pogajanja niso bila izvedena zakonito, le-teh, posledično pa tudi končne ponudbe vlagatelja, pri sprejemu izpodbijane odločitve ni upošteval. Zoper tako postopanje naročnika je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, ki ga je naročnik zavrgel, ker meni, da vlagatelju zaradi izpodbijanih ravnanj ni oz. ni mogla nastati škoda, ki je eden izmed pogojev za priznanje aktivne legitimacije iz 14. člena ZPVPJN. Vlagatelj njegovim ugotovitvam nasprotuje in zatrjuje, da sta oba elementa za priznanje aktivne legitimacije izpolnjena.

Med vlagateljem in naročnikom je torej sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je vlagatelju odrekel aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo in njegov zahtevek zavrgel.

Zavrženje zahtevka za revizijo je odločitev, s katero bodisi naročnik (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN) bodisi Državna revizijska komisija (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN) odloči o postopkovnih (procesnih) vprašanjih. V primeru zavrženja zahtevka za revizijo do vsebinske (meritorne) obravnave zahtevka za revizijo tako ne pride. V pritožbenem postopku se tako ne obravnava vsebine zahtevka za revizijo in se zato ne ugotavlja, ali so očitki o zatrjevanih kršitvah naročnika v postopku oddaje javnega naročila utemeljeni ali ne. Vsebinsko se zahtevek za revizijo obravnava v predrevizijskem in revizijskem postopku, pritožbeni postopek pa je namenjen obravnavi obstoja procesnih predpostavk za zavrženje zahtevka za revizijo. V posledici navedenega se Državna revizijska komisija ni opredelila do navedb vlagatelja o kršitvah naročnika, kot izhajajo iz zahtevka za revizijo (»razveljavitev« pogajanj za nižanje ponudbenih cen, upoštevanje prvotne ponudbene cene vlagatelja idr.), saj je temu namenjen (pred)revizijski postopek.

Aktivno legitimacijo v predrevizijskem in revizijskem postopku ureja ZPVPJN v 14. členu. V skladu s prvo alinejo prvega odstavka navedenega člena se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Iz navedenega izhaja, da morata biti za priznanje aktivne legitimacije hkrati izpolnjena dva pogoja: interes za dodelitev naročila (prvi pogoj za priznanje aktivne legitimacije) in izkazan nastanek škode ali vsaj možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve naročnika (drugi pogoj za priznanje aktivne legitimacije). Da bi se vlagatelju priznalo upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, bi moral tako izkazati interes za dodelitev naročila ter vsaj verjetno izkazati tudi, da je zatrjevana kršitev naročnika vplivala na njegov pravni položaj tako, da mu je ali da bi mu lahko zaradi tega nastala škoda. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, se možnost nastanka škode v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta javnega naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). ZPVPJN za priznanje aktivne legitimacije zahteva izkaz določene stopnje verjetnosti nastanka škode. Da bi bila možnost nastanka škode verjetna, pa mora biti podana vsaj hipotetična vzročna zveza med zatrjevano kršitvijo in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikove kršitve. Če med zatrjevano kršitvijo in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

V zahtevku za revizijo si vlagatelj prizadeva, da bi mu bilo javno naročilo oddano po višji ceni iz končne ponudbe, dane na pogajanjih, ki jih je naknadno naročnik »razveljavil«, namesto da mu je bilo oddano po nižji ceni iz prvotne ponudbe. Kot izhaja iz odstopljene dokumentacije se je vlagateljeva ponudba z dne 16. 9. 2021 s prvotno nižjo ponudbeno ceno glede na merilo za izbor ponudb najprej uvrstila na prvo mesto (zapisnik o odpiranju ponudb), po tem ko je vlagatelj v pogajanjih dne 18. 10. 2021 zvišal ceno, pa njegova (končna) ponudba, ob nespremenjenih ponudbenih cenah preostalih treh ponudnikov, ni bila več najugodnejša, pač pa najmanj ugodna izmed vseh prejetih ponudb.

