018-103/2021 Občina Ig

Številka: 018-103/2021-14

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) ter 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter dr. Mateje Škabar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva za sklenitev »JAVNO-ZASEBNEGA PARTNERSTVA ZA IZVEDBO PROJEKTA POGODBENEGA ZAGOTAVLJANJA PRIHRANKOV RABE ENERGIJE Z NAMENOM ENERGETSKE SANACIJE JAVNIH OBJEKTOV V LASTI OBČINE IG«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Interenergo, energetski inženiring, d.o.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Zupančič o.p., d.o.o., Nazorjeva ulica 6a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje koncedenta OBČINA IG, Govekarjeva cesta 6, Ig (v nadaljevanju: koncedent), dne 9. 9. 2021

ODLOČILA


1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

V postopku za sklenitev predmetnega javno-zasebnega partnerstva je bilo Obvestilo o koncesiji na Portalu javnih naročil objavljeno dne 25. 3. 2021, pod št. objave JN001817/2021-U01, ter dne 26. 3. 2021 v Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2021/S 060-153097.

Dne 24. 5. 2021 je koncedent sprejel Sklep o priznanju sposobnosti, št. 430-0010/2020, iz katerega izhaja, da je v postopku »javno-zasebnega partnerstva za izvedbo projekta pogodbenega zagotavljanja prihrankov rabe energije z namenom energetske sanacije javnih objektov v lasti občine Ig«, priznal sposobnost kandidatoma: 1) PLISTOR, poslovni inženiring, d.o.o., Zadružni trg 10, Ptuj, ter 2) PETROL, Slovenska energetska družba, d.d., Dunajska cesta 50, Ljubljana; vlagatelju pa sposobnosti ni priznal. Navedeni sklep je bil na Portalu javnih naročil objavljen dne 25. 5. 2021, pod št. objave JN001817/2021-ODL01.

Zoper navedeni sklep je vlagatelj dne 4. 6. 2021 vložil Zahtevek za revizijo. Naročniku očita, da pri preverjanju skladnosti prejetih prijav ni upošteval lastnih določil iz razpisne dokumentacije ter mu na podlagi tega neupravičeno ni priznal sposobnosti za uvrstitev v drugi krog konkurenčnega dialoga.

Naročnik je dne 16. 6. 2021 sprejel Odločitev, s katero je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo ter vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 16. 6. 2021 odstopil predmetno koncesijsko dokumentacijo ter dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi zahtevku za revizijo opredelil v vlogi z dne 21. 6. 2021. Vlagatelj vztraja pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo in se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb.

Državna revizijska komisija je z dopisom z dne 5. 7. 2021 izbrana kandidata seznanila z vloženim zahtevkom za revizijo ter jima omogočila, da se v treh delovnih dneh po prejemu dopisa izjasnita o navedbah iz zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija v postavljenem roku izjasnitve izbranih kandidatov o navedbah iz zahtevka za revizijo ni prejela.

Državna revizijska komisija je z dopisoma z dne 9. 7. 2021 in 14. 7. 2021 pozvala koncedenta, da ji zaradi razjasnitve pravne narave in (ocenjene) vrednosti predmeta podelitve koncesije posreduje dodatno dokumentacijo in pojasnila, kar je koncedent storil z dopisoma z dne 12. 7. 2021 in 15. 7. 2021.

Državna revizijska komisija je vlagatelja z dopisom z dne 21. 7. 2021 seznanila z vlogama, ki ju je prejela s strani koncedenta, ter mu omogočila, da se do njih opredeli. Vlagatelj se do posredovanih vlog ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in koncedenta, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Po prejemu zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija dolžna najprej (pred vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo) preveriti obstoj procesnih predpostavk, med drugim tudi, ali je pristojna za odločanje o zadevi. V kolikor je Državna revizijska komisija pristojni organ za reševanje spora med strankama (in so izpolnjene tudi druge procesne predpostavke), Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo odloči meritorno, v nasprotnem primeru se mora (ob smiselni uporabi 18. člena ZPP v povezavi prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) izreči za nepristojno, zahtevek za revizijo pa, brez vsebinske obravnave, zavreči.

Pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil ureja ZPVPJN, ki pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja zagotavlja v predrevizijskem postopku, v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo in v sodnem postopku (2. člen ZPVPJN). Pravno varstvo v predrevizijskem in revizijskem postopku, ki ju ureja ZPVPJN, pa je skladno z Zakonom o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJZP) predvideno tudi za tiste primere, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj (prim. 62. člen ZJZP), skladno z Zakonom o nekaterih koncesijskih pogodbah (Uradni list RS, št. 9/19; v nadaljevanju: ZNKP) pa tudi za primere nekaterih koncesijskih pogodb (prim. prvi odstavek 54. člena ZNKP). Na podlagi navedenega lahko Državna revizijska komisija odloča o zahtevkih za revizijo, ki so vloženi v postopkih oddaje javnih naročil in v postopkih sklepanja javno-zasebnega partnerstva, v katerih se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradnje ter postopkih oddaje koncesij, v primerih, ki jih določa ZNKP.

Po vpogledu v spisovno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da koncedent izvaja postopek sklenitve javno-zasebnega partnerstva za izvedbo projekta pogodbenega zagotavljanja prihrankov rabe energije z namenom energetske sanacije javnih objektov v lasti občine Ig. Kot je razvidno iz Obvestila o koncesiji ter Odloka o javno-zasebnem partnerstvu za izvedbo projekta pogodbenega zagotavljanja prihrankov rabe energije z namenom energetske sanacije javnih objektov v lasti Občine Ig, je koncedent razpisani predmet označil kot koncesijo gradenj. Vlagatelj v obravnavani zadevi izpodbija Sklep o priznanju sposobnosti, in sicer v delu, v katerem mu koncedent sposobnosti ni priznal.

Državna revizijska komisija je najprej presojala, ali je podana njena pristojnost za odločanje o predmetnem sporu na podlagi določbe 54. člena ZNKP v povezavi z določbami ZPVPJN.

ZNKP – kot nakazuje že naslov zakona – ne ureja vseh, temveč zgolj nekatere koncesijske pogodbe za gradnje in koncesijske pogodbe za storitve v skladu z Direktivo 2014/23/EU. Navedeni zakon na eni strani določa pojma koncesije za gradnje in koncesije za storitve (2. člen ZNKP), s čimer opredeljuje področje uporabe zakona, na drugi strani pa določa širok nabor izjem, v primeru katerih se ZNKP ne uporablja (ZNKP od 9. člena do 20. člena).

Le v primeru postopkov podeljevanja tistih koncesij, za katere se ZNKP uporablja, se v skladu s prvim odstavkom 54. člena navedenega zakona za pravno varstvo kandidatov, ponudnikov in javnega interesa v postopkih izbire koncesionarja uporablja ZPVPJN.

ZNKP se skladno z 9. členom uporablja (zgolj) za tiste koncesijske pogodbe, katerih ocenjena vrednost brez davka na dodano vrednost (DDV) je enaka ali višja od vrednosti iz prvega odstavka 8. člena Direktive 2014/23/EU (trenutno 5.350.000,00 EUR ). To pomeni, da se tudi določbe ZNKP o pravnem varstvu, kot ga ureja ZPVPJN, uporabljajo le za tiste koncesije, ki dosegajo oziroma presegajo navedeni vrednostni prag, ne pa tudi za koncesije, katerih vrednost je nižja od navedenega praga. Drugače povedano: pravno varstvo kandidatov, ponudnikov in javnega interesa v postopkih izbire koncesionarja v okviru ZNKP je mogoče po določbah ZPVPJN uveljavljati zgolj v postopkih podeljevanja tistih koncesij, ki so koncesije gradenj ali storitev v smislu ZNKP in katerih ocenjena vrednost brez DDV je enaka ali višja od mejne vrednosti iz prvega odstavka 8. člena Direktive 2014/23/EU (trenutno 5.350.000,00 EUR), pa še to le v primeru, če uporaba ZNKP ni izključena na podlagi katere od številnih izjem, ki jih določa navedeni zakon.

Koncedent je v dopisu z dne 15. 7. 2021, ki ga je posredoval Državni revizijski komisiji na njen poziv, pojasnil, da znaša ocenjena vrednost koncesije 767.644,00 EUR z DDV za celotno obdobje trajanja koncesije. Državna revizijska komisija je omenjeni dokument posredovala vlagatelju, ki pa se do njega ni opredelil.

Ker gre na podlagi navedenega ugotoviti, da ocenjena vrednost bodoče koncesijske pogodbe ni enaka ali višja od vrednosti iz prvega odstavka 8. člena Direktive 2014/23/EU, tj. 5.350.000,00 EUR, kar je pogoj za uporabo ZNKP, Državna revizijska komisija ugotavlja, da se omenjeni zakon v konkretnem primeru ne uporablja, posledično pa tudi ni zagotovljeno pravno varstvo skladno z določili ZPVPJN.

