018-096/2021 Lekarniška zbornica Slovenije

Številka: 018-096/2021-90

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava zdravil za potrebe javnih zavodov za obdobje 48 mesecev«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Salus, Veletrgovina, d.o.o., Litostrojska cesta 46a, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Cukrov, o.p., d.o.o., Linhartova 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Lekarniška zbornica Slovenije, Vojkova cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 10. 2021

ODLOČILA


1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 10. 5. 2021, pod št. objave JN002961/2021-B01, in v Uradnem listu EU dne 11. 5. 2021, pod št. objave 2021/S 091-235250. Lekarniška zbornica Slovenije izvaja javno naročanje v imenu in za račun petindvajsetih (25) posameznih naročnikov, navedenih v Preglednici 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki so del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik predmetno javno naročilo, katerega je razdelil na 756 sklopov, oddaja po odprtem postopku z namenom sklenitve okvirnega sporazuma v posameznem sklopu za obdobje 48 mesecev z enim gospodarskim subjektom.

Vlagatelj je pred potekom roka za predložitev ponudb z vlogo z dne 24. 5. 2021 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila in povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. V utemeljitev navedenega vlagatelj navaja:
1. Naročnik je vnaprej določil minimalni popust, ki ga morajo ponudniki ponuditi (v nasprotnem primeru je njihova ponudba izločena), in »zaprti krog« možnih popustov (drugih popustov razen vnaprej določenih ni mogoče ponuditi), pri čemer naročnik zahteva, da ponudniki oddajo ponudbo za vse elemente meril (v nasprotnem primeru bo njihova ponudba izločena). Z navedenim naročnik krši načelo sorazmernosti in načelo zagotavljanja konkurence ter posega v svobodno oblikovanje ponudbene vrednosti. Naročnik nima podlage za določitev minimalnih popustov kot pogojev za sodelovanje – s takšno zahtevo naročnik določa način sestave ponudbene cene. Z zahtevanimi minimalnimi popusti, ki znašajo več kot veletrgovska marža, naročnik (glede nekaterih zdravil) sili ponudnike k poslovanju z izgubo in h kršitvi predpisov o konkurenčnem pravu oz. zahteva, da ponudijo damping ceno oz. neobičajno nizko ponudbo. Določanje cen zdravil in omejevanje višine popustov (navzgor ali navzdol) je nezakonito, naročnik ima pravico omejiti zgolj zgornjo mejo cene zdravil, ne pa tudi spodnje.
2. Predmetno naročilo ni skupno javno naročilo, ampak gre za 25 posameznih javnih naročil, saj je naročnik določil različna merila glede na različne javne zavode. Za vse posamezne naročnike bi morala biti določena enaka merila – s tem bi bilo ponudnikom omogočeno, da oddajo ponudbe za vse posamezne naročnike pod enakimi zahtevami. Zaradi različnih meril je kršeno načelo enakopravne obravnave ponudnikov.
3. Kot merilo za izbor najugodnejše ponudbe je določen popust na ceno zdravila, določeno v Centralni bazi zdravil (v nadaljevanju: CBZ), vendar so v CBZ določene različne cene, naročnik pa ni določil, katero ceno razume kot »ceno zdravil v CBZ«. V bazi CBZ manjka 10 % cen (vlagatelj izpostavlja tri zdravila), zato cena predmeta javnega naročila ni določljiva. Ker niti naročnik niti ponudnik ne poznata cene, ki jo mora ponudnik ponuditi, je naročnik kršil 8., 67. in 84. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Naročnik je vnaprej določil ceno ponudnikom oz. je določil, da bo ceno determinirala Javna agencija RS za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju: JAZMP). Ker ponudniki na to ceno ne morejo vplivati, jim je odvzeta pravica do svodnega oblikovanja ponudbene cene. Merilo popust na ceno zdravila ne zadosti zakonskemu kriteriju »na trgu določene cene«. Kljub omenjenemu merilu ni omogočena konkurenca med ponudniki na podlagi cene, saj sta cena in popust samostojni in različni ekonomski enoti. Cena iz 156. člena Zakona o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/14 s sprem.; v nadaljevanju: ZZdr-1) je cena brez popustov, na to ceno pa se vežejo določeni popusti/ugodnosti, popusti pa ne pomenijo oblikovanja nižje cene.
4. Dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila je netransparentna, nekonsistentna in nesorazmerna v delu, ki določa, da bo izbrani ponudnik v obdobju, ko veljavna cena v CBZ postane nižja ali enaka veljavni ceni, zmanjšani za popust, dobavljal zdravila po takrat veljavni ceni v CBZ.
5. Naročnik je oblikoval merila za oddajo javnega naročila v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Naročnik ni predvidel ustreznega postopka preveritve podatkov, navedenih v okviru meril (in sicer pri merilih Ugodnost na obseg dobav, Čas izrednih dobav in Sortiranost zdravil), saj bi moral predvideti predhoden nadzor nad zmožnostjo ponudnika, da se drži svojih zavez, kot tudi redni nadzor nad izpolnjevanjem zavez v času trajanja pogodbe. Naročnik ni zagotovil mehanizma, ki bi (izbranemu) ponudniku omogočal, da se seznani z vrednostjo in količino zdravil (oz. z deležem) zdravil, ki jih je dobavil naročniku, ter z vrednostjo in količino zdravil, ki so jih dobavili ostali izbrani ponudniki, prav tako naročnik ni predvidel pravic ponudnikov, če naročnik ne bo naročal količin v vnaprej predvidenem razmerju. Ponudnik nima zagotovila, da bo naročnik naročal predvidene količine in to kljub temu, da poda ugodnost na obseg dobav na podlagi ocenjene vrednosti in da ga dokumentacija sili, da ima na zalogi vsa zdravila.
6. Naročnikova zahteva, da morajo ponudniki oddati ponudbo za vsa zdravila v posameznem sklopu, je nesorazmerna, saj se nobeden od ponudnikov zdravil na slovenskem trgu ne razpolaga s pravico dobave vseh zdravil.

Naročnik je s sklepom z dne 3. 6. 2021 zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik uvodoma pojasnjuje (1) položaj javnih zavodov, ki opravljajo lekarniško dejavnost, vključno z obveznostjo lekarne, da izdaja zdravila, (2) vlogo in pomen Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju: ZZZS), (3) problematiko javnega naročanja za dobavo zdravil na področju lekarniške dejavnosti, (4) status veletrgovcev in (5) način oblikovanja cen zdravil. Naročnik pojasnjuje, da je predmet javnega naročila razdelil na sklope, pri čemer je z delitvijo na ATC skupine upošteval načelo gospodarnosti in učinkovitosti, z oblikovanjem sklopov na ravni posamezne lekarne je upošteval samostojnost poslovanja posamezne lekarne, z oblikovanjem dveh sklopov za isto skupino zdravil na ravni lekarne pa je zagotovil zanesljivost dobav. Po mnenju naročnika je vprašljivo, ali je lekarne glede nabave zdravil mogoče obravnavati kot naročnike v smislu pravil o javnem naročanju oz. ali ni naročnik (kupec) subjekt, ki blago dejansko plačuje – tj. ZZZS, zato predlaga, da se v zvezi s tem predloži vprašanje Sodišču EU. Glede revizijskih očitkov naročnik navaja:
1. Naročnik želi s predmetnim javnim naročilom pridobiti prodajne pogoje (vsaj) enake sedanjimi, zato je neprimerno zatrjevanje vlagatelja, da ga naročnik sili k izgubi in kršitvi predpisov s področja javnega naročanja in konkurenčnega prava. Z zahtevano minimalno stopnjo ugodnosti na obseg dobav in popustov (ki niso omejeni navzgor) je naročnik določil minimalne vstopne prodajne oz. nabavne pogoje. Ponudnik se samostojno, v skladu z lastno poslovno politiko, odloči, ali bo minimalne zahteve naročnika sprejel, zato naročnik ne posega v svobodno oblikovanje ponudbene vrednosti. Državna revizijska komisija je v odločitvi, št. 014-149/2019, naročniku priznala pravico zahtevati minimalne ugodnosti na obseg dobav. Ker morajo biti merila predstavljena vnaprej, ponudniki ne morejo podajati drugih popustov kot predvidenih. Naročnik je dal jasna navodila, da ponudniki vpišejo vrednost ali obkrožijo eno izmed danih možnosti v okviru posameznega merila, pri čemer ponudniki niso dolžni ponuditi popusta na regulirano ceno (oz. lahko ponudijo popust 0 %).
2. Lekarne se razlikujejo glede obsega dobav, delovnega časa, lokacij, razpolaganja z robotskim sistemom, ne/obstoja dežurnih lekarn, digitalizacije poslovanja, zato so znotraj sklopov določena tista merila s tistimi utežmi, ki posameznemu javnemu naročniku omogočajo izbor ekonomsko najugodnejšega ponudnika.
3. Iz dokumentacije izhaja, da se popust nanaša na veljavno/regulirano ceno, kot je določena v CBZ. Ker lahko ponudniki podajo poljubno visok popust na ceno zdravila, je konkurenca med ponudniki zagotovljena. Seznam zdravil je »živa stvar«, koncept zadevnega javnega naročila pa ni popis zdravil, pač pa so v posamezen sklop uvrščena vsa zdravila, ki se izdajajo na vključene režime v okviru posamezne ATC klasifikacije. V popisu zdravil so navedena zdravila, upoštevaje potrebe v letu 2019 in 2020. Naročnik je jasno določil opis sklopov, ki se razvrščajo po ATC skupinah, določil je režime, prav tako je znan podatek ali je zdravilo na trgu dobavljivo. Dve zdravili, ki ju v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj, na trgu nista dosegljivi, zato nista relevantni, tretje zdravilo pa nima določene cene (kar je izven sfere naročnika), je pa iz zgodovine sprememb razvidna najvišja dovoljena cena, ki je veljala. Ponudnikom je omogočeno, da konkurirajo z višino ponujenih popustov.
4. Naročnik mora zdravila kupovati po zanj stroškovno najugodnejši veljavni ceni, zato bo, če bo pridobil dve različni ceni za isto zdravilo, zdravilo naročal pri tistem ponudnik oz. v tistem sklopu, v katerem je bila podana ekonomsko najugodnejša cena. Ko bo stroškovno najugodnejša cena zdravila postala veljavna cena, bo to zdravilo kupoval tudi od drugega ponudnika, ki je podal nižji popust. Naročnik je zato v dokumentacijo vključil obveznost iz ZZdr-2, in sicer, da postane veljavna cena dogovorna cena. Ko postane cena s popustom, danim v času oddaje ponudbe na veljavno ceno iz CBZ, veljavna cena, ponudnik ne daje več popusta. Popust na ceno zdravila neposredno vpliva na ceno zdravila (in se obračuna pri znižanih plačilih ZZZS), zato predstavlja kategorijo, ki jo opredeljuje ZZdr-2.
5. Merila za oddajo javnega naročila so jasna in ne dopuščajo arbitrarnosti. Za morebitne kršitve zavez, danih v ponudbi, so predvidene pogodbene sankcije. Naročnik sklepa okvirni sporazum ravno iz razloga, ker ne more vnaprej natančno določiti količine in vrste zdravil, ki bodo predmet dobav. V zvezi z očitki, da bi naročnik moral pri izvedbi javnega naročila izvajalca seznaniti z dobavljenim deležem, naročnik pojasnjuje, da je izbral okvirni sporazum in da je navedel ocenjeno količino in ocenjeno vrednost.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 3. 6. 2021 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ter dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 8. 6. 2021, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da iz naročnikovih navedb izhaja, da bo, ne glede na razdelitev javnega naročila na sklope, naročal zdravila »od stroškovno najbolj ugodnega ponudnika«, s čimer bo zaobšel merila za oddajo javnega naročila, določena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Če bo vsaka ponujena cena za zdravilo postala veljavna cena, je lahko za eno zdravilo, glede na število sklopov, veljavnih več kot 50 cen. Za enega ponudnika bo veljala ena cena, za drugega ponudnika pa druga, posamezni javni zavod pa bo moral naročati zdravilo po obeh cenah, kar vodi v nevzdržno situacijo. Če pa bo veljala zgolj ena cena oz. če bo naročnik naročal le od tistega ponudnika, ki je ponudil najvišji popust na ceno zdravila, bodo morali ostali ponudniki naknadno prilagoditi oz. podati dodatni (vnaprej nedoločljiv in od ostalih ponudnikov odvisen) popust. Glede na argumentacijo naročnika, povezano s »stroškovno najbolj ugodno ceno«, je neustrezna razdelitev na sklope, saj če bo naročnik naročal »od stroškovno najbolj ugodnega ponudnika«, je razdelitev na sklope nepotrebna. Vlagatelj še navaja, da rok za predložitev ponudb neustrezen in da naročnik preko portala javnih naročil ne odgovarja na postavljena vprašanja.

Naročnik v vlogi z dne 28. 6. 2021 vztraja pri svojih navedbah in dodaja, da je odgovoril na 145 vprašanj od 154 postavljenih vprašanj.

Vlagatelj v vlogi z dne 2. 7. 2021, poimenovani »Dopolnitev zahtevka za revizijo«, navaja, da če je treba na naročnikov odgovor na Portalu javnih naročil, da če bo naročnik za isto zdravilo pridobil dve različni ceni, bo moral ponudnik, ki je oddal manj ugodno ponudbo, zdravilo ponuditi po veljavni ceni, razlagati na način, da postane nova veljavna cena tista z najvišjim popustom, je to v nasprotju z ZJN-3. Ostali ponudniki bi morali namreč povečati popust na višino, ki dosega novo veljavno ceno, kar pomeni, da bi en ponudnik določal ceno ostalim ponudnikom. Vlagatelj zatrjuje, da dvostranske cene ne predstavljajo novih veljavnih cen. Tudi na podlagi pojasnil JAZMP ni mogoče zaključiti, da dogovorjena cena med enim izbranim ponudnikom ter naročnikom v okviru javnega naročila postane nove veljavna cena, ki je obvezujoča za vse ponudnike. Po mnenju vlagatelja je naročnik z omenjenim odgovorom vnesel dodatne nejasnosti v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročnik, kateremu je Državna revizijska komisija posredovala omenjeno vlagateljevo vlogo, se do navedb vlagatelja v vlogi z dne 2. 7. 2021 ni opredelil.

Vlagatelj v vlogi z dne 8. 9. 2021, poimenovani »Dopolnitev zahtevka za revizijo glede novitet v postopku z vidika podatkov, razvidnih iz odpiranja ponudb« in vloženi po poteku roka za predložitev ponudb, navaja, da bodo naročniki prodajali ista zdravila po 56 različnih cenah, nekateri zavodi bodo imeli 3 različne cene, kar pomeni, da bodo imeli pacienti, glede na najvišje priznane vrednosti, za isto zdravilo različna doplačila ne le glede na različne lekarniške zavode, pač pa tudi v isti lekarni. Vlagatelj nadalje navaja, da naročnik ne zasleduje načela najugodnejše ponudbe, saj bo ponudnik lahko izbran le v enem sklopu v posamezni ATC skupini, v drugem ali tretjem sklopu pa bo izločen, četudi bo oddal najugodnejšo ponudbo. Za nekatere sklope je nemogoče oddati (dopustno) ponudbo, saj zahtevanimi minimalni pogoji/ugodnosti posegajo v veletrgovsko maržo, zato v teh sklopih (skupine zdravil s klasifikacijo B, L in V) ni bilo oddanih ustreznih ponudb.

Do navedb vlagatelja v vlogi z dne 8. 9. 2021 se je naročnik opredelil z vlogo z dne 15. 9. 2021, do naročnikovih navedb v tej vlogi pa se je vlagatelj opredelil z vlogo z dne 18. 9. 2021.

Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Pred vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo se je treba opredeliti do predloga naročnika za postavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU, kateremu se pridružuje tudi vlagatelj v vlogi z dne 8. 6. 2021. Naročnik predlaga, da Državna revizijska komisija Sodišču Evropske unije zastavi predhodno vprašanje, »ali je subjekt, kot je javni lekarniški zavod, ki je skladno z nacionalno zakonodajo kot eden od nosilcev lekarniške dejavnosti na lokalni ravni (poleg koncesionarja, ki ob izvajanju identične dejavnosti niso zavezani postopati skladno s pravili o javnem naročanju) zadolžen (le) za »izdajanje zdravil za uporabo v humani in veterinarski medicini na recept in brez recepta« za potrebe izven-bolnišnične obravnave, pri čemer je skladno z nacionalno zakonodajo cena zadevnih zdravil regulirana na državni ravni, dejanski plačnik zdravil pa je drug javni subjekt na državni ravni (ZZZS), »javni naročnik« v smislu pravil Direktive 2014/24/EU oziroma, ali je takšen subjekt v opisanih okoliščinah pri nabavi najširšega nabora zdravil za preskrbo prebivalstva dolžan uporabiti postopke za oddajo javnih naročil, ki jih ureja navedena direktiva«.

Naročnik torej predlaga, da Državna revizijska komisija v okviru 267. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (UL C 83 z dne 30. 3. 2010, prečiščena različica; v nadaljevanju: PDEU) Sodišču Evropske unije postavi vprašanje, povezano z razlago Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L 94 z dne 28. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24) in njenih določb o opredelitvi pojma javnega naročnika in javnega naročnika. Pojasniti gre, da je postavitev vprašanja v okviru sodelovanja nacionalnega sodišča s Sodiščem po 267. členu PDEU v diskreciji nacionalnega sodišča (prim. sodbi Sodišča Evropske unije št. C-492/11 z dne 27. 6. 2013 in št. C-283/81 z dne 6. 10. 1982), pri čemer se mora odgovor nanašati le na elemente razlage prava Skupnosti, ne pa nacionalnega prava ali dejanskega stanja, in mora nacionalnemu sodišču služiti za rešitev spora, o katerem odloča (prim. sodbe Sodišča Evropske unije št. C-379/98 z dne 13. 3. 2001, št. C-458/03 z dne 13. 10. 2005, št. C-196/05 z dne 8. 7. 2006 in št. C-203/14). Nacionalno sodišče pa ni zavezano predložiti vprašanja o razlagi prava Skupnosti, ki se postavi v postopku pred njimi (kot npr. trditev stranke), če se ugotovi ena izmed naslednjih okoliščin: da vprašanje ni upoštevno (pri čemer je nacionalno sodišče tisto, ki presodi o upoštevnosti vprašanja), da je upoštevna določba Evropske unije že bila predmet razlage Sodišča Evropske unije ali da je pravilna uporaba prava Evropske unije ponuja tako očitna, da ne dopušča kakršnega koli utemeljenega dvoma (prim. tudi sodbo Sodišča Evropske unije št. C-283/81, in Odločbo US RS, št. Up-1056/11-15).

