018-076/2021 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Direkcija Republike Slovenije za vode

Številka: 018-076/2021-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Andraža Žvana kot predsednika senata, Nine Velkavrh kot članice senata in dr. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba projekta »Protipoplavna ureditev Selške Sore - I. faza« po pogodbenih določilih FIDIC (rdeča knjiga)« - Sklop 1, na podlagi zahtevkov za revizijo vlagatelja Ginex International, gradbeni inženiring, d. o. o., Rejčeva ulica 3, Nova Gorica (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in vlagatelja GP KRK, d. d., Stjepana Radića 31, Krk (v nadaljevanju: drugi vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Direkcija Republike Slovenije za vode, Hajdrihova ulica 28C, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 1. 6. 2021

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.
2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.
3. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.
4. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.
5. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po omejenem postopku, dne 28. 12. 2020 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN008037/2020-B01, dne 29. 12. 2020 pa še v Uradnem listu EU, pod številko objave 2020/S 253-638228. Naročnik je z dokumentom »Odločitev o priznanju sposobnosti« št. 43017-19/2020-55 z dne 13. 4. 2021 vse sodelujoče kandidate obvestil, da je v 1. sklopu sposobnost priznal trem kandidatom, ki so oddali skupne prijave: 1.) JV Garnol, d. o. o., Laze 18 a, Kranj (vodilni partner), Trgograd, d. o. o., Litija, Breg pri Litiji 56, Litija (partner) in IGFC, Aleš Bratina, s. p., Ob dolenjski železnici 82, Ljubljana (partner), 2.) JV Gorenjska gradbena družba, d. d., Jezerska cesta 20, Kranj (vodilni partner) in Mapri Proasfalt, d. o. o., Cesta dveh cesarjev 172, Ljubljana (partner) in 3.) JV Nivo Eko, d. o. o., Ulica Savinjske čete 17, Žalec (vodilni partner), Riko, d. o. o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana (partner), Hidrotehnik, d. o. o., Slovenčeva ulica 97, Ljubljana (partner) in VGP Drava Ptuj, d. o. o., Žnidaričevo nabrežje 11, Ptuj (partner). Iz obrazložitve je razvidno, da prvemu vlagatelju sposobnosti ni priznal, ker v prijavi ni predložil ESPD obrazcev tudi za tiste gospodarske subjekte od katerih najema gradbeno mehanizacijo. Drugemu vlagatelju sposobnost ni bila priznana iz razloga, ker v ESPD obrazcu vodilnega partnerja ni podal zahtevane izjave, ki se nanaša na izključitveni razlog »dogovor z upniki«.

Zoper navedeno odločitev je prvi vlagatelj vložil zahtevek za revizijo dne 23. 4. 2021. Predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Citira naročnikovo zahtevo iz točke 14.6 razpisne dokumentacije in zatrjuje, da je s predloženo Izjavo št. 2 dokazal in izkazal, da ima zagotovljeno mehanizacijo, pri čemer je navedel, da ima del mehanizacije v lasti, del pa v najemu. V prijavi je navedel, da ima del mehanizacije najete pri družbah Marolt, d. o. o., Štakul, d. o. o., Teknox Group, d. o. o. in Lesnik TGM, d. o. o., del mehanizacije pa ima svoje in tako v celoti izpolnjuje naročnikovo zahtevo. Zatrjuje, da je naročnik za izpolnjevanja pogoja iz točke 14.6 predvidel zgolj Izjavo št. 2 in nobenih drugih dokazil. Navaja, da naročnik očitno ne razlikuje med terminom sklicevanja na kapacitete drugih subjektov in dejstvom, da se najema opreme ne more šteti za sklicevanje na kapacitete drugih subjektov, zaradi česar ni bil dolžan predložiti ESPD obrazcev tudi za subjekte, ki mu opremo dajejo v najem. Ti subjekti, zatrjuje prvi vlagatelj, ne bodo sodelovali pri izvedbi, zato je v zvezi s tem izpolnil vse naročnikove zahteve natanko tako, kot je bilo to zahtevano v razpisni dokumentaciji. V kolikor bi naročnik tudi najemodajalce opreme smatral kot subjekte, na kapacitete katerih se katere se sklicuje ponudnik (kandidat) oziroma v kolikor bi tudi za te subjekte zahteval ESPD obrazce, pa bi moral to jasno in nedvoumno zapisati v razpisni dokumentaciji. Prvi vlagatelj še navaja, da se je naročnik v dokumentu, s katerim je zavrnil njegovo zahtevo za spremembo izpodbijane odločitve, skliceval na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-166/2017-4, vendar pa je v tej zadevi dejansko in pravno stanje drugačno, saj je takratni naročnik izrecno zahteval, da ponudnik tudi podjetja, ki so lastniki tehnične mehanizacije, v ponudbi nominirajo za opravljanje del najmanj v višini 50 % vrednost del. Prvi vlagatelj še opozarja, da naročnik v nekaterih postopkih oddaje javnih naročil izrecno zahteva, da morajo ponudniki (kandidati) tudi za najemodajalce opreme predložiti ESPD obrazce, kot je to storil v postopku oddaje javnega naročila »Protipoplavna ureditev Selške Sore - I. faza / vodnogospodarske ureditve«, ki je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil pod št. objave JN001750/2021-B01 z dne 24. 3. 2021, vendar pa takšne zahteve v obravnavanem primeru ni postavil.

