018-113/2021 Občina Ljutomer

Številka: 018-113/2021-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter Sama Červeka in Marka Medveda kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Sanacija plazu in preplastitev ceste ter ureditev odvodnjavanja« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj H.S. Nizke gradnje, d. o. o., Meljski dol 55, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Občina Ljutomer, Vrazova ulica 1, Ljutomer (v nadaljevanju: naročnik), 19. 7. 2021

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Sklep o oddaji naročila« št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-414 z dne 9. 6. 2021.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 12.400,61 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava obvestila o javnem naročilu 19. 4. 2021 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN002426/2021-B01) z dokumentom »Sklep o oddaji naročila« št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-414 z dne 9. 6. 2021, ki je bil objavljen 9. 6. 2021 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN002426/2021-ODL01, obvestil sodelujoča ponudnika, da je izbral ponudbo ponudnika Komunalno podjetje Ormož, d. o. o., Hardek 21 c, Ormož (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), za vlagateljevo ponudbo pa je ugotovil, da je po merilu sicer najugodnejša, vendar je »nedopustna in se izloči iz postopka javnega naročila«.

Vlagatelj je 21. 6. 2021 prek portala eRevizija vložil zahtevek za revizijo z dne 21. 6. 2021 in predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 je navedba klasifikacije vrste objekta CC-SL 21410 v opisu referenčnega pogoja očitna pomota naročnika pri zapisu (poimenovanju) objekta, ki z deli, ki se bodo izvajala pri tem javnem naročilu, nima nikakršne zveze, zato ne more vplivati na ugotavljanje tehnične sposobnosti,
 opisana referenca in zahtevana klasifikacija vrste objekta nista skladni, zaradi česar ima naročnik le dve možnosti, in sicer bodisi se med pregledom ponudb odloči, katerih zahtevi iz pogoja bo sledil, pri čemer lahko sledi le zahtevi, ki je predmet javnega naročila, ne pa zahtevi, ki s predmetom javnega naročila nima nobene zveze, bodisi ugotovi, da je oddaja javnega naročila nemogoča, ker so podatki iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila nasprotujoči,
 se tudi referenca izbranega ponudnika ne nanaša na referenčna dela, ki bi bila izvedena na objektu s klasifikacijo vrste objekta CC-SL 21410, zato bi moral naročnik na podlagi načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) enako tolmačenje, da izpolnitev tega pogoja ni nujna, uporabiti tudi pri vlagatelju.

Izbrani ponudnik se je z vlogo brez datuma, ki jo je vložil 24. 6. 2021 na portalu eRevizija, izjasnil o navedbah iz zahtevka za revizijo in predlagal, da se zavrne zahtevek za revizijo.

Naročnik je s sklepom št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-468 z dne 6. 7. 2021, ki je bil objavljen 6. 7. 2021 na portalu eRevizija, zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
 ni sporno, da vlagatelj ni predložil referenc, iz katerih bi izhajalo, da je izvedel vsaj eno referenčno delo na objektu s klasifikacijo vrste objekta CC-SL 21410 ustrezne vrednosti, niti ni sporno, da do poteka roka za prejem ponudb ni bilo pripomb zoper določitev pogoja, zato je zahtevek za revizijo »nedopusten in posledično neutemeljen že na podlagi 3. odst. 16. člena ZPVPJN«, niso pa izpolnjeni niti pogoji iz tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN za uveljavljanje kršitev po poteku roka za prejem ponudb, saj je bil pogoj javno objavljen in ni bil spremenjen,
 je vlagatelja z dopisom z dne 21. 5. 2021 pozval na dopolnitev ponudbe in ga opozoril, da v predloženih referenčnih potrdilih ni v celoti razvidno izpolnjevanje referenčnega pogoja, in sicer glede objekta s klasifikacijo vrste objekta CC-SL 21410,
 bi moral vlagatelj ugovore zoper referenčni pogoj uveljavljati do poteka roka za prejem ponudb,
 je bil zahtevani pogoj glede objekta s klasifikacijo vrste objekta CC-SL 21410 zakonit in strokovno utemeljen, saj je klasifikacija vrste objekta CC-SL 21410 določena jasno in nedvoumno, iz projektne dokumentacije pa je jasno navedena klasifikacija vrste objekta CC-SL 21410 »(oziroma CC 2141)«, ki se ne nanaša samo na mostove in viadukte, ampak na »Mostove in viadukte, kamor med drugim spadajo mostovi in viadukti, ne glede na gradbeni material, vključno s podpornimi in opornimi konstrukcijami«,
 je izpolnjevanje referenčnega pogoja zahteval enako od vseh ponudnikov in ga je tolmačil na enak način,
 je tudi vlagatelj potrdil, da je naročnik že v preteklosti zahteval klasifikacijo vrste objekta CC-SL 21410,
 je izbrani ponudnik predložil dve referenčni potrdili, ki se nanašata na klasifikacijo vrste objekta CC-SL 21410, tretje referenčno potrdilo pa se nanaša na modernizacijo ceste.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-469 z dne 7. 7. 2021 Državni revizijski komisiji 7. 7. 2021 prek portala eRevizija posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 9. 7. 2021, ki jo je vložil 9. 7. 2021 prek portala eRevizija, opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Vlagatelj je priglasil povrnitev nadaljnjih stroškov.

Državna revizijska komisija je kot nepotreben zavrnila vlagateljev predlog za zaslišanje vlagateljevega zakonitega zastopnika. Dejansko stanje, ki je potrebno za rešitev zadeve, je namreč primerno razjasnjeno že na podlagi listinske dokumentacije.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Naročnik je za javno naročilo, ki ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 obvestila o javnem naročilu), izbral ponudbo izbranega ponudnika, saj je ugotovil, da je dopustna, za vlagateljevo ponudbo, ki je bila po merilu najugodnejša, pa je ugotovil, da ni dopustna, pri čemer je navedel, da »iz nobenega priloženega potrjenega referenčnega potrdila ni razvidno izpolnjevanje pogoja glede tehničnih sposobnosti ponudnika in sicer v delu, ki se nanaša na opredelitev klasifikacije vrste objekta, katera je bila zahtevana v razpisni dokumentaciji naročnika za predmetno javno naročilo ter ena izmed zahtev za dopolnitev ponudbe razvidna iz poziva naročnika z dne 21. 5. 2021«. Vlagatelj se ni strinjal z zavrnitvijo svoje ponudbe, pri čemer je naročniku očital tudi kršitev 7. člena ZJN-3, ker naj bi sporni pogoj pri obravnavi ponudbe izbranega ponudnika tolmačil drugače kot pri vlagatelju. Izbrani ponudnik in naročnik sta navedla, da vlagatelj ne more šele po poteku roka za prejem ponudb očitati kršitev, ki se nanašajo na pripravo oziroma določitev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, sicer pa niso podane kršitve, ki jih očita.

»Dopustna ponudba« je skladno z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

Naročnik skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da so izpolnjeni pogoji iz točk a (tj. ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3) in b (tj. ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena).