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je vsebinsko primerljiv predlog naročnika obravnavala že v revizijskem postopku, vodenem pod opr. št. 018-149/2019. Predmetni postopek oddaje javnega naročila je namreč drugi postopek, v okviru katerega naročnik, Lekarniška zbornica Slovenije, naroča zdravila za potrebe javnih lekarniških zavodov (tj. posameznih javnih naročnikov). V (prvem) postopku oddaje javnega naročila (za katerega je bilo objavljeno obvestilo na Portalu javnih naročil dne 27. 7. 2019, pod št. objave JN005403/2019) je naročnik zoper določbe takratne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila prejel več zahtevkov za revizijo. Državna revizijska komisija je s sklepom, št. 018-149/2019-21 z dne 19. 11. 2019, ugodila zahtevku za revizijo (takratnemu) vlagatelju družbi Salus Veletrgovina, d.o.o., Ljubljana (tj. sedanji vlagatelj) ter razveljavila celotni postopek oddaje javnega naročila. S sklepom, št. 018-195/2019-3 z dne 11. 12. 2019, je Državna revizijska komisija ugotovila utemeljenost zahtevka za revizijo, ki ga je kot zagovornik javnega interesa vložil vlagatelj Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence.

Državna revizijska komisija je že v odločitvi, št. 018-149/2019-21, pojasnila, da ni dvoma, da so javni lekarniški zavodi javni naročniki in da je takratno naročilo predstavljalo javno naročilo. Smiselno enako gre ugotoviti tudi v tem postopku, in sicer da ni nobenega dvoma v zvezi z vprašanji, ali so javni lekarniški zavodi javni naročniki v smislu pravil Direktive 2014/24, ali predmetno naročilo predstavlja javno naročilo, in (posledično) ali je javni lekarniški zavod za oddajo predmetnega naročila dolžan uporabiti enega izmed postopkov, opredeljenih v direktivi.

Člen 2 (1)(5) Direktive 2014/24, enako kot 1. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3, določa, da javna naročila pomenijo pisno sklenjene odplačne pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več javnimi naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev. Javna naročila blaga v skladu s členom 2 (1)(8) Direktive 2014/24 (4. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) pomenijo javna naročila, katerih predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga s pridržanim lastništvom z nakupno pravico ali brez nje, lahko pa vključujejo tudi povezana namestitvena in inštalacijska dela. V členu 2 (1)(1) Direktive 2014/24 so javni naročniki definirani kot državi, regionalni ali lokalni organi, osebe javnega prava ali združenja enega ali več takih organov oziroma enega ali več takih oseb javnega prava. Osebe javnega prava v skladu s členom 2 (1)(8) Direktive 2014/24 (tretji odstavek 9. člena ZJN-3) pomenijo osebe, ki imajo vse naslednje značilnosti:

– ustanovljene so s posebnim namenom, da zadovoljujejo potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave,
– so pravne osebe in
– jih večinoma financirajo državni, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava ali so pod upravljavskim nadzorom teh organov ali oseb ali imajo upravni, vodstveni ali nadzorni organ, v katerega več kot polovico članov imenujejo državni, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava.

Četrti odstavek 9. člena ZJN-3 določa, da se javni sklad, javna agencija, javni zavod in javni gospodarski zavod šteje za osebo javnega prava.

Iz navedenih določb Direktive 2014/24 oz. ZJN-3, s katerim se je v pravni red Republike Slovenije prenesla Direktiva 2014/24, izhaja, da mora katerakoli oseba, ki v skladu s postavljenimi pravili izpolnjuje kriterije za status naročnika in ki sklepa odplačne pogodbe za nabavo blaga ali naročanje gradenj oz. storitev, ob upoštevanju ocenjene vrednosti in vrednostnih pragov izvesti enega izmed ustreznih postopkov oddaje javnega naročila, kot so določeni v Direktivi 2014/24 oz. ZJN-3, razen če predmet naročila spada med izjeme, za katere se pravila javnega naročanja ne uporabljajo (prim. npr. oddelek 3 Direktive 2014/24 oz. poglavje 1.8 ZJN-3).

Predmetno javno naročilo izvaja Lekarniška zbornica Slovenije, za katero je Ministrstvo za javno upravo z odločbo št. 430-362/2016/4 z dne 14. 12. 2016 ugotovilo, da izpolnjuje status naročnika po določbah ZJN-3. Naročnik, Lekarniška zbornica Slovenije, predmetno naročilo oddaja na podlagi pooblastil javnih lekarniških zavodov, Univerzitetnega rehabilitacijskega inštituta Republike Slovenije – Soča in Univerzitetnega kliničnega centra Ljubljana (točka 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), ki so bila, kot je razvidno iz (odstopljene) dokumentacije, dana na podlagi 33. člena ZJN-3. Javni zavodi, ki so pooblastili naročnika (tj. Lekarniško zbornico Slovenije) za izvedbo predmetnega naročila, so navedeni v preglednici v točki 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, in sicer: Javni zavod Mestne lekarne, Javni zavod Kraške lekarne Ilirska Bistrica, Lekarna Slovenska Bistrica, Zasavske lekarne Trbovlje, Žalske lekarne Žalec, Celjske lekarne Javni zavod, Koroška lekarna, Lekarna Kočevje, Lekarna Mozirje, Lekarna Ribnica, Pomurske lekarne Murska Sobota, Javni zavod Lekarna Ljubljana, Lekarna Ajdovščina, Gorenjske lekarne, JZ Lekarna Krško, Lekarna Sevnica, Obalne lekarne Koper, Lekarna Brežice, Goriška lekarna Nova Gorica, Lekarna Ormož, Lekarne Ptuj, Lekarna Velenje, Dolenjske lekarne Novo mesto p.o., URI RS – Soča (bolnišnična lekarna) in UKC LJ (bolnišnična lekarna). Vsi navedeni javni zavodi so v Uredbi o informativnem seznamu naročnikov in obveznih informacijah v obvestilih za postopek naročila male vrednosti (Uradni list RS, št. 37/2016) navedeni kot osebe s statusom naročnika, saj izpolnjujejo pogoje iz tretjega oz. četrtega odstavka 9. člena ZJN-3. Gre za izvajalce lekarniške dejavnosti, ki je, skladno s prvi odstavkom 5. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 85/2016 in 77/2017; v nadaljevanju: ZLD-1), javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov. Izvajalci lekarniške dejavnosti so v skladu z 8. točko prvega odstavka 4. člena ZLD-1 fizične ali pravne osebe s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu z ZLD-1, javni lekarniški zavodi, bolnišnice ali drugi izvajalci v skladu ZLD-1. Drugi in tretji odstavek 5. člena ZLD-1 določata, da se lekarniška dejavnost izvaja na primarni, sekundarni in terciarni ravni zdravstvene dejavnosti, pri čemer mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni, ki se (med drugim) izvaja v lekarnah (prim. 8. člen ZDL-1), zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, lekarniško dejavnost na sekundarni in terciarni ravni, ki se izvaja v bolnišnični lekarni, ki jo organizira izvajalec zdravstvene dejavnosti na sekundarni ali terciarni ravni zdravstvene dejavnosti (prim. 12. člen ZLD-1), pa zagotavlja država.

Predmet tega naročila je v 1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe opredeljen kot »dobava zdravil uvrščenih v Centralno bazo zdravil, voden na podlagi Pravilnika o centralni bazi zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 21/17)«. Gre za zdravila z naslednjimi načini/režimi predpisovanja oziroma izdaje zdravil:

– Rp - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept,
– Rp/Spec - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept zdravnika specialista ustreznega področja medicine ali od njega pooblaščenega zdravnika,
– H/Rp - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept, zdravilo pa se uporablja samo v bolnišnicah. Izjemoma se lahko uporablja pri nadaljevanju zdravljenja na domu ob odpustu iz bolnišnice in nadaljnjem zdravljenju,
– ZZ - predpisovanje in izdaja zdravila je le na recept, zdravilo pa se uporablja samo v javnih zdravstvenih zavodih ter pri pravnih in fizičnih osebah, ki opravljajo zdravstveno dejavnost.

Po vsebini se predmet javnega naročila, skladno z Uredbo Komisije (ES) št. 213/2008 o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV), uvršča v oddelek »33000000-0 Medicinska oprema, farmacevtski izdelki in izdelki za osebno nego«, konkretno v razdelek 33600000 – Farmacevtski proizvodi (točkaII.1.2 objave obvestila o naročilu). Iz nobene določbe Direktive 2014/24 oz. ZJN-3 ne izhaja, da bi bilo blago iz navedene CPV kode, farmacevtski proizvodi oz. zdravila, kakorkoli izvzeto iz sistema javnega naročanja. Glede na navedeno ne more biti nobenega dvoma o tem, da gre v primeru, ko oseba javnega prava s statusom naročnika (javni zavod) sklepa odplačno pogodbo za nakup zdravil, za javno naročilo oz. da takšnih postopkov nabave tovrstnega blaga ni mogoče izvzeti iz režima javnega naročanja.

Navedenega ne spreminja dejstvo, da »nabava (nakup) zdravil« v 6. členu ZDL-1 ni (izrecno) navedena kot ena izmed dejavnosti javnih lekarniških zavodov oz. bolnišničnih lekarn. Kot to navaja tudi naročnik, izvajanje lekarniške dejavnosti med drugim vključuje izdajanje zdravil za uporabo v humani in veterinarski medicini na recept in brez recepta (prva alineja prvega odstavka 6. člena ZDL-1), pri čemer je izdaja zdravil postopek vročitve zdravila uporabniku, ki ga spremlja dajanje ustreznega navodila za uporabo, vključno s pisnim navodilom ter svetovanjem za pravilno in varno uporabo (6. točka prvega odstavka 4. člena ZDL-1). Lekarne so v skladu s 14. členom ZLD-1 dolžne vzdrževati primerne zaloge po količini in vrsti zdravil glede na potrebe pacientov ter fizičnih in pravnih oseb, ki opravljajo zdravstveno dejavnost na njihovih območju, in morajo zagotovi vsa zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, najpozneje v 24 urah od naročila oziroma naslednji delovni dan. To pomeni, da morajo lekarne za izvajanje lekarniške dejavnosti (izdaja zdravil) imeti ves čas na zalogi (na razpolago) zdravila, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, posledično pa morajo lekarne (za izvajanje lekarniške dejavnosti) zdravila (če jih ne pridobijo na drugačen način, npr. če jih za njih ne kupi ZZZS) kupiti oz. nabaviti. Okoliščina, da javni lekarniški zavodi nastopajo (po navedbah naročnika) »kot posredniki pri dobavi (natančneje: izdajanju) blaga, katerega plačnik (kupec) je drug javni subjekt – ZZZS«, je brezpredmetna za presojo obstoja javnega naročila. Tudi če zdravila na recept v končni fazi plača ZZZS, imajo javni lekarniški zavodi kot subjekti javnega prava status naročnikov in so v skladu z ZLD-1 dolžni vzdrževati zaloge vseh zdravil, ki so na trgu v Republiki Sloveniji, zato so oni tisti, ki sklenejo odplačne pogodbe z dobavitelji zdravil in so tudi oni tisti, ki na podlagi sklenjene pogodbe izvedejo plačilo dobavitelju. To izhaja tudi iz predmetne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oz. iz vzorca posamičnega okvirnega sporazuma, ki v 12. členu določa, da dobavitelj za vsako posamično dobavo zdravil izstavi račun naročniku, torej posamičnemu javnemu lekarniškemu zavodu, ta pa v skladu s 13. členom vzorca posamičnega okvirnega sporazuma izvede plačilo. Pogodba, ki bo sklenjena med posameznimi javnimi lekarniškimi zavodi in dobavitelji, bo torej nedvomno odplačna. Kot je Državna revizijska komisija že pojasnila v odločitvi, št. 018-149/2019-21, bi sicer sistem financiranja oz. refundacije cene zdravil na recept lahko vplival na sistemsko vprašanje organizacije javnega naročanja zdravil, ne more pa vplivati na ugotovitev, da je nakup zdravil, ki ga opravi oseba s statusom naročnika in v ta namen sklene odplačno pogodbo, na podlagi katere naroča zdravila in jih plačuje neposredno dobaviteljem, po vsebini javno naročilo.

V zvezi z navedbami naročnika, da lekarne – koncesionarji (ki ob enakih pogojih kot javni lekarniški zavodi opravljajo identično lekarniško dejavnost), pri nabavi teh zdravil niso zavezane k javnemu naročanju in da sta (posledično) obe vrsti subjektov v neenakopravnem položaju, gre pojasniti, da so javni lekarniški zavodi (za razliko od oseb s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti) per se naročniki že na podlagi statusa »oseba javnega prava« v skladu s členom 2 (1)(8) Direktive 2014/24 (tretji odstavek 9. člena ZJN-3). Pri tem gre še dodati, da se je do domnevne neenakopravne obravnave javnih lekarniških zavodov in oseb s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti opredelilo tudi že Ustavno sodišče Republike Slovenije (npr. Sklep U-I-234/06 in Sklep U-I-135/05). Za presojo vprašanja, ali je treba predmetno naročilo oddati upoštevaje določbe ZJN-3 (oz. Direktive 2014/24), tudi ne more biti relevantno ravnanje lekarn na primarni ravni v EU.

Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega naročnikov predlog za predložitev vprašanja Sodišču Evropske unije v predhodno odločanje zavrnila.

Naročnik je sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, predlagal izvedbo ustne obravnave in zaslišanje več fizičnih oseb. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni predlagal izvedbe ustne obravnave, zaradi česar pogoj za njeno obvezno izvedbo ni podan. Izvedba ustne obravnave je namreč obvezna le, če njeno izvedbo predlagata tako vlagatelj kot naročnik, torej oba (gl. tretjo poved iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN v povezavi z drugo povedjo iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN). Čeprav lahko Državna revizijska komisija, skladno s prvo povedjo 35. člena ZPVPJN, na pobudo naročnika (ali vlagatelja ali na lastno pobudo) izvede ustno obravnavo z namenom pridobitve natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je dejanske okoliščine, dejansko stanje in pravna dejstva, relevantna za sprejem odločitve v obravnavani zadevi, mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja in predrevizijskega postopka, ne da bi bilo treba izvesti še ustno obravnavo. Državna revizijska komisija je zato upoštevajoč drugo poved iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN zavrnila naročnikovo pobudo za izvedbo ustne obravnave.

Državna revizijska komisija je izhajajoč iz enakih izhodišč zavrnila tudi naročnikov predlog za zaslišanje vseh predlaganih fizičnih oseb, saj je dejansko stanje, ki je relevantno za sprejem odločitve v obravnavani zadevi, mogoče pravilno in popolno ugotoviti že na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja in predrevizijskega postopka. Poleg tega gre poudariti, da je izvedba dokazov (tudi zaslišanje) namenjeno dokazovanju zatrjevanih pravno odločilnih dejstev. Iz naročnikove utemeljitve predloga za zaslišanje predsednice Lekarniške zbornice Slovenije je razvidno, da ga je podal z namenom pojasnjevanja pogojev poslovanja lekarn na primarni ravni, nalog, pristojnosti in financiranjem lekarn, razlik med poslovanjem lekarn na primarni, sekundarni in terciarni ravni, razmerja do ustanovitelja na lokalni ravni in razmerja do ZZZS kot plačnika zdravil. Ugotoviti gre, da naročnik z omenjenim dokaznim predlogom želi pojasnjevati zakonsko ureditev in okoliščine, ki v obravnavanem primeru niso pravno relevantne okoliščine pri presoji, ali je naročnik določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oblikoval skladno z določbami ZJN-3. Enako gre ugotoviti glede naročnikovega predloga za zaslišanje direktorice Lekarne Velenje (ki naj bi izpovedala o razliki v poslovanju in obveznosti koncesionarjev in javnih zavodov, ki opravljajo lekarniško dejavnost), glede predloga za zaslišanje direktorice Gorenjskih lekarn (ki naj bi izpovedala o prizadevanjih in izzivih, s katerimi se soočajo lekarne pri izpolnjevanju zahtev posamezne področne zakonodaje) in glede predloga za zaslišanje direktorja JAZMP (ki naj bi pojasnil vlogo in pomen veletrgovcev ter način oblikovanja cen zdravil). Z omenjenimi zaslišanji želi namreč naročnik pojasnjevati okoliščine, ki ne predstavljajo pravno relevantnih dejstev pri presoji zakonitosti naročnikovega ravnanja v predmetnem postopku javnega naročanja. Državna revizijska komisija je zavrnila tudi vlagateljev dokazni predlog za zaslišanje njegovega zakonitega zastopnika. Ne le, da vlagatelj (smiselno) predlaga izvedbo tega dokaznega predloga »podredno« (če bi Državna revizijska komisija zaslišala predsednico Lekarniške zbornice Slovenije), pa iz vlagateljevih navedb niti ni razvidno, katero zatrjevano (pravno relevantno) dejstvo naj bi se z izvedbo tega dokaznega predloga potrdilo, saj ga vlagatelj predlaga z namenom predstavitve »stališč in vidikov nasprotne stranke, t.j. vlagatelja«, čemur pa je namenjen zahtevek za revizijo, izvedba dokazov pa je namenjena, kot že navedeno, dokazovanju zatrjevanih pravno odločilnih dejstev.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija vsebinsko obravnavala zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je glavnina vlagateljevih očitkov usmerjena oz. povezana z merili za oddajo javnega naročila.

Merila za oddajo javnega naročila so element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb. Gre za razlikovalne znake med (dopustnimi) ponudbami, katerih izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. Izhodišče za oblikovanje meril v postopkih javnega naročanja predstavlja 84. člen ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da naročnik javno naročilo odda na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe. Ekonomsko najugodnejša ponudba se glede na drugi odstavek 84. člena ZJN-3 določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi (katerega način je podrobneje opredeljen v 85. členu ZJN-3), in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Naročniki imajo v okviru navedenih zakonskih izhodišč možnost, da vrednotijo oz. primerjajo zlasti cenovne vidike ponudb (npr. primerjava ponujenih cen predmeta naročila skupaj z ostalimi stroškovnimi elementi, ki so posredno ali neposredno povezani s ceno blaga, kot so npr. stroški uporabe, vzdrževanja, dobave, delovanja, razgradnje itd.), lahko pa poleg cenovnih vidikov upoštevajo tudi druga merila, ki odražajo kakovostne, tehnične, trajnostne, socialne in druge necenovne vidike naročila. Gre torej za vrednostno tehtanje in primerjanje prednosti oz. slabosti posameznih kakovostnih elementov ponudbe v primerjavi s ceno in ostalimi stroški ter iskanje optimalnega razmerja med obojim.