Državna revizijska komisija je dalje presojala, ali je podana njena pristojnost za odločanje o predmetnem sporu na podlagi določbe 62. člena ZJZP v povezavi z določbami ZPVPJN.

V skladu z omenjeno določbo je pravno varstvo v predrevizijskem in revizijskem postopku, ki ju ureja ZPVPJN, predvideno za tiste primere, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj.

ZJZP v 79. členu določa pojem koncesije gradenj. V prvem odstavku navedenega člena je določeno, da kadar je namen koncesije izgradnja objektov in naprav ali njihovih posameznih delov, katerih koncesionar ima v času trajanja razmerja pravico do njihove uporabe, upravljanja oziroma izkoriščanja ali da se pravica do uporabe, upravljanja oziroma izkoriščanja objektov in naprav kombinira s plačilom za izvedbo gradnje ter znaša vrednost gradenj, ki preide v last javnega partnerja (prvi odstavek 80. člena tega zakona), ocenjena skladno s predpisi o javnih naročilih, najmanj 5.278.000,00 EUR (oziroma 5.350.000,00 EUR – v kolikor bi bilo potrebno tolmačili predpise s področja javnega naročanja, ki urejajo uskladitve evropskih mejnih vrednosti za javna naročila gradenj, na način, da vplivajo tudi na vrednost iz prvega odstavka 79. člena ZJZP), se za ravnanje pri nastajanju in izvajanju razmerja javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila tega zakona, ki urejajo koncesije gradenj.

Uporaba določb o koncesijah gradenj (IV. del ZJZP) ni obvezna v primerih koncesijskega partnerstva, ko vrednost gradnje ne dosega zneska iz prvega odstavka 79. člena ZJZP, saj tretji odstavek 79. člena ZJZP določa, da se določbe IV. dela ZJZP v takih primerih lahko uporabijo, ne pa, da se morajo.

Ko je predmet koncesijskega partnerstva med drugim izgradnja objektov in naprav ali njihovih posameznih delov, katerih koncesionar ima v času trajanja razmerja pravico do njihove uporabe, upravljanja oziroma izkoriščanja oziroma da se pravica do uporabe, upravljanja oziroma izkoriščanja objektov in naprav kombinira s plačilom za izvedbo gradenj in ne gre za koncesijo gradenj (kar je takrat, ko vrednost nabave ne dosega vsaj 5.278.000,00 EUR – torej tudi v obravnavanem primeru), je to razmerje koncesija storitev (92. člen ZJZP), za izbiro koncesionarja in izvajanje koncesijskega razmerja pa se uporabljajo določbe ZJZP, ki urejajo koncesijsko partnerstvo (prim. zadevo št. 018-141/2009; gl. tudi Aleksij Mužina in drugi, Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP) s pojasnili, Nebra, Ljubljana 2007, str. 71).

Pravno varstvo pri oddaji koncesij storitev pa ni zagotovljeno po določbah ZPVPJN, saj 62. člen ZJZP ne odkazuje nanj. Iz 63. člena ZJZP je razvidno, da je zoper dokončno odločbo o izbiri oziroma drug akt izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva, za katerega se ne uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, mogoče začeti upravni spor.

Na podlagi zgoraj navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da se pravno varstvo zoper kršitve, ki jih koncedentu v postopku podelitve koncesije očita vlagatelj, ne zagotavlja po določbah ZPVPJN, Državna revizijska komisija pa v sporu med vlagateljem in koncedentom ni pristojna odločati. Pravno varstvo v predmetnem sporu je zagotovljeno skladno s 63. členom ZJZP in ne skladno z 62. členom ZJZP ali prvim odstavkom 54. člena ZNKP, zato je Državna revizijska komisija ob smiselni uporabi 18. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgla, ne da bi o njem vsebinsko odločala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v opredelitvi do navedb naročnika zahteval povračilo stroškov postopka pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem ne v revizijskem postopku, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


PRAVNI POUK:
Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.


V Ljubljani, 9. 9. 2021


Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti (eRevizija):
- pooblaščenec vlagatelja,
- naročnik,
- PLISTOR, poslovni inženiring, d.o.o., Zadružni trg 10, Ptuj,
- PETROL, Slovenska energetska družba, d.d., Dunajska cesta 50, Ljubljana;
- MJU.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.