018-099/2021 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-099/2021-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Marka Medveda, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in Andraža Žvana, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzpostavitev platforme za obveščanje in alarmiranje javnosti«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba SOLVERA LYNX d.o.o., Stegne 23A, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 7. 2021

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 17. 11. 2020 sprejel sklep o začetku postopka. Obvestilo o javnem naročilu je bilo na portalu javnih naročil objavljeno 7. 12. 2020, pod št. objave JN007604/2020-B01, dne 8. 12. 2020 pa tudi v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 239-590291. Naročnik izvaja konkurenčni postopek s pogajanji.

Naročnik je 12. 5. 2021 sprejel in istega dne na portalu javnih naročil (pod št. objave JN007604/2020-ODL01) objavil »ODLOČITEV O PRIZNANJU SPOSOBNOSTI«, št. 430-377/2020-72, iz katere izhaja, da je sposobnost za sodelovanje v drugi fazi postopka priznal petim kandidatom oz. skupinam kandidatov, trem kandidatom (vključno z vlagateljem) pa ne. V zvezi s prijavo vlagatelja je naročnik navedel, da (1) vlagatelj ni ponudil rešitve, ki temelji na odprtokodnosti, in da (2) se vlagatelj ne strinja z deponiranjem kode pri naročniku pod splošnimi pogoji v korist naročnika.

Vlagatelj je zoper navedeno odločitev dne 21. 5. 2021 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Izpostavlja, da naročnik v postopku in v razpisni dokumentaciji ni podal definicije odprtokodne rešitve in ni opredelil zahteve glede modela odprtokodne licence. Pri tem vlagatelj pojasnjuje, da je ponudil:
- trajne licence za programsko opremo, za funkcije, ki jih naročnik zahteva in bodo vključene v ponudbo,
- licenčni model, ki omogoča možnost nadgrajevanja in vzdrževanja rešitve s strani tretjih oseb, po predhodno izvedenem usposabljanju in certificiranju s strani Intersec in
- rešitev, ki deluje na Linux operacijskem sistemu.

Glede drugega razloga za zavrnitev njegove prijave vlagatelj navaja, da je ponudil deponiranje kode pri naročniku preko tretje osebe, skladno s predvidenim besedilom drugega odstavka 2. člena osnutka pogodbe tega javnega naročila. Prav tako je ponudil redno posodabljanje izvorne kode. Naročnika seznanja, da je ponudil deponiranje kode na način, uveljavljen z industrijskimi standardi, predpisi EU in priporočili Evropske komisije v zvezi z izvajanjem javnih naročil za nakup programskih rešitev; odstopanje od uveljavljenih standardov preprečuje, da bi ponudniki lastniške programske opreme sodelovali na razpisu, kar ustvarja neenakost med podjetji, ki razvijajo programsko opremo po naročilu, in ponudniki standardnih izdelkov programske opreme. Posledično to preprečuje odprto tehnološko kot tudi cenovno konkurenčnost med večjo skupino ponudnikov, kar ni skladno s cilji javnega naročanja.

Naročnik je 8. 6. 2021 sprejel »Odločitev o zahtevku za revizijo«, št. 430-229/2021-9, s katero je zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljenega. Pojasnjuje, kje vse v razpisni dokumentaciji je definirana odprtokodnost, ter da je zaradi nejasnosti pri pregledu prejete tehnične dokumentacije vlagatelja želel nedvoumno razjasniti skladnost z določenimi tehničnimi zahtevami, zaradi česar je vlagatelja pozval na pojasnitev tehničnih zahtev – vlagatelj bi moral navesti, kje v ponudbeni dokumentaciji je razvidno, da ponujena rešitev ustreza predmetni tehnični zahtevi oz. je bil pozvan, da predloži ustrezno dokazilo. Iz prejetega pojasnila jasno izhaja, da vlagatelj ni potrdil zahtevane tehnične skladnosti v zvezi z odprtokodnostjo oz. da si v zvezi z nadgradnjo in vzdrževanjem pridružuje pravico do certificiranja tretjih oseb, katerim ni zagotovljena možnost enakopravnega nastopa na trgu. Naročnik dodaja, da iz prejetega pojasnila vlagatelja jasno izhaja, da vlagatelj ni potrdil zahtevane tehnične skladnosti v zvezi z deponiranjem izvorne kode pri naročniku temveč pri tretji osebi, kar je v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije v poglavju Tehnične specifikacije. Iz navedenega naj bi tako sledilo, da naročnik upravičeno ni priznal usposobljenosti vlagatelju, saj ta ne izpolnjuje tehničnih zahtev, kot to zahteva naročnik v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je Državni revizijski komisiji 10. 6. 2021 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se do navedb naročnika ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik kršil določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko vlagatelju ni priznal sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi postopka.