Posamezna merila so v ZJN-3 našteta primeroma, zato je določitev posameznih meril, na podlagi katerih bo naročnik v konkretnem primeru poiskal najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, prepuščeno naročniku. Naročnik v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnosti predmeta javnega naročila in lastne potrebe, presodi, kaj v danem primeru zanj predstavlja največjo korist za vloženi denar (ekonomsko najugodnejšo ponudbo) in kako naj pri vrednotenju ponudb na transparenten način upošteva različne vidike predmeta javnega naročila, kot so npr. cena, kakovost in druge komercialne, socialne in/ali okoljevarstvene dejavnike. S tem, ko ZJN-3 zgolj primeroma navaja nekatera cenovna in necenovna merila, na podlagi katerih je mogoče ugotavljati najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, naročniku pravzaprav daje na voljo neizčrpen seznam možnih meril za oddajo javnega naročila (prim. 92. točko preambule Direktive 2014/24/EU).

Čeprav so posamezna merila v ZJN-3 našteta le primeroma in je določitev konkretnih meril v vsakem postopku oddaje javnega naročila v pristojnosti naročnika, pa je seveda treba upoštevati, da ZJN-3 določa tudi splošna oz. načelna izhodišča, ki jih mora naročnik upoštevati pri oblikovanju kateregakoli merila, bodisi cenovnega oz. stroškovnega merila bodisi merila, ki se nanaša na kakovostne, tehnične, trajnostne, socialne ali druge necenovne vidike naročila. Splošna izhodišča za določitev meril predstavljajo že temeljna načela javnega naročanja, ki so povzeta v petem odstavku 84. člena ZJN-3. Slednji določa, da morajo biti merila za oddajo javnega naročila nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila. Nediskriminatornost se nanaša na določitev ocenjevalnih kriterijev – merila, katerih temeljni namen je sicer prav razlikovanje in razvrščanje ponudb od najbolj do najmanj ugodne, morajo biti določena tako, da naročnik ponudbe razlikuje in razvršča na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive, ne pa na podlagi okoliščin, ki predstavljajo neupravičeno diskriminacijo, zlasti na podlagi krajevnih, stvarnih ali osebnih okoliščin. Merilo je sorazmerno, če je z njim dejansko mogoče doseči cilj, ki ga ocenjevanje ponudb po merilih zasleduje – identifikacija ekonomsko najugodnejše ponudbe oz. izbira tiste ponudbe, ki naročniku dejansko zagotavlja najboljše razmerje med ceno in kakovostjo. Povezanost merila s predmetom javnega naročila pa pomeni, da se mora merilo nanašati na sam predmet naročila, ne pa morda na kakšne druge okoliščine, povezane z osebo ponudnika. Peti odstavek 84. člena ZJN-3 vzpostavlja domnevo, da je merilo povezano s predmetom javnega naročila, če se nanaša na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v katerem koli pogledu in na katerikoli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih.

V skladu s šestim odstavkom 84. člena ZJN-3 merila tudi ne smejo biti določena tako, da je z njimi naročniku podeljena neomejena svoboda pri izbiri najugodnejše ponudbe. Navedeno pomeni, da morajo biti merila za izbiro in z njimi povezana metoda vrednotenja ponudb vnaprej (v objavi oz. dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila) določena na način, ki omogoča objektivno primerjavo in ocenjevanje ponudb, kakor tudi naknadno preverjanje rezultatov ocenjevanja, ki ga je izvedel naročnik. Iz tega razloga je v zakonu določeno, da morajo merila zagotoviti možnost učinkovite konkurence in da jih morajo spremljati podrobni opisi, ki omogočajo učinkovito preverjanje informacij, ki jih ponudniki predložijo z namenom, da se oceni, kako njihova ponudba izpolnjuje posamezno merilo za oddajo javnega naročila. ZJN-3 v sedmem odstavku 84. člena določa tudi, da mora naročnik v dokumentaciji določiti relativno utež, ki jo dodeli vsakemu merilu, izbranemu za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, razen če se zanjo odloči le na podlagi najnižje cene. Uteži se lahko opredelijo z določitvijo razpona z ustrezno največjo razliko. Kadar uteži ni mogoče navesti zaradi objektivnih razlogov, naročnik navede merila v padajočem zaporedju po pomembnosti.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik merila za oddajo javnega naročila določil v 10. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Merilo in ponudbena cena), v kateri je zapisal:

»Merilo za izbor ekonomsko najugodnejše ponudbe v posameznem sklopu predstavljajo merila, kot izhajajo iz tega poglavja in prilog. Najugodnejša ponudba za posamezni sklop bo izbrana na podlagi naslednjih meril:
– popust na ceno zdravila določeno v CBZ,
– ugodnosti na obseg dobav,
– popust za predčasno plačilo,
– čas izrednih dobav,
– sortiranost zdravil ob dobavi,
– logistični popust.

Merila, ki se uporabijo za izbor najugodnejše ponudbe v posameznem sklopu ter njihova utež v skupnem merilu so določena v Prilogi 3 – merila po sklopih.

V posameznem sklopu bo izbran ponudnik, ki bo po merilu dosegel najvišje število točk, pri čemer velja omejitev, da bo lahko ponudnik na ravni skupine sklopov – posameznega javnega zavoda izbran zgolj v enem sklopu. V kolikor bo ponudnik oddal dopustno najugodnejšo ponudbo v posamezni skupini sklopov, se njegova ponudba ne upošteva in se izloči iz nadaljnjega ocenjevanja v tej skupni sklopov (ponudnik je lahko izbran le za en sklop za posamezni javni zavod). V primeru , da bo ponudnik oddal najugodnejšo ponudbo v dveh ali več sklopih v posamezni skupini sklopov, bo izbran v sklopu, ki ima nižjo numerično oznako, ki sledi črki, ki označuje ATC skupino.

Ponudnik mora izpolniti in podati ponudbo za vse elemente merila, v nasprotnem primeru bo njegova ponudba izločena kot nedopustna ponudba. Ponudnik mora vpisati vrednost ali obkrožiti eno izmed danih možnosti v okviru posameznega merila, v nasprotnem primeru se bo ponudba izločila. […]«.

V nadaljevanju 10. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik opisal posamezna merila, in sicer:

»10. 1. Merilo popust na ceno zdravila določeno v CBZ
Ponudnik v svoji ponudbi poda popust na ceno zdravil določeno v xml. obliki v CBZ. Ponudnik bo zdravila za posamezni sklop dobavljal po vsakokrat veljavnih cenah veljavnih v CBZ zmanjšanih za ponujeni popust. V obdobju ko veljavna cena v CBZ postane nižja ali enaka veljavni ceni zmanjšani za ponujeni popust, bo izbrani ponudnik zdravila dobavljal po takrat veljavni ceni v CBZ.«
Naročnik je zahteval, da ponudniki ponudijo popust na ceno zdravila, določeno v CBZ (v nadaljevanju: Popust na ceno zdravila), za posamezni sklop v odstotkih (%), v nadaljevanju pa je predvidel formulo za izračun točk po tem merilu.

»10. 2. Merilo Ugodnost za obseg dobav
Ponudnik v ponudbi določi vrednost ponujene ugodnosti na predvideno vrednost dobav zdravil v posameznem sklopu v obdobju enega leta, pri čemer lahko ponudi le ugodnost za obseg dobav, ki je enaka ali višja od vrednosti minimalne ugodnosti za obseg dobav, ki ga je določil naročnik za posamezni sklop in je razviden iz Priloge 3 – Merila po sklopih (minimalni delež ugodnosti). Ponudbe ponudnikov, ki bodo ponudili nižji delež ugodnosti za obseg dobav kot je določen minimalni delež ugodnosti za obseg dobav bodo (v sklopu) izločene kot nedopustne«.
Naročnik je zahteval, da ponudniki ponudijo ugodnost na obseg dobav za posamezni sklop v odstotkih (%), v nadaljevanju pa je predvidel formulo za izračun točk po tem merilu.

»10. 3. Merilo Popust na predčasna plačila
Ponudnik v ponudbi določi vrednost ponujenega popusta na predčasna plačila za plačila naročnika izvedena v roku 15 dni pred zapadlostjo v posameznem sklopu, pri čemer lahko ponudi le popust, ki je enak ali višji od vrednosti minimalnega popusta na predčasna plačila, ki ga je določil naročnik za posamezni sklop in je razviden iz Priloge 3 – Merila po sklopih (minimalni popust na predčasna plačila). Ponudbe ponudnikov, ki bodo ponudili nižji minimalni popust na predčasna plačila bodo (v sklopu) izločene kot nedopustne.«.
V nadaljevanju je naročnik predvidel formulo za izračun točk po tem merilu.

»10.4. Merilo Čas izrednih dobav
Po merilu čas izrednih dobav se ponudniku pripišejo točke za izredne dobave zdravil, ki jih naročnik potrebuje v čim krajšem času. Izredne dobave predstavljajo vse dobave, ki niso redne dobave. Redne dobave predstavljajo dobave zdravil v času dogovorjenih urnikov, dobavljene po predhodnem naročilu. Merilo čas izrednih dobav je enak za vse sklope v posamezni skupini sklopov. Ponudnik v svoji ponudbi določi čas v katerem bo opravil izredne dobave zdravil tako, da obkroži eno izmed ponujenih možnosti določenih za posamezni sklop, kot je razvidno iz Priloge 3 – Merila po sklopih (čas dobav)«.

»10.5. Merilo Sortiranost zdravil
Naročnik bo za posamezne sklope ponudbi pripisal dodatne točke, kot je razvidno iz Priloge 3 – Merila po sklopih (sortiranost zdravil) če bo ponudnik dobave izvajal na način, da so enaka zdravila medsebojno povezana z ovojem ali elastiko in tako zaščitena, da se ne gibajo prosto po transportnih zabojnikih, s čimer se prepreči poškodbe zunanje embalaže in možnost odpiranja škatlic«.

»10.6. Merilo Logistični popust
Ponudnik v ponudbi določi vrednost ponujenega popusta na obseg količine (števila kosov) dobavljenih zdravil pri posameznem naročilu preračunano na letni nivo dobave javnemu zavodu, pri čemer lahko ponudi le logistični popust, ki je enak ali višji od logističnega popusta, ki ga je določil naročnik za posamezni sklop in je razviden iz Priloge 3 – Merila po sklopih (minimalni logistični popust). Ponudbe ponudnikov, ki bodo ponudili nižji logistični popust kot je določen minimalni logistični popust bodo (v sklopu) izločene kot nedopustne«.
Naročnik je zahteval, da ponudniki ponudijo logistični popust za posamezni sklop v odstotkih (%), v nadaljevanju pa je predvidel formulo za izračun točk po tem merilu.

Naročnik je v Prilogi 3 – Merila po sklopih (omenjeno prilogo je naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo spremenil, vendar obseg in vsebina sprememb za rešitev predmetnega spora ni ključna) za vsak posamezen sklop določil merila za oddajo javnega naročila ter jim določil relativne uteži. Na tem mestu gre pojasniti, da je naročnik predmet javnega naročila (tj. dobava zdravil) razdelil na 756 sklopov, in sicer ga je razdelil glede na posamezne naročnike, tj. posamezne javne zavode, in glede na ATC klasifikacijo zdravil, pri čemer je posamezno ATC skupino zdravil posameznega javnega zavoda razdelil še količinsko na dva oz. tri sklope.

Pregled Priloge 3 – Merila po sklopih potrjuje navedbe vlagatelja, da naročnik ni za vse sklope določil enakih meril, niti ta niso enako utežena (ponderirana). Merila Popust na ceno zdravila, Ugodnost za obseg dobav, Popust na predčasna plačila in Čas izrednih dobav so določena za vse sklope (so pa ta merila v različnih sklopih različno utežena), merilo Sortiranost zdravil je določeno le pri nekaterih javnih zavodih, merilo Logistični popust pa je določeno le pri posameznemu naročniku Javni zavod Lekarna Ljubljana.

V zvezi z navedbami vlagatelja, da, upoštevaje različna merila po posameznih sklopih oz. različna merila glede na posamezne lekarniške zavode, predmetno javno naročilo ni skupno naročilo, pač pa gre za 25 posameznih javnih naročil, gre opozoriti na prvi odstavek 14. člena ZPVPJN, ki določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Z vložitvijo zahtevka za revizijo vlagatelj varuje svoj pravni položaj, in sicer ko zatrjevane kršitve naročnika vplivajo na njegov pravni položaj v smislu, da bi mu bilo zaradi njih onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in s tem možnost pridobitve naročila. Vlagatelj pa v postopku pravnega varstva ne more uveljavljati (domnevnih) naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki neposredno ne posegajo v njegov položaj v postopku oddaje javnega naročila tako, da mu onemogočajo oziroma otežujejo sodelovanje v postopku. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali predmetno javno naročilo predstavlja skupno javno naročilo v smislu 32. člena ZJN-3, kot je to navedeno v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ali priložnostno skupno javno naročanje v smislu 33. člena ZJN-3, kot to navaja naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, ali pa naročnik nastopa »zgolj« v vlogi pooblaščenega naročnika v smislu tretjega odstavka 66. člena ZJN-3. Sama pravna kvalifikacija namreč na položaj vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila ne vpliva, iz revizijskih navedb pa tudi ni razvidno, kako bi oddaja »25 posameznih javnih naročil« namesto »skupnega javnega naročila« vplivala na vlagateljev pravni položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oziroma kakšna škoda mu je nastala (oziroma bi mu lahko nastala) zaradi izvajanja predmetnega javnega naročila kot »25 posameznih javnih naročil«. Oddaja predmetnega javnega naročila kot »25 posameznih javnih naročil« namesto kot »skupno javno naročilo« vlagatelju ne onemogoča oziroma ne otežuje sodelovanja v konkretnem postopku, saj lahko, tako kot vsi ostali zainteresirani ponudniki, v postopku sodeluje in se poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da bi moral naročnik za vse sklope (oz. za vse posamezne zavode za zdravila iste ATC klasifikacije) določiti enaka merila. Pritrditi gre naročniku, da je sklop del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločen. Ker vsak sklop predstavlja zaključen del javnega naročila, lahko naročnik, upoštevaje različne okoliščine posameznega sklopa, za vsak sklop določi različne pogoje, zahteve ali merila. Naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo prepričljivo pojasnjuje, da se lekarniški zavodi razlikujejo glede na obsege dobav, delovni čas, lokacijo lekarn, razpolaganje z robotskim sistemom, obstojem dežurnih lekarn, digitalizacijo poslovanja itd., zato je znotraj sklopov določil tista merila, ki posameznemu javnemu zavodu omogočajo izbor ekonomsko najugodnejšega ponudnika. Z določitvijo različnih meril (in njihovim različnim ponderiranjem) za posamezne sklope (oz. določitvijo različnih meril na ravni različnih lekarniških zavodov za zdravila iste ATC skupine) naročnik ni kršil načela enakopravne obravnave ponudnikov, kot to zatrjuje vlagatelj. Državna revizijska komisija sicer pritrjuje vlagatelju, da mora naročnik pri javnem naročanju ravnati skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), vendar zaradi naročnikove določitve različnih meril na ravni različnih lekarniških zavodov za zdravila iste ATC skupine vlagatelj ni v drugačnem položaju kot drugi gospodarski subjekti, saj ta različna merila za nobenega drugega gospodarskega subjekta ne veljajo drugače ali različno, kot veljajo za vlagatelja – vsi
ponudniki so v enakem položaju, saj za vse ponudnike veljajo enaka merila, določena za posamezni sklop. Z določitvijo različnih meril naročnik razlikuje med posameznimi javnimi naročniki oz. posameznimi lekarniškimi zavodi, in sicer iz razlogov na strani posameznih lekarniških zavodov. V zvezi z navedbami, da naročnik nima zakonske podlage za razlikovanje med ponudniki, ki oddajo ponudbe za različne sklope, gre pojasniti, da že samo dejstvo, da ponudniki oddajo ponudbe za različne sklope, predstavlja tisto razlikovalno okoliščino, zaradi katere ponudniki niso v enakem položaju, pač pa v bistveno drugačnem položaju.

Ne glede na vprašanje, ali je bil naročnik preko Portala javnih naročil opozorjen na domnevne kršitve, povezane z določitvijo zaprtega kroga popustov in ugodnosti, ki jih bo naročnik upošteval pri vrednotenju ponudb, gre ugotoviti, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da bo naročnik pri izbiri ekonomsko najugodnejše ponudbe upošteval le vnaprej predvidene popuste in ugodnosti, medtem ko drugih popustov in ugodnosti, ki bi jih bili pripravljeni ponuditi ponudniki, pri izbiri ekonomsko najugodnejše ponudbe ne bo upošteval. Vendar zaradi navedenega naročniku ni mogoče očitati kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), saj je na naročniku, da oceni pomembnost posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila, ki jih upošteva v okviru ekonomsko najugodnejše ponudbe. Zato so neutemeljene revizijske navedbe, da bi moral naročnik ponudnikom prepustiti izbiro vrste popustov in ugodnosti, ki jih bodo ponudili, naročnik pa bi moral vzpostaviti točkovni sistem, ki bi to dopuščal. Z izpostavljenimi navedbami se namreč vlagatelj zavzema, da bi merila za oddajo javnega naročila oblikovali ponudniki (in ne naročnik) in da bi posledično ponudniki določali naročniku, kaj je zanj ekonomsko najugodnejša ponudba. Ponoviti gre, da naročnik v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnosti predmeta javnega naročila in lastne potrebe, presodi, kaj v danem primeru zanj predstavlja največjo korist za vloženi denar (ekonomsko najugodnejšo ponudbo). V kolikor naročnik posamezne ugodnosti oz. okoliščine, vezane na ponujeni popust, ne ocenjuje kot okoliščine, ki mu prinaša dodatno korist, ponudniki v to oceno ne morejo posegati, saj ponudniki ne morejo od naročnika zahtevati oblikovanja meril za oddajo javnega naročila po njihovih zmožnostih. Neutemeljene so tudi navedbe, da je naročnik v posledici »zaprtega kataloga popustov in ugodnosti« ponudnikom določa, kako bodo oblikovali in sestavili ponudbeno ceno, saj je oblikovanje ponudbene cene (še vedno) v domeni ponudnikov. Čeprav je naročnik določil nekatere popuste oz. ugodnosti, ki so vezani na obstoj posebnih okoliščin (ugodnost na obseg dobav, popust na predčasna plačila in logistični popust), je naročnik predvidel tudi »splošni« popust, ki ni vezan na posebne okoliščine, in sicer popust na ceno zdravila, določeno v CBZ, zato lahko vlagatelj, če ocenjuje, da lahko (poleg vnaprej določenih popustov in ugodnosti) ponudi še druge popuste, le te vključi v popust na ceno zdravila, določeno v CBZ. V izogib morebitnim nejasnostim gre še dodati, da je bila odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-149/2019-21, sprejeta ob upoštevanju takratne trditvene podlage strank postopka in ob upoštevanju takratne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v okviru katere je naročnik, za razliko od predmetne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, predvidene popuste in ugodnosti vezal le na posebne okoliščine, medtem ko »splošnega« popusta na ceno ni omogočil.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je naročnik vnaprej determiniral ponudbeno ceno (ker je cena predmeta javnega naročila določena na podlagi regulirane cene v CBZ in je ponudniki ne morejo svobodno oblikovati) in da cena predmeta javnega naročila ni vnaprej določljiva (ker iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni razvidno, katero izmed cen, ki so navedene v CBZ, naročnik razume kot »ceno zdravil v CBZ«, poleg tega nekatera zdravila, ki so predmet javnega naročila, nimajo določenih veljavnih cen).