Iz točke b prvega odstavka 89. člena ZJN-3 je razvidno, da naročnik lahko odda javno naročilo, če ponudnik izpolnjuje tudi pogoje za sodelovanje, pri čemer je iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 razvidno, da je je ponudba dopustna le, če jo predloži ponudnik, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje. Pogoji za sodelovanje so določeni v 76. členu ZJN-3.

Državna revizijska komisija je kljub naročnikovemu sklicevanju na nedopustnost zahtevka za revizijo štela, da je naročnik s sklepom št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-468 z dne 6. 7. 2021 zahtevek za revizijo le zavrnil, ne pa (tudi) zavrgel. Naročnik namreč odločitve o zahtevku za revizijo v zvezi z nedopustnostjo, ko se je skliceval tudi na tretji odstavek 16. člena ZPVPJN, ni utemeljil tako, da bi vlagatelj vložil zahtevek za revizijo (ko je vlagatelj kot problematično izpostavil določitev pogoja, zaradi katerega je naročnik štel, da ga vlagatelj ne izpolnjuje) prepozno (prvi odstavek 25. člena ZPVPJN), temveč da so kršitve, ki jih je vlagatelj navedel v zahtevku za revizijo, nanašajo pa se na določitev pogoja, zaradi katerega je naročnik štel, da ga vlagatelj ne izpolnjuje, prepozne (tretji odstavek 25. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija ne glede na navedeno ugotavlja, da je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno 19. 4. 2021 na portalu javnih naročil in naročnik je moral prejeti ponudbe do 17. 5. 2021 do 12. ure (točka IV.2.2 obvestila o javnem naročilu), pri čemer vlagatelj niti ni uveljavljal, da se s spornim pogojem ni mogel seznaniti ob upoštevanju podatkov s povezave iz točke I.3 obvestila o javnem naročilu, zato sprejema stališči izbranega ponudnika in naročnika, da bi moral vlagatelj nezakonitost določitve spornega pogoja uveljavljati še pred potekom roka za prejem ponudb. Državna revizijska komisija tudi ob upoštevanju, da s portala javnih naročil ni razvidno, da je naročnik dal dodatne informacije ali da bi prejel kakšno vprašanje, vlagatelj pa tudi ni uveljavljal, da je naročniku postavil kakšno vprašanje ali da bi zahteval pridobitev dodatnih informacij, oboje v zvezi s spornim pogojem, naročnik pa nanje ne bi odgovoril oziroma da ni dal dodatnih informacij, hkrati pa je od objave obvestila o javnem naročilu do poteka roka za prejem ponudb preteklo več kot 10 delovnih dni, ugotavlja, da vlagatelj (ne glede na siceršnjo uporabo tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN) glede določitve spornega pogoja ne more uspeti ne z zahtevkom za revizijo ne z navajanjem kršitev. Na to ugotovitev ne vpliva vlagateljeva navedba, da naj bi bil sporni pogoj določen očitno napačno, zaradi česar »takšne pomote že po inerciji ne gre opredeliti za kakršnokoli kršitev, ki bi (za uspeh revizijskega zahtevka) zahtevala njeno odpravo (poskus odprave) v smislu 16. člena ZPVPJN, saj je na prvi pogled jasno, da gre za lapsus, ki ga gre sanirati že z golo ignoranco« (vloga z dne 9. 7. 2021, str. 3), saj ostaja dejstvo, da je naročnik pred potekom roka za prejem ponudb določil sporni pogoj in se v njem skliceval tudi na sporno klasifikacijo vrste objekta, v zapis spornega pogoja v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pa po poteku roka za prejem ponudb ni mogoče več posegati (gl. prvo poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 ter 6. in 7. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija tako v tem primeru, ko je naročnik že sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, kar tudi pomeni, da je že potekel rok za prejem ponudb, ki je bil sicer tudi daljši od 10 delovnih dni, ne more ugotavljati, ali je naročnik sporni pogoj določil nesorazmerno glede na predmet javnega naročila, kot je uveljavljal vlagatelj, ko je navedel (zahtevek za revizijo, str. 8), da »opis referenčnega pogoja ter opis predmeta javnega naročila nimata nobene zveze z objekti s klasifikacijsko šifro 21410« (kar bi bila lahko kršitev tretje povedi iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3 in temeljnega načela iz 8. člena ZJN-3). Zato se tudi izkažejo za nepomembne vlagateljeve navedbe (zahtevek za revizijo, str. 5–8), kako je naročnik v drugih postopkih javnega naročanja določal referenčne pogoje. Vlagatelj pa v tej fazi postopka oddaje javnega naročila, ko je naročnik že sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, lahko uspe, če je naročnik sporni pogoj pri pregledu ponudb (prim. alineo a prvega odstavka 89. člena ZJN-3) nepravilno uporabil in ga je torej tolmačil v vsebini, ki ne izhaja iz besedila pogoja, kot ga je določil do poteka roka za prejem ponudb (prim. zadevo št. 018-188/2020). Naročnik namreč po poteku roka za prejem ponudb (zaradi upoštevanja 6. in 7. člena ZJN-3) skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, tolmačenje pogoja v vsebini, ki ne izhaja iz besedila pogoja, kot ga je naročnik določil do poteka roka za prejem ponudb, ker bi se zanemarilo del zapisanega besedila, bi pomenilo ravno spreminjanje ali dopolnjevanje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v nasprotju z ZJN-3. Za rešitev konkretne zadeve tudi ni bistveno, kako je naročnik v drugih postopkih javnega naročanja tolmačil referenčne pogoje, ki jih je takrat določil, saj je lahko predmet odločanja o vloženem zahtevku za revizijo le ravnanje v tem postopku javnega naročanja (prim. tudi drugi odstavek 15. člena ZPVPJN, ko se sklicuje na kršitve, v povezavi s prvim in tretjim odstavkom 25. člena ZPVPJN, ki časovno omejujeta vlaganje zahtevka za revizijo oziroma navajanja kršitev, pri čemer ravnanje iz drugega postopka javnega naročanja, ki sicer ni bilo predmet postopka pravnega varstva, ne pomeni že, da je bilo to ravnanje zakonito). Državna revizijska komisija tako zaključuje, da za rešitev zadeve ni treba ugotavljati, ali je naročnik pri določanju referenčnega pogoja zaradi sklicevanja na številko 21410 storil očitno napako, kot je uveljavljal vlagatelj, saj bi to dejansko pomenilo razreševanje vprašanja, ki se nanaša na določanje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, temveč je treba ugotoviti, ali je naročnik pri obravnavi vlagateljeve ponudbe tolmačil referenčni pogoj v vsebini, kot jo je določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj se je v vlogi z dne 9. 7. 2021 (str. 3) sicer skliceval na stališče iz zadeve št. 018-080/2018, ki pa ni uporabljivo za reševanje te zadeve, saj se je v zadevi št. 018-080/2018 tedanji vlagatelj (ki ga je zastopal isti pooblaščenec, kot zastopa vlagatelja iz te zadeve) skliceval na naročnikov »lapsus« (kar bi bilo mogoče razumeti kot očitno napako) pri pripravi obrazložitve odločitve v zvezi z oddajo javnega naročila, ne pa pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija ob tem dodaja, da bo rešitev zadeve sicer vsaj posredno zaradi narave stvari tudi odgovorila na vprašanje, ali številka 21410 pomeni (očitno) napako (ali neskladje), saj čeprav je treba navedbo številke 21410 v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila obravnavati kot dejstvo (pri čemer med vlagateljem, izbranim ponudnikom in naročnikom ni sporno, da je ta številka navedena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila), pomen te številke, kot bo razvidno iz nadaljevanja obrazložitve tega sklepa, nima le dejanskih, temveč tudi pravne posledice, saj v končnem ta številka, kot bo razvidno iz nadaljevanja obrazložitve tega sklepa, zagotavlja pravno kvalificiranje referenčnih del. V tem se tudi izkaže razlika z zadevo št. 018-046/2021, na katero se je skliceval naročnik (sklep št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-468 z dne 6. 7. 2021, str. 5), saj je treba upoštevati, ali odsotnost podatka v referenčnem potrdilu predstavlja odsotnost relevantnega dejstva in zato ni mogoče ugotoviti izpolnitve pogoja (zadeva št. 018-046/2021), ali pa odsotnost podatka v referenčnem potrdilu predstavlja odsotnost pravne kvalifikacije, pri čemer so dejstva, ki so relevantna za ugotavljanje pravne kvalifikacije, v referenčnem potrdilu navedena (obravnavana zadeva).

Iz točke II.1.4 obvestila o javnem naročilu (Kratek opis) je razvidno, da je predmet javnega naročila »[s]anacija plazu in preplastitev ceste ter ureditev odvodnjavanja«. Naročnik je v drugem odstavku pod naslovom »Osnovni podatki o naročilu« (str. 2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) navedel:
»V okviru projekta bo izvedena sanacija plazu, čiščenje terena, rušenje asfaltnega vozišča, propustov in kanalet, izvedene zagatne stene, uredila in preplastila se bo cesta, postavili robniki in uredile mulde ter bankine in odvodnjavanje ceste, globinske drenaže, izgradili jaški.«

Iz točke III.1.3 obvestila o javnem naročilu izhaja, da je naročnik glede tehnične in strokovne sposobnosti napotil na pogoje, določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je tako v poglavje »Pogoji za priznanje usposobljenosti« vključil besedilo pod naslovom »Tehnična sposobnost« (str. 21 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), ki med drugim vključuje:
• »Pogoj 1« »Reference ponudnika storitev«:
»Gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, je v obdobju zadnjih petih (5) let pred objavo tega naročila na Portalu javnih naročil:
- izvedel najmanj 1 (eno) referenčno delo gradnje oz. izvedbe stabilizacije plazu (klasifikacija vrste objekta CC-SL št. 21410) z izvedbo globokih drenaž globine 7 m ali več, v vrednosti najmanj 400.000,00 EUR brez DDV;
- izvedel najmanj 1 (eno) referenčno delo gradnje oz. izvedbe stabilizacije plazu (klasifikacija vrste objekta CC-SL št. 21410) z izvedbo globokih drenaž globine 7 m ali več, v vrednosti najmanj 170.000,00 EUR brez DDV;
- izvedel najmanj 1 (eno) referenčno delo s področja nizkih gradenj – novogradnja in/ali rekonstrukcija ceste, v vrednosti najmanj 50.000,00 EUR brez DDV.
Za izpolnjevanje tega pogoja se, v primeru skupne ponudbe, reference ugotavljajo skupno, torej se seštevajo.«
• »Dokazilo«:
»Referenčna lista ponudnika in referenčna potrdila potrjena s strani investitorjev. Naročnik si pridržuje pravico zahtevati dodatna dokazila.«
• »Navodilo/Opomb[o]«:
»Naročnik si pridržuje pravico, da navedene reference preveri. V kolikor bo naročnik z dodatnimi poizvedbami ugotovil, da katera izmed referenc ne izkazuje kvalitetno opravljenih del, se takšna referenca ne upošteva. Kot nekvalitetno opravljena dela štejejo: zamude pri izvedbi, napake v izvedbi, odpoved pogodbe, unovčenje zavarovanja za dobro izvedbo in podobno.«

»Pogoj 1« »Reference ponudnika storitev« pomeni pogoj za priznanje tehnične sposobnosti v smislu točke c prvega odstavka 76. člena ZJN-3, pri čemer se ta pogoj v smislu druge povedi iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 nanaša na zadostne izkušnje, ki jih gospodarski subjekti izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Naročnik je dokazila za ta pogoj določil v smislu dokazil iz točke a osmega odstavka 77. člena ZJN-3.

Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil sestavne dele ponudbe (str. 33–34), med katerimi so tudi »Referenčna lista gospodarskega subjekta« (zaporedna številka 5) in »Potrdilo o dobro opravljenem delu« (zaporedna številka 6), pa tudi »ESPD – za ponudnika / partnerja v skupni ponudbi« (zaporedna številka 4). Naročnik je za sestavne dele ponudbe navedel (str. 33 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):
»Navedeni dokumenti morajo biti izpolnjeni, kot to zahtevajo navodila obrazca ali to iz njihovega besedila izhaja. V primeru, če ponudnik posameznega zahtevanega dokumenta ne predloži (oziroma ga ne predloži na poziv naročnika, če je takšen poziv mogoč na podlagi določil ZJN-3), ali pa bo predloženi dokument v nasprotju z zahtevami razpisne dokumentacije, bo naročnik tako ponudbo zavrnil kot nedopustno.«

Naročnik je nekatera pravila v zvezi z obrazcem ESPD določil na str. 8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pri čemer je v prvih treh odstavkih navedel:
»Obrazec ESPD predstavlja uradno izjavo gospodarskega subjekta, da zanj ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Obrazec ESPD vključuje tudi uradno izjavo o tem, da bo gospodarski subjekt na zahtevo in brez odlašanja sposoben predložiti dokazila, ki dokazujejo neobstoj razlogov za izključitev oziroma izpolnjevanje pogojev za sodelovanje.

Navedbe v ESPD in/ali dokazila, ki ji predloži gospodarski subjekt, morajo biti veljavni.

Gospodarski subjekt naročnikov obrazec ESPD (datoteka XML) uvozi na spletni strani Portala javnih naročil/ESPD: http://www.enarocanje.si/_ESPD/ in v njega neposredno vnese zahtevane podatke.«

Iz obrazca ESPD je razvidno, da je naročnik v delu IV uporabil oddelek ɑ (Skupna navedba za vse pogoje za sodelovanje), ne pa oddelka C (Tehnična in strokovna sposobnost), zato je določil možnost, da se ponudniki izjavijo le z »Da« ali »Ne« na vprašanje »Izpolnjuje vse zahtevane pogoje za sodelovanje, navedene v ustreznem obvestilu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, na katero se sklicuje obvestilo«.

Naročnik je v 9. poglavju dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (str. 10–11) določil pravila, ki se nanašajo na »[d]opolnjevanje, spreminjanje ter pojasnjevanje ponudb«.

Naročnik je v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vključil tudi obrazca št.:
• 5 »Referenčna lista gospodarskega subjekta« (str. 33), ki ga podpiše ponudnike in ga med drugim sestavlja tabela s stolpci »Zap. št.«, »Naročnik (naziv, naslov)«, »Predmet pogodbe (opis izvedenih del)«, »Čas realizacije (od mesec/leto do mesec/leto)«, »Pogodbeni znesek v (brez DDV) v EUR, ki se nanaša na referenčne storitve«, »Celotna vrednost pogodbe (brez DDV) v EUR« in »Kontaktna oseba pri naročniku (ime in priimek ter telefon in e-mail«,
in
• 6 »Potrdilo o dobro opravljenem delu« (str. 34), ki vključuje izjavo, ki jo odgovorna oseba potrjevalca reference poda pod kazensko in materialno odgovornostjo tako, da s potrebnimi podatki, ki so zahtevani v razdelkih iz prvega stolpca tabele (tj. »gospodarski subjekt«, »izvedel naslednja dela (opis izvedenih del)«, »po pogodbi z nazivom in številko«, »z dne«, »v vrednosti (vrednost del, ki jih je izvedel ponudnik brez DDV)«, »v obdobju od« in »do«), izpolni razdelke iz drugega stolpca tabele.

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da se v njej med drugim nahajajo:
 izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec ESPD z dne 17. 5. 2021, pri čemer je v delu IV, oddelek ɑ označena beseda »Da«,
 izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec št. 5 z dne 17. 5. 2021, v katerem so navedeni trije referenčni posli za tri različne občine, in sicer z opisom v razdelkih iz stolpca »Predmet pogodbe (opis izvedenih del)«:
 »Sanacija plazu Pečarovci-pri kmečkem turizmu Zelko«,
 »Sanacija plazu na LC 396011 Dramlje-Marija Dobje v Svetelki«,
 »Obnova ceste Bubo-Svečina«,
in
 tri referenčna potrdila (za ponudnika) na drugih obrazcih, kot je obrazec št. 6, pri čemer so vsa referenčna potrdila izpolnjena, predstavniki referenčnih naročnikov so jih podpisali in na njih so tudi odtisnjeni žigi referenčnih naročnikov.

V referenčnem potrdilu z dne 8. 1. 2020 za referenčni posel »Sanacija plazu Pečarovci-pri kmečkem turizmu Zelko« je kot »Opis storitve« navedeno »pripravljalna dela, izkopi za drenaže in meteorno odvodnjo, izvedba vodnjakov fi 80 cm, voziščne konstrukcije, globinsko odvodnjavanje, sidranje, injektiranje«, v referenčnem potrdilu, brez datuma, je za referenčni posel »Sanacija plazu na LC 396011 Dramlje-Marija Dobje v Svetelki« navedeno, da je vlagatelj »izvedel naslednja dela«, in sicer »sanacija plazu z izvedbo globinskih drenaž globine od 5 do 9m«.

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da se v njej med drugim nahajajo:
 izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec ESPD z dne 17. 5. 2021 za izbranega ponudnika, pri čemer je v delu IV, oddelek ɑ označena beseda »Da«,
 izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec ESPD z dne 17. 5. 2021 za partnerja, pri čemer je v delu IV, oddelek ɑ označena beseda »Da«,
 izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec ESPD z dne 17. 5. 2021 za podizvajalca, pri čemer je v delu IV, oddelek ɑ označena beseda »Da«,
 izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec št. 5 z dne 17. 5. 2021, v katerem sta za izbranega ponudnika navedena dva referenčna posla za dve različni občini, in sicer z opisom v razdelkih iz stolpca »Predmet pogodbe (opis izvedenih del)«:
 »Sanacija plazu v območju ceste JP 723181 Gresovščak – Ilovci (ID1004048)«,
 »Modernizacija cest v občini Ormož v let 2019, sklop 2, odsek LC 302021 Ormož Koračice«,
 dve referenčni potrdili na obrazcu št. 6, pri čemer sta obe referenčni potrdili za izbranega ponudnika izpolnjeni, predstavnika referenčnih naročnikov sta ju podpisala in na njiju sta tudi odtisnjena žiga referenčnih naročnikov,
 izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec št. 5 z dne 14. 5. 2021, v katerem je za podizvajalca naveden referenčne posel za enega naročnika, in sicer z opisom v razdelku iz stolpca »Predmet pogodbe (opis izvedenih del)«:
 »Sanacija plazu Vičanski Vrh: Klasifikacija vrste objekta: CC-SL št. 21410; Opis del: globinski izkopi za drenaže – odvodnjavanje, globina drenaž od 4-10 m, vgradnja drenažnih cevi in drenažnega filtra, vgradnja betonskih jaškov fi 120cm globine 4-8 m (4 kom.) ter vgradnja betonskih jaškov fi 120cm globine 9-10 m (2 kom.)«,
in
 referenčno potrdilo na obrazcu št. 6, ki ga je predložil podizvajalec, pri čemer je to potrdilo izpolnjeno, predstavnik referenčnega naročnika ga je podpisal in na njem je tudi odtisnjen žig referenčnega naročnika.

V referenčnem potrdilu z dne 11. 5. 2021 za referenčni posel »Sanacija plazu v območju ceste JP 723181 Gresovščak – Ilovci (ID1004048)« je navedeno, da je izbrani ponudnik »izvedel naslednja dela (opis izvedenih del)«, in sicer »Sanacija plazu v območju ceste JP723181 Gresovščak – Ilovci (ID1004048); klasifikacija vrste objekta CC-SL št. 21410, izvedba podporne konstrukcije z izvedbo AB sidrane pilotne stene. Piloti premera 80 cm, globine 12 in več, povezanih z AB gredo 110/100 cm. Konstrukcija je sidrana z geotehničnimi trajnimi sidri«, v referenčnem potrdilu z dne 14. 5. 2021 je za referenčni posel »Sanacija plazu Vičanski Vrh« navedeno, da je podizvajalec izbranega ponudnika »izvedel naslednja dela (opis izvedenih del)«, in sicer »Sanacija plazu Vičanski Vrh: Klasifikacija vrste objekta: CC-SL št. 21410; Opis del: globinski izkopi za drenaže – odvodnjavanje, globina drenaž od 4-10 m, vgradnja drenažnih cevi in drenažnega filtra, vgradnja betonskih jaškov fi 120cm globine 4-8 m (4 kom.) ter vgradnja betonskih jaškov fi 120cm globine 9-10 m (2 kom.)«, kar je enako besedilo, kot je navedeno že v obrazcu št. 5 podizvajalca izbranega ponudnika.

Naročnik je med pregledom ponudb z dopisom št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-272 z dne 21. 5. 2021 vlagatelju med drugim sporočil, da iz referenčnega potrdila za referenčni posel »Sanacija plazu Pečarovci-pri kmečkem turizmu Zelko« »ni razvidno izpolnjevanje vseh pogojev glede tehnične sposobnosti navedenih v razpisni dokumentaciji pod prvo alinejo (izvedba globokih drenaž globine 7 m ali več ter opredelitev klasifikacije objekta)«, iz referenčnega potrdila za referenčni posel »Sanacija plazu na LC 396011 Dramlje-Marija Dobje v Svetelki« pa »ni razvidno izpolnjevanje vseh pogojev glede tehnične sposobnosti navedenih v razpisni dokumentaciji pod drugo alinejo (opredelitev klasifikacije objekta)«, zato »je potrebno ponudbo glede dokazovanja Tehničnih sposobnosti ponudnika ustrezno dopolniti«.

Vlagatelj je na prejeti poziv odgovoril z dopisom z dne 27. 5. 2021, ki mu je za referenčna posla »Sanacija plazu Pečarovci-pri kmečkem turizmu Zelko« in »Sanacija plazu na LC 396011 Dramlje-Marija Dobje v Svetelki« predložil izpolnjena obrazca št. 6 (en z dne 25. 5. 2021 in en z dne 26. 5. 2021), ki sta podpisana in žigosana po predstavnikih referenčnih naročnikov. Iz obrazcev št. 6 izhaja podroben »opis izvedenih del« (npr. vrste in obseg del, količine). Vlagatelj je predložil še en obrazec št. 5, in sicer z dne 28. 5. 2021, z vpisanimi podatki za še en referenčni posel za sanacijo plazu (tj. »Sanacija plazu pod stanovanjsko hišo Novak, Slivnica pri Celju 26«) in še referenčno potrdilo (na obrazcu št. 6) za ta nov referenčni posel, in sicer na potrdilu z dne 26. 5. 2021. Ne iz dopisa z dne 27. 5. 2021 ne iz prilog k njemu ni razvidna »klasifikacija vrste objekta« (očitno »opredelitev klasifikacije objekta«), saj ta podatek ni bil napisan v njih. To pomeni, da iz dokazil, ki jih je predložil vlagatelj, ni nikjer izrecno napisano, da se referenčna dela nanašajo na »klasifikacijo vrste objekta CC-SL št. 21410«.

Državna revizijska komisija v zvezi s tretjo referenco za sanacijo plazu (tj. »Sanacija plazu pod stanovanjsko hišo Novak, Slivnica pri Celju 26«) (gl. tudi zahtevek za revizijo, str. 7) dodaja, da ni ugotavljala, ali bi bilo sicer dopustno, da bi naročnik na podlagi prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 smel pozvati vlagatelja na predložitev še dodatne reference, saj ga naročnik pred sprejemom odločitve v zvezi z oddajo javnega naročila ni pozval na dodatno referenco, pri čemer vlagatelj tudi ni uveljavljal, da bi taka opustitev predstavljala kršitev ZJN-3. Državna revizijska komisija k navedenemu dodaja, da tudi ni ugotavljala, ali bi bilo ravnanje s to tretjo referenco, ki se nanaša na sanacijo plazu, treba v resnici preizkušati z vidika šestega ali sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 (ne pa petega odstavka 89. člena ZJN-3), pri čemer tudi ni ugotavljala, ali bi na odgovor vplivalo to, da je vlagatelj v obrazcu ESPD označil besedo »Da« v delu IV, oddelek ɑ, in naročniku v obrazcu ESPD torej ni predstavil nobene reference, saj jih je predstavil v obrazcu št. 5 z dne 17. 5. 2021, ki ga je predložil v ponudbi. Vlagatelj namreč teh vprašanj ne odpira, Državna revizijska komisija pa je tudi že ugotovila, da niti v zvezi s to referenco ni nikjer izrecno napisano, da se referenčna dela nanašajo na »klasifikacijo vrste objekta CC-SL št. 21410«. Državna revizijska komisija sicer dodaja, da je iz dokumenta »Sklep o oddaji naročila« št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-414 z dne 9. 6. 2021, ko je naročnik med drugim navedel, da je vlagatelj na poziv za dopolnitev ponudbe (tj. dopis št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-272 z dne 21. 5. 2021) predložil tudi »Obrazec št. 6) Potrdilo o dobro opravljenem delu – 3x«, pri čemer »iz nobenega priloženega potrjenega referenčnega potrdila ni razvidno izpolnjevanje glede tehničnih sposobnosti …«, mogoče celo razumeti, da je naročnik pri pregledu vlagateljeve ponudbe upošteval tudi to tretjo referenco, ki se nanaša na sanacijo plazu.

Referenčni pogoj se v prvi in drugi alinei, ko se sklicuje na klasifikacijo vrste objekta, poleg vrednosti (in obdobja v napovedni povedi) sklicuje še na druge elemente, zato je treba ugotoviti, ali besedilo »gradnj[a] oz. izvedb[a] stabilizacije plazu (klasifikacija vrste objekta CC-SL št. 21410) z izvedbo globokih drenaž globine 7 m ali več« v vseh elementih omogoča tolmačenje, ki je enotno in se posamezni elementi torej dopolnjujejo (kot implicitno, vendar ne izrecno uveljavljata izbrani ponudnik in naročnik, saj sta oba med drugim uveljavljala, da je izbrani ponudnik izpolnil referenčni pogoj v celoti; gl. vlogo izbranega ponudnika, brez datuma, str. 7: »… je izbrani ponudnik … referenčno zahtevo v celoti izpolnil«, in sklep št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-468 z dne 6. 7. 2021, str. 7: »Izbrani ponudnik je namreč predložil dve referenčni potrdili, ki ustrezata navedeni klasifikaciji, kot vse izhaja tudi iz dokumentacije, ki je bila predmet ponudbe izbranega ponudnika.«), ali pa se ti posamezni elementi izključujejo, si nasprotujejo oziroma se ne skladajo (kot uveljavlja vlagatelj). Če referenčni pogoj v izpostavljenem delu namreč ni določen jasno, natančno in nedvoumno, kot zahteva načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), naročnik, kot je že ustaljena praksa Državne revizijske komisije, ne more pogoja tolmačiti v škodo tistega gospodarskega subjekta, ki se je zanesel na enega izmed možnih, a še razumnih tolmačenj.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni razvidno, da bi naročnik napotil na izrecen ali konkreten vir za tolmačenje referenčnega pogoja v delu, ki se v prvi in drugi alinei nanaša na pojem »klasifikacija vrste objekta«, oznako »CC-SL« in številko »21410«. Vendar je iz navedb vlagatelja in naročnika, ko se sklicujeta na mostove in viadukte ter pomen številke »21410«, pa tudi navedb vlagatelja, ko se sklicuje na številko »24205« in njen pomen, treba razumeti, da te elemente kljub nobenemu izrecnemu sklicevanju na kakšen vir tolmačita v smislu ureditve iz predpisov o graditvi, ki jih sicer ne poimenujeta, razumeti pa je tudi treba, da tolmačenju s sklicevanjem na predpise o gradnji, ki jih ne vlagatelj ne naročnik sicer ne poimenujeta, izbrani ponudnik ne nasprotuje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pomen pojma »klasifikacija vrste objekta« in številke »21410« mogoče najti s pomočjo Uredbe o razvrščanju objektov (Uradni list RS, št. 37/2018; v nadaljevanju: Uredba 2018), ki je sprejeta na podlagi tretjega in četrtega odstavka 3. člena Gradbenega zakona (Uradni list RS, št. 61/2017 in 72/2017 – popr.; v nadaljevanju: GZ). GZ je začel veljati 17. 11. 2017, uporabljati pa se je začel 1. 6. 2018 (126. člen GZ). Uredba 2018 je začela veljati 2. 6. 2018 (13. člen Uredbe 2018). Z dnem uveljavitve GZ je skladno z drugo alineo prvega odstavka 122. člena GZ prenehala veljati Uredba o klasifikaciji vrst objektov in objektih državnega pomena (Uradni list RS, št. 109/2011; v nadaljevanju: Uredba 2011), ki pa se je skladno z drugim odstavkom 122. člena GZ uporabljala do uveljavitve Uredbe 2018. Z dnem uveljavitve GZ je skladno s prvim odstavkom 125. člena GZ prenehal veljati Zakon o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1), ki pa se je uporabljal do začetka uporabe GZ. Uredba 2011 je bila sprejeta na podlagi 7. člena ZGO-1. Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da v GZ ali Uredbi 2018, pa niti ZGO-1 ali Uredbi 2011, ni mogoče najti oznake »CC-SL«, temveč oznako »CC-SI«. Ker je koda »SI« skladno s standardom ISO 3166, ki je mednarodni standard ISO za geografsko kodiranje imen držav in njihovih odvisnih področij, koda za Slovenijo, koda »SL« pa je skladno s standardom ISO 3166 koda za Sierro Leone, pri čemer iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče razbrati, da oznake »CC-SL« ne bi bilo treba razumeti v smislu oznake »CC-SI«, je Državna revizijska komisija štela, da ima oznaka »CC-SL«, ki jo Državna revizijska komisija citira pri sklicu na dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, enak pomen, kot ga ima oznaka »CC-SI«, ki jo Državna revizijska komisija citira pri sklicu na predpise. Državna revizijska komisija dodaja, da sklicevanje referenčnega pogoja v prvi in drugi alinei na oznako »CC-SL« in ne »CC-SI« ne preprečuje ugotovitve pomena pojma »klasifikacija vrste objekta« in številke »21410« za tolmačenje referenčnega pogoja v prvi in drugi alinei.

Klasifikacija vrste objekta CC-SI 21410 se glede na prilogo 1 k Uredbi 2018, v kateri so objekti klasificirani glede na namen njihove uporabe (drugi odstavek 2. člena Uredbe 2018), nanaša na »mostove, viadukte, nadvoze, nadhode«. Skladno s četrtim odstavkom 2. člena Uredbe 2018 se pojasnjevalna pravila za klasificiranje objektov in za razvrščanje objektov po zahtevnosti gradnje ter primeri njihovega klasificiranja in razvrščanja določijo s tehnično smernico v skladu z zakonom, ki ureja graditev. Ministrstvo za okolje in prostor je izdalo Tehnične smernice TSG-V-006:2018 z dne 1. 6. 2018, Razvrščanje objektov št. 007-58/2018 (v nadaljevanju: TSG-V-006:2018) in te so dostopne na spletišču tega ministrstva (gl. https://www.gov.si/assets/ministrstva/MOP/Dokumenti/Graditev/TSG_V_006_2018.pdf). V TSG-V-006:2018 je navedeno, da med »mostove, viadukte, nadvoze, nadhode« spadajo »mostovi in viadukti, ne glede na gradbeni material, vključno s podpornimi in opornimi konstrukcijami«, »ceste ali železnice na stebrih«, »nadvozi in nadhodi« ter »dvižni ali vrtljivi mostovi in brvi s pripadajočo prometno signalizacijo in opremo ter inštalacijami«. Vsebinsko enako je bilo določeno za klasifikacijo vrste objekta CC-SI 21410 glede na Uredbo 2011. Klasifikacijske ravni objektov so bile skladno s tretjim odstavkom 2. člena Uredbe 2011 določene v prilogi 1, ki je bil sestavni del Uredbe 2011. Podrobnejša razvrstitev objektov po klasifikacijskih ravneh je bila skladno s prvo povedjo iz četrtega odstavka 2. člena Uredbe 2011 določena v Navodilih za razvrščanje objektov v skladu s klasifikacijo vrst objektov, ki so objavljena na spletnih straneh ministrstva, pristojnega za gradbene zadeve, in organa, pristojnega za državno statistiko. Ta navodila so skladno z drugo povedjo iz četrtega odstavka Uredbe 2011 med drugim vsebovala tudi podrobnejša pravila za razvrščanje objektov po CC-SI in primere razvrščanja. Iz priloge 1 k Uredbi 2011 je razvidno, da se je klasifikacija vrste objekta CC-SI 21410 nanašala na »mostove in viadukte«. Iz Enotne klasifikacije vrst objektov (CC-SI) 2012 s pojasnili, ki se nanaša na pojasnila klasifikacije vrste objektov iz Uredbe 2011 in je dostopna na spletišču Statističnega urada RS (gl. https://www.stat.si/doc/klasif/CC-SI_%20pojasnila.pdf), je razvidno, da med mostove in viadukte (klasifikacijska vrsta objekta CC-SI 21410) spadajo »mostovi in viadukti, ne glede na gradbeni material, vključno s podpornimi in opornimi konstrukcijami«, »ceste ali železnice na stebrih«, »nadvozi in nadhodi«, »inštalacije in tehnične naprave za razsvetljavo, signalizacijo in varnost« ter »dvižni ali vrtljivi mostovi in brvi«.

Ker se dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila ne sklicuje na izrecen ali konkreten vir za tolmačenje referenčnega pogoja v delu, ki se v prvi in drugi alinei nanaša na pojem »klasifikacija vrste objekta« in številko »21410«, referenčni pogoj pa je bil določen v času, ko sta veljala GZ in Uredba 2018, naročnik pa ga »je vključil v razpisno dokumentacijo«, ker »ga je povzel iz izdelane projektne dokumentacije« iz marca 2020 (sklep št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-468 z dne 6. 7. 2021, str. 6–7), je Državna revizijska komisija štela, da ju je treba tolmačiti ob upoštevanju veljavne ureditve iz predpisov o graditvi (tj. GZ in Uredba 2018). Za drugačno stališče bi bilo bolj prepričljivo izhodišče, ki bi temeljilo na izrecni navedbi vira tolmačenja, če bi se ta elementa tolmačila na podlagi predpisov o graditvi, ki več ne veljajo. Res je sicer, da se zaradi dolžine obdobja, v katerem je moral gospodarski subjekt pridobiti referenco, to obdobje začne šteti, še preden sta začela veljati (in se uporabljati) GZ in Uredba 2018, vendar Državna revizijska komisija ne more spregledati, da je treba razlikovati med položajem, ki se nanaša na tolmačenje referenčnega pogoja, od položaja, ki se nanaša na tolmačenje predpisov pri izvedbi gradnje. Kljub navedenemu Državna revizijska komisija dodaja, da na rešitev te zadeve, kot bo pojasnila v nadaljevanju tega sklepa, ne bi vplivalo niti drugačno stališče (tj. da se uporabijo predpisi, ki so veljali in se uporabljali pred GZ in Uredbo 2018), ki ga je dejansko implicitno uveljavljal vlagatelj, ko se je z navedbo »kamor po izrecni določbi tretje alineje spadajo tudi stabilizacijski objekti za zadrževanje plazov« (zahtevek za revizijo, str. 5) skliceval na tretjo alineo Enotne klasifikacije vrst objektov (CC-SI) 2012 s pojasnili za klasifikacijo vrste objekta CC-SI 24205 (»Drugi gradbeni inženirski objekti, ki niso uvrščeni drugje«). Iz TSG-V-006:2018 je namreč razvidno, da so za klasifikacijo vrste objekta CC-SI 24205 navedeni drugačni primeri, in sicer so v tretji alinei iz prve skupine primerov navedeni »oporni zidovi«, v tretji alinei iz druge skupine primerov pa je navedena »sidrana pilotna stena«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v dokumentu »Sklep o oddaji naročila« št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-414 z dne 9. 6. 2021 ni navedel, da referenčna pogoja iz prve in druge alinee pri vlagatelju ne bi bila izpolnjena tudi v delih »gradnj[a] oz. izvedb[a] stabilizacije plazu« »z izvedbo globokih drenaž globine 7 m ali več«, glede vrednosti ali glede časa izvedbe, saj se je z besedilom »in sicer v delu, ki se nanaša na« omejil le na »opredelitev klasifikacije vrste objekta«. Iz dokumenta »Sklep o oddaji naročila« št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-414 z dne 9. 6. 2021 torej ni razvidno, da bi naročnik ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje referenčnega pogoja v prvi in drugi alinei, ker ne bi bilo podano katero relevantno dejstvo v zvezi z referenčnim poslom iz prve in druge alinee (tj. vsebina del, vrednost in čas izvedbe), temveč je vlagatelju dejansko očital le, da manjka podatek o pravni kvalifikaciji referenčnega dela v smislu klasifikacije vrste objekta.

Ob izhodišču, da je pomen številke »21410« mogoče najti na podlagi ureditve iz predpisov o graditvi, se Državna revizijska komisija strinja z izbranim ponudnikom in naročnikom, da je referenčni pogoj jasen v delu, v katerem se sklicuje na številko »21410«, saj je ob dejstvu, da je to številko treba obravnavati v povezavi s pojmom »klasifikacija vrste objekta«, razvidno, da se referenčni pogoj v prvi in drugi alinei z besedilom v oklepaju (tj. »klasifikacija vrste objekta CC-SL št. 21410«) sklicuje na »mostove, viadukte, nadvoze, nadhode« (gl. v prilogo 1 k Uredbi 2018). Vendar Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da besedilo v oklepaju (tj. »klasifikacija vrste objekta CC-SL št. 21410«) glede na to, kako je napisan referenčni pogoj v prvi in drugi alinei, nima samostojne funkcije (narave), temveč pojasnjevalno za besedilo »gradnj[a] oz. izvedb[a] stabilizacije plazu«. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da je naročnik z besedilom v oklepaju (tj. »klasifikacija vrste objekta CC-SL št. 21410«) le pravno kvalificiral dejansko stanje, ki ga je določil kot »gradnj[o] oz. izvedb[o] stabilizacije plazu«. Pojasnjevalno funkcijo (naravo) besedila v oklepaju (tj. »klasifikacija vrste objekta CC-SL št. 21410«) potrjuje naročnik, ko je v sklepu št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-468 z dne 6. 7. 2021 (str. 6–7) navedel, da »klasifikacija je bila utemeljena tudi s strokovnega vidika, in sicer je naročnik pred oddajo javnega naročila pridobil projektno dokumentacijo za Sanacijo plazu Radomerje – Ivanjkovci na LC 302171 (ID 1170344), v kateri je bilo jasno navedena klasifikacija CC-SL 21410 (oziroma CC 2141) …«, »… gre za vprašanje strokovne narave, ki ga je naročnik povzel iz izdelane projektne dokumentacije ter ga na tej podlagi vključil v razpisno dokumentacijo …« in »… je bil sam predmet javnega naročila klasificiran kot objekt CC-SL 21410 …«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da zaradi takega načina določitve prve in druge alinee referenčnega pogoja, ni razvidno, da je vlagatelj pri referenčnih delih »Sanacija plazu Pečarovci-pri kmečkem turizmu Zelko« in »Sanacija plazu na LC 396011 Dramlje-Marija Dobje v Svetelki« izvedel dela, na podlagi katerih bi naročnik lahko ugotovil, da je izpolnjena tudi zahteva za »klasifikacij[o] vrste objekta CC-SL št. 21410«, saj se referenčna dela ne nanašajo tudi na most, viadukt, nadvoz ali nadhod. V tem smislu je dejansko mogoče pritrditi naročniku, ko je v dokumentu »Sklep o oddaji naročila« št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-414 z dne 9. 6. 2021 navedel, da »iz nobenega priloženega potrjenega referenčnega potrdila ni razvidno izpolnjevanje pogoja glede tehničnih sposobnosti ponudnika in sicer v delu, ki se nanaša na opredelitev klasifikacije vrste objekta, katera je bila zahtevana v razpisni dokumentaciji naročnika za predmetno javno naročilo ter ena izmed zahtev za dopolnitev ponudbe razvidna iz poziva naročnika z dne 21. 5. 2021«. Vendar Državna revizijska komisija tudi opozarja, da naročnik takega pristopa pri ugotavljanju izpolnjevanja referenčnega pogoja vsaj v drugi alinei ni upošteval tudi pri izbranem ponudniku.

Ne da bi Državna revizijska komisija ugotavljala, ali je smel naročnik pri izbranem ponudniku kot skladno z referenčnim pogojem v prvi alinei upoštevati referenco »Sanacija plazu v območju ceste JP 723181 Gresovščak – Ilovci (ID1004048)«, pri kateri je bil sam referenčni naročnik, ker da »… vlagatelj sam potrjuje, da je klasifikacija CC-SI 21410 povsem ustrezna z navedbami, da je naročnik tudi v preteklosti pri referenčnih potrdilih zahteval enako klasifikacijo«, kar »to kvečjemu potrjuje, da je v tem primeru (enako kot v preteklih) naročnik objekt pravilno klasificiral in ne obratno kot zatrjuje vlagatelj« (sklep št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-468 z dne 6. 7. 2021, str. 7), pri čemer se referenca izbranega ponudnika za referenčni posel »Modernizacija cest v občini Ormož v let 2019, sklop 2, odsek LC 302021 Ormož Koračice« nanaša na tretjo alineo referenčnega pogoja, opozarja, da so gospodarski subjekti glede na referenčni pogoj v prvi in drugi alinei morali razpolagati z dvema referencama, in sicer z eno za referenčni pogoj po prvi alinei in eno za referenčni pogoj po drugi alinei. Že zgolj dejstvo, da bi se gospodarski subjekt pred naročnikom skliceval le na eno referenco, ki bi bila skladna z referenčnim pogojem (v prvi ali drugi alinei), to ne bi zadostovalo, da bi naročnik lahko zaključil, da je gospodarski subjekt izpolnil referenčni pogoj, zaradi česar naročnik ne bi imel podlage, da v smislu točke b prvega odstavka 89. člena ZJN-3 ugotovi, da tak gospodarski subjekt izpolnjuje pogoje za sodelovanje, zato javnega naročila takemu gospodarskemu subjektu ne bi smel oddati, saj ponudbe ne bi bil upravičen šteti za dopustno v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Čeprav je v obrazcu št. 5 za podizvajalca izbranega ponudnika in obrazcu št. 6 za podizvajalca izbranega ponudnika navedeno, da se za referenčni posel »Sanacija plazu Vičanski Vrh« upošteva »Klasifikacija vrste objekta: CC-SL št. 21410«, Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz »opisa izvedenih del« (tj. globinski izkopi za drenaže ter vgradnja drenažnih cevi, drenažnega filtra in betonskih jaškov) niso razvidna dela, ki bi lahko potrdila, da se nanašajo na most, viadukt, nadvoz ali nadhod in torej na objekt, za katerega velja »klasifikacija vrste objekta CC-SL št. 21410«. Državna revizijska komisija se zato strinja z vlagateljem (zahtevek za revizijo, str. 4 in 9), da naročnik pri pregledu ponudb ni ravnal skladno s 7. členom ZJN-3. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je naročnik pri izbranem ponudniku oprl le na dejstvo, da je v obrazcu št. 5 za podizvajalca izbranega ponudnika in obrazcu št. 6 za podizvajalca izbranega ponudnika navedeno besedilo »Klasifikacija vrste objekta: CC-SL št. 21410«, ne da bi bila vsebina te pravne kvalifikacije glede na izvedena dela, ki so navedena v teh dokazilih, tudi dejansko podana. Naročnik je torej izbranemu ponudniku omogočil, da izpolni referenčni pogoj (vsaj v drugi alinei) drugače in s tem bolj ugodno kot vlagatelj.

Že upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila zahtevku za revizijo in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Sklep o oddaji naročila« št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-414 z dne 9. 6. 2021. Ker to več ne bi vplivalo na vlagateljev uspeh z zahtevkom za revizijo, Državna revizijska komisija ni tudi ugotavljala, ali bi bilo zlasti zato, ker ima besedilo iz oklepaja, in sicer »klasifikacija vrste objekta CC-SL št. 21410«, v prvi in drugi alinei referenčnega pogoja le pojasnjevalno funkcijo (naravo) in se nanaša na pravno kvalifikacijo, mogoče tudi kakšno blažje oziroma milejše tolmačenje besedila referenčnega pogoja, kot je tisto, na podlagi katerega naročnik ni priznal vlagatelju, da ga ne izpolnjuje.

Skladno z drugo povedjo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo izpodbijane odločitve se postopek oddaje javnega naročila vrne v trenutek pred njenim sprejemom, naročnik pa je znova zavezan sprejeti eno izmed odločitev, ki jih omogočajo drugi in peti odstavek 90. člen ZJN-3. Naročnik mora pri svojem ravnanju zagotoviti spoštovanje tudi temeljnih načel iz 6. in 7. člena ZJN-3. Pri tem Državna revizijska komisija napotuje naročnika, naj tudi preuči, ali mu dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila že v tem postopku oddaje javnega naročila sicer omogoča, da lahko izbere najugodnejšo dopustno ponudbo, ne da bi pri tem storil relevantne kršitve 7. člena ZJN-3. Če bi namreč dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila omogočila tako tolmačenje, da je mogoče tolmačiti referenčni pogoj v prvi in drugi alinei na način, da lahko zagotovi skladnost s 7. členom ZJN-3, bi naročnik še vedno lahko izbral tudi dopustno ponudbo, ne da bi moral zaključiti postopek oddaje javnega naročila kot neuspešen in torej brez izbire najugodnejše dopustne ponudbe. Čeprav se zaradi sprejete odločitve Državni revizijski komisiji ni bilo treba opredeliti do tega, kako je naročnik branil svoje ravnanje, ko je upošteval referenco izbranega ponudnika po prvi alinei referenčnega pogoja, zaradi omejitev iz vsaj prvega oziroma tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN pa ni mogla ugotavljati kršitev v zvezi z določitvijo referenčnega pogoja v prvi in drugi alinei (in torej določitvijo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), to Državni revizijski komisiji ne preprečuje, da opozori naročnika, da je sklicevanje prve alinee v TSG-V-006:2018 pri klasifikaciji vrste objekta CC-SI 21410 na podporne in oporne konstrukcije povezano z mostovi in viadukti, ne pa na splošno (prim. sklep št. št. 430-21/2021-4202-JR-GD/3-468 z dne 6. 7. 2021, str. 6–7).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT) in Sklepom o spremembi vrednosti točke (Uradni list RS, št. 22/2019), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 10.249,26 eurov, stroške za sestavo zahtevka za revizijo (tarifna številka 40/1 OT) v višini 1.740 eurov (2.900 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 2.122,80 eurov, in izdatke (11. člen OT) v višini 23,40 eurov (39 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 28,55 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 12.400,61 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

Državna revizijska komisija je stroške za sestavo zahtevka za revizijo obračunala od vrednosti ponudbe izbranega ponudnika, zato je glede na 40/1 OT upoštevala vrednost predmeta iz 18/1 OT za gospodarske spore v razponu med 840.000 in 880.000 točk, zaradi česar se strošek za sestavo zahtevka za revizijo obračuna od 2.900 točk in ne 3.000 točk, kot je zahteval vlagatelj.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenih stroškov odvetniških storitev za »sestanek s stranko 1 ura« (tarifna številka 39/1 OT) in »pregled listin in dokumentacije 1 ura« (tarifna številka 39/2 OT), saj to nista samostojni storitvi v smislu tarifne številke 39 OT, temveč so to stroški, ki so že zajeti v strošku odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo (tarifna številka 40/1 OT).

Vlagatelj je povračilo izdatkov zahteval v višini 60 točk, vendar mu je Državna revizijska komisija priznala povrnitev izdatkov le v obsegu, ki ga določa tretji odstavek 11. člena OT, tj. v pavšalnem znesku v višini 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in še 1 % od presežka nad 1.000 točk (tj. 20 + 19 točk).

Vlagatelj je povrnitev stroškov priglasil tudi v vlogi z dne 9. 7. 2021, vendar mu jih Državna revizijska komisija ni priznala, saj je bilo vse, kar je bistveno za rešitev zadeve, razvidno že iz zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je zato kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 12.400,61 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Pravni pouk:
Zoper odločitev o zahtevku za revizijo je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.


V Ljubljani, 19. 7. 2021

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije




















Vročiti (na portalu eRevizija):
 naročnik,
 vlagatelj po pooblaščencu,
 izbrani ponudnik,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.