Da bi bilo v konkretnem primeru mogoče ugotoviti, da obstaja vsaj verjetna možnost, da bi bil vlagatelj s svojo končno ponudbeno ceno, s katero se je uvrstil (šele) na četrto mesto, v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik, bi moral vlagatelj, poleg zatrjevanja kršitev, ki naj bi jih naročnik storil pri ocenjevanju oz. izboru njegove ponudbe, zatrjevati tudi kršitve, ki naj bi jih naročnik storil pri ocenjevanju ponudb (preostalih treh) ponudnikov, ki so, glede na merilo za izbor ponudb, ugodnejše od vlagateljeve končne ponudbene cene. Ker tega ni storil in torej dopustnosti preostalih treh, bolje uvrščenih ponudb, ni izpodbijal, po presoji Državne revizijske komisije tudi v primeru, da bi se njegovi očitki o naročnikovem nepravilnem ravnanju izkazali za utemeljene, ne obstaja niti hipotetična možnost, da bi mu bilo javno naročilo oddano po njegovi končni ponudbeni ceni in posledično da bi mu zaradi zatrjevanih nezakonitih ravnanj naročnika lahko nastala škoda. Če gre vlagateljeve navedbe o tem, da ni bil seznanjen s potekom pogajanj in (morebitnimi) spremembami ponudbenih cen ostalih ponudnikov, razumeti na način, da zaradi neseznanjenosti s temi informacijami ni izpodbijal dopustnosti ponudb ostalih (ugodnejših) ponudnikov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da z njimi ne more uspeti. Izhajajoč iz smisla in bistva pogajanj, ki je prav v zniževanju ponujene cene, ter ob izrecnem naročnikovem navodilu za znižanje ponudbene cene, bi moral namreč vlagatelj upoštevati, da so z naročnikovim navodilom skladne ponudbene cene ostalih ponudnikov najmanj take, kot izhajajo iz zapisnika o odpiranju ponudb in odločitve o oddaji naročila, in torej nižje, kot je njegova končna ponudbena cena. Ob tem je treba pripomniti, da ni mogoče slediti vlagatelju, da bi se naročnik moral zavedati, da lahko ponudniki v pogajanjih tudi zvišajo cene. Naročnik je namreč v obrazcu št. 2 »Končna ponudbena cena – na osnovi poziva k pogajanjem« ponudnikom podal jasno navodilo, naj predložijo »nižje končne ponudbene cene«, zato so bile lahko morebitne nove ponudbene cene v pogajanjih le nižje, ne pa tudi višje. Ob upoštevanju zapisanega je jasno, da bi vlagatelj moral vedeti, da je z zvišanjem ponudbene cene ne samo kršil jasna naročnikova navodila, temveč je povzročil tudi položaj, v katerem je svojo ponudbo vedoma spremenil iz najugodnejše v najmanj ugodno oz. v katerem so se vsi ponudniki, ki so bili po prvotni ponudbeni ceni glede na merilo razvrščeni za njim, uvrstili pred njega. V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj možnosti nastanka škode, ki bi mu utegnila nastati s tem, ko mu naročnik javnega naročila ni oddal po končni ponudbeni ceni, ni uspel izkazati in zaključuje, da vlagatelj drugega pogoja za priznanje aktivne legitimacije iz 14. člena ZPVPJN ni izpolnil.

Dalje Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da vlagatelj z naročnikom po ceni, ki ni njegova končna ponudbena cena, ne želi sodelovati in mu dobaviti predmeta javnega naročila. Čeprav je bil v konkretnem postopku oddaje javnega naročila vlagatelj po svoji prvotni ponudbeni ceni izbran kot najugodnejši ponudnik, si namreč za primer, da mu naročnik javnega naročila ne bo oddal po njegovi končni ponudbeni ceni, najprej prizadeva za zavrnitev svoje ponudbe kot nedopustne iz razloga neupoštevanja naročnikovih navodil za znižanje cene, v kolikor s tem ne bi uspel, pa si dalje (podredno) prizadeva še za razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila. Ker po presoji Državne revizijske komisije iz predstavljenega jasno izhaja, da vlagatelj očitno nima (več dejanskega) interesa za pridobitev konkretnega javnega naročila, Državne revizijske komisije zaključuje, da vlagatelj tudi prvega pogoja za priznanje aktivne legitimacije iz 14. člena ZPVPJN ni izpolnil.

Upoštevaje predhodno navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je imel naročnik za zavrženje zahtevka za revizijo zaradi neobstoja vlagateljeve aktivne legitimacije podlago v tretjem odstavku 26. člena ZPVPJN v povezavi s tretjo alinejo prvega odstavka 26. člena ZPVPJN in 14. členom ZPVPJN, zato je vlagateljevo pritožbo z dne 4. 11. 2021, na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v pritožbi uveljavlja povračilo stroškov predrevizijskega in revizijskega postopka, priglašenih v zahtevku za revizijo.

Kot izhaja iz osmega odstavka 70. člena ZPVPJN, mora naročnik o stroških predrevizijskega postopka, katerih povrnitev zahteva vlagatelj, odločiti (med drugim) v svoji odločitvi iz tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN. V sklepu, s katerim je naročnik zavrgel zahtevek za revizijo, je bil torej naročnik dolžan odločiti tudi o stroških predrevizijskega postopka, ki jih je priglasil vlagatelj v zahtevku za revizijo, vendar tega ni storil. Državna revizijska komisija je vlagateljevo pritožbo zavrnila, zato o utemeljenosti zahtevka za revizijo vsebinsko ne bo odločeno. Ker pa je zahteva za povračilo stroškov, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, vezana na ugotovitev utemeljenosti zahtevka za revizijo, vlagatelj v konkretnem primeru od naročnika priglašenih stroškov predrevizijskega postopka ne bo mogel dobiti povrnjenih, zato mora stroške predrevizijskega in revizijskega postopka nositi sam.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v pritožbi uveljavlja povračilo stroškov pritožbenega postopka.

Naročnik mora potrebne stroške, nastale v pritožbenem postopku, vlagatelju v skladu s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN povrniti (le) v primeru, če je pritožba utemeljena. Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevo pritožbo zavrnila, je na podlagi osmega odstavka 70. člena ZPVPJN v povezavi s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN zavrnila tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.

V Ljubljani, 23. 11. 2021


Predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- naročnik,
- vlagatelj,
- RS, MJU.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.