V zvezi z izpostavljenimi navedbami, ki so povezane z merilom Popust na ceno zdravila, gre najprej pojasniti, da za področje zdravil velja posebna ureditev ZZdr-2 in na njegovi podlagi sprejetih podzakonskih aktov. ZZdr-2 v 156. členu določa, da se cene zdravil oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih z ZZdr-2. V skladu s 158. člena ZZdr-1 zdravilom za uporabo v humani medicini, ki (so lahko v prometu v skladu s prvim ali drugim odstavkom ali tretjo alinejo tretjega odstavka 20. člena ZZdr-2 ter) so financirana iz javnih sredstev oz. so namenjena za financiranje iz javnih sredstev JAZMP določi najvišjo dovoljeno ceno, v določenih primerih pa izredno višjo dovoljeno ceno. V skladu s prvim odstavkom 163. člena ZZdr-2 morajo poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajajo oz. izdajajo zdravila, uporabljati veljavno ceno zdravila, veljavna cena zdravila za uporabo v humani medicini pa je v skladu z drugim odstavkom 163. člena ZZdr-2 lahko:

– izredna višja dovoljena cena zdravila,
– najvišja dovoljena cena zdravila,
– nižja cena zdravila od najvišje dovoljene na podlagi dogovora iz prvega odstavka 159. člena tega zakona,
– cena iz drugega odstavka 159. člena ZZdr-2,
– najvišja dovoljena cena z obveznim popustom iz 160. člena ZZdr-2 ali
– cena zdravila, ki je oblikovana prosto po pogojih trga za zdravila, ki niso financirana iz javnih sredstev oziroma niso namenjena za financiranje iz javnih sredstev.

ZZdr-2 v tretjem odstavku 163. člena določa, da so cene iz 1. do 5. alineje drugega odstavka 163. člena ZZdr-2 najvišje cene zdravil, pri čemer poslovni subjekti ne smejo prodajati zdravila nad to ceno, lahko pa pod njo. V skladu s prvim odstavkom 159. člena ZZdr-2 so cene zdravil lahko nižje od njihovih najvišjih dovoljenih cen oziroma izrednih višjih dovoljenih cen na podlagi sklenjenega dogovora med imetniki dovoljenja iz prvega odstavka 158. člena ZZdr-2 ali veletrgovci ter:

– nosilci zdravstvenega zavarovanja, ki poravnavajo stroške izdanih zdravil,
– izvajalci zdravstvene dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, v postopkih javnega naročanja,
– izvajalci lekarniške dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, v postopkih javnega naročanja,
– poslovnimi subjekti, v katerih se za njihove varovance oziroma varovanke izvajajo zdravstvene storitve v programih socialnega varstva,
– Slovensko vojsko za namen podpore zdravstvene oskrbe njenih pripadnikov ali
– nosilci sistemskih pristojnosti na področju javnega zdravja in državnih blagovnih rezerv.

Iz citiranih določb ZZdr-2 je razvidno, da se cene zdravil, ki so financirana iz javnih sredstev, ne oblikujejo prosto na trgu. JAZMP v primerih, kadar so zdravila financirana iz javnih sredstev, določi najvišjo dovoljeno ceno oz. izredno višjo dovoljeno ceno, ki sta dve izmed veljavnih cen, ki jih morajo obvezno uporabljati poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajajo oz. izdajajo zdravila. Poleg najvišje dovoljene cene in izredne višje dovoljene cene je lahko veljavna cena tudi nižja cena od najvišje dovoljene cene oziroma izredne višje dovoljene cene, za katero se izvajalci lekarniške dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, dogovorijo z veletrgovci v postopkih javnega naročanja.

Pritrditi gre vlagatelju, da naročnik s tem, ko je kot merilo za oddajo javnega naročila določil popust na ceno zdravila, določno v CBZ, zahteva, da ponudniki pri pripravi ponudbe upoštevajo ceno posameznega zdravila, ki je določena v CBZ. Takšno merilo za oddajo javnega naročila ponudnikom tudi sporoča, da ponudbene cena zdravila ne more presegati cene zdravila, določene v CBZ. Prav tako gre pritrditi navedbam vlagatelja, da ponudniki na to ceno (načeloma) ne morejo vplivati. Vendar kljub temu, da je naročnik ponudnike pri pripravi ponudbe zamejil s ceno, določeno v CBZ, kar ponudnikom preprečuje, da bi ponudili poljubno ceno za zdravilo (financirano iz javnih sredstev) oz. da bi povsem svobodno oblikovali ponudbeno ceno, naročniku ni mogoče očitati kršitev pravice do svobodne gospodarske pobude in kršitve načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3). Glede na predmet zadevnega javnega naročila, tj. nabava zdravil, financiranih iz javnih sredstev, katerih cena se ne oblikuje prosto na trgu, obstaja namreč zakonska podlaga za omejitev najvišje cene zdravil, saj ZZdr-2 in na njegovi podlagi spreti podzakonski akti prepovedujejo prodajo zdravil nad veljavno ceno, določeno v CBZ.

Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da je zaradi »determiniranosti cene zdravil« onemogočena konkurenca med ponudniki na podlagi cene. Najprej gre ugotoviti, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni »determiniral« ponudbene cene zdravil, saj je, kot to navaja tudi naročnik, zamejil zgolj zgornjo mejo cene posameznega zdravila (ta je zamejena z veljavno ceno, določeno v CBZ), ni pa zamejil spodnje meje cene posameznega zdravila. Naročnik, v nasprotju z zatrjevanjem vlagatelja, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila tudi ni zahteval, da ponudniki ponudijo točno določene cene oz. točno določeno stopnjo popusta na ceno zdravila, zato lahko ponudniki še vedno samostojno in svobodno oblikujejo stopnjo (višino) ponujenega popusta in med seboj konkurirajo glede na višino ponujenega popusta. Povedano drugače, ponudniki se lahko samostojno in v skladu s svojo poslovno politiko odločijo, kakšno stopnjo popusta bodo ponudili na ceno zdravila, določeno v CBZ, lahko pa se tudi odločijo, da popusta na ceno zdravila ne bodo ponudili. Navedbe vlagatelja, da zakonodajalec ni imel namena in interesa regulirati najnižje cene, ki jo lahko zdravilo doseže na trgu, za obravnavano zadevo niso pravno relevantne, saj naročnik, kot že pojasnjeno, ni zamejil spodnje meje cene posameznega zdravila. Posledično se kot neutemeljeni izkažejo revizijski očitki, da je naročnik nesorazmerno posegel v avtonomno pravico ponudnika do samostojnega oblikovanja ponudbenih cen, saj ti temeljijo na zmotni predpostavki, da je naročnik vnaprej determiniral cene.

Neutemeljene so tudi revizijske navedbe, da je zahtevani način določitve cene v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3). Čeprav sicer ponudniki v postopkih javnega naročanja navadno konkurirajo z nominalno izraženo ponudbeno ceno, pa način določitve oz. predstavitve ponudbene cene za posamezno zdravilo, kot ga je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila predvidel naročnik (tj. določitev stopnje popusta na vnaprej določeno ceno zdravila), ni v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, saj, kot že pojasnjeno, ponudniki med seboj konkurirajo glede na višino ponujenega popusta. Ob predpostavki, da ponudniki ponudijo popust ob enakem izhodišču, je lahko tudi popust pokazatelj, ali je neka ponudba ekonomsko ugodnejša od druge ponudbe, saj je popust pokazatelj znižanja cene oziroma tega, koliko je ponujena cena nižja od cene iz neke druge ponudbe. Vsi ponudniki so zavezani ponuditi popust ob enakem izhodišču, tj. cena v CBZ – to enako izhodišče pomeni, da enaka stopnja ponujenega popusta pomeni, da bi bila zdravila pri različnih ponudnikih dobavljene po enakih cenah in nasprotno, različna stopnja ponujenega popusta pomeni, da bi bile cene, po katerih bi bila naročniku dobavljena zdravila, različne. Zato je z vidika zahtev ZJN-3, ki se nanašajo na oblikovanje meril, nebistveno, ali so končne ponudbene cene prikazane kot nižje cene od najvišjih dovoljenih cen ali v obliki popustov na najvišje dovoljene cene (prim. tudi odločitev Državne revizijske komisije št. 018-149/2019-21).

Navedenega ne more spremeniti vlagateljevo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-195/2019-3, na podlagi katere dela vlagatelj zaključke, ki iz navedene odločitve ne izhajajo. V omenjeni odločitvi je Državna revizijska komisija povzela stališče JAZMP, da je potrebno ločevati med ceno in popustom, da je cena ekonomska kategorija, ki opredeljuje denarno vrednost enote blaga, popust pa je ekonomska kategorija, ki obstaja izključno kot opcija v povezavi z obstoječo veljavno ceno blaga in se nanjo nanaša oz. sklicuje in skupaj z njo opredeljuje v prvi vrsti plačilne pogoje oz. ugodnosti za kupca oz. plačnika blaga in kot takšen vpliva na vrednost naročila. Vendar pa se omenjeno stališče nanaša na vprašanje, ali različni komercialni popusti vplivajo na oblikovanje cene v smislu prvega odstavka 159. člena ZZdr-1 ter s tem na oblikovanje (nove) veljavne cene v smislu tretje alineje drugega odstavka 163. člena ZZdr-2, in ne na vprašanje, ali ponujanje popustov na ceno zdravila omogoča konkurenco med ponudniki na podlagi cene.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami o naročnikovi kršitvi Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/08 s sprem., v nadaljevanju: ZPOmK-1), gre najprej poudariti, da je Državna revizijska komisija v skladu z določbami ZPVPJN pristojna za presojo skladnosti ravnanj naročnikov s pravili javnega naročanja, medtem ko presoja skladnosti ravnanj gospodarskih subjektov s predpisi s področja konkurenčnega prava sodi v pristojnost organa za varstvo konkurence, tj. Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence. To pomeni, da Državna revizijska komisija ne more sama ugotavljati, ali je oz. bi ponudnik oz. naročnik s svojim ravnanjem v postopku oddaje javnega naročila kršil 6. ali 9. člen ZPOmK-1, saj bi s tem prekoračila svoje pristojnosti oz. bi posegla v pristojnosti državnega organa, ki je v skladu z ZPOmK-1 pristojen za ugotavljanje kršitev pravil učinkovite konkurence. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija še dodaja, da izpostavljeni revizijski očitki temeljijo na napačnem izhodišču, in sicer, da naročnik posega v avtonomno pravico ponudnikov glede oblikovanja ponudbe cene. Naročnik z merilom Popust na ceno zdravila ne določa »nakupne ali prodajne cene«, pač pa naročnik zahteva (zgolj), da ponudniki ponudbeno ceno (ki jo lahko ponudniki svobodno oblikujejo znotraj omejitev določb ZZdr-2) predstavijo na določen način, in sicer ne v obliki nominalnega zneska (ki bi bil nižji od najvišje dovoljene cene), pač pa v obliki popusta na najvišjo dovoljeno ceno zdravila.

Vlagateljeve navedbe, da merilo Popust na ceno zdravila ne zadosti zakonskemu kriteriju »na trgu določene cene«, niso razumljive oz. iz njih ni mogoče razbrati, kaj v bistvu očita naročniku. V kolikor vlagatelj s temi navedbami meri na 156. člen ZZdr-2 (ki določa, da se cene zdravil oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih s tem zakonom) gre ponoviti, da se cene zdravil, financirane iz javnih sredstev, ne oblikujejo (povsem) prosto na trgu, pač pa so omejene z veljavnimi cenami, določenimi v CBZ. V zvezi z navedbami, da »nižanje določene cene s popustu« ne zadosti zakonski zahtevi, da cena zdravil ne sme preseči najvišje »postavljene« cene, gre pojasniti, da nižanje regulirane cene s popusti že po naravi stvari pomeni, da cena zdravila ne more preseči najvišje določene cene, saj se ta s ponujenimi popusti znižuje.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da so v CBZ določene najvišja dovoljena cena (NDC), dogovorjena cena in najvišja priznana vrednost zdravila (NPV), pri čemer iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče razbrati, katero od naštetih cen naročnik razume kot »ceno zdravil v CBZ«, na katero ponudniki podajo popust. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v zvezi z očitki o nejasnosti dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v izpostavljenem delu na Portalu javnih naročil ni prejel opozorila. Vlagatelj se sicer sklicuje na vprašanje, ki ga je oddal dne 17. 5. 2021 ob 15:58 uri in katerega je naročnik, skupaj z njegovim odgovorom, objavil na Portalu javnih naročil dne 20. 5. 2021 ob 18:19 uri, in ki se nanaša na merila za oddajo javnega naročila, ki pa se ne nanaša na vprašanje, na katero ceno, določeno v CBZ, ponudniki ponudijo popust. Naročnik je na Portalu javnih naročil sicer prejel vprašanja, povezana s ceno, določeno v CBZ (npr. vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 22. 6. 2021 ob 13:46 uri), vendar pa je potencialni ponudnik zatrjeval, da v CBZ niso določene cene in da določene cene niso ažurne, in ne nasprotno, da je v CBZ določenih več cen, kot to zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo. Ker so zainteresirani gospodarski subjekti, kot tudi vlagatelj, imeli možnost naročnika preko Portala javnih naročil opozoriti na domnevno nejasno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (naročnik je namreč že v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, objavljeni na Portalu javnih naročil dne 10. 5. 2021, predvidel, da ponudniki ponudijo popust na »ceno zdravila v CBZ«) in ker vlagatelj te možnosti ni uporabil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru obstaja omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN, ki preprečuje vsebinsko presojo izpostavljenih revizijskih očitkov.

Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija še dodaja, da najvišja priznana vrednosti zdravil (NPV) ne predstavlja cene zdravil – gre za cenovni standard, ki ga Zavod določi za posamezno zdravilo v skupini medsebojno zamenljivih zdravil in v terapevtski skupini zdravil, ki se krije iz obveznega zdravstvenega zavarovanja v celoti ali v ustreznem odstotnem deležu na podlagi zakona, ki ureja zdravstveno varstvo in zdravstveno zavarovanje in glede na razvrstitev zdravila na listo zdravil (glej 26. točko prvega odstavka 2. člena Pravilnika o razvrščanju zdravil na listo – Uradni list RS, št. 35/13). Vlagatelj v zahtevku za revizijo konkretizirano ne navedene niti enega posameznega zdravila, za katerega naj bi bili v CBZ določeni tako najvišja dovoljena cena kot dogovorjena cena, čeprav je na vlagatelju trditveno-dokazno breme (prim. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN ter 7. in 212. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s 13. členom ZPVPJN). Poleg tega vlagatelj sam zatrjuje, da je naročnik ceno predmeta javnega naročila določil na podlagi regulirane cene v CBZ – torej na podlagi najvišje dovoljene cene ali izredne višje dovoljene cene zdravila, ki sta regulirani oz. določeni s strani JAZMP.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi zatrjuje, da določena zdravila, ki so predmet naročila, v CBZ nimajo določenih veljavnih cen, saj v bazi CBZ manjka 10 % cen. Ponoviti gre, da je na vlagatelju trditveno in dokazno breme (prim. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN ter 7. in 212. člen ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN), kar pomeni, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi kršitve dokazuje. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala pavšalnih revizijskih navedbe, da v bazi CBZ manjka 10 % cen, pač pa je presojala zgolj, ali umanjkanje cen treh zdravilih, ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo konkretizirano navaja, vpliva na vlagateljev položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Na podlagi vpogleda v izpiske iz CBZ za zdravilo XENICAL 120 mg trde kapsule (nacionalna šifra zdravila 003484), zdravilo Terbinafin Mylan 250 mg tablete (nacionalna šifra zdravila 034754) in zdravilo Victoza 6 mg/ml (nacionalna šifra zdravila 079820), ki jih je zahtevku za revizijo priložil vlagatelj, gre pritrditi vlagatelju, da za ta zdravila v CBZ cena ni navedena. Na podlagi vpogleda v CBZ za omenjena zdravila (http://www.cbz.si) gre pritrditi naročniku, da zdravili XENICAL 120 mg trde kapsule in Terbinafin Mylan 250 mg tablete na trgu nista več dosegljivi, saj je v razdelku »Prisotnost na trgu« navedeno »Stalno prenehanje«. Glede zdravila Victoza 6 mg/ml gre ugotoviti, da to zdravilo na trgu trenutno ni prisotno, je pa prejet podatek o prihodu na trg (glej razdelek »Prisotnost na trgu«). V zvezi s slednjim zdravilom gre pritrditi naročniku, da je iz »Zgodovine sprememb« za to zdravilo razvidna veljavna cena zdravila na dan 31. 12. 2020, prav tako je razvidna cena zdravila za obdobje od dne 18. 9. 2009 do dne 31. 12. 2020, in sicer je od dne 18. 9. 2009 do dne 21. 6. 2012 cena znašala v višini 93,59 EUR, v obdobju od dne 22. 6. 2012 do dne 31. 12. 2020 pa je nihala med 89,97 EUR in 89,98 EUR.