Drugi vlagatelj je zahtevek za revizijo vložil dne 26. 4. 2021. Drugi vlagatelj predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Zatrjuje, da je naročnik preverbo ESPD obrazca vodilnega partnerja opravil pomanjkljivo in v nasprotju z določili razpisne dokumentacije, saj se je pri tem napačno skliceval na točko 13.5 Navodil kandidatom za pripravo prijave. Navaja, da je naročnik v točki 13 (Razlogi za izključitev) podal taksativno naštete zahteve, pri čemer je besedilo točke 13.5 prepis točke b) šestega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3), niti točka 13.5 razpisne dokumentacije niti točka b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 pa ne vsebujeta razloga za izključitev glede ugotavljanja »dogovora z upniki«, saj se navedeni izključitveni razlog nanaša na točko č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Razlog za izključitev iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 je bil (v obliki izjave »dogovor z upniki«) tako vključen in zahtevan le v ESPD obrazcu, ne pa tudi v Navodilih kandidatom za izdelavo prijave. Če se je naročnik odločil, da bo od kandidatov zahteval izkazovanje razloga za izključitev iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, bi moral besedilo zahteve glede izpolnitve navedenega razloga za izključitev navesti tudi v Navodilih kandidatom za izdelavo prijave in ne zgolj v ESPD obrazcu. Drugi vlagatelj se sklicuje na Navodila za uporabo enotnega evropskega dokumenta v zvezi z oddajo javnega naročila - ESPD in pojasnjuje, da gre pri ESPD obrazcu za enotno in vnaprej določeno obliko standardiziranega obrazca, katerega vsebine ni mogoče spreminjati in prilagajati glede na področno zakonodajo vsake države članice EU posebej, zato morajo biti natančna in popolna navodila za izpolnjevanje ESPD obrazca vsebovana v drugem, ločenem dokumentu. Ker zasnova ESPD obrazca ne dopušča, da naročnik pri njegovi pripravi vanj vključi besedilo izključitvenega razloga ali pogoja za sodelovanje, mora naročnik to besedilo navesti v razpisni dokumentaciji in po potrebi tudi pojasniti, v katerem delu ESPD obrazca se gospodarski subjekt izjasni glede posameznega izključitvenega razloga oziroma pogoja za sodelovanje. Naročnik tako napačno razume, da ima izjava »dogovor z upniki« v ESPD obrazcu podlago v točki 13.5 Navodil kandidatom za izdelavo prijave. Tega ni mogoče sklepati niti iz ESPD obrazca, saj je naročnik spregledal, da šesti odstavek 75. člena ZJN-3 vsebuje devet fakultativnih izključitvenih razlogov in ne zgolj dveh izključitvenih razlogov, ki ju je sicer vključil v Navodila kandidatom za izdelavo prijave (v točki 13.5 in 13.6). Navedeni točki torej ne predstavljata vseh primerov, ki so navedeni v alinejah od a) do h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 in nista podlaga za vse izjave iz točke C ESPD obrazca, pač pa bi bilo potrebno za vsak primer iz šestega odstavka 75. člena ZJN-3 posebej (alineje od a do h) oblikovati zahteve in glede vsakega izključitvenega razloga podati natančna navodila. Le tako bi bilo jasno in nedvoumno, katere izključitvene razloge morajo kandidati izkazati s predložitvijo ESPD obrazca. Tudi sicer točka C ESPD obrazca zajema tri različna področja (ugotavljanje insolventnosti, nasprotje interesov in kršitev poklicnih pravil), točka 13.5 Navodil kandidatom za pripravo prijave pa se nanaša le na ugotavljanje insolventnosti. Drugi vlagatelj navaja, da je v prijavi predložil izpolnjen in podpisan ESPD obrazec za vodilnega partnerja, ki vsebuje vse zahteve, ki jih je naročnik podal v 13. točki Navodil kandidatom za izdelavo prijave. ESPD obrazec, ki je predložen za vodilnega partnerja, sicer res ne vsebuje izjave »dogovor z upniki«, vendar zahtev v zvezi z izpolnjevanjem razloga za izključitev po točki č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 v Navodilih kandidatom za izdelavo prijave ni bilo. Opisana neskladnost med navodili za izpolnjevanje ESPD obrazca (točki 12.1 in 13 Navodil kandidatom za izdelavo prijave) in samo vsebino ESPD obrazca pa se ne sme interpretirati v škodo kandidatov (drugega vlagatelja), saj je odgovornost za pripravo jasne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila na strani naročnika.