Vlagateljeve revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba (smiselno: prijava) tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Naročnik izvaja konkurenčni postopek s pogajanji na podlagi točke a) prvega odstavka 44. člena ZJN-3, v zvezi s čimer je pod točko »1. OPIS POSTOPKA« I. poglavja dokumenta »RAZPISNA DOKUMENTACIJA za oddajo prijav po konkurenčnem postopku s pogajanji za vzpostavitev platforme za obveščanje in alarmiranje javnosti MORS 210/2020-KONKPSP« ( v nadaljevanju: razpisna dokumentacija) navedel še:

»Naročnik bo izvedel postopek v dveh zaporednih fazah:
Prva faza: ugotavljanje sposobnosti.
Druga faza: predložitev prve ponudbe in pogajanja s predložitvijo končnih ponudb.

V prvi fazi bo naročnik z odločitvijo priznal sposobnost gospodarskim subjektom, ki bodo predložili prijave, s katerimi izpolnjujejo pogoje za priznanje sposobnosti navedene v nadaljevanju te razpisne dokumentacije.

Gospodarski subjekti, ki jim bo na podlagi prijave priznana sposobnost, bodo povabljeni preko spletne aplikacije e-JN, da predložijo prvo ponudbo. V tej fazi bodo gospodarski subjekti prejeli povabilo k oddaji ponudbe. Prva ponudba bo izhodiščna ponudba za pogajanja. Protokol pogajanj bo opredeljen v pisnem povabilu gospodarskim subjektom preko spletne aplikacije e-JN (https://ejn.gov.si/). […]«

Pod točko »2. PRIJAVA« II. poglavja razpisne dokumentacije je naročnik določil:

»[…] Prijavno dokumentacijo sestavljajo naslednji dokumenti:
1. Izpolnjen obrazec »ESPD« (za vse gospodarske subjekte v ponudbi)
2. Druge priloge:
- Priloga – podatki o ponudniku,
- Priloga P1 – soglasje podizvajalca (v primeru nastopa s podizvajalci);
- Priloga P2 – udeležba podizvajalca (v primeru nastopa s podizvajalci);
- Izpolnjena, podpisana in žigosana priloga 1 – izjava o referencah;
- Dokazila v zvezi z izpolnjevanjem zahtev iz tehničnih specifikacij iz točke 4. Poglavja III. navodil in izpolnjena, podpisana in žigosana Priloga TZ – izjava o izpolnjevanju tehničnih zahtev naročnika

Ponudnik v prijavi priloži dokumente, ki so navedeni v tej točki.«

Pod točko »4. TEHNIČNI POGOJI« III. poglavja razpisne dokumentacije je med drugim navedeno:

»4.2 Ponudnik mora zagotoviti, da je ponujena programska oprema v skladu s tehničnim in drugimi zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije.
[…]
DOKAZILO:
Tehnična dokumentacija v slovenskem ali angleškem jeziku, iz katere mora biti razvidno, da ponujeno blago - programska oprema zadošča vsem naročnikovim zahtevam. V primeru predložitve tehnične dokumentacije le v angleškem jeziku, si naročnik pridržuje pravico ponudnika pozvati k predložitvi slovenskega prevoda na stroške ponudnika. Ponudnik tehnično dokumentacijo in ostala dokazila predloži preko eJN, in sicer v razdelek »Druge priloge« in Izpolnjen, podpisan, žigosan in skeniran obrazec Priloga TZ – izjava o izpolnjevanju tehničnih zahtev naročnika […]«.

Naročnik je za rešitev obravnavane zadeve relevantne zahteve navedel v razpisni dokumentaciji v V. poglavju »TEHNIČNE SPECIFIKACIJE« – prvotno v naslednji vsebini:

»Zahteve za programsko opremo - platformo za obveščanje in alarmiranje javnosti:
- Možnost kasnejših neodvisnih nadgradenj programske opreme.
- URSZR lahko sama naroči nadgradnjo pri tretji osebi.
- Licenčni model mora omogočati možnost nadgrajevanja s strani drugega ponudnika in dostopa do izvorne kode.[…]«

Vezano na citirana določila razpisne dokumentacije so bili 3. 2. 2021 ob 9.44 na portalu javnih naročil na vprašanja ter opozorila potencialnih ponudnikov na nezakonitost zahtev objavljeni naročnikovi odgovori na ta vprašanja oz. opozorila, ki se skladno z zadnjo povedjo prvega odstavka 67. člena ZJN-3 štejejo za del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:

»14. VPRAŠANJE (datum prejema 15.01.2021 11:14)
Spreminjanje izvorne kode in sočasno sprejemanje odgovornosti za programske napake, ki bi bile posledica teh sprememb, se nam kot ponudniku ne zdi sprejemljivo. Prosimo, da umaknete zahtevo po dostopu do izvorne kode.

ODGOVOR:
Rešitev mora biti odprtokodna, kar omogoča vzdrževanje in nadgrajevanje s strani tretjih oseb. Ponudnik naročniku omogoči pregled dokumentacije z izvorno kodo, po pregledu pa se dokumentacija shrani v zapečateno kuverto in se jo preda v hrambo naročniku. Naročnik bo deponirano izvorno kodo uporabil za primer, da:
- je ponudnik iz kakršnega koli razloga prenehal s poslovno dejavnostjo, kar pomeni da je izbrisan iz poslovnega registra ter ne sporoči naslednika za lastništvo nad pravicami intelektualne lastnine
- da je nad ponudnikom začet stečajni ali drug postopek, ki bi lahko vplival na izpolnjevanje pogodbenih pogojev.

Alineja v razpisni dokumentaciji na str. 17
»Možnost kasnejših neodvisnih nadgradenj programske opreme. «

se spremni v:
Rešitev mora biti odprtokodna možnost kasnejše neodvisne nadgradnje in vzdrževanja programske opreme.

Alineja v razpisni dokumentaciji na str. 17
»Licenčni model mora omogočati možnost nadgrajevanja s strani drugega ponudnika in dostopa do izvorne kode«.

se spremeni v:
- Licenčni model mora omogočati možnost nadgrajevanja in vzdrževanja s strani drugega ponudnika.
- Ponudnik deponira kodo pri naročniku pod splošnimi pogoji v korist naročnika, ki bodo navedeni v 2. členu pogodbe.

V vzorcu pogodbe se v 2. členu po 1. odstavku doda nov odstavek, ki se glasi:
Licenčni model omogoča možnost nadgrajevanja in vzdrževanja s strani drugega izvajalca. Naročnik bo deponirano izvorno kodo uporabil za primer, da:
- je izvajalec iz kakršnega koli razloga prenehal s poslovno dejavnostjo, kar pomeni da je izbrisan iz poslovnega registra ter ne sporoči naslednika za lastništvo nad pravicami intelektualne lastnine
- da je nad izvajalcem začet stečajni ali drug postopek, ki bi lahko vplival na izpolnjevanje pogodbenih pogojev.