Neutemeljene so navedbe vlagatelja, da umanjkanje cen (teh treh) zdravil v CBZ ponudnikom ne omogoča oddaje »dopustne ponudbe«, saj ponujeni popust na ceno iz CBZ ne predstavlja podatka, ki je relevanten za presojo (ne)dopustnosti ponudbe, ampak predstavlja podatek, ki je relevanten v okviru merila za oddajo naročila. Umanjkanje cene zdravila v CBZ, upoštevaje, da ponudniki podajo popust na ceno zdravila iz CBZ, pomeni, da ponudnikom umanjka izhodišče za oblikovanje popusta na ceno zdravila v CBZ, kar odpira vprašanji, ali lahko ponudniki, kljub umanjkanju podatka o ceni treh zdravil, oblikujejo ponujeno stopnjo popusta in (tako določijo) ponujeno ceno za zdravilo, in ali lahko gospodarski subjekti ob enakih izhodiščih pripravijo ponudbe, ki bodo medsebojno primerljive.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik omenjena zdravila vključil v Prilogo 5 – Popisi zdravil (omenjeno prilogo je naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo spremenil, vendar obseg in vsebina sprememb za rešitev predmetnega spora ni ključna). pri čemer je zdravilo XENICAL 120 mg trde kapsule navedeno pri petih lekarniških zavodih, zdravilo v Victoza 6 mg/ml pri vseh lekarniških zavodih, zdravilo Terbinafin Mylan 250 mg tablete pa pri dveh lekarniških zavodih. Pritrditi gre navedbam naročnika, da je seznam zdravil, naveden v CBZ, »živa stvar« in se nenehno spreminja, zato lahko pride do situacije, ko je bilo v trenutku priprave in objave dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila posamezno zdravilo dostopno na trgu in je bila zanj v CBZ določena veljavna cena, naknadno, po objavi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pa to zdravilo ni več dostopno na trgu in zanj v CBZ ni (več) določena veljavna cena. Prav tako gre pritrditi navedbam naročnika, da predmeta javnega naročila ni opredelil s prilogo 5 – Popisi zdravil, saj je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila izrecno pojasnil, da je popis zdravil (oz. priloga 5 – Popis zdravil) okviren in ni zavezujoč. Kot je to razvidno iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila so v omenjeni prilogi predstavljene ocenjene potrebe zdravil za obdobje enega leta, kar pa, upoštevaje, da naročnik sklepa okvirni sporazum, še ne pomeni, da bodo zdravila, navedena v omenjeni prilogi tudi dejansko predmet dobav.

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da je predmet javnega naročila opredelil kot dobavo zdravil, z določenim načinom oz. režim predpisovanja oziroma izdaje zdravil, (1) ki so uvrščena v CBZ, (2) ki imajo dovoljenje, da so v prometu v Republiki Sloveniji in (3) »katerega cena je skladno z ZZdr-2 določena s strani JAZMP« (1. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Iz navedenega torej izhaja, da zdravila, ki nimajo določene cene, niso predmet javnega naročila oz. ne morejo biti predmet dobav. Poleg tega 16. člen vzorca posamičnega okvirnega sporazuma zavezuje dobavitelja, da ima na zalogi »vsa zdravila, ki so bila določena v popisu (razen v kolikor se zdravilo ukine)« ter tudi ostala zdravila, ki jih bo naročnik potreboval in bodo v času povpraševanja dobavljiva na trgu. Iz omenjene določbe tako izhaja, da zdravila, ki niso dobavljiva na trgu, ne bodo predmet dobav. Ker torej iz dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da je predmet javnega naročila le dobava zdravil, ki imajo s strani JAZMP določeno ceno, in da zdravila, ki niso dobavljiva na trgu, ne bodo predmet dobav, Državna revizijska komisija ugotavlja, da umanjkanje cen v CBZ za zdravilo XENICAL 120 mg trde kapsule in zdravilo Terbinafin Mylan 250 mg tablete (ki glede na podatke v CBZ niti nista več prisotni na trgu) ter zdravilo Victoza 6 mg/ml ne vpliva na zmožnost ponudnikov sodelovanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, da oblikujejo (enoten) popust na ceno zdravil, ki so uvrščena v posamezno ATC skupino, in da oddajo konkurenčno ponudbo. Iz istih razlogov umanjkanje cen v CBZ za navedena zdravila ne vpliva na enaka izhodišča ponudnikov pri pripravi ponudb in na njihovo medsebojno primerljivost.

Ker omenjena zdravila ne morejo biti predmet dobav (razen če bodo zopet prisotna na trgu in bo zanje določena cena), se kot neutemeljene izkažejo tudi navedbe vlagatelja o naročnikovi kršitvi 8., 67. in 84. člena ZJN-3. V zvezi s smiselnim navedbami vlagatelja, da naročnik, zaradi umanjkanja cen v CBZ, ne more ravnati v skladu s četrtim odstavkom 67. člena ZJN-3 (ki določa, da mora pogodba o izvedbi javnega naročila in okvirni sporazum (med drugim) vsebovati dejansko vrednost celotnega javnega naročila, v utemeljenih primerih, pri katerih dejanske vrednosti ni mogoče določiti, pa ocenjeno vrednost javnega naročila), gre še pojasniti, da je naročnik v 4. členu vzorca posamičnega okvirnega sporazuma predvidel, da je pogodbena vrednost (za posamezni sklop) enaka ocenjeni vrednosti (tega sklopa). Ocenjene vrednosti posameznih sklopov so navedene v Prilogi 1 – Seznam in vrednosti sklopov. Glede navedb vlagatelja, da zaradi umanjkanja cen v CBZ naročnik ne more ovrednotiti oddanih ponudb in ne more določiti ekonomsko najugodnejše ponudbe, gre ponoviti, da ponudniki v konkretnem postopku ne konkurirajo s fiksno ceno oz. ceno, izraženo v nominalnem znesku, pač pa konkurirajo s ponujenim popustom.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik od ponudnikov zahteva, da se zavežejo za dobavo zdravil, ki jih ni na trgu, gre pojasniti, da takšna zahteva iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja. Naročnik je namreč v točki 11.7 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe zahteval, da imajo ponudnik na zalogi vse artikle, ki bodo v času povpraševanja posameznega naročnika dobavljivi na trgu, iz česar izhaja, da naročnik zahteva, da imajo ponudniki na zalogi zdravila, ki so na trgu. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kot že pojasnjeno, izhaja, da je predmet javnega naročila le dobava zdravil, ki imajo s strani JAZMP določeno ceno, in da zdravila, ki niso dobavljiva na trgu, ne bodo predmet dobav. Upoštevaje navedeno gre zavrniti vlagateljeve očitke o naročnikovi kršitvi načela sorazmernosti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje nejasnost naročnikove zahteve »Ponudnik bo zdravila za posamezni sklop dobavljal po vsakokrat veljavnih cenah veljavnih v CBZ zmanjšanih za ponujeni popust. V obdobju ko veljavna cena v CBZ postane nižja ali enaka veljavni ceni zmanjšani za ponujeni popust, bo izbrani ponudnik zdravila dobavljal po takrat veljavni ceni v CBZ« (točka 10.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Smiselno enako je naročnik določil v 6. členu vzorca posamičnega okvirnega sporazuma, in sicer »Dobavitelj bo dobavljena zdravila obračunal po cenah, kot so na dan dobave določene v Centralni bazi zdravil v xml zmanjšani (v nadaljevanju veljavna cena v CBZ) za odstotek popusta določenega v ponudbi. Če veljavna cena v CBZ postane nižja ali enaka veljavni ceni zmanjšani za popust določen v ponudbi, bo izbrani ponudnik zdravila dobavljal po veljavni ceni v CBZ«.

Naročnik je na vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta v zvezi z razlago omenjene določbe na Portalu javnih naročil dne 24. 5. 2021 ob 10:48 uri (tj. pred vložitvijo zahtevka za revizijo, saj se vlagatelj nanj sklicuje) pojasnil:
»Navedeno pomeni, da v trenutku, ko bo cena v CBZ postala enaka ali nižja od cene, ki je veljala ob oddaji ponudbe z upoštevanim popustom, se na ceno zdravila ne ponuja več popusta, pač pa se uporablja veljavna cena (ki je nižja od te vrednosti)«.

Državna revizijska komisija ne more pritrditi revizijskim očitkom o kršitvi načela transparentnosti javnega naročanja in navedbam vlagatelja, da iz omenjene določbe ni razvidno, »v katerem trenutku pride do izenačitve veljavne cene v CBZ in veljavne cene, zmanjšane za popust«. Omenjena določba ureja obračunavanje cen dobavljenih zdravil v primeru, ko se tekom izvajanja okvirnega sporazuma spremeni veljavna cena, določena v CBZ, in sicer, ko nova veljavna cena, določena v CBZ, postane enaka ali nižja od prvotne, tj. na dan oddaje ponudbe, veljavne cene, določene v CBZ, znižane za ponujeni popust. Po presoji Državne revizijske komisije iz omenjene določbe povsem jasno izhaja, da če tekom izvajanja okvirnega sporazuma nova veljavna cena, določena v CBZ, postane enaka ali nižja od v CBZ določene prvotne veljavne cene, znižane za ponujeni popust, dobavitelj pri obračunu cene dobavljenega zdravila ne upošteva ponujenega popusta, ampak zdravila dobavlja po (novi) veljavni ceni, določeni v CBZ. Povedano drugače:
– dobavitelj dobavlja zdravilo po prvotni, tj. na dan oddaje ponudbe, veljavni ceni, določeni v CBZ, znižani za ponujeni popust na ceno,
– če se nova veljavna cena v CBZ zniža za manj kot znaša prvotna veljavna cena, znižana za ponujeni popust, dobavitelj dobavlja zdravila po prvotni veljavni ceni, določeni v CBZ, znižani za ponujeni popust na ceno (oz. »prilagodi« popust tako, da obračuna popust na novo veljavno ceno tako, da doseže nominalni znesek, ki je enak prvotno veljavni ceni, znižani za ponujeni popust),
– če se nova veljavna cena v CBZ zniža na prvotno veljavno ceno, znižano za ponujeni popust (ali več), dobavitelj dobavlja zdravilo po novi veljavni ceni v CBZ.
Primeroma, če je bila na dan oddaje ponudbe veljana cena zdravila v CBZ 100 EUR in je ponudnik ponudil 5 % popusta na ceno, bo ponujal 5 % popust na to ceno, dokler se veljavna cena v CBZ ne zniža na 95 EUR – če se bo cena v CBZ znižala na 98 EUR, bo ponudnik to zdravilo prodajal po ceni 95 EUR (tj. prvotno določena cena, znižana za popust), če se bo cena v CBZ znižala na 95 EUR, bo ponudnik to zdravilo prodajal po ceni 95 EUR, če se bo veljavna cena v CBZ znižala pod 95 EUR, bo ponudnik to zdravilo prodajal po veljavni ceni v CBZ (torej po ceni nižji od 95 EUR).

Državna revizijska komisija tudi ne more pritrditi revizijskim navedbam, da je omenjena določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v nasprotju z načelom sorazmernosti. V utemeljitev navedenega vlagatelj navaja, da je »takšno spremljanje […] v praksi dejansko nemogoče izvajati«, pri čemer vlagatelj ne pojasni, katerega »spremljanja« naj ne bi bilo izvajati, kot tudi ne navaja razlogov v prid takšni trditvi. V kolikor se omenjene navedbe vlagatelja nanašajo na dejstvo, da je pri uporabi sporne določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ključna »cena, ki je veljala ob oddaji ponudbe z upoštevanim popustom«, gre ponoviti, da ponudniki poznajo ceno zdravila, na katero ponudijo popust, prav tako poznajo ponujenega stopnjo popusta (to so ponudili sami), zato so lahko tudi seznanjeni, kakšna je cena z upoštevanim (tj. ponujenim) popustom. Vlagatelj nezakonitost omenjene določbe utemeljuje tudi z navedbami, da naročnik od ponudnika (očitno) zahteva, da pri vsaki dobavi preveri ceno za zdravila, ki jih je več tisoč, cene pa se spreminjajo večkrat letno. V zvezi z izpostavljenimi revizijskimi očitki gre poudariti, da skladno s prvim odstavkom 163. člena ZZdr-2 poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajo oz. izdajajo zdravila, uporabljajo veljavno ceno zdravila. Že zakon torej predvideva, da (tudi) veletrgovci (torej poslovni subjekti, ki na podlagi dovoljenja JAZMP opravljajo dejavnost prometa z zdravili na debelo, z namenom ali brez namena pridobivanja dobička, glej 100. točka 6. člena ZZdr-2), pri prodaji zdravil, financiranih iz javnih sredstev, poznajo veljavno ceno zdravil. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da naročnik zahteva, da imajo ponudniki status veletrgovca (11.6. točka dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), pri čemer vlagatelj nezakonitosti te naročnikove zahteve ne zatrjuje, po presoji Državne revizijske komisije ni v nasprotju z načelom sorazmernosti zahteva, da dobavitelji ob dobavi zdravil poznajo na dan dobave določeno ceno zdravila v CBZ. Poleg tega pa tudi ne gre spregledati, da je naročnik v 20. členu vzorca posamičnega okvirnega sporazuma predvidel, da bo tudi sam preverjal cene, saj je določil, da bo dobavitelju v roku 8 delovnih dni posredoval morebitne reklamacije, povezane s ceno na »spremni dokumentaciji«.

V zvezi z omenjeno določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo navedel, da bo zdravilo naročal pri tistem ponudniku, ki je podal »ekonomsko ugodnejšo ceno«; ko bo postala »stroškovno najugodnejša cena« zdravila veljavna cena, bo to zdravilo kupoval tudi od drugega ponudnika, ki je podal nižji popust. Iz naročnikovih navedb izhaja, da je stroškovno ugodnejši ponudnik tisti ponudnik, ki ponudi višjo stopnjo popusta na ceno, določeno v CBZ.

V zvezi z izpostavljenimi navedbami naročnika je treba pojasniti več okoliščin. Prvič, omenjene navedbe naročnika so povezane z dejstvom, da je naročnik predmet javnega naročila razdelil glede na posamezne lekarniške zavode in glede na ATC klasifikacijo zdravil, pri čemer je posamezno ATC skupino zdravil posameznega naročnika razdelil še količinsko na dva oz. tri sklope, pri čemer iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da je lahko posameznemu ponudniku dodeljen le en sklop na ravni posameznega javnega zavoda – v ostalih sklopih bo njegova ponudba (ne glede na ekonomsko ugodnost po merilih za oddajo javnega naročila) zavrnjena. To pomeni, da bo vsak posamezni zavod za zdravila iste ATC klasifikacije sklenil dva (oz. tri) okvirna sporazuma.

Drugič, razlaga, ki jo podaja naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, v nasprotju z njegovim mnenjem, iz 10.1 točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ne izhaja. Iz nobenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja, da bo posamezni zavod, v primeru, da bosta podpisnika posamičnega okvirnega sporazuma (za zdravila iz iste ATC klasifikacije) ponudila različna popusta na ceno, naročal od tistega podpisnika, ki je ponudil višjo stopnjo popusta na ceno zdravila. Pri tem Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila umanjkajo določbe glede načina izvajanja dobav med podpisnikoma okvirnega sporazuma oz. med izbranima ponudnikoma (naročnik ni opredelil okoliščin, ki bodo narekovale naročanje pri prvem izbranem ponudniku oz. okoliščin, ki bi narekovale naročanje pri drugem izbranem ponudniku), pri čemer gre dodati, da navedenega vlagatelj v zahtevku za revizijo ne problematizira (vlagatelj namreč, kot bo to pojasnjeno v nadaljevanju, zatrjuje zgolj, da bi moral naročnik določiti pravila, ki bi izbranim ponudnikom (oz. dobaviteljem) v izvedbeni fazi omogočala nadzor nad izvajanjem dobav).

In tretjič, omenjeno stališče je naročnik zavzel zgolj v odločitvi o zahtevku za revizijo, ki ne predstavlja dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik z omenjeno interpretacijo (ki, kot že navedeno, iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja) zainteresiranih gospodarskih subjektov ni seznanil prek Portala javnih naročil (zato takšno naročnikovo stališče tudi ni postalo del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Nasprotno, naročnik je po vložitvi zahtevka za revizijo (in po zavrnitvi zahtevka za revizijo) na Portalu javnih naročil na vprašanje zainteresiranega subjekta glede 10.1. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe odgovoril:

»Naročnik je (v skladu) z določili 159. in 163. ZZdr-2 (dolžan) upoštevati veljavno ceno zdravila, ki je med drugim dogovorjena cena, prejeta v postopku oddaje javnega naročila. V primeru, da bo naročnik v dveh različnih sklopih za isti artikel prejel različni ceni, bo od ponudnika dobavljal po ponujeni ceni (torej upoštevajoč popust na ceno iz CBZ), dokler dogovorna cena ne postane veljavna cena. Torej, če prejme dva različna popusta 5 % in 3 % popusta, kupuje po obe cenah, s ciljem da se doseže obseg količin, kot je določen v informativnem popisu, dokler ne postane veljavna cena s popustom 5 %. V tem primeru mora tudi ponudnik, ki je podal nižji popust (3 %) prodajati po tej veljavni ceni. Oziroma če postane veljavna cena s 3 % popusta, mora še vedno ponudnik, ki je dal 5 % popust ponuditi zdravilo s popustom do 5 % na prvotno veljavno ceno v CBZ« (glej odgovor, objavljen na Portalu javnih naročil dne 2. 8. 2021 ob 09:59 uri, ki je hkrati tudi zadnji naročnikov odgovor, povezan z zahtevo, določeno v 10.1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).

Ob upoštevanju, da naročnikove navedbe, podane v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, in sicer, da bo zdravila naročal od tistega (izbranega) ponudnika, ki je podal »ekonomsko ugodnejšo ceno« oz. od »stroškovno ugodnejšega ponudnika« – tj. od tistega ponudnika, ki je ponudil višji popust na ceno zdravila, niso del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, Državna revizijska komisija ni presojala s temi navedbami povezanih vlagateljevih navedb v vlogi z dne 8. 6. 2021. Tudi če bi slednje v postopku izkazale za utemeljene, bi navedeno pomenilo zgolj, da je naročnikovo stališče (izraženo v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo) v nasprotju s preostalimi določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ne bi pa Državna revizijska komisija mogla ugotoviti nezakonitosti naročnikovega ravnanja v postopku oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 5. člena ZPVPJN) oz. da je naročnik dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila oblikoval v nasprotju z določbami ZJN-3. Pri tem pa gre tudi poudariti, da je naročnik od omenjenega stališča očitno tudi odstopil, saj je (sicer po vložitvi zahtevka za revizijo) na Portalu javnih naročil objavil odgovor (ki, skladno s 67. členom ZJN-3, šteje za del dokumentacije v zvezi oddajo javnega naročila), da bo, če bosta za isto zdravilo ponujena različna popusta na ceno (5 % in 3 %), kupoval po obe cenah oz. od obeh izbranih ponudnikov, s ciljem, da doseže obseg količin, kot je določen v Prilogi 5 – Popisi zdravil.

Naročnik je na Portalu javnih naročil odgovoril na več vprašanj zainteresiranih gospodarskih subjektov v zvezi s točko 10.1. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, med drugim je (po vložitvi zahtevka za revizijo) objavil odgovor:
»Kot jasno izhaja iz določila 159. in 163. člena ZZdr-2 postane veljavna cena tista stroškovno najugodnejša cena, ki so jo v postopkih oddaje javnega naročila dogovorili izvajalci lekarniške dejavnosti. Iz vzorca okvirnega sporazuma jasno izhaja, da se mora posamezno zdravilo prodati po ceni iz CBZ upoštevano za dan popust, kar velja dokler veljavna cena ne postane stroškovno najugodnejša cena, kot izhaja iz pravila 163. člena ZZdr-2. Naročnik bo v celoti spoštoval pravila ZZdr-2 in podzakonskih predpisov pri izvajanju okvirnega sporazuma. Naročnik poudarja, da se mora uporabljati stroškovno najugodnejša cena zdravila, kar pomeni, da v kolikor bo za isto zdravilo pridobil dve različni ceni, bo moral ponudnik, ki je oddal manj ugodno ponudbo ponuditi po veljavni ceni glej 159. člen ZZdr-2. Torej, ko veljavna cena postane cena, ki je enaka ali nižja od cene, ki jo je posamezni ponudnik ponudil, vključeno s popustom se prodaja zdravilo po tej ceni. […]« (glej vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 16. 6. 2021 ob 10:20 uri).

Iz citiranega naročnikovega odgovora, kot tudi iz drugih odgovorov, objavljenih na Portalu javnih naročil v zvezi s 10.1. točko Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ter naročnikovih navedb v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, izhaja, da naročnik šteje, da se bo v tem postopku oddaje javnega naročila oblikovala dogovorjena cena zdravila v smislu prvega odstavka 159. člena ZZdr-2 in s tem, skladno z drugim odstavkom 163. člena ZZdr-2 (nova) veljavna cena zdravila. Nova dogovorjena cena bo, upoštevaje, da ponudniki ponudijo popust na ceno zdravila, določeno v CBZ, nižja od sedaj veljavne cene, zato bo nova dogovorjena cena stroškovno najugodnejša cena izmed vseh veljavnih cen. Ker skladno s šestim odstavkom 163. člena ZZdr-2 poslovni subjekt, ki prodaja oziroma izdaja zdravila, uporablja za zdravilo, ki se financira iz javnih sredstev, tisto veljavno ceno zdravila, ki je za zadevni poslovni subjekt iz druge do šeste alineje prvega odstavka 159. člena ZZdr-2 (torej tudi za posamezne lekarniške zavode) stroškovno najugodnejša, bo tisti (izbrani) ponudnik, ki je ponudil nižjo stopnjo popusta na ceno zdravila, moral dobavljati po novi dogovorjeni in veljavni ceni – torej po ceni s popustom, ki ga je ponudil drugi (izbrani) ponudnik. Povedano drugače, naročnik šteje, da bi tisti (izbrani) ponudnik, ki bo ponudil najvišjo stopnjo popusta na ceno, oblikoval novo dogovorjeno in s tem novo veljavno ceno, ki jo bo pri prodaji moral upoštevati tudi drugi (izbrani) ponudnik, ki je ponudnik nižji popust na ceno.

V zvezi s citiranim odgovorom naročnika, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, je vlagatelj vložil vlogo z dne 2. 7. 2021, v kateri zatrjuje, da je naročnikovo tolmačenje določb ZZdr-2 napačno in da se v tem postopku oddaje javnega naročila ne bo oblikovala nova dogovorjena cena v smislu 159. člena ZZdr-2. Vlagatelj zatrjuje, da bi, glede na naročnikovo stališče, morali v izvedbeni fazi vsi (izbrani) ponudniki povečati stopnjo ponujenega popusta na višino, ki dosega »novo veljavno ceno«, kar pomeni, da bi en ponudnik določal ceno ostalim ponudnikom.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama sporno vprašanje, ali se bo zaradi ponujenega popusta na ceno zdravila v tem postopku oddaje javnega naročila oblikovala dogovorjena cena zdravila v smislu prvega odstavka 159. člena ZZdr-2 in s tem (nova, nižja) veljavna cena v smislu tretje alineje drugega odstavka 163. člena ZZdr-2 (to vprašanje je sicer (že) bilo predmet revizijskega postopka, vodenega pod opr. št. 018-195/2019), ni ključno za rešitev predmetnega spora. Določbe ZZdr-2 in na njegovi podlagi sprejeti podzakonski akti določajo, katere cene so veljavne cene zdravila in na kakšen način se te oblikujejo, kar pomeni, da naročnik z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ne more »ustvarjati« novih veljavnih cen, ki niso (že) opredeljene v 163. členu ZZdr-2. Če bi se za utemeljene izkazale navedbe vlagatelja, da se v tem postopku oddaje javnega naročila ne bo oblikovala dogovorjena cena v smislu prvega odstavka 159. člena ZZdr-2, potem so brezpredmetna vsa nadaljnja zatrjevanja vlagatelja o tem, da bodo dobavitelji, ki niso ponudili najvišje stopnje popusta na ceno, morali povečati ponujeno stopnjo popusta na ceno tako, da bodo dosegli novo veljavno ceno zdravila. Naročnik namreč s spornim odgovorom zahteva (zgolj), da v izvedbeni fazi dobavitelji, v kolikor se veljavna (!) cena zdravila zniža, dobavljajo zdravilo po veljavni ceni. Naročnik tako ne zahteva, da »prvi« ponudnik, ki je ponudil nižji popust na ceno zdravila kot »drugi« ponudnik, v vsakem primeru dobavlja zdravilo po ceni, znižani za popust, ki ga je ponudil »drugi« ponudnik, zahteva pa, da če bo cena, znižana za popust, ki ga je ponudil »drugi« ponudnik, postala nova veljavna cena, to novo veljavno ceno upošteva tudi »prvi« ponudnik. Če »drugi« ponudnik ne bo oblikoval dogovorjene cene v smislu prvega odstavka 159. člena ZZdr-2 in s tem nove veljavne cene, kot to zatrjuje vlagatelj, potem tudi »prvemu« ponudniku ne bo treba dobavljati po novi veljavni ceni, ker se ta ne bo oblikovala.

V kolikor pa so utemeljene naročnikove navedbe, da se bo zaradi ponujenih popustov na ceno zdravila v tem postopku oblikovala dogovorjena cena in posledično nova veljavna cena, potem pa gre ugotoviti, da naročnik tako v citiranem odgovora (kot tudi v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo in drugih odgovorih, objavljenih na Portalu javnih naročil), zgolj povzema zakonska določila in sicer, da mora uporabljati tisto veljavno ceno, ki je zanj stroškovno najugodnejša. Pritrditi gre naročniku, da se mora pri dobavi zdravil uporabljati tisto veljavno ceno zdravila, ki je zanj stroškovno najugodnejša (prim. šesti odstavek 163. člena ZZdr-2), čemur vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne nasprotuje. V kolikor se bo v izvedbeni fazi spremenila veljavna cena zdravila, bodo to ceno, upoštevaje določbe ZZdr-2, morali upoštevati vsi poslovni subjekti (tudi vlagatelj), ki kupuje in prodaja oziroma izdaja zdravilo. Pri tem ni relevantno, katera veljavna cena zdravila bi se spremenila – ali bi JAZMP določil nižjo najvišjo dovoljeno ceno ali izredno višjo dovoljeno ceno ali pa bi se (zaradi ponujenega popusta na ceno zdravila) oblikovala dogovorjena cena v smislu prvega odstavka 159. člena ZZdr-2. V vsakem primeru bodo izvajalci (tudi vlagatelj) morali, skladno z določbami ZZdr-2, upoštevati nove veljavne cene.

V zvezi z navedbami vlagatelja, da veletrgovci niso zavezanci za oblikovanje cen zdravil in da zato veletrgovci nimajo obveznosti prijaviti nove cene JAZMP, gre pojasniti, da je naročnik na Portalu javnih naročil pojasnil, da »mora veletrgovec skladno s podzakonskim predpisom sporočiti dogovorno ceno iz 159. člena ZZdr-2 JAZMP, ki determinira veljavno ceno« (glej vprašanje in odgovor, objavljena na Portal javnih naročil dne 22. 6. 2021 ob 11:54 uri). Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da omenjeni odgovor ne nalaga niti obveznosti ponudnikom v postopku oddaje javnega naročila (v smislu zahtev, katerih izpolnjevanje bi morali ponudniki izkazovati v svojih ponudbah, oddanih v postopkih oddaje javnih naročil), niti obveznosti dobaviteljem (oz. izbranim izvajalcem) v izvedbeni fazi. S citiranim odgovorom je namreč naročnik predstavil svoje razumevanje določb ZZdr-2 in podzakonskih aktov glede vprašanja, kateri subjekt je zavezanec za posredovanje podatkov o nastanku dogovorjene cene zdravila v centralno bazo zdravil. Citirani odgovor naročnika v izpostavljenem delu tako ne vpliva na položaj vlagatelja v tem postopku oddaje javnega naročila oz. mu ne onemogoča (oz. otežuje) pridobitve predmetnega javnega naročila. Ne glede na navedeno pa gre še dodati, da skladno z drugo alinejo osmega odstavka 163. člena podatke o dogovorjenih cenah v smislu prvega odstavka 159. člena ZZdr-2 posredujejo subjekti iz prve do šeste alineje prvega odstavka 159. člena ZZdr-2 – eden izmed teh subjektov pa je izvajalec lekarniške dejavnosti.

Vlagatelj v vlogi z dne 8. 6. 2021 navaja, da, če bo za eno zdravilo veljavnih več kot 50 različnih cen in bo za enega ponudnika veljala ena cena, za drugega pa druga cena, posamezni lekarniški zavod pa bo naročal po dveh različnih cenah, to vodilo v »nevzdržno situacijo«, katere pa vlagatelj ne konkretizira in tako ne pojasni nastale »nevzdržne situacije«. Vlagatelj v vlogi z dne 8. 9. 2021, vloženi po poteku roka za predložitev ponudb, navaja, da bodo posamezni javni lekarniški zavodi zaradi merila Popust na ceno kupovali in prodajali isto zdravilo po 56 različnih cenah, to pa bo, upoštevaje najvišjo priznano vrednost zdravila (NPV), vodilo v različna doplačila pacientov in to celo isti lekarni. Ne glede na vprašanje (ne)pravočasnosti teh vlagateljevih navedb Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni mogoče aktivne legitimacije za njihovo vsebinsko presojo. Morebitna različna doplačila pacientov (torej razlika med prodajno ceno zdravila in najvišjo priznano vrednostjo zdravila, ki se krije iz obveznega zdravstvenega zavarovanja) ne vplivajo na položaj vlagatelja v tem postopku oddaje javnega naročila v smislu, da bi mu bilo zaradi njih onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in s tem možnost pridobitve naročila. Ugotoviti gre, da v vlagatelj z izpostavljenimi navedbami ne brani svojega pravnega položaja, čemur je namenjen zahtevek za revizijo (prim. 14. člen ZPVPJN), pač pa izraža skrb, da bodo odškodovani pacienti in da ti ne bodo enakopravno obravnavani, s čimer vlagatelj varuje javni interes, za kar glede na 6. člen ZPVPJN ni aktivno legitimiran. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija navedb vlagatelja, da merilo Popust na ceno zdravila vodi v različna doplačila pacientov za isto zdravilo, vsebinsko ni presojala.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala revizijske navedbe, povezane s preostalimi merili za oddajo javnega naročila, ki jih je določil naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila potrjuje vlagateljeve navedbe, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila glede meril Ugodnost na obseg dobav, Popust na predčasna plačila in Logistični popust določil minimalno stopnjo ugodnosti oz. popustov, ki jo mora ponudnik ponuditi, v nasprotnem primeru bo njegova ponudba zavrnjena. Naročnik je zahtevano minimalno stopnjo ugodnosti oz. popustov opredelil v Prilogi 3 – Merila po sklopih, v kateri je za vsak sklop navedel zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov. Naročnik je tako npr. v sklopu 09A1 zahteval minimalno ugodnost na obseg dobav v višini 1,30 %, v sklopu 09A2 pa v višini 1,04 %, za oba sklopa pa je določil zahtevani minimalni popust na predčasna plačila v višini 0,22 %.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik (vse) elemente meril, ki so za ponudnika obvezujoči, določil kot pogoj, saj če ponudnik določenega elementa merila ne bo izpolnil, bo njegova ponudba zavrnjena. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je določitev zahteve glede minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov kot pogojev za sodelovanje v nasprotju z določbo 76. člena ZJN-3, načelom sorazmernosti in načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, omenjena zahteva pa tudi posega v svobodno oblikovanje ponudbene cene. Iz vlagateljevih navedb je tako razvidno, da vlagatelj nasprotuje določitvi sporne zahteve po temelju in nasprotuje temu, da naročnik zahteva minimalno stopnjo ugodnosti oz. popustov, pri čemer vlagatelj ne zatrjuje, da naročnik zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov nedopustno upošteva v okviru merila za oddajo javnega naročila oz. da bi lahko bil v okviru merila za oddajo javnega naročila relevanten le »presežek« (tj. ponujene stopnje ugodnosti oz. popustov nad minimalno stopnjo ugodnosti oz. popustov). Naročnik na drugi strani navaja, da zahteve glede minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov ne predstavljajo pogojev za sodelovanje, ampak gre za minimalno nabavno zahtevo naročnika in da želi z minimalnimi stopnjami ugodnosti oz. popustov doseči vsaj enake prodajne oz. nabavne pogoje, kot jih ima s sedanjimi nabavami zdravil.

Pritrditi gre sicer vlagatelju, da je naročnikova zahteva glede zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov izločitvene narave in kot takšna predstavlja kvalifikacijski prag, ki ga mora ponudnik v celoti izpolniti, če hoče konkurirati za pridobitev naročila. Sporna zahteva, četudi jo je naročnik umestil v poglavje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanaša na merila za oddajo javnega naročila, po naravi ne predstavljajo merila za oddajo javnega naročila, saj, kot že navedeno, so merila relativna (kar pomeni, da se lahko na njihovi podlagi vsak posamezni ponudnik glede na preostale ponudnike bolj ali manj približa pričakovanim koristim, ki jih naročnik zasleduje z izvedbo javnega naročila) in predstavljajo vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo javnega naročila. Vendar pa, četudi je naročnik sporno zahtevo umestil v poglavje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanaša na merila za oddajo javnega naročila, to samo po sebi še ne omogoča zaključka o naročnikovi kršitvi določb ZJN-3, saj njena umestitev na drugo mesto v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (npr. med posebne pogoje za izvedbo javnega naročila) ne bi spreminjala njenega pomena in bi ta zahteva še vedno sporočala isto in imela enako posledico, tj. zavrnitev ponudbe, v kateri sporna zahteva ne bi bila upoštevana.

Kljub temu, da je sporna zahteva po vsebini izločitvena (vsi ponudniki jo morajo v celoti izpolniti, v nasprotnem primeru bo njihova ponudba zavrnjena), Državna revizijska komisija zavrača navedbe vlagatelja, da zahteva glede minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov predstavlja pogoj za sodelovanje v smislu 76. člena ZJN-3 in (posledično) očitke o naročnikovi kršitvi omenjene določbe ZJN-3. Sporna zahteva namreč predstavlja pravilo o zgornji (vrednostni) meji, po kateri je naročnik (še) pripravljen plačati enoto mere predmeta naročila, zato gre pritrditi naročniku, da je z omenjeno zahtevo predstavil nabavne pogoje oz. pogoje, pod kateri je pripravljen zdravila kupiti – z omenjeno zahtevo je naročnik ponudnikom zgolj predstavil podatek o tem, koliko je še pripravljen plačati za zdravila oz. pod kakšnimi pogoji je pripravljen skleniti posamezne okvirne sporazume. V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija opozarja, da je že v zadevi, št. 018-201/2016-8, in zadevi, št. 018-241/2017, navedla, da pravilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s katerim naročnik določi zgornjo (vrednostno) mejo, s katero označuje svojo pripravljenost plačevati nek predmet nabave, ni v nasprotju s predpisi o javnem naročanju, če je bilo to pravilo določeno vsem ponudnikom enako (7. člen ZJN-3) in jih je naročnik vse z njim seznanil (6. člen ZJN-3), ponudniki sami pa morajo sprejeti odločitev, ali želijo sprejeti tako naročnikovo omejitev plačevanja za predmet naročila. Vsi ponudniki zato lahko na enakih osnovah (7. člen ZJN-3), ki so znane vnaprej (6. člen ZJN-3), samostojno z upoštevanjem vseh relevantnih tržnih tveganj oblikujejo ceno (5. člen ZJN-3).

V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na zadevo, št. 018-149/2019-21, gre pojasniti, da v njej Državna revizijska komisija ni zavzela stališča, da je »kakršnokoli omejevanje popustov (navzdol ali navzgor) nezakonito«, kot to želi prikazati vlagatelj. Nasprotno, Državna revizijska komisija je v omenjeni zadevi ugotovila, da naročnik ni izkazal razlogov, da je (takrat) omejil najvišjo možno stopnjo popustov, ki so jo lahko ponudili ponudniki, pri čemer je Državna revizijska komisija izrecno pojasnila, da to ne pomeni tudi, da naročnik v določenih primerih, upoštevajoč razmere na trgu oz. že dosežene ugodnosti iz preteklih nabav, od ponudnikov ne bi smel zahtevati najnižjih možnih popustov, ki jih morajo ti ponuditi v posameznem primeru.

Čeprav gre pritrditi vlagatelju, da je oblikovanje ponudbene cene avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja izvedbo javnega naročila, naročnik z zahtevo glede minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov ne »determinira ponudbene vrednosti«, kot to zatrjuje vlagatelj. S sporno zahtevo naročnik ponudnikom ne določa, kakšno ponudbeno vrednost (ceno oz. popust) morajo ponuditi, kot tudi ne načina sestave ponudbene vrednosti. Ponudniki se namreč še vedno svobodni pri odločitvi, ali na kakšen način bo sestavljena ponudbena cena oz. kako bodo oblikovali ponudbeno ceno. Ker sporna zahteva predstavlja sporočilo ponudnikom, pa kakšnih popustih oz. ugodnostih je naročnik še pripravljen kupovati zdravila, Državna revizijska komisija (obsežnim) navedbam vlagatelja o naročnikovi kršitvi načela zagotavljanja konkurence med ponudnik (5. člen ZJN-3) in naročnikovem nedopustnem posegu v ponudnikovo pravico do gospodarske pobude ne more pritrditi.

Vlagatelj zatrjuje tudi, da je zahteva glede zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov v nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3), vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni navedel ničesar, kar bi utemeljevalo takšen pravni zaključek. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija dodaja, da so zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov vsekakor povezane s predmetom javnega naročila, saj se (posredno) nanašajo na vrednost dobavljenih zdravil, prav tako pa je podana sorazmernost s cilji naročila – pridobitev predmeta javnega naročila po čim nižji ceni oz. z vsaj zahtevano stopnjo ugodnosti in popustov.

Upoštevaje naravo zahteve glede minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov Državna revizijska komisija revizijskih navedb, da zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov posegajo v veletrgovsko maržo, določeno s Pravilnikom o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 32/15 s sprem.), in jo pri dražjih zdravilih izničijo, ne more presojati. Odločitev naročnika, koliko je pripravljen plačati za predmet javnega naročila oz. za posamezno zdravilo, je naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje, v katero niti Državna revizijska komisija niti ponudnik ne moreta posegati. Tako niti ponudnik niti Državna revizijska komisija naročnika ne moreta prisiliti, da za nabavo zdravil plača več, kot se je odločil. Ali je naročnikova ocena o primernem plačilu za posamezno zdravilo pravilna in torej odraža realne cene na relevantnem trgu, ni stvar pravnih pravil, temveč razmer na trgu predmeta javnega naročila, ki se lahko odrazijo tudi v odzivu ponudnikov na posamezni javni razpis. Ponudnikov tako ni mogoče prisiliti, da oddajo ponudbe po cenah oz. da ponudijo zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov, ki jih ocenjujejo za nerealne ali previsoke. Če je naročnikova ocena glede zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov nepravilna, kot to smiselno zatrjuje vlagatelj, se bo to izkazalo v postopku oddaje javnega naročila, saj naročnik ponudb (ki bi izpolnjevale sporno zahtevo) ne bo prejel, posledično pa predmetnega javnega naročila v tem postopku oddaje javnega naročila ne bo mogel oddati. Navedenega ne more spremeniti opozarjanje vlagatelja v vlogi z dne 8. 9. 2021, vloženi po poteku roka za predložitev ponudb, da naročnik za nekatere sklope, v katerih po navedbah vlagatelja prevladujejo dražja zdravila, ni prejel (ustreznih) ponudb. Neoddaja ponudb za določen sklop bi sicer lahko bila indic, da je bila, kot to smiselno zatrjuje vlagatelj, naročnikova ocena glede zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov nepravilna, vendar pa to ne vzpostavlja pristojnosti Državne revizijske komisije do posega v naročnikovo poslovno odločitev o tem, koliko je pripravljen plačati za predmet javnega naročila oz. za posamezno zdravilo.

Upoštevaje navedeno gre zavrniti tudi navedbe vlagatelja, da naročnik zaradi visokih zahtevanih minimalnih stopenj ugodnosti oz. popustov sili ponudnike k kršitvi predpisov konkurenčnega prava oz. oblikovanju damping ceni oz. predložitvi neobičajno nizke ponudbe. Poudariti gre, da je na ponudnikih poslovna odločitev ali bodo oddali ponudbo, skladno z naročnikovimi spornimi zahtevami. Domnevno naročnikovo »siljenje« ponudnikov k prodaji nekaterih (tj. dražjih) zdravil z izgubo tudi sicer z institutom neobičajno nizke ponudbe nima neposredne povezave. Osrednji namen tega instituta namreč ni neposredno v višini cene posameznega zdravila oziroma v višini cen zgolj nekaterih zdravil znotraj skupne cene, pač pa v vprašanju, ali je vsa zdravila v posameznem sklopu (torej zdravila v posamezni ATC skupini) mogoče dobaviti ob upoštevanju zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov – da to ne bi bilo mogoče, pa vlagatelj niti ne zatrjuje.

Glede očitkov, da je zaradi visoke zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov ponudnikom »praktično« onemogočeno, da konkurirajo s popusti, Državna revizijska komisija ugotavlja, da merila Ugodnost na obseg dobav, Popust na predčasna plačila in Logistični popust (sama po sebi) omogočajo konkurenco med ponudniki, saj naročnik v okviru teh meril ocenjuje ponudbe glede na višino ponujenih stopenj ugodnosti in popustov. Ponudba, v kateri bo ponujena višja stopnja ugodnosti oz. popusta, je za naročnika ekonomsko ugodnejša ponudba in bo prejela več točk kot ponudba, v kateri je ponujena nižja stopnja ugodnosti oz. popusta. V kolikor so utemeljena vlagateljeva sklepanja, da bodo ponudniki ponudili le minimalno zahtevano stopnjo ugodnosti in popustov (ker že ta po navedbah vlagatelja ponudnikom onemogoča poslovanje z dobičkom, posledično pa ni mogoče pričakovati, da bodo ponudniki ponudili še višjo stopnjo popustov in ugodnosti), bi to kvečjemu pomenilo, da bi vlagateljeva ponudba, tako kot ponudbe ostalih ponudnikov, v okviru izpostavljenih meril prejela vse možne točke oz. da bodo v okviru izpostavljenih meril razlike med ponudbami minimalne, in da bodo posledično pri oddaji javnega naročila odločilna preostala merila za oddajo javnega naročila (tj. merilo Čas izrednih dobav in merila Sortiranost zdravil). Navedeno bi sicer lahko odpiralo vprašanje, ali je naročnik ustrezno utežil posamezna merila (oz. ali so posamezna merila dejansko utežena s ponderji, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila), katerega pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ne odpira.

Pritrditi gre vlagatelju, da je naročnik glede na posamezne ATC skupine zdravil kot tudi glede na posamezne javne zavode določil različne zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov (po navedbah vlagatelja te variirajo med 0,26 % in 3,5 %). Vendar četudi ima lahko navedeno za posledico, da bo moral (izbrani) ponudnik enemu posameznemu javnemu zavodu za isto zdravilo ponuditi višjo stopnjo ugodnosti oz. popustov kot drugi (izbrani) ponudnik za isto zdravilo drugemu javnemu zavodu, to ne pomeni kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), kot to zatrjuje vlagatelj. Dejstvo, da različni lekarniški zavodi za zdravila iste ATC klasifikacije zahtevajo različne minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov, ne predstavlja razlikovanja med ponudniki, pač pa predstavlja razlikovanje med posameznimi lekarniškimi zavodi. Vsi ponudniki so v enakem položaju, saj morajo vsi ponudniki upoštevati vnaprej zahtevane minimalne stopnje ugodnosti oz. popustov, kot so določene v Prilogi 3 – Merila po sklopih. Naročnik je, skladno z omenjenim načelom, dolžan zagotoviti, da v posameznem sklopu ni razlikovanja med ponudniki, ni pa načela enakopravne obravnave ponudnikov mogoče razumeti na način, da bi naročniku nalagal, da ponudnikom zagotovi enake položaje v različnih sklopih, saj ravno oddaja ponudbe za različne sklope predstavlja tisto razlikovalno okoliščino, zaradi katere ponudniki, ki oddajo ponudbe za različne sklope, niso v enakem položaju.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da naročnik z zahtevo »Ponudnik mora izpolniti in podati ponudbo za vse elemente merila, v nasprotnem primeru bo njegova ponudba izločena kot nedopustna ponudba. Ponudnik mora vpisati vrednost ali obkrožiti eno izmed danih možnosti v okviru posameznega merila, v nasprotnem primeru se bo ponudba izločila« (točka 10 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe) krši načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelo sorazmernosti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz te določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja zgolj naročnikova zahteva, da ponudniki izpolnijo vnaprej obrazec »Ponudbeni predračun« ter slednjega predložijo v ponudbeno dokumentacijo. V omenjenem obrazcu je naročnik navedel vseh šest predvidenih meril za oddajo javnega naročila, od ponudnikov pa je zahteval, da vpišejo stopnje ponujenih popustov oz. ugodnosti in da obkrožijo ponujene možnosti v okviru merila Čas izrednih dobav (možnosti 1, 2, 3, npr. pri zavodu 04 ponudniki izbirajo med možnostmi: dobava do 24 ur (0 točk), dobava do 4 ure (3 točke), dobava do 2 uri (5 točk)) in merila Sortiranost zdravil (možnosti da/ne). S sporno določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila naročnik ne zahteva minimalnih stopenj ugodnosti oz. popustov – to zahtevo je naročnik jasno in nedvoumno določil na drugem mestu v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (do te zahteve se je Državna revizijska komisija opredelila zgoraj), zato se že iz tega razloga kot neutemeljene izkažejo revizijske navedbe, da naročnik s citirano zahtevo posega v svobodno oblikovanje ponudbene cene in da naročnik merila uporablja kot pogoj za sodelovanje.

Vlagatelj nadalje zatrjuje nezakonitost meril za oddajo javnega naročila iz razloga, ker naročnik ni določil mehanizma preveritve podatkov, relevantnih v okviru meril za oddajo javnega naročila. Vlagatelj v bistvu zatrjuje, da bodo ponudniki, v želji po pridobitvi čim večjega števila točk, v okviru merila Čas izrednih dobav in merila Sortiranost zdravil izbrali možnost, ki jim zagotavlja največje število točk v okviru navedenih meril, naročnik pa podatkov, relevantnih v okviru omenjenih meril, nima možnosti preveriti, saj ni določil načina preveritve podatkov. Naročnikova odločitev bo tako temeljila na nepreverjenih podatkih, naročnik pa bo odločal arbitrarno in kršil šesti odstavek 84. člena ZJN-3.

Pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila potrjuje (smiselne) navedbe vlagatelja, da naročnik od ponudnikov ni zahteval predložitve dokazil glede podatkov, navedenih v ponudbi v okviru omenjenih meril. Vendar navedeno še ne omogoča zaključka o naročnikovem bodočem arbitrarnem ravnanju in kršitvi šestega odstavka 84. člena ZJN-3, saj omenjene določbe ZJN-3 ni mogoče razlagati na način, da naročniku nalaga obveznost določitve načina preveritve »resničnosti« podatkov, predloženih v okviru meril za oddajo javnega naročila. Omenjena določba določa, da morajo biti merila za oddajo javnega naročila in z njimi povezana metoda vrednotenja ponudb vnaprej (v objavi oz. dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila) določena na način, ki omogoča objektivno primerjavo in ocenjevanje ponudb, kakor tudi naknadno preverjanje rezultatov ocenjevanja, ki ga je izvedel naročnik. Merila za oddajo javnega naročila morajo biti opisana tako podrobno, da jih bodo lahko tako ponudniki ob pripravi ponudbe kot naročnik ob ocenjevanju ponudb razlagali enako. Z vnaprejšnjo jasno opredelitvijo pomena merila za oddajo javnega naročila in opredelitvijo načina njegove uporabe je ponudnikom omogočeno, da se čim bolj približajo pričakovanjem naročnika, hkrati pa zagotavlja objektivno preverljivost izvedenega ocenjevanja, na podlagi katerega naročnik razvrsti prejete ponudbe.

Ne glede na navedeno pa gre pojasniti, da naročniku zaradi umanjkanja določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, povezanih z načinom preveritve podatkov, merodajnih v okviru merila Čas izrednih dobav in merila Sortiranost zdravil, ni že tudi onemogočena preveritev teh podatkov, saj ima naročnik tako v šestem odstavku 84. člena ZJN-3 kot v drugem odstavku 89. člena ZJN-3 podlago za preveritev točnosti podatkov, ki jih je navedel ponudnik glede meril za oddajo javnega naročila.

V obravnavanem primeru naročnik v okviru merila Čas izrednih dobav in merila Sortiranost zdravil ne ocenjuje preteklih ravnanj ponudnikov, pač pa ocenjuje zaveze ponudnikov, ki so jih ti pripravljeni prevzeti v izvedbeni fazi javnega naročila oz. pri dobavi zdravil. Naročnik bo namreč v okviru omenjenih meril ponudbe ocenjeval glede (ponujenega) časa dobav in (ponujenega) načina posameznih dobav v pogodbeni fazi, pri čemer pa ni ključno, ali so ponudniki že ob oddaji ponudbe »zmožni« ravnati v skladu s podatki, navedenimi v ponudbi v okviru omenjenih meril – to »zmožnost« lahko pridobijo tudi naknadno. Zato ni ključno, ali je naročnik predvidel »predhoden nadzor« nad zmožnostjo ponudnikov, da se držijo ponudbenih zavez, pač pa je naročnik dolžan z ustreznimi pogodbenimi sredstvi zagotoviti, da bodo ponudniki v izvedbeni fazi spoštovali sprejete zaveze, dane v okviru ponudb. Naročnikova dolžnost je tako, da v fazi izvedbe javnega naročila preverja, ali se dobave, ki so predmet javnega naročila, na podlagi sklenjene pogodbe izvajajo v dogovorjenem času in na dogovorjen način, v primeru ugotovitve neskladij pa ustrezno ukrepa (npr. z uveljavljanjem pogodbenih kazni, unovčitvijo garancij za dobro izvedbo posla, odstopom od pogodbe in drugimi ukrepi). V ta namen mora naročnik že v fazi izvedbe postopka oddaje javnega naročila vzpostaviti ustrezne podlage za izvajanje te dolžnosti.

Pritrditi gre naročniku, da je v posamični okvirni sporazum vključil tudi določbe, povezane s časom dobave zdravil. Naročnik je namreč predvidel, da dobavitelj dobavlja zdravila z rednimi dobavami (tj. v roku 24 od prejema naročila) in izrednimi dobavami – te dobavlja v rokih, danih v ponudbi (16. člen vzorca posamičnega okvirnega sporazuma). Če dobavitelj v teh rokih ne dobavi zahtevanega blaga, ima naročnik pravico zavrniti blago in unovčiti pogodbeno kazen ali zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Če dobavitelj zamuja z dobavo toliko, da bi lahko naročniku nastala škoda ali da bi izvedba izgubila pomen, lahko naročnik nadomestno blago naroči pri drugem izvajalcu na stroške dobavitelja in (poleg pogodbene kazni) uporabi dano zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, lahko pa zahteva povrnitev dejanske škode (18. člen vzorca posamičnega okvirnega sporazuma). Poleg tega je naročnik kot razlog za odstop od okvirnega sporazuma predvidel neupoštevanje elementov, ki so vplivali na izbor ekonomsko najugodnejše ponudbe, pri čemer je naročnik kot razlog za odstop od pogodbe izrecno navedel neupoštevanje dobavnih rokov (26. člen vzorca posamičnega okvirnega sporazuma).

Pritrditi gre tudi naročniku, da je v vzorec posamični okvirni sporazum vključil tudi določbe, povezane z načinom dobave oz. sortiranostjo zdravil. Naročnik je namreč predvidel, da če je ponudnik prejel dodatne točke v okviru merila Sortiranost zdravil, bo ta ponudnik (oz. dobavitelj) moral v lekarne, ki ne shranjujejo in izdajajo zdravil preko robotskega sistema (po dogovoru z naročnikom pa tudi v te), zdravila dostaviti na način, da so enaka zdravila medsebojno povezana z ovojem ali elastiko in tako zaščitene, da se ne gibajo prosto po transportnih zabojnikih, s čimer se prepreči poškodbe zunanje embalaže in možnost odpiranja škatlic. Če dobavitelj ne bo ravnal v skladu z obveznostmi, določenimi v okvirnem sporazumu – torej tudi v primeru dobave zdravil na nedogovorjen način, je naročnik predvidel unovčitev zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (25. člen vzorca posamičnega okvirnega sporazuma). Poleg tega je naročnik v 26. členu vzorca posamičnega okvirnega sporazuma kot razlog za odstop od okvirnega sporazuma predvidel neupoštevanje elementov, ki so vplivali na izbor ekonomsko najugodnejše ponudbe, kot tudi izvajanje obveznosti (dobave zdravil) v nasprotju z dano ponudbo, torej tudi v nasprotju z načinom dobave, za katerega se je ponudnik zavezal v obrazcu »Ponudbeni predračun«.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik (v vzorcu posamičnega okvirnega sporazuma) z ustreznimi pogodbenimi sredstvi zagotovil spoštovanje ponudbenih zavez, povezanih s časom izrednih dobav zdravil in načinom dobave zdravil v pogodbeni fazi, zato gre navedbe vlagatelja, da merili Čas izrednih dobav in Sortiranost zdravil naročniku zagotavljajo popolno arbitrarnost zavrniti kot neutemeljene. Prav tako gre zavrniti vlagateljeve očitke o naročnikovi kršitvi načela enakopravnosti ponudnikov, načela transparentnosti javnega naročila in načela zagotavljanja konkurence, saj ti temeljijo na napačni predpostavki, in sicer, da naročnik ni predvidel nadzora nad spoštovanjem pogodbenih obveznosti. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik zaradi enourne zamude oz. zaradi neprimernega načina dobave zdravil ne bo razveljavil celotne pogodbe in začel z novim postopkom oddaje javnega naročil, gre pojasniti, da je o naročnikovem ravnanju v izvedbeni fazi mogoče samo ugibati. Takšna ugibanja predstavljajo zgolj hipotetične kršitve naročnika, do katerih bi lahko prišlo v prihodnosti, ki ne morejo biti predmet presoje, saj jih ni mogoče preizkusiti. Revizijski postopek, kot ga določa ZPVPJN, ni namenjen pravnemu varstvu zoper take hipotetične situacije, do katerih bi lahko prišlo nekoč v prihodnosti. ZPVPJN nudi pravno varstvo tistemu ponudniku, ki zaradi zatrjevanih kršitev ne more sodelovati v konkretnem postopku oddaje javnega naročila oziroma mu je sodelovanje oteženo.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila umanjkajo določbe, povezane z zagotovili in nadzorom glede merila Ugodnost na obseg dobav. Po presoji Državna revizijske komisije je naročnik ustreznimi pogodbenimi sredstvi zagotovil spoštovanje ponudbenih zavez, povezanih z merilom Ugodnost na obseg dobav. Naročnik je namreč v 7. členu vzorca posamičnega okvirnega sporazuma predvidel, da bo dobavitelj naročniku priznal ugodnost na izvršen obseg dobav v ponujenem odstotku in da bo dobavitelj, glede na dejansko vrednost nabavljenih zdravil, vsakih šest mesecev naročniku izdal dobropis v višini ponujene stopnje ugodnosti na obseg dobav. Naročnik je, kot že navedeno, v vzorcu posamičnega okvirnega sporazuma predvidel možnost unovčenja zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti za primer, če dobavitelj ne ravna skladno z obveznostmi, določenimi v okvirnem sporazumu (25. člen vzorca posamičnega okvirnega sporazuma), in možnost odstopa od okvirnega sporazuma v primeru neupoštevanja elementov, ki so vplivali na izbor ekonomsko najugodnejše ponudbe (26. člen vzorca posamičnega okvirnega sporazuma).

Kot pa gre razumeti vlagatelja, ta v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ne zatrjuje, da naročnik ni zagotovil nadzora nad izpolnjevanjem zavez ponudnikov, pač pa zatrjuje, da naročnik ni zagotovil nadzora ponudnikov nad naročnikom. Vlagatelj namreč zatrjuje, da mora ponudnik glede na ocenjeno vrednost v posameznem sklopu določiti stopnjo ponujenega popusta, pri tem pa nima nobenega zagotovila, da bo naročnik dejansko naročil zdravila v vrednosti ocenjene vrednosti. Po mnenju vlagatelja bi moral naročnik zagotoviti tudi ustrezen mehanizem, ki bi ponudniku omogočil, da se seznani z deležem, ki ga je prispeval sam, in z deležem, ki ga je prispeval drugi izbrani ponudnik oz. preostali izbrani ponudniki.

Državna revizijska komisija najprej poudarja, da naročnik izvaja predmetni postopek oddaje javnega naročila z namenom sklenitve okvirnega sporazuma. Okvirni sporazum je tehnika naročanja, ki je glede na 48. člen ZJN-3 namenjen prav naročilom, kjer gre za istovrstne sklope blaga, ki ga naročnik stalno potrebuje oz. ga potrebuje v daljšem časovnem obdobju, zaradi česar ne more natančno vnaprej opredeliti količine blaga oz. artiklov, ki jih bo naročal Kot je to pojasnila Državna revizijska komisija v zadevi, št. 018-149/2019-21 in zadevi št. 018-233/2015, je za zdravila mogoče ugotoviti, da se ne proizvajajo v skladu s specifičnimi potrebami posameznih naročnikov, temveč so že prisotna na trgu in jih proizvajajo različni proizvajalci zdravil za potrebe širšega, vnaprej nedoločenega kroga potencialnih kupcev. Pri izdaji zdravil je praktično nemogoče natančno določiti količine, ki jih bodo posamezni javni lekarniški zavodi v določenem daljšem časovnem obdobju dejansko potrebovali za izvajanje lekarniških dejavnosti (tj. izdajanje zdravil na recept). Naročnik lahko na podlagi preteklih nabav relativno natančno oceni, koliko in katera zdravila bodo posamezni javni lekarniški zavodi potrebovali v določenem časovnem obdobju. Vendar je ob tem treba upoštevati, da sprotne potrebe porabnikov zdravil že po naravi stvari nihajo in da dejanske potrebe javnih lekarniških zavodov niso nujno enake tistim količinam blaga, ki so jim bile dobavljene v preteklem letu. Ker torej v obravnavanem primeru naročnik ne more vnaprej natančno določiti niti vrste zdravil niti količin zdravil, ki jih bo tekom veljavnosti okvirnega sporazuma potreboval, naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-3, ko je v 1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe izrecno navedel, da bo naročal blago glede na dejanske potrebe in se z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ni zavezal k dobavi zdravil v ocenjeni vrednosti. Navedenega ne spreminja dejstvo, da ponudniki ponudijo popust upoštevaje ocenjeno vrednost. Oblikovanje popusta je namreč primerljivo z oblikovanjem ponudbene cene, v prvem primeru določijo stopnjo ponujenega popusta – za koliko odstotkov bodo znižali referenčno ceno oz. za koliko odstotkov dejansko dobavljene vrednosti zdravil bodo naročniku izstavili dobropis, v drugem primeru pa ponudniki navedejo ponudbeno ceno v nominalnem znesku; v vsakem primeru pa lahko vlagatelj pogodbena tveganja vračuna v ponudbeno ceno oz. v ponujeno stopnjo popusta.

Zavzemanja vlagatelja, da bi se ponudniki v izvedbeni fazi seznanili s deležem (in vrsto) zdravil, ki so jih sami dobavili, in z deležem (in vrsto) zdravil, ki so jih dobavili drugi izbrani ponudniki, so neločljivo povezane z dejstvom, da je naročnik količino ocenjenih zdravil na ravni posameznega javnega naročnika in na ravni posamezne ATC skupine razdelil v dva sklopa oz. v tri sklope, pri čemer je lahko posameznemu ponudniku dodeljen le en sklop. Z izpostavljenimi navedbami se tako vlagatelj zavzema, da bi mu bilo tekom izvajanja pogodbe omogočen nadzor nad naročnikovim naročanjem posameznih zdravil oz. nadzor, ali naročnik v pogodbeni fazi pri posameznem izbranem ponudniku dejansko naroča količine v razmerju, kot izhaja iz Priloge 5 – Popis zdravil. Vlagatelj s tem zavzemanjem ne more uspeti, saj določbe ZJN-3 ne dajejo podlage ponudnikom oz. izvajalcem, da v fazi izvajanja pogodbe nadzirajo poslovanje naročnika. Poleg tega se vprašanje, ali bo naročnik naročal zdravila v razmerju, kot izhaja iz Priloge 5 – Popis zdravil, nanaša na bodoče hipotetične situacije, vendar pa zgolj na podlagi hipotetičnih možnosti, da bi utegnilo priti do kršitev v fazi izvajanja predmetnega javnega naročila, ni mogoče ugotoviti, da je dokumentacija pripravljena v nasprotju z ZJN-3.

Vlagatelj še zatrjuje, da je naročnikova zahteva »Ponudnik mora oddati ponudbo za vse artikle v posameznem sklopu« (1. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) v nasprotju z načelom sorazmernosti, saj noben ponudnik na slovenskem trgu ne razpolaga s pravicami dobave za vsa zdravila in se posledično ne more zavezati k dobavi vseh zdravil v posameznem sklopu. V zvezi s slednjimi navedbami gre ponoviti, da sklop predstavlja del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno. Ker se torej sklop obravnava kot celota, je treba upoštevati, da bi izbira ponudbe za posamezno zdravilo (ali nekaj posameznih zdravil) po svoji naravi predstavljala oddajo javnega naročila za posamezen sklop. Posamezno zdravilo (ali nekaj posameznih zdravil) bi bilo v takem primeru v bistvu sklop v smislu ZJN-3. Upoštevaje navedeno gre zato ugotoviti, da vlagatelj z očitki, povezanimi z zahtevo, da ponudniki oddajo ponudbo za vse za vse artikle v posameznem sklopu, v bistvu zatrjuje, da bi moral naročnik oblikovati sklope v drugačnem obsegu.

Četudi bi bilo potrebno razumeti vlagateljeve navedbe na način, da zatrjuje, da je on tisti gospodarski subjekt, ki ne razpolaga s pravicami dobave za vsa zdravila posamezne ATC klasifikacije, gre ugotoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo pavšalne navedbe, da »ne razpolaga s pravicami dobave za vsa zdravila« ni z ničemer konkretiziral oz. utemeljil. Vlagatelj, na katerem je trditveno in dokazno breme, ne konkretizira niti enega zdravila, katerega naj ne bi imel »pravice dobave« oz. ne pojasni (in dokaže), za katera zdravila (iz katerih posameznih sklopov) imajo pravico dobave zgolj točno določeni subjekti, ki so pravno ločeni od vlagatelja. Šele v primeru, če bi vlagatelj uspel zadostiti trditveno-dokaznemu bremenu, ki je primarno na njemu, bi se na naročnika prevalilo trditveno-dokazno breme za utemeljitev razdelitve javnega naročila, kot izhaja iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Upoštevaje izpostavljeno pomanjkljivo trditveno podlago vlagatelja ni mogoče ugotoviti naročnikove kršitve določb ZJN-3 pri razdelitvi javnega naročila oz. pri določitvi zahteve, da ponudniki oddajo ponudba za vsa zdravila v posameznem sklopu.

V zvezi z navedbami vlagatelja v vlogi z dne 8. 6. 2021 o »neustreznem« roku za predložitev ponudb, gre opozoriti na šesti odstavek 29. člena ZPVPJN, ki določa, da vlagatelj v vlogi, s katero se opredli do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Upoštevaje navedeno in upoštevaje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da je naročnik določil rok za predložitev ponudb v nasprotju z določbami ZJN-3, v vlogi z dne 8. 6. 2021 pa ni zatrjeval, da očitkov, povezanih z rokom za predložitev ponudb, ni mogel navesti že v zahtevku za revizijo, omenjeni očitki ne morejo biti predmet presoje v tem revizijskem postopku. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je naročnik v obvestilu o naročilu, ki je bilo v objavo poslano dne 6. 5. 2021, določil, da se rok za prejem ponudb izteče na dan 8. 6. 2021 (kar pomeni, da je naročnik določil rok za predložitev ponudb, ki presega minimalni zakonski rok, glej prvi odstavek 74. člena ZJN-3, v povezavi z drugim in petim odstavkom 40. člena ZJN-3), ta rok je naročnik večkrat podaljšal, in sicer ga je dne 20. 5. 2021 podaljšal do dne 22. 6. 2021, dne 14. 6. 2021 ga je podaljšal do dne 20. 7. 2021, dne 15. 7. 2021 pa ga je podaljšal do dne 27. 8. 2021.

Vlagatelj v vlogi z dne 8. 6. 2021 navaja tudi, da naročnik na Portalu javnih naročil ne odgovarja na vprašanja zainteresiranih gospodarskih subjektov. Po pregledu vprašanj in odgovorov, objavljenih na Portalu javnih naročil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik do vložitve vlagateljeve vloge z dne 8. 6. 2021 na Portalu javnih naročil (še) ni odgovoril na vsa postavljena vprašanja, ki jih v omenjeni vlogi izpostavlja vlagatelj. Vendar pa gre pojasniti, da ZJN-3 glede postavljanja vprašanj zainteresiranih ponudnikov na portalu javnih naročil (katerih namen je pojasnjevanje in razjasnjevanje nejasnih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) ne vsebuje posebnih določb in tako tudi ne določa v kolikšnem času mora naročnik na zastavljena vprašanja odgovoriti, na kakšen način (npr. na vsako vprašanje posebej, na več vprašanj skupaj) in kako pogosto bo odgovarjal na vprašanja (npr. enkrat dnevno, enkrat tedensko) ipd. Vse navedeno je torej odvisno od posameznega naročnika in njegove organizacije izvajanja postopka oddaje javnega naročila (prim. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah, št. 018-260/2017, 018-018-139/2018, 018-198/2018). Upoštevaje navedeno naročniku zgolj zaradi dejstva, da na vsa zastavljena vprašanja, ki jih izpostavlja vlagatelj, do dne 8. 6. 2021 (še) ni odgovoril, ne omogoča že zaključka o naročnikovi kršitvi določb ZJN-3.

Naročnikovo ravnanje pri odgovarjanju na zastavljena vprašanja zainteresiranih ponudnikov je potrebno presojati z vidika četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 in tretjega odstavka 74. člena ZJN-3. V zvezi s postavljanjem vprašanj ZJN-3 namreč nalaga naročniku, da, če pravočasno prejme zahtevo, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotovi dodane informacije (četrti odstavek 61. člena ZJN-3) in da podaljša rok za prejem ponudb, če iz kakršnega koli razloga dodatne informacije, čeprav jih je gospodarski subjekt pravočasno zahteval, niso bile predložene najpozneje šest dni pred iztekom roka za prejem ponudb ali če je bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila bistveno spremenjena pozneje kot šest dni pred iztekom roka za prejem ponudb (prim. tretji odstavek 74. člena ZJN-3).

Upoštevaje, da je bil dne 8. 6. 2021 (tj. ob vložitvi vloge z 8. 6. 2021) rok za predložitev ponudb določen na dan 22. 6. 2021, gre ugotoviti, da naročniku iz razloga, ker (še) ni odgovoril na vsa vprašanja ki jih v vlogi z dne 8. 6. 2021 izpostavlja vlagatelj, ni mogoče (že) očitati kršitev četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, saj še ni nastopil skrajni rok (tj. šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb) za zagotovitev dodanih informacij oz. za objavo odgovorov. Pri tem pa Državna revizijska komisija še dodaja, da je naročnik tekom revizijskega postopka objavil vsa zastavljena vprašanja, ki jih v vlogi z dne 8. 6. 2021 izpostavlja vlagatelj, in odgovore, da je naročnik zadnji odgovor na vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta objavil dne 10. 8. 2021 in da je naročnik po zagotovitvi dodanih informacij preko Portala javnih naročil (večkrat) podaljšal rok za predložitev ponudb do dne 27. 8. 2021.

Vlagatelj v vlogi z dne 8. 9. 2021, vloženi po poteku roka za predložitev ponudb, zatrjuje nezakonitost določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s katero je naročnik določil, da je lahko posamezni ponudnik izbran le v enem sklopu za posamezno ATC skupino zdravil posameznega javnega zavoda, v drugem oz. tretjem sklopu pa bo njegova ponudba, ne glede na ekonomsko ugodnost ponudbe po merilih za oddajo javnega naročila, zavrnjena (10. toka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Opozoriti gre na tretji odstavek 25. člena ZPVPJN, ki določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. V obravnavanem primeru vlagatelja v zahtevku za revizijo teh (domnevnih) naročnikovih kršitev ni izpostavljal in tako v zahtevku za revizijo ni zatrjeval nezakonitosti omenjene naročnikove zahteve, pač pa je (domnevno) nezakonitost omenjene določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila prvič zatrjeval šele v vlogi z dne 8. 9. 2021, ki je vložena po poteku roka za predložitev ponudb (ta se je iztekel dne 27. 8. 2019), pri čemer vlagatelj v tej vlogi ni niti zatrjeval niti dokazoval, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred rokom za predložitev ponudb. Vlagatelj se je sicer skliceval na peti odstavek 29. člena ZPVPJN in navajal, da posreduje »[…] informacije o novitetah, konkretno o podatkih, ki so razvidni iz odpiranja ponudb, ki se je zgodilo časovno po vložitvi zahtevka za revizijo, in ki jasno dokazujejo problematiko […]«, vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vlagatelj s sporno zahtevo, ki jo izpodbija v vlogi z dne 8. 9. 2021, ni seznanil šele z odpiranjem prejetih ponudb, pač pa se je z njo seznanil pred potekom roka za predložitev ponudb, saj je ta del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je bila objavljena preko Portala javnih naročil. Zato po presoji Državne revizijske komisije ni najti razlogov, ki bi vlagatelju preprečevali pravočasno (tj. pred potekom roka za predložitev ponudb) izpodbijanje omenjene določbe. Navedenega ne spreminja dejstvo, da je vlagatelj z vlogo z dne 24. 5. 2021 sicer pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in da je vlogo z dne 8. 9. 2021 poimenoval »Dopolnitev zahtevka za revizijo«. Dopustiti, da bi ponudniki v dodatnih vlogah, vloženih po poteku roka za predložitev ponudb, zatrjevali (dodatne) kršitve naročnika, povezane z oblikovanjem dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, bi izvotlilo pravilo iz tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN, vlagatelji pa bi si na ta način samovoljno podaljševali rok za vložitev zahtevka za revizijo zoper določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija zato omenjenih vlagateljevih očitkov, ki so usmerjenih zoper določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ki jih je vlagatelj navedel šele v vlogi, vloženi po poteku roka za predložitev ponudb, upoštevaje tretji odstavek 25. člena ZPVPJN, vsebinsko ni obravnavala.

Iz istih razlogov Državna revizijska komisija ni vsebinsko presojala vlagateljevih navedb v vlogi z dne 8. 9. 2021, vloženi po poteku roka za predložitev ponudb, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil na kakšen način bo naročal zdravila, ali bo naročal v predvidenih deležih/količinah, ali bo v posameznem sklopu (tj. pri enem ponudniku) naročil vsa zdravila ali pa jih bo selekcioniral ter naročal cenejša zdravila pri enem ponudniku, dražja zdravila pa pri drugem ponudniku. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni podal navedb v smeri, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila umanjkajo določbe glede načina izvajanja dobav med izbranima ponudnikoma (oz. izbranimi ponudniki) za ista zdravila posameznega javnega zavoda, pač pa je zatrjeval (zgolj), da bi moral naročnik določiti pravila, ki bi izbranim ponudnikom (oz. dobaviteljem) v izvedbeni fazi omogočala nadzor na izvajanjem dobav. Da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila umanjkajo določbe glede načina izvajanja dobav, se vlagatelj ni seznanil šele z odpiranjem ponudb, pač pa se je s tem lahko seznanil že pred potekom roka za predložitev ponudb, saj je bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila dostopna preko Portala javnih naročil. Ker v obravnavanem primeru vlagatelj ni izkazal, da omenjenih zatrjevanih kršitev naročnika, ki jih je vlagatelj prvič izpostavil šele v vlogi, vloženi po poteku roka za predložitev ponudb, objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred potekom roka za predložitev ponudb (kot tudi ne, da teh očitkov brez svoje krivde ni mogel navesti v predrevizijskem postopku), jih Državna revizijska komisija, upoštevaje tretji odstavek 25. člena ZPVPJN, vsebinsko ni obravnavala.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.


V Ljubljani, 4. 10. 2021

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije



Vročiti (po e-Reviziji):
– naročnik,
– vlagatelj,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.


Vložiti:
– v spis zadeve, tu.