Naročnik je z dokumentom št. 43017-19/2020-75 z dne 4. 5. 2021 zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je v točki 14.6 Navodil kandidatom za izdelavo ponudbe zahteval, da morajo kandidati razpolagati z ustreznimi kapacitetami za izvedbo del (mehanizacijo), kot je to specificirano v Izjavi št. 2. Kot dokazilo o razpolaganju z ustreznimi kapacitetami je bilo potrebno predložiti Izjavo št. 2, hkrati pa je tudi navedeno, da bo naročnik štel, da kandidat razpolaga z opremo, navedeno v Izjavi št. 2, če jo ima v lasti ali najemu za ves čas trajanja pogodbe. V Izjavi št. 2 je določil zahtevano mehanizacijo, s katero morajo razpolagati kandidati in za katero so morali navesti tip in kapaciteto ter pravni subjekt, ki ima navedeno mehanizacijo v lasti, v točki 19.5 pa je določil, da morajo kandidati za gospodarski subjekt, katerega zmogljivosti uporabljajo, predložiti izpolnjen in podpisan ESPD obrazec. Prvi vlagatelj je v prijavi sicer res predložil izpolnjeno Izjavo št. 2 in v njej tudi navedel, da ima del mehanizacije v lasti, del pa v najemu, vendar je spregledal 19. točko Navodil kandidatom za izdelavo prijave, kjer je zahtevano, da mora kandidat za gospodarski subjekt, katerega zmogljivosti uporablja, predložiti izpolnjen in podpisan ESPD obrazec. Naročnik citira določilo prvega odstavka 81. člena ZJN-3 in navaja, da lahko ponudnik izvede javno naročilo bodisi sam z lastnimi zmogljivostmi bodisi izkaže, da bo za izvedbo javnega naročila uporabil zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na to, v kakšnem pravnem razmerju je z njim. Tako ni nujno, da je drugi subjekt z zmogljivostmi, s katerimi razpolaga in na katere se sklicuje ponudnik, neposredno udeležen pri izvedbi javnega naročila, temveč lahko ponudniku le posodi oziroma odda v najem določeno opremo oziroma mehanizacijo. V kolikor subjekt, na katerega zmogljivosti se sklicuje ponudnik, tudi sam neposredno izvede del predmeta javnega naročila, gre za subjekt, ki izpolnjuje definicijo podizvajalca skladno z ZJN-3 (naročnik se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-050/2018). Navaja, da ZJN-3 celo zahteva, da drugi subjekti, katerih zmogljivosti uporablja ponudnik, sami izvedejo gradnje ali storitve glede pogojev v zvezi z izobrazbo ter pogojev v zvezi ustreznimi poklicnimi izkušnjami. V primeru uporabe (najema) opreme oziroma mehanizacije kot zmogljivosti drugega subjekta pa se ponudnik lahko odloči, ali bo ta drugi subjekt neposredno sodeloval pri izvedbi javnega naročila in s tem pridobil status podizvajalca, ali pa bo ponudnik zgolj uporabil (najel) njegovo opremo oziroma mehanizacijo, torej njegovo zmogljivost. V vsakem primeru pa gre pri najemu mehanizacije, ki je zahtevana za izvedbo javnega naročila, za uporabo zmogljivosti drugega subjekta. Drugi odstavek 79. člena ZJN-3 določa, da v primeru, če gospodarski subjekt uporablja zmogljivosti drugih subjektov, mora ESPD obrazec informacije glede neobstoja razlogov za izključitev in izpolnjevanja ustreznih pogojev za sodelovanje vsebovati tudi v zvezi s subjekti, katerih zmogljivosti uporablja gospodarski subjekt. V skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-3 predstavlja ESPD obrazec uradno izjavo gospodarskega subjekta, da pri njem ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Naročnik je namreč v skladu z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3 tudi za subjekte, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, dolžan preveriti, ali zanje obstajajo razlogi za izključitev oziroma ali izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje. Zato mora ponudnik oziroma kandidat, če se pri izkazovanju svoje usposobljenosti sklicuje na druge gospodarske subjekte, tudi zanje predložiti ESPD obrazce. Ker se zagotavljanje mehanizacije preko najema šteje za uporabo zmogljivosti drugega subjekta v skladu z določili 81. člena ZJN-3, bi moral prvi vlagatelj pri oddaji ponudbe upoštevati jasna navodila iz razpisne dokumentacije oziroma izrecno določilo točke 19.5, v skladu s katerim mora kandidat za gospodarski subjekt, katerega zmogljivosti uporablja, predložiti izpolnjen in podpisan ESPD obrazec.

Naročnik je z dokumentom št. 43017-19/2020-77 z dne 6. 5. 2021 zavrnil tudi zahtevek za revizijo drugega vlagatelja. Navaja, da je v točki 12.1 Navodil kandidatom za izdelavo prijave določil, da bo priznal sposobnost tistim kandidatom, pri katerih niso izpolnjeni razlogi za izključitev in hkrati izpolnjujejo pogoje za ugotavljanje sposobnosti. Točka 12.2 Navodil kandidatom za izdelavo prijave določa, da bo naročnik namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejel ESPD obrazec, ki vključuje posodobljeno uradno izjavo gospodarskega subjekta, kot predhodni dokaz, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Kot enega izmed razlogov za izključitev je naročnik v točki 13.5 Navodil kandidatom za izdelavo prijave določil, da se je nad gospodarskim subjektom začel postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja po zakonu, ki ureja postopek zaradi insolventnosti in prisilnega prenehanja, ali postopek likvidacije po zakonu, ki ureja gospodarske družbe, če njegova sredstva ali poslovanje upravlja upravitelj ali sodišče, če so njegove poslovne dejavnosti začasno ustavljene, če se je v skladu s predpisi druge države nad njim začel postopek ali pa je nastal položaj z enakimi pravnimi posledicami. Kot dokazilo za neobstoj razloga za izključitev je bil zahtevan izpolnjen in podpisan ESPD za vse gospodarske subjekte, ki nastopajo v ponudbi. Razlog za izključitev, določen v točki 13.5 Navodil kandidatom za izdelavo prijave oziroma točka b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, dovoljuje naročniku, da lahko iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če se je (med drugim) nad njim začel postopek zaradi insolventnosti po zakonu, ki ureja postopek zaradi insolventnosti. Postopke zaradi insolventnosti ureja Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (Uradni list RS, št. 126/0 s spremembami; v nadaljevanju: ZFPPIPP), ki med postopke zaradi insolventnosti uvršča tudi postopek prisilne poravnave (prvi odstavek 5. člena ZFPPIPP). V skladu s 136. členom ZFPPIPP se postopek prisilne poravnave vodi za izvedbo finančnega prestrukturiranja dolžnikovega podjema, le ta pa je med drugim odvisen od dogovora med dolžnikom in upniki s kvalificirano večino, ki lahko v okviru sodnega postopka dosežejo dogovor o nadaljevanju dolžnikovega podjema pod spremenjenimi pogoji za poplačilo terjatev. Razlog za izključitev, določen v točki č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, pa po drugi strani dovoljuje naročniku, da lahko iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če lahko upravičeno sklepa, da je gospodarski subjekt z drugimi gospodarskimi subjekti sklenil dogovor, katerega cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco. Šteje se, da je sklepanje naročnika upravičeno, če organ, pristojen za varstvo konkurence, na podlagi prijave naročnika v 15 dneh naročniku sporoči, da bo uvedel postopek ugotavljanja kršitev. V nasprotju z dogovorom (dolžnika) z upniki, s katerim se lahko v postopku prisilne poravnave, ki ga začne sodišče, doseže