[…]

16. VPRAŠANJE (datum prejema 15.01.2021 11:29)
Vprašanje 1.

Spoštovani,
glede tehničnih specifikacij v točki V. razpisne dokumentacije pod poglavjem »Zahteve za programsko opremo platformo za obveščanje in alarmiranje javnosti« se tretja alineja glasi:
»Licenčni model mora omogočati možnost nadgrajevanja s strani drugega ponudnika in dostopa do izvorne kode«.

Glede navedenega pogoja naj pojasnimo, da imamo delujočo platformo, ki jo uspešno in nemoteno uporablja več evropskih država. Naša platforma ponuja celovit vmesnik, ki tretjim osebam omogoča dostop, integracijo, nadgrajevanje s strani tretjih ipd..

V nobeni izmed teh držav pa ni bilo zaslediti tako diskriminatornega pogoja, da bi moral proizvajalec, ki je več let razvijal neko rešitev, le-to enostavno podeliti naročniku, da lahko ta z njegovo izvorno kodo počne karkoli. Načeloma torej tudi prodaja, preprodaja in trži našo rešitev kot svojo. Ta pogoj je v popolnem nesorazmerju s predmetom javnega naročila in njegovim namenom.

Predlagamo, da naveden pogoj spremenite na način, da iz besedila črtate besedilo »in dostopa do izvorne kode«.

Nekako še sprejemljiv zapis pogoja bi se glasil:
»Licenčni model mora omogočati možnost nadgrajevanja s strani drugega ponudnika. Ponudnik mora naročniku hkrati izročiti overjeno izjavo, s katero izjavlja, da je izvorno kodo deponiral v korist naročnika, za primer da:
-je ponudnik iz kakršnega koli razloga preneha s poslovno dejavnostjo, kar pomeni da je izbrisan iz poslovnega registra ter ne sporoči naslednika za lastništvo nad pravicami intelektualne lastnine
-da je nad ponudnikom začet stečajni ali drug postopek, ki bi lahko vplival na izpolnjevanje licenčnih pogojev po tej dokumentaciji.

Oziroma na kratko zapisan, kot je praksa tudi v nekaterih drugih EU državah:
»Licenčni model mora omogočati možnost nadgrajevanja s strani drugega ponudnika. Ponudnik mora naročniku hkrati izročiti overjeno izjavo, s katero izjavlja, da je izvorno kodo pod splošnimi pogoji deponiral v korist naročnika.

V kolikor naveden pogoj ne bo ustrezno spremenjen in ustrezal EU standardom glede lastništva nad intelektualno lastnino, bomo primorani vložiti pravne mehanizme proti razpisi dokumentaciji.

ODGOVOR:
Alineja v razpisni dokumentaciji na str. 17
»Možnost kasnejših neodvisnih nadgradenj programske opreme. «

se spremni v:
Rešitev mora biti odprtokodna možnost kasnejše neodvisne nadgradnje in vzdrževanja programske opreme.

Alineja v razpisni dokumentaciji na str. 17
»Licenčni model mora omogočati možnost nadgrajevanja s strani drugega ponudnika in dostopa do izvorne kode«.

Se spremeni v:
- Licenčni model mora omogočati možnost nadgrajevanja in vzdrževanja s strani drugega ponudnika.
- Ponudnik deponira kodo pri naročniku pod splošnimi pogoji v korist naročnika, ki bodo navedeni v 2. členu pogodbe.

V vzorcu pogodbe se v 2. členu po 1. odstavku doda nov odstavek, ki se glasi:
Licenčni model omogoča možnost nadgrajevanja in vzdrževanja s strani drugega izvajalca. Naročnik bo deponirano izvorno kodo uporabil za primer, da:
-je izvajalec iz kakršnega koli razloga prenehal s poslovno dejavnostjo, kar pomeni da je izbrisan iz poslovnega registra ter ne sporoči naslednika za lastništvo nad pravicami intelektualne lastnine
- da je nad izvajalcem začet stečajni ali drug postopek, ki bi lahko vplival na izpolnjevanje pogodbenih pogojev.

[…]

23. VPRAŠANJE (datum prejema 15.01.2021 11:57)
1.Glede na to, da je v razpisu zahteva, ki omogoča nadgrajevanje izvorne kode ponujene programske opreme tretjim strankam, ali je lahko programska licenca tipa Open Source?

ODGOVOR:
Da, licenca mora biti odprtokodna.

2. Oziroma, ali je dovoljenje, da lahko tretje stranke nadgrajujejo ponujeno programsko opremo, nujen pogoj za pridobitev projekta?

ODGOVOR:
Da.«

Na vnovično opozorilo oz. predlog potencialnega ponudnika je bilo 17. 2. 2021 ob 14.12 na portalu javnih naročil objavljeno še:

»VPRAŠANJE
Smo uveljavljen in svetovno priznani ponudnik programske opreme za javno alarmiranje in obveščanje. Izvorno kodo pojmujemo, kot našo ključno intelektualno lastnino in jo temu ustrezno obravnavamo.

Razumemo vaše stališče, da licenca brez dostopa do izvorne kode, ki je potrebna za ustrezno vzdrževanje in programske nadgradnje, pomeni določeno poslovno tveganje. Dolgoročna uporabnost licenčne programske opreme je namreč močno odvisna tudi od drugih, nepredvidljivih dejavnikov. Ponudnik programske opreme lahko na primer preneha s poslovanjem, gre v stečaj ali iz nekih drugih razlogov ne izpolnjuje ustrezno svojih pogodbenih obveznosti.

Po drugi strani, prosimo za razumevanje, da želimo obvarovati svojo intelektualno lastnino pri čemer deponiranje izvorne kode neposredno pri kupcu, za nas predstavlja nepredvidljivo poslovno tveganje.

Uveljavljena industrijska praksa za takšne situacije je deponiranje izvorne kode pri tretji strani (angl. software source code escrow agent), ki mora biti zaupanja vreden in sprejemljiv za obe. To rešuje zagato licence programske opreme na obeh straneh, saj prav nastop tretje, neodvisne strani, omogoča varno hrambo izvorne kode do potencialnega nastopa pogodbeno določenih sprostitvenih pogojev (stečaj ponudnika, neizpolnjevanje pogodbe). Ponudnik izvorno kodo stalno dopolnjuje z novimi različicami ter skrbi za njeno celovitost. Proces je v celoti digitaliziran in mnogo primernejši, kot zapečatena kuverta pri naročniku.

Pozdravljamo vašo odločitev za natančno določitev pogojev uporabe izvorne kode. Navedli ste, da lahko naročnik uporabi deponirano kodo za primer, da:
- je izvajalec iz kakršnega koli razloga prenehal s poslovno dejavnostjo, kar pomeni da je izbrisan iz poslovnega registra ter ne sporoči naslednika za lastništvo nad pravicami intelektualne lastnine
- da je nad izvajalcem začet stečajni ali drug postopek, ki bi lahko vplival na izpolnjevanje pogodbenih pogojev

Predlagamo, da kot pogoj dodate tudi primer, da:
-je izvajalec, načrtno ali nenačrtno prenehal vzdrževati programsko opremo ali drugače kršil pogodbene obveznosti iz naslova vzdrževanja

Naše razumevanje je, da s tem pogojem naslavljamo tudi vašo izraženo zahtevo po odprtokodni rešitvi, ki izhaja predvsem iz potrebe po možnosti neodvisne nadgradnje in vzdrževanja programske opreme, ob enakih pogojih, kot veljajo za sprostitev dostopa do izvorne kode.

Zgolj v razpisu zahtevana odprtokodnost brez zagotovljene proste dostopnosti in resničnega prispevka zainteresirane strokovne javnosti, torej pravega odprtokodnega okolja, ne zmanjšuje tveganja za bodoče vzdrževanje ter zgolj resno omejuje konkurenco. Zato predlagamo, da zahtevo po odprtokodni rešitvi umaknete.

Verjamemo, da s predlaganim pristopom zmanjšamo izvorni problem oziroma tveganje na obeh straneh, omogočimo sodelovanje večih ponudnikov ter hkrati ohranimo vso potrebno konkurenco za potek tega javnega naročila.


ODGOVOR
Glede odprtokodnosti smo že odgovorili na vprašanje z dne 15.1.2021 ob 11:14 in 15.01.2021 ob 11:29. Rešitev mora biti odprtokodna, kar omogoča kasnejše neodvisne nadgradnje in vzdrževanje programske opreme. Zahtevamo odprte vmesnike za izmenjavo informacij tudi z drugimi sorodnimi sistemi.

Naročnik vztraja pri svoji zahtevi glede hrambe izvorne kode. Kot državna inštitucija in državni organ s področja nacionalne varnosti smo zavezani k varovanju podatkov, tudi podatkov, ki vsebujejo poslovno skrivnost. Imamo ustrezne prostore in zakonodajo za varovanje, zato navedeni pomisleki o nepazljivi hrambi izvorne kode oz. o nepredvidljivem poslovnem tveganju za ponudnika niso utemeljeni.

Naročnik ne vidi potrebe po dodajanju pogojev izvorne kode.«

Skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3 se informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na portalu javnih naročil ali prek njega, štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje ta dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v tej dokumentaciji. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z odgovoroma na 14. in 16. vprašanje (objava 3. 2. 2021 ob 9.44) spremenil in dopolnil razpisno dokumentacijo na način, kot je razvidno iz teh odgovorov, z odgovoroma na 23. vprašanje (objava 3. 2. 2021 ob 9.44) in na zadnje citirano vprašanje (objava 17. 2. 2021 ob 14.12) pa je vztrajal pri tako spremenjenih zahtevah.

Med strankama ni sporno, da je naročnik vlagatelja 15. 4. 2021 pozval na dopolnitev oz. pojasnilo prijave (gl. peti odstavek 89. člena ZJN-3), ker iz v prijavi predložene tehnične dokumentacije ni bila razvidna skladnost zadevne rešitve z nekaterimi tehničnimi zahtevami – naročnik je vlagatelju posredoval dokument »Izjava o izpolnjevanju tehničnih zahtev (št. zadeve: 430-377/2020)« s tabelo, v kateri je bilo treba za vsako od problematičnih tehničnih zahtev navesti sklic v dokumentu oz. označiti, da je priloženo dokazilo. Vlagatelj je izpolnjeno izjavo oz. tabelo tudi predložil, pri čemer je podal pojasnila skladnosti rešitve s tehničnimi zahtevami, in sicer je glede:
- zahteve »Rešitev mora biti odprtokodna – možnost kasnejše neodvisne nadgradnje in vzdrževanja programske opreme« navedel, da je izvorna programska koda rešitve Intersec »dostavljiva v primeru stečaja ali prenehanja dejavnosti, skladno s pogodbo (escrow dogovor)«;
- zahteve »URSZR lahko sama naroči nadgradnjo pri tretji osebi« navedel, da »[t]retja oseba lahko izvaja nadgradnjo (profesionalne storitve) po predhodno izvedenem usposabljanju in certificiranju s strani Intersec«;
- zahteve »Licenčni model mora omogočati možnost nadgrajevanja in vzdrževanja s strani drugega ponudnika« navedel, da »[l]icenčni model omogoča možnost nadgrajevanja in vzdrževanja Intersec rešitve s strani tretjih oseb, po predhodno izvedenem usposabljanju in certificiranju s strani Intersec«;
- zahteve »Ponudnik deponira kodo pri naročniku pod splošnimi pogoji v korist naročnika, ki bodo navedeni v 2. členu pogodbe« navedel: »Običajno Intersec po pogodbi zagotavlja klavzulo, ki strankam ponuja dostop do izvorne kode s storitvami APP, escrow agentom. Ta depozitna klavzula se lahko uveljavlja v primeru insolventnosti in nekaterih drugih primerih ter omogoča strankam, da dobijo kopijo omenjene izvorne kode. Redno deponiramo (vsaj letno). Primompredajni dogovor zadostuje za pridobitev izvorne kode s strani APP. APP je združenje, katerega ustanovni člani so Orange, Atos, Cap Gemini in nekateri njihovi evropski kolegi. Doslej so bile s tem načelom zadovoljne dosedanje stranke. V kolikor za stranko program oz. postopek APP ni sprejemljiv, je možno sodelovanje tudi preko dogovorjenega nadomestnega zastopnika. Prav tako je možna tudi uporaba naprednejših storitev APP; na primer: potrjen depozit. Takšne storitve so na voljo na osnovi tripartitnega dogovora, skladno s priloženo predlogo dogovora. Vloge je možno preveriti; stranka pa je v tem primeru tudi pogodbena stranka z APP.«

Državna revizijska komisija ob presoji prvega razloga, s katerim je naročnik utemeljil odločitev glede vlagateljeve prijave, ne more soglašati z vlagateljem, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni opredelil zahtevane odprtokodnosti: ne glede na jasnost in pomensko določljivost pojma odprtokodnosti programske rešitve, je namreč naročnik s tem v zvezi kot zahtevano lastnost odprtokodnosti (oz. njeno posledico) opredelil možnost neodvisnih nadgradenj in vzdrževanja programske opreme. Upoštevajoč navedeno pa naročniku ni mogoče očitati, da je bila napačna njegova ugotovitev, ko je glede na prejeta pojasnila zaključil, da vlagatelj ne zagotavlja take rešitve – iz pojasnil vlagatelja (kljub izrecnemu pozivu naročnika) namreč ne izhaja, da je ponujena odprtokodna rešitev (vlagatelj je s tem v zvezi v tabeli navedel le, da je izvorna programska koda dostavljiva v primeru stečaja ali prenehanja dejavnosti), obenem pa vlagatelj niti ne zagotavlja možnosti neodvisnih nadgradenj in neodvisnega vzdrževanja s strani tretjih oseb, saj pogojuje ti možnosti s predhodnim usposabljanjem in certificiranjem.

Ob presoji drugega razloga, s katerim je naročnik utemeljil odločitev glede vlagateljeve prijave, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje, da ponuja deponiranje kode pri naročniku, kot je bilo zahtevano z razpisno dokumentacijo – vlagatelj namreč (enako kot v že citiranem pojasnilu, ki ga je posredoval naročniku) navaja, da je ponudil deponiranje kode pri tretji osebi in ne pri naročniku. Tudi upoštevajoč navedeno zato naročniku ni mogoče očitati, da je bila napačna njegova ugotovitev glede neustreznosti take rešitve.

Še dodatno vlagatelj z zahtevkom za revizijo v tem delu kot nezakonito izpodbija naročnikovo zahtevo glede deponiranja kode pri naročniku. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je z navedbami, s katerimi izpodbija določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vlagatelj prepozen. Skladno s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu ali prejema povabila k oddaji ponudbe; kadar naročnik spremeni ali dopolni navedbe v objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali v razpisni dokumentaciji, se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika. V obravnavanem primeru je bil zahtevek za revizijo vložen po poteku vseh navedenih rokov, zato se že iz tega razloga Državna revizijska komisija ni izrekala o vlagateljevih navedbah glede nezakonitosti izpostavljene zahteve.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev ZJN-3 ali določil razpisne dokumentacije, ko vlagatelju ni priznal sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi postopka. Državna revizijska komisija je zato na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel. Ker je povrnitev stroškov odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk:
Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.


V Ljubljani, dne 16. 7. 2021

Predsednik senata:
Marko Medved, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije





Vročiti (prek portala e-Revizija):
- vlagatelj,
- naročnik,
- RS, MJU.

Vložiti:
- v spis zadeve.