018-143/2021 Nacionalni inštitut za javno zdravje

Številka: 018-143/2021-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata ter Andraža Žvana in Sama Červeka kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Naročilo profesionalnih klicnih centrov za iskanje kontaktov epidemiološkega poizvedovanja SARS-CoV-2« (sklop 1) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj CDE, nove tehnologije, d. o. o., Šmartinska cesta 52, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Vesenjak, o. p., d. o. o., Maribor, zoper ravnanje naročnika Nacionalni inštitut za javno zdravje, Trubarjeva ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 20. 9. 2021

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v zvezi z javnim naročilom, ki ga je razdelil v dva sklopa, izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave iz 46. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in se, kot to izhaja iz vsebine točke IV.1.1 obvestila za predhodno transparentnost (objava 10. 8. 2021 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN005466/2021-L01, in 11. 8. 2021 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2021/S 154-410106), za »Utemeljitev izbire postopka s pogajanji brez predhodne objave javnega razpisa v skladu s členom 32 Direktive 2014/24/EU« oprl na pogoj »Skrajno nujni primeri, do katerih pride zaradi dogodkov, ki jih naročnik ni mogel predvideti in so v skladu z natančnimi pogoji Direktive«. Vsebina tega pogoja je v 46. členu ZJN-3 določena v točki č prvega odstavka.

Naročnik je ponudnikom poslal dokument »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021 in vlagatelj ga je prejel 17. 8. 2021.

Iz točke IV.2.1 obvestila za predhodno transparentnost in dokumenta »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021 je razvidno, da je naročnik za sklop 1 izbral ponudbo, ki jo je predložil ponudnik City Connect, d. o. o., Cesta svobode 37, Brežice (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz izbrane ponudbe izhaja, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo skupaj s ponudnikom City Connect, d. o. o., Cehovska ulica 1, Varaždin, Hrvaška, s katerim nastopata kot partnerja in torej kot skupina gospodarskih subjektov v smislu prve povedi iz tretjega odstavka 10. člena ZJN-3.

Naročnik je z izbranim ponudnikom (in partnerjem) 24. 8. 2021 sklenil pogodbo (za sklop 1).

Vlagatelj je 26. 8. 2021 na portalu eRevizija vložil zahtevek za revizijo z dne 26. 8. 2021 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 1, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 naročnik ni ustrezno in zadostno obrazložil odločitve o oddaji javnega naročila,
 izbrani ponudnik ne izpolnjuje kadrovskega pogoja, saj ima le 33 zaposlenih, zaposlenih iz Hrvaške pa ni mogoče upoštevati, »saj je za izpolnjevanje razpisne dokumentacije zahtevano aktivno znanje slovenskega jezika«, »nenazadnje je praktično nemogoče zaposliti 120 novih ljudi, glede na to, [d]a družba CITY CONNECT do sedaj vsega skupaj ni zaposlila niti 50 ljudi«,
 izbrani ponudnik ne izpolnjuje referenčnega pogoja, saj je bil ustanovljen šele 5. 1. 2021, zato »referenca torej gotovo ni bila ustrezna oziroma verodostojna«, saj ima izbrani ponudnik zaposlenih le 33 oseb, niti ni v referenčnem potrdilu pojasnil, »kako je kljub nedavni registraciji v poslovnem registru že izpolnil to referenco«, pa tudi glede na sedež v Brežicah je »praktično nemogoče zaposliti 120 novih ljudi v tako kratkem času, ob tako slabi povezavi do večjih slovenskih mest«,
 izbrani ponudnik »ni zanesljivo in na trgu že uveljavljeno podjetje«,
 je zaradi daljšega delovanja na trgu, zaposlitve večjega števila kadrov, izkušenj in referenc »bolj ustrezen kandidat za izvedbo storitev iz predmetnega javnega naročila, kot izbrani ponudnik«.

»Odvetniška pisarna Oberstar iz Ljubljane«, ki jo sestavljajo Jože Oberstar in Marko Vovk, odvetnika v Ljubljani, ter Alenka Erzar in Helena Vidic Bizjak, odvetnici v Ljubljani, so se za izbranega ponudnika z vlogo z dne 2. 9. 2021, ki je bila vložena 2. 9. 2021 prek portala eRevizija, vendar brez predloženega pooblastila k njej, čeprav je v njej na prvi strani navedeno »pooblastilo izkazano«, izjasnili o navedbah iz zahtevka za revizijo v zvezi s sposobnostjo izbranega ponudnika in pojasnili, zakaj niso utemeljene. Na koncu vloge je naveden stroškovnik. »Odvetniška pisarna Oberstar« je navedena tudi kot »kontaktna oseba«.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev« št. 4300-78/2021-26 (172) z dne 3. 9. 2021, ki je bil objavljen 6. 9. 2021 na portalu eRevizija, zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik se ni izrekel o stroškovniku iz vloge z dne 2. 9. 2021. Naročnik je navedel, da:
 obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila vsebuje vse zakonsko določene sestavine, pri preveritvi ponudbe izbranega ponudnika pa je upošteval deveti odstavek 46. člena ZJN-3,
 navedbe o neizpolnjevanju kadrovskega pogoja niso relevantne, saj je treba obrazec P-12 predložiti po podpisu pogodbe, vlagatelj pa tudi ne upošteva, da ima partner izbranega ponudnika zaposlen kader,
 izbrani ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj z referenco partnerja,
 ni določil nobenega finančnega pogoja, finančno zavarovanje pa je treba predložiti šele po sklenitvi pogodbe.

Naročnik je 6. 9. 2021 prek portala eRevizija Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 9. 9. 2021, ki jo je vložil 9. 9. 2021 prek portala eRevizija, opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in navedel, da je splošno znano, da partner z zaposlenimi hrvaškimi državljani ne izpolnjuje pogoja za aktivno znanje slovenskega jezika, zato je vnaprej znano, da pogoj v 30 dneh ne bo izpolnjen. Vlagatelj je še navedel, da se referenca ne nanaša na slovenski projekt, čeprav »je bil jasen pogoj o referenci v Sloveniji«, čemur je sam zadostil, zaradi česar je »bolj ustrezen kandidat za izvedbo storitev iz predmetnega javnega naročila, kot izbrani ponudnik«. Vlagatelj je tudi navedel, da je treba upoštevati, ali bo izbrani ponudnik uspel kvalitetno, z ustreznimi tehničnimi in kadrovskimi zmogljivostmi, izvesti vse storitve, pri čemer je prepričan, da izbrani ponudnik nima niti ustreznih tehničnih niti kadrovskih zmogljivosti za izvedbo javnega naročila.

Naročnik je skladno s prvim odstavkom 27. člena ZPVPJN seznanil izbranega ponudnika z zahtevkom za revizijo, saj mu ga je posredoval prek portala eRevizija 30. 8. 2021, in mu omogočil, da se izjasni o vlagateljevih navedbah. S portala eRevizija je razvidno, da je bila na njem 2. 9. 2021 vložena vloga z dne 2. 9. 2021, ki upoštevajoč drugi odstavek 27. člena ZPVPJN po vsebini predstavlja izjasnitev o vlagateljevih navedbah, čeprav ne o vseh. Čeprav je bila vloga z dne 2. 9. 2021 vložena na portalu eRevizija tako, da je bila poslana z elektronskega naslova izbranega ponudnika, in sicer […]@citycc.eu, vloge ni podpisala oseba pri izbranem ponudniku, temveč – izhajajoč iz podatkov s prve strani vloge z dne 2. 9. 2021 – eden izmed odvetnikov ali ena izmed odvetnic iz »Odvetniške pisarne Oberstar iz Ljubljane«, ne da bi bilo razvidno kdo izmed njih. To dejstvo za ugotovitev, kdo izmed njih naj bi zastopal izbranega ponudnika, ni bistveno, saj se v primeru odvetniških pisarn upošteva, da so za zastopanje pooblaščeni vsi odvetniki v taki pisarni (prim. Vrhovno sodišče RS, Sklep II Ips 392/2010 z dne 24. 2. 2011, SI:VSRS:2011:II.IPS.392.2010 ali Višje sodišče v Ljubljani, VSL Sodba II Cp 2159/2017 z dne 21. 2. 2018, SI:VSLJ:2018:II.CP.2159.2017). To dejstvo pa bi lahko bilo važno pri odločanju o povrnitvi stroškov, saj »Odvetniška pisarna Oberstar iz Ljubljane« ni pravna oseba in zato kot taka ne more obračunati DDV, ki ga lahko na storitve obračunajo pravne osebe. Lahko pa bi bil upravičen obračunati DDV na odvetniške storitve kateri izmed odvetnikov ali odvetnic. Državna revizijska komisija je pri vpogledu v seznam davčnih zavezancev za fizične osebe, ki opravljajo dejavnost, ki je dostopen na spletni strani Finančne uprave RS, našla identifikacijsko številko za DDV, ki jo ima Jože Oberstar kot odvetnik, take številke pa ni našla ne za drugega odvetnika ne za katero izmed odvetnic. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je na prvi strani vloge z dne 2. 9. 2021 sicer navedeno, da je »pooblastilo izkazano«, vendar k tej vlogi ni bilo predloženo in se ne nahaja v nobeni izmed štirih priponk, ki so bile 2. 9. 2021 vložene prek portala eRevizija, niti ga ni našla med dokumentacijo, ki ji jo je posredoval naročnik na podlagi prvega odstavka 29. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija kljub odsotnosti pooblastila ni pozvala domnevnih pooblaščencev, da izkažejo pooblastilo izbranega ponudnika, saj tudi predložitev pooblastila izbranega ponudnika ne bi mogla vplivati na to, da so se domnevni pooblaščenci pri večini vlagateljevih navedb v zvezi s sposobnostjo opredelili v vsebini, ki ni relevantna glede na zahteve, določene v postopku oddaje javnega naročila (pri čemer je treba dodati, da je vlagatelj večinoma navedel vsebino, ki ni relevantna glede na zahteve, določene v postopku oddaje javnega naročila), glede referenčnega pogoja pa je opozoril na to, da je partner družba s sedežem v Hrvaški, kar je dejstvo, ki je enostavno ugotovljivo že iz ponudbe izbranega ponudnika in kot taka ta navedba izbranega ponudnika ne bi v ničemer bistveno pripomogla k hitrejši ali bolj enostavni rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija je sicer tudi upoštevala, da ob dejstvu, da je bila vloga z dne 2. 9. 2021 poslana z elektronskega naslova izbranega ponudnika, izbranemu ponudniku tudi ni moglo biti neznano, da je vlogo z dne 2. 9. 2021 podpisal kateri izmed odvetnikov ali odvetnic iz »Odvetniške pisarne Oberstar iz Ljubljane«, zaradi česar ti odvetniki in odvetnice niso ravnali brez nikakršne vednosti izbranega ponudnika. Dejstvo, da je na portalu eRevizija v razdelku »Pooblaščenci izbranega ponudnika« navedeno »Ni vnesenega pooblaščenca«, ne pomeni, da izbrani ponudnik ne bi mogel imeti v postopku pravnega varstva pooblaščenca ali da vloge z dne 2. 9. 2021 ne bi mogli vložiti domnevni pooblaščenci.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter po vpogledu v vlogo z dne 2. 9. 2021 je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne zaradi uveljavljanja pogoja iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 (gl. vsebino točke IV.1.1 obvestila za predhodno transparentnost), pri čemer vlagatelj (neodvisno od vprašanja postopkovnih oziroma procesnih omejitev po ZPVPJN) ni problematiziral izbire postopka oddaje javnega naročila, na izbiro postopka oddaje javna naročila zaradi že sklenitve pogodbe 24. 8. 2021 pa glede na pogoj iz drugega odstavka 39. člena ZPVPJN ne more posegati pri odločanju v revizijskem postopku niti Državna revizijska komisija, izmed dveh prejetih ponudb v sklopu 1 izbral ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 1 izbranemu ponudniku vložil zahtevek za revizijo in najprej uveljavljal, da naročnik te odločitve ni obrazložil skladno z ZJN-3, v nadaljevanju pa je po vsebini uveljavljal, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, kar bi moral naročnik ugotoviti in šteti, da niso izpolnjeni pogoji iz točk a in b prvega odstavka 89. člena ZJN-3 za oddajo javnega naročila v sklopu 1 izbranemu ponudniku, čemur je naročnik nasprotoval.

Naročnik mora pri izvajanju javnega naročanja upoštevati temeljna načela (gl. v tem smislu prvi odstavek 3. člena ZJN-3), med drugim načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3).

»Dokument v zvezi z oddajo javnega naročila« skladno z 9. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomeni vsak dokument, ki ga pripravi oziroma navaja naročnik, da opiše ali določi elemente javnega naročila ali postopka naročanja, vključno z obvestilom o javnem naročilu, predhodnim ali periodičnim informativnim obvestilom, kadar se uporablja kot sredstvo za objavo povabila k sodelovanju, tehničnimi specifikacijami, opisnim dokumentom, predlaganimi pogoji javnega naročila, formati dokumentov, ki jih predložijo kandidati in ponudniki, informacijami o splošno veljavnih obveznostih in kakršnimikoli dodatnimi dokumenti ter vključno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

»Dopustna ponudba« je skladno z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

Po izteku roka za prejem ponudb naročnik skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročnik skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da so izpolnjeni pogoji iz točk a (tj. ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3) in b (tj. ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena).

Iz točk a in b prvega odstavka 89. člena ZJN-3 je razvidno, da vsebujeta besedilo, ki je deloma enako kot besedilo iz opisa dopustne ponudbe iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3.

Iz točk a in b prvega odstavka 89. člena ZJN-3 ter 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 je mogoče razbrati, da obe podlagi sporočata, da naročnik pri izbiri ponudbe upošteva, da je ta skladna z zahtevami, ki jih je določil, ponudbo pa je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, pri čemer mora naročnik tudi upoštevati, da je te zahteve, razloge za izključitev in pogoje določil pred potekom roka za prejem ponudb (gl. v tem smislu vsaj še 6. člen ZJN-3 in prvo poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3). Iz točke b prvega odstavka 89. člena ZJN-3 je tako razvidno, da naročnik lahko odda javno naročilo, če ponudnik izpolnjuje tudi pogoje za sodelovanje, pri čemer je iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 razvidno, da je je ponudba dopustna le, če jo predloži ponudnik, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje. Pogoji za sodelovanje so določeni v 76. členu ZJN-3 ter se ti lahko nanašajo na ekonomski in finančni položaj (točka b prvega odstavka 76 člena ZJN-3), pa tudi tehnično in strokovno sposobnost (točka c prvega odstavka 76. člena ZJN-3).

Čeprav se je vlagatelj lahko že z 10. 8. 2021, ko je bilo na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo za predhodno transparentnost, seznanil, da mu naročnik ni oddal javnega naročila v sklopu 1, saj je v točki V.2.3 obvestila za predhodno transparentnost navedeno, da je naročnik oddal javno naročilo v sklopu 1 izbranemu ponudniku, je Državna revizijska komisija upoštevala, da se je vlagatelj lahko seznanil z razlogi za to odločitev šele s prejemom dokumenta »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021. Naročnik je v dokumentu »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021 opisal potek postopka oddaje javnega naročila in navedel izid, pri čemer je za vlagateljevo ponudbo (kot še dve ponudbi za sklop 2) navedel, da njene dopustnosti ni preveril, kar je utemeljil s sklicevanjem na drugi odstavek 89. člena ZJN-3. Naročnik je tudi navedel, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, saj »je pravočasna in v celoti ustreza razpisni dokumentaciji in tehničnim specifikacijam naročnika. Iz predloženih obrazcev in dokazil izhaja, da ponudnik izpolnjuje vse zahtevane pogoje in da ne obstajajo razlogi za izključitev. Pri ponudbi ponudnika ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, ponujena cena ni neobičajno nizka oz. ne presega naročnikovih sredstev«, navedel pa je tudi, da je po merilu najugodnejša.

Naročnik skladno z drugo povedjo iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3 odločitev (ki je lahko tudi odločitev o oddaji javnega naročila v smislu drugega odstavka 90. člena ZJN-3, kot je to v tem primeru javnega naročanja) obrazloži v skladu z določbami 90. člena ZJN-3, pri čemer mora razloge v primeru odločitve o oddaji javnega naročila navesti v obsegu, ki ga določa tretji odstavek 90. člena ZJN-3, in sicer le glede na alinee, ki so lahko relevantne za položaj konkretnega javnega naročila.

Vlagatelj je citiral tretji odstavek 90. člena ZJN-3 v celoti in se skliceval na številne odločitve Državne revizijske komisije, ki se nanašajo tudi na vprašanje obrazložitve odločitve v zvezi z oddajo javnega naročila (tj. zadeve št. 018-139/2012, 018-237/2013, 018-234/2015, 018-096/2016, 018-163/2016, 018-139/2017, 018-216/2017, 018-089/2018 in 018-171/2018). Kot bo razvidno iz nadaljevanja obrazložitve tega sklepa Državne revizijske komisije, vlagatelj kljub citiranju vseh štirih alinej iz tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 ni uveljavljal kršitev, ki bi pomenile naročnikovo ravnanje v nasprotju z vsemi štirimi alineami tretjega odstavka 90. člena ZJN-3. Čeprav se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da mora naročnik pri pripravi obrazložitve odločitve v zvezi z oddajo javnega naročila upoštevati izhodišča, ki jih je navedla v odločitvah, na katere se je skliceval vlagatelj, pa je treba tudi upoštevati, ali je dejansko stanje v tem postopku oddaje javnega naročila primerljivo dejanskemu stanju iz odločitev Državne revizijske komisije, na katere se je skliceval vlagatelj, da je ta izhodišča mogoče uporabiti tudi pri oddaji konkretnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz naročnikove navedbe za vlagateljevo ponudbo (kot še dve ponudbi za sklop 2), ko je navedel »zgolj« (zahtevek za revizijo, str. 7), da njene dopustnosti ni preveril, kar je utemeljil s sklicevanjem na drugi odstavek 89. člena ZJN-3, ne izhaja ne to, da je vlagateljeva ponudba dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ne to, da ta to ni. Pri tem pa je treba dodati, in sicer neodvisno od tega, da se drugi odstavek 89. člena ZJN-3 nanaša na preveritev obstoja in vsebine podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, in je torej omejen na ponudbo določenega ponudnika, je za ta postopek oddaje javnega naročila relevanten tudi deveti odstavek 46. člena ZJN-3, ki v prvih dveh povedih določa: »V primeru č) točke prvega odstavka tega člena lahko naročnik zahteva, da ponudnik izkaže izpolnjevanje vseh zahtev naročnika z enotnim evropskim dokumentom v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljnjem besedilu: ESPD) ali drugo lastno izjavo. Ne glede na 89. člen tega zakona naročniku v primeru č) točke prvega odstavka tega člena ni treba preveriti obstoja in vsebine navedb v ponudbi, razen če dvomi o resničnosti ponudnikovih izjav v ESPD.«

Čeprav je vlagatelj navedel (zahtevek za revizijo, str. 7), da »je predmetna naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila praktično neobrazložena, saj naročnik ne navede niti, zakaj točno šteje vlagateljevo ponudbo za nedopustno«, iz česar bi bilo mogoče razbrati, da je vlagatelj očital pomanjkljivost obrazložitve glede svojega položaja (na kar se nanašajo stališča iz večine odločitev Državne revizijske komisije, na katere se je skliceval vlagatelj; le zadeva št. 018-234/2015 presega ta položaj, saj se nanaša na položaj v zvezi z ocenjevanjem ponudb), pa je iz nadaljevanja te navedbe »(navede samo sklepe, ne pa razloge, ki so privedli do tega sklepa)« in treh točk, ki ji sledijo za besedilom », in sicer«, razvidno, da v resnici problematizira obrazložitev, zakaj je naročnik štel, da je ponudba izbranega ponudnika v sklopu 1 dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. To potrjuje besedilo za temi tremi točkami (zahtevek za revizijo, str. 7, dno strani, in str. 8, nadaljevanje na vrhu strani), saj je vlagatelj navedel: »Vlagatelj se torej sploh ni mogel seznaniti s poglavitnimi razlogi naročnika, zakaj šteje ponudbo izbranega ponudnika kot dopustno, saj naročnik v obrazložitvi ni navedel konkretnih ter jasnih razlogov, temveč zgolj abstraktne in pavšalne razloge, kar je v nasprotju z že citirano prakso Dkom. Zaradi navedenega vlagatelj ne ve in ne more vedeti, kaj je naročnika vodilo k sprejemu odločitve, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna.« Vlagatelj je torej uveljavljal, da je odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 1 pripravljena v nasprotju z drugo alineo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, skladno s katero mora vsebovati »značilnosti in prednosti izbrane ponudbe ter ime uspešnega ponudnika ali podpisnikov okvirnega sporazuma«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 8 Navodil ponudnikom (str. 12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) določil, da bo kot merilo za oddajo javnega naročila upošteval »najnižjo ponudbeno ceno v EUR z DDV za posamezni sklop«, pri čemer bo ta cena znana že ob predložitvi ponudb, saj »bo izvedel en (edini in zadnji) krog pogajanj«. Da je merilo za oddajo javnega naročila le cena za vsak sklop, je razvidno tudi iz točk II.2.5 obvestila za predhodno transparentnost. Kot izhaja iz točke 1.2 dokumenta »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021, cena iz ponudbe izbranega ponudnika znaša 2.275.056 »€ z DDV«, cena iz vlagateljeve ponudbe pa znaša 2.327.760 »€ z DDV«, iz točke 1.3 dokumenta »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021 pa izhaja, da cena iz ponudbe izbranega ponudnika znaša 2.275.056 »€ brez DDV«, cena iz vlagateljeve ponudbe pa znaša 2.327.760 »€ brez DDV«. Iz točk 1.2 in 1.3 dokumenta »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021 torej izhaja, da so si opisi neskladni, saj sta zapisani vrednosti bodisi cena z DDV bodisi cena brez DDV. Ker je naročnik na podlagi prvega odstavka 29. člena ZPVPJN posredoval Državni revizijski komisiji le ponudbo izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija le pri ponudbi izbranega ponudnika lahko enoznačno ugotovi, da znesek 2.275.056 eurov v dokumentu »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021 ne predstavlja cene z DDV, temveč ceno z DDV, saj je cena brez DDV iz ponudbe izbranega ponudnika 1.864.800 eurov. Vendar neodvisno od tega, ali znesek 2.327.760 eurov iz vlagateljeve ponudbe predstavlja ceno z DDV ali ceno brez DDV, je v vsakem primeru ta znesek višji od zneska iz ponudbe izbranega ponudnika. Če bi bila torej vlagateljeva ponudba dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, bi bila torej dražja in s tem manj ugodna od ponudbe izbranega ponudnika. Številčni podatki že sami po sebi ne potrebujejo dodatnega tolmačenja (prim. zadevo št. 018-060/2021), saj je primerjava mogoča že glede na višjo in nižjo vrednost, pri čemer tudi ne gre za merilo, ki bi zahtevalo ugotavljanje različnih parametrov (prim. zadevo št. 018-234/2015). Naročnik je kljub razhajajočim opisom cene brez DDV in z DDV v dokumentu »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021 v tem dokumentu navedel »značilnosti in prednosti izbrane ponudbe«, ki se nanašajo na uporabo merila za oddajo javnega naročila iz 84. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v dokumentu »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021 navedel tudi, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Že dejstvo, da je naročnik uporabil pravno kvalifikacijo iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 in s tem opredelil status ponudbe izbranega ponudnika, pomeni, da ni ugotovil, da bi ponudba izbranega ponudnika vsebovala pomanjkljivosti, za izbranega ponudnika pa ni ugotovil, da so podani razlogi za izključitev, ni pa niti ugotovil, da ne bi izpolnjeval pogojev za sodelovanje, zaradi česar je tudi glede na opis, ki ga je naročnik navedel, očitno, da je štel, da so izpolnjeni vsi pogoji iz točk a in b prvega odstavka 89. člena ZJN-3, da lahko odda javno naročilo za sklop 1 izbranemu ponudniku. Že ta naročnikov opis v dokumentu »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021, čeprav se vlagatelju zdi nezadosten (zahtevek za revizijo, str. 7–8), ne pomeni, da naročnik ni navedel »značilnosti in prednosti izbrane ponudbe«, ki se nanašajo na elemente iz točk a in b prvega odstavka 89. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija se tudi ne strinja z vlagateljem (zahtevek za revizijo, str. 7), da bi moral naročnik v dokumentu »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021 navesti, na podlagi katerih elementov je izbranemu ponudniku priznal, da izpolnjuje posamezne pogoje (kadrovski in referenčni pogoj ter »finančna zmogljivost«). ZJN-3 namreč ne zahteva, da bi moral naročnik v obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila analizirati svoje ugotovitve glede sposobnosti ponudnika in vsebine ponudbe, ko se odloči za izbiro določene ponudbe, kar je dejansko uveljavljal vlagatelj.

Naročnik je v dokumentu »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021 navedel, da je izbral ponudbo, ki jo je predložil izbrani ponudnik (družba City Connect, d. o. o., s sedežem v Sloveniji), ne da bi naročnik tudi navedel, da izbrani ponudnik nastopa s partnerjem (družbo City Connect, d. o. o., s sedežem v Hrvaški). Četudi bi Državna revizijska komisija štela, da vlagatelj – kljub temu da je k zahtevku za revizijo predložil, prvič, članek »Dvomilijonski posel z NIJZ, Kdo je izbranec za iskanje stikov z okuženimi« iz časopisa Finance z dne 20. 8. 2021 (ne 23. 8. 2021, kot je navedel vlagatelj), iz katerega so razvidni podatki za družbo City Connect, d. o. o., s sedežem v Hrvaški, in, drugič, izpisek z dne 26. 8. 2021 iz sodnega registra za družbo City Connect, d. o. o., s sedežem v Hrvaški (ni jasno, ali je vlagatelj glede na navedbe o ustanovitvi šele 5. 1. 2021 želel predložiti izpis iz sodnega registra za izbranega ponudnika, družbo City Connect, d. o. o., s sedežem v Sloveniji), poleg tega pa je v zahtevku za revizijo (str. 10) uveljavljal, da izbrani ponudnik (družba City Connect, d. o. o., s sedežem v Sloveniji) »ne more koristiti izkušenj in referenc iz hrvaškega trga, saj se slovenski in hrvaški trg med sabo močno razlikujeta« – ni bil seznanjen z dejstvom, da izbrani ponudnik v postopku oddaje javna naročila nastopa s partnerjem (družbo City Connect, d. o. o., s sedežem v Hrvaški), ne ob seznanitvi z obvestilom za predhodno transparentnost (saj je v točki V.2.2 za informacijo »Naročilo je bilo oddano skupini gospodarskih subjektov« navedeno »Ne«) ne ob seznanitvi z dokumentom »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021, vlagatelj pomanjkljivosti dokumenta »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021 v delu, ki bi se nanašal na element »ime uspešnega ponudnika« iz druge alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, ni uveljavljal niti v vlogi z dne 9. 9. 2021, čeprav ga je naročnik v dokumentu »Odločitev« št. 4300-78/2021-26 (172) z dne 3. 9. 2021 (str. 6–7), s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, seznanil, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo s partnerjem (družbo City Connect, d. o. o., s sedežem v Hrvaški).

Glede na to, kaj je vlagatelj uveljavljal kot kršitev tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 pri pripravi obrazložitve dokumenta »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021, Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da je naročnik kršil tretji odstavek 90. člena ZJN-3. Na ta zaključek ne more vplivati niti vlagateljevo opozarjanje (zahtevek za revizijo, str. 5) na načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) in zagotavljanje učinkovitosti pravnega varstva (9. člen ZPVPJN v povezavi s 7. členom ZPVPJN), saj se ti načeli udejanjata s tretjim odstavkom 90. člena ZJN-3, katerega kršitve pa Državna revizijska komisija glede na to, kaj je vlagatelj uveljavljal, ni mogla ugotoviti.

Državna revizijska komisija v zvezi z možnostmi vlagateljeve seznanitve z vsebino ponudbe izbranega ponudnika dodaja, da med posredovano dokumentacijo (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) ni našla morebitne vlagateljeve zahteve za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, vlagatelj pa ne v zahtevku za revizijo ne v vlogi z dne 9. 9. 2021 ni navedel, da je zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, a mu je naročnik ta vpogled zavrnil. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da vlagatelj niti ni uveljavljal, da bi mu naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo (peti odstavek 31. člena ZPVPJN), ker bi zavrnil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika (peti odstavek 35. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve navedbe, s katerimi je vlagatelj uveljavljal, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, kar bi moral naročnik ugotoviti in šteti, da niso izpolnjeni pogoji iz točk a in b prvega odstavka 89. člena ZJN-3 za oddajo javnega naročila v sklopu 1 izbranemu ponudniku.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v Navodilih ponudnikom (str. 2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) v 3. točki določil, kateri elementi sestavljajo dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, pri čemer so med njimi našteti:
 obrazec P-2 »Prijava« (2. točka), ki je glede na 2. točko iz 4. točke Navodil ponudnikom (str. 3–4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) sestavni del ponudbe, pri čemer ta obrazec med drugim vsebuje razdelek 1.2, ki je namenjen navedbi udeležencev v ponudbi, in razdelek 1.3, ki je namenjen predstavitvi reference,
 obrazec P-12 »Potrdilo o kadrovski sposobnosti« (9. točka), ki glede na 9. točko iz 4. točke Navodil ponudnikom (str. 3–4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) ni sestavni del ponudbe, saj »obrazec ponudnik predloži naročniku v roku 25 dni od podpisa pogodbe«,
in
 obrazec ESPD (10. točka), ki ga morajo v ponudbi predložiti vsi gospodarski subjekti, kar je naročnik ponovil v točki 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 3–4), ko je naštel sestavne dele ponudbe (gl. 1. točko).

Državna revizijska komisija je vpogledala v obrazec ESPD in ugotovila, da je naročnik v delu IV uporabil oddelek ɑ (Skupna navedba za vse pogoje za sodelovanje), ne pa oddelka B (Ekonomski in finančni položaj) in oddelka C (Tehnična in strokovna sposobnost), zato je omogočil gospodarskim subjektom, da se izjavijo le z »Da« ali »Ne« o trditvi »Izpolnjuje vse zahtevane pogoje za sodelovanje, navedene v ustreznem obvestilu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, na katero se sklicuje obvestilo«.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je v njej predložen izpolnjen in podpisan obrazec P-2, pri čemer so v razdelku 1.2 navedeni podatki za izbranega ponudnika (družba City Connect, d. o. o., s sedežem v Sloveniji) in partnerja (družba City Connect, d. o. o., s sedežem v Hrvaški), v razdelku 1.3 pa so navedeni podatki za referenčni posel. K obrazcu P-2 je predloženo tudi referenčno potrdilo o poslu, za katerega so navedeni podatki v razdelku 1.3 iz obrazca P-2.

Naročnik je z dopisom št. 4300-78/21-12(172) z dne 2. 8. 2021 pozval izbranega ponudnika, da dopolni in pojasni ponudbo med drugim s predložitvijo obrazca ESPD za partnerja (družbo City Connect, d. o. o., s sedežem v Hrvaški) in podatkom o nosilcu reference, saj se ta nanaša na leto 2019, ko izbrani ponudnik (družba City Connect, d. o. o., s sedežem v Sloveniji) še ni bil ustanovljen. Izbrani ponudnik se je odzval na naročnikov poziv in med drugim predložil obrazec ESPD za partnerja (družbo City Connect, d. o. o., s sedežem v Hrvaški) in referenčno potrdilo o poslu, za katerega so navedeni podatki v razdelku 1.3 iz obrazca P-2, tako, da je iz njega še izrecno razvidno, da se firma iz referenčnega potrdila nanaša na partnerja (družbo City Connect, d. o. o., s sedežem v Hrvaški).

V ponudbi izbranega ponudnika se tako po dopolnitvi nahajata predložena dva izpolnjena in podpisana obrazca ESPD, en za izbranega ponudnika (družbo City Connect, d. o. o., s sedežem v Sloveniji) in en za partnerja (družbo City Connect, d. o. o., s sedežem v Hrvaški), pri čemer je v obeh v delu IV, oddelek ɑ izjavljeno »Da«.

Vlagatelj je navedel (zahtevek za revizijo, str. 8; Državna revizijska komisija je upoštevala tudi navedbe s str. 7, ki jih je vlagatelj sicer navedel pri vprašanju obrazložitve dokumenta »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021, pa tudi navedbe s str. 9 zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje referenčnega pogoja, saj se je vlagatelj skliceval na podatke, ki so relevantni le pri pogoju za kader), da izbrani ponudnik ne izpolnjuje kadrovskega pogoja (str. 11 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), kot ga je naročnik spremenil z odgovorom z dne 27. 7. 2021 ob 9.51, ko je znižal raven izobrazbe SOK raven 6 na srednješolsko izobrazbo (tj. SOK raven 5):
»Ponudnik mora predmetne storitve izvajati z najmanj naslednjimi strokovnjaki, ki morajo imeti ustrezno izobrazbo in delovne izkušnje na naštetih področjih, in sicer:
Za Sklop 1:
Ponudnik bo storitve izvajal z minimalno 50 do maksimalno 120 agentov. Ponudnik bo moral aktivirati najmanj 80 agentov v roku 30 dni od podpisa pogodbe.
Zahteve:
­ izobrazba najmanj SOK raven 5,
­ aktivno znanje slovenskega jezika.«

Naročnik je kot dokazilo določil (str. 11 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):
»Listine za dokazovanje izpolnjevanja pogojev:
P-12 "Potrdilo o kadrovski sposobnosti", z vsemi zahtevanimi prilogami, ponudnik predloži naročniku v roku 25 dni od podpisa pogodbe.
Naročnik lahko preveri delovne izkušnje, navedbe v priloženih življenjepisih in dokazilih za navedeni kader.
Ponudnik lahko izpolnjuje ta pogoj s podizvajalci oziroma partnerji, če bodo storitve dejansko opravljali.«

Državna revizijska komisija glede na to, kako je naročnik določil pogoj, ki ga je označil kot kadrovski pogoj, in njegovo dokazovanje na str. 11 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ugotavlja, da je očitno, da ga ni določil v vsebini iz prve povedi iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3, za katero bi določil dokazovanje v smislu točk c, f ali h osmega odstavka 77. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija pri tem dodaja, da po poteku roka za prejem ponudb zaradi časovnih omejitev iz prvega in tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN tudi ne bi mogla ugotavljati, ali je taka določitev kadrovskega pogoja in/ali dokazovanja sicer skladna z ZJN-3. Državna revizijska komisija zato ni ugotavljala, ali je treba pogoj s str. 11 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, za katerega sta naročnik in vlagatelj uveljavljala, da je kadrovski pogoj, obravnavati kot kadrovski pogoj v smislu pogoja za priznanje sposobnosti iz točke c prvega odstavka 76. člena ZJN-3 ali pa je to v resnici izvedbeni pogoj v smislu prvega odstavka 93. člena ZJN-3, saj je bistveno v zadevi to, da je naročnik določil, da se ta pogoj izpolni v izvedbeni fazi, pri čemer ga ponudnikom ni bilo treba že v ponudbi dokazati, da ga izpolnjujejo (gl. v enakem pomenu tudi odgovor št. 4 z dne 27. 7. 2021 ob 12.26). Čeprav je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila uporabil pojem »ponudnik« in zahteval, da ga mora dokazati ponudnik, ta pogoj mora izpolniti in dokazati le »izbrani ponudnik« (kot splošni pojem) oziroma, ker sklene pogodbo, izvajalec. Vlagateljeve navedbe o tem, da ima izbrani ponudnik (družba City Connect, d. o. o., s sedežem v Sloveniji) le 33 zaposlenih, da je vprašljivo aktivno znanje slovenskega jezika kadra iz Hrvaške in da so podane težave za zaposlitev potrebnega števila kadra oziroma naj bi bila za to podana celo nezmožnost, za odločanje o tem, ali je naročnik smel šteti, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 in da so bili izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 89. člena ZJN-3 za njeno izbiro, se zato izkažejo, da niso relevantne. Ob tem je treba še dodati, da naročnik po poteku roka za prejem ponudb ni upravičen določati vsebine pogoju in dokazilu, ki je ni določil še pred potekom roka za prejem ponudb, saj mu to preprečujejo načeli iz 6. in 7. člena ZJN-3 ter pravilo iz prve povedi iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3. Ker tega ne more storiti naročnik, to tudi pomeni, da vlagatelj ne more z zahtevkom za revizijo doseči, da bi naročnik tolmačil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v vsebini, ki je ni določil do potek roka za prejem ponudb. In če vlagatelj tega ne more doseči z zahtevkom za revizijo, to toliko bolj pomeni, da tega ne more doseči niti z vlogo z dne 9. 9. 2021.

Vlagatelj je navedel (zahtevek za revizijo, str. 9; Državna revizijska komisija je upoštevala tudi navedbe s str. 7, ki jih je vlagatelj sicer navedel pri vprašanju obrazložitve dokumenta »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021, pa tudi s str. 9 zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na nezanesljivost izbranega ponudnika, in tudi s str. 10 v delu, ki se nanaša na nezmožnost »koriščenja izkušenj in referenc iz hrvaškega trga«), da izbrani ponudnik ne izpolnjuje referenčnega pogoja (str. 10 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):
»Za Sklop 1:
Ponudnik je v zadnjih treh letih, šteto od dneva objave obvestila o tem naročilu na portalu eJN, uspešno izvedel:
­ vsaj en (1) projekt s področja izvajanja outsourcinga storitev kontaktnega centra, kjer je bilo vključeno vsaj 50 agentov«,
ki se ga dokazuje s predložitvijo »Obraz[ca] P-2: Prijava«.

Naročnik lahko skladno s točko c prvega odstavka 76. člena ZJN-3 določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo tudi na tehnično sposobnost. Naročnik lahko skladno z drugo povedjo iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Način dokazovanja referenc pri javnih naročil storitev (5. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), kar je to javno naročilo, določa točka b osmega odstavka 77. člena ZJN-3.

Naročnik ob predložitvi ponudb skladno s točko b prvega odstavka 79. člena ZJN-3 namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe sprejme ESPD, ki vključuje posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni dokaz, da določen gospodarski subjekt izpolnjuje ustrezne pogoje za sodelovanje, določene v skladu s 76. členom ZJN-3.

Četudi vlagatelj ni dokazal, da je bil izbrani ponudnik ustanovljen 5. 1. 2021, saj tega datuma ni niti v članku »Dvomilijonski posel z NIJZ, Kdo je izbranec za iskanje stikov z okuženimi« iz časopisa Finance z dne 20. 8. 2021, pa Državna revizijska komisija tega ni štela vlagatelju v škodo, saj je upoštevala, da je v tem članku navedeno, da je izbrani ponudnik (družba City Connect, d. o. o., s sedežem v Sloveniji) »zelo mlado podjetje«, »novoustanovljeno podjetje« in »podjetje obstaja šele od januarja letos« (slednji opis je najbližji tistemu, kar je navedel vlagatelj), kar kaže na to, da se referenca iz leta 2019 ne nanaša na izbranega ponudnika (družbo City Connect, d. o. o., s sedežem v Sloveniji), kar potrjuje dopis št. 4300-78/21-12(172) z dne 2. 8. 2021, s katerim je naročnik pozval izbranega ponudnika (družbo City Connect, d. o. o., s sedežem v Sloveniji), da dopolni in pojasni ponudbo ter ga med drugim pozval za konkretizacijo podatka o nosilcu reference. Državna revizijska komisija pri tem dodaja, da zaradi nebistvenosti za rešitev zadeve ni ugotavljala, ali konkretizacija podatka o nosilcu reference glede na dejstvo, kdaj je bil izbrani ponudnik (družba City Connect, d. o. o., s sedežem v Sloveniji) ustanovljen, v resnici pomeni zahtevo za dopolnitev ponudbe oziroma dokazila ali pa le zahtevo za pojasnilo ponudbe oziroma dokazila (ali je to možnost iz prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 ali možnost iz druge povedi iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3, ni bistveno, saj bi obe podlagi naročniku omogočali, da ravna na tak način), temveč je upoštevala, da je za rešitev zadeve bistveno, da je naročnik smel ugotoviti, da z referenco, ki vsebinsko zadošča minimalnih zahtevam, določenim v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 10), razpolaga partner (družba City Connect, d. o. o., s sedežem v Hrvaški), saj za to obstaja podlaga med drugim v 5. točki Navodil ponudnikom (razdelek »Skupno nastopanje«, str. 5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), v kateri je naročnik navedel, da bo ugotavljal izpolnjevanje pogojev, ki niso pogoji za »izpolnjevanje osnovne sposobnosti in sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti«, »za vse gospodarske subjekte skupaj«. Neutemeljeno je vlagateljevo opozarjanje (zahtevek za revizijo, str. 10), da se izbrani ponudnik (družba City Connect, d. o. o., s sedežem v Sloveniji) ne bi smel opreti na reference, pridobljene v Hrvaški, saj kakršnihkoli zahtev v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 10), ki bi upravičevale krajevno diskriminacijo (če bi ta sicer bila lahko sploh upravičena glede na 7. člen ZJN-3 v povezavi s prvim odstavkom 3. člena ZJN-3 glede na primarno pravo Evropske unije in prosti pretok, ki velja tudi za Hrvaško; v tem smislu prim. tudi tolmačenja iz sodbe Sodišča Evropske unije C-296/15 z dne 8. 7. 2017, Medisanus d.o.o. proti Splošni bolnišnici Murska Sobota, EU:C:2017:431, glede lastnosti »slovensko« za plazmo), ni bilo. Netočna je zato tudi vlagateljeva navedba (vloga z dne 9. 9. 2021, str. 3), da »je bil jasen pogoj o referenci v Sloveniji«.

Državna revizijska komisija pri tem dodaja, da na podano ugotovitev ne more vplivati zahteva »v zadnjih treh letih, šteto od dneva objave obvestila o tem naročilu na portalu eJN« v delu, ki se nanaša na način štetje roka. Če bi bilo namreč treba to zahtevo, ki se nanaša na način štetje roka, tolmačiti dobesedno, kot se glasi, bi bilo celo mogoče najblažje tolmačenje, da ponudnikom ni bilo treba dokazati izpolnjevanja referenčnega pogoja, saj se rok na način, kot ga je naročnik določil, zaradi izbire postopka iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 v resnici niti ne bi mogel določiti.

Če bi bilo treba vlagateljeve navedbe (gl. zlasti str. 9 zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na nezanesljivost izbranega ponudnika) razumeti v smislu opustitve preveritve referenčnega potrdila pri referenčnem naročniku, Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi morebitna opustitev preveritve referenčnega potrdila pri referenčnem naročniku ne bi pomenila kršitve ZJN-3 (gl. v tem smislu drugo poved iz devetega odstavka 46. člena ZJN-3).

Vlagatelj je navedel (zahtevek za revizijo, str. 9; Državna revizijska komisija je upoštevala tudi navedbe s str. 7, ki jih je vlagatelj sicer navedel pri vprašanju obrazložitve dokumenta »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021), da izbrani ponudnik »ni zanesljivo in na trgu že uveljavljeno podjetje«, kar za oddajo javnega naročila nekemu ponudniku samo po sebi ni relevantno, saj je za oddajo javnega naročila nekemu ponudniku relevantno, ali so izpolnjeni pogoji iz točk a in b prvega odstavka 89. člena ZJN-3. Dejstvo, da naj bi bil izbrani ponudnik (družba City Connect, d. o. o., s sedežem v Sloveniji) »ustanovljen šele 05.01.2021«, samo po sebi zato ne bi moglo biti relevantno za zavrnitev ponudbe izbranega ponudnika, temveč bi bilo relevantno le v primeru, če bi naročnik določil nek pogoj za sodelovanje, ki bi bil tudi skladen z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3, a ga ponudnik ne sam ne v sodelovanju z drugimi gospodarski subjekti ne bi izpolnil.

Vlagatelj je sicer opozoril (zahtevek za revizijo, str. 9), da »bi naročnik upoštevajoč standard odgovornega naročnika nedvomno moral preveriti osnovne javno dostopne podatke o ponudniku, kar vključuje tudi finančno stabilnost podjetja«, saj v nasprotnem naročnik krši 4. člen ZJN-3 in »temeljna načela javnega naročanja«, vendar vlagatelj ni eden izmed zagovornikov javnega interesa iz drugega odstavka 6. člena ZPVPJN, zaradi česar ni nosilec varovanja javnega interesa in kršitev 4. člena ZJN-3 (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti) tudi ne vpliva na vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila. Kolikor se vlagateljeva navedba nanaša na kršitev drugih temeljnih načel iz ZJN-3, za katera vlagatelj sicer ni navedel, zakaj bi jih naročnik kršil, pa velja dodati, da naročnik po poteku roka za prejem ponudb ni upravičen določati vsebine dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je ni določil še pred potekom roka za prejem ponudb, saj mu to preprečujejo načeli iz 6. in 7. člena ZJN-3 ter pravilo iz prve povedi iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3. Ker tega ne more storiti naročnik, to tudi pomeni, da vlagatelj ne more z zahtevkom za revizijo doseči, da bi naročnik tolmačil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v vsebini, ki je ni določil do potek roka za prejem ponudb. To torej pomeni, da naročnik ne more šele po poteku roka za prejem ponudb določati pogojev za sodelovanje, ki jih ni določil že pred potekom roka za prejem ponudb.

Vlagatelj je opozoril (zahtevek za revizijo, str. 9) na vprašanje »finančne stabilnosti podjetja«, vendar ni niti navedel, da je naročnik sploh določil kakšen pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni pogoj v smislu točke b prvega odstavka 76. člena ZJN-3, izbrani ponudnik pa ga ne izpolnjuje. Državna revizijska komisija je kljub navedenemu vpogledala v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, pri čemer ni mogla ugotoviti, da je naročnik določil kakšen pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni pogoj v smislu točke b prvega odstavka 76. člena ZJN-3. Vlagatelj je torej uveljavljal kršitev, ki je sploh ne more biti. Kolikor pa je to vlagateljevo navedbo treba razumeti v povezavi »z zagotovitvijo finančnega zavarovanja, ki se zahteva skladno z 12. členom "Pogodbe za izvajanje storitve profesionalnih klicnih centrov za iskanje kontaktov epidemiološkega poizvedovanja SARS-CoV-2", ki predstavlja sestavni del razpisne dokumentacije« (zahtevek za revizijo, str. 7), se finančno zavarovanje iz 12. člena osnutka pogodbe za sklop 1 nanaša na zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki ga že po naravi stvari ni mogoče predložiti v ponudbo, temveč šele po sklenitvi pogodbe, kar tudi jasno izhaja iz napovedne povedi iz prvega odstavka 12. člena osnutka pogodbe za sklop 1, v kateri je navedeno, da ga »izvajalec« (ne pa ponudnik ali gospodarski subjekt) »mora« »izročiti« »najkasneje v desetih dneh od prejema izvoda podpisane pogodbe s strani naročnika, kot pogoj za veljavnost pogodbe«. Tako se za rešitev zadeve izkaže, da ni relevantna ta vlagateljeva navedba niti v povezavi s finančnim zavarovanjem.

Vlagateljeva primerjava položaja izbranega ponudnika (družbe City Connect, d. o. o., s sedežem v Sloveniji) in svojega položaja (zahtevek za revizijo, str. 10–11) ni relevantna, ker je relevantno le, ali so za izbiro ponudbe izbranega ponudnika (družbe City Connect, d. o. o., s sedežem v Sloveniji), predložene s partnerjem (družbo City Connect, d. o. o., s sedežem v Hrvaški), izpolnjeni pogoji iz točk a in b prvega odstavka 89. člena ZJN-3. Vlagatelj ni uspel ne utemeljiti ne dokazati, da je naročnik napačno ugotovil, da so pogoji iz točk a in b prvega odstavka 89. člena ZJN-3 izpolnjeni.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija glede na to, kar je uveljavljal vlagatelj, zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 2. 9. 2021 navedel stroškovnik, kar je Državna revizijska komisija upoštevala kot zahtevo za povrnitev stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Čeprav naročnik glede na prvo poved iz osmega odstavka 70. ZPVPJN ni v dokumentu »Odločitev« št. 4300-78/2021-26 (172) z dne 3. 9. 2021 odločil o povrnitvi stroškov izbranega ponudnika iz vloge z dne 2. 9. 2021, je to pomanjkljivost popravila Državna revizijska komisija in je o stroških izbranega ponudnika iz vloge z dne 2. 9. 2021 odločila v tem sklepu (druga poved iz osmega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija izbranemu ponudniku ne priznava stroškov iz vloge z dne 2. 9. 2021, saj ti stroški niso potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je predhodno že navedla, da se je izbrani ponudnik po domnevnih pooblaščencih pri večini vlagateljevih navedb v zvezi s sposobnostjo opredelili v vsebini, ki ni relevantna glede na zahteve, določene v postopku oddaje javnega naročila, glede referenčnega pogoja, pa je opozoril na dejstvo, da je partner družba s sedežem v Hrvaški, kar je dejstvo, ki je enostavno ugotovljivo že iz ponudbe izbranega ponudnika in kot taka ta navedba izbranega ponudnika ne bi v ničemer bistveno pripomogla k hitrejši ali bolj enostavni rešitvi zadeve.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Pravni pouk:
Zoper odločitev o zahtevku za revizijo je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.


V Ljubljani, 20. 9. 2021
Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti (na portalu eRevizija):
 naročnik,
 vlagatelj po pooblaščencu,
 izbrani ponudnik,
 domnevni pooblaščenci izbranega ponudnika (joze@oberstar.eu),
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.

Vložiti:
v spis zadeve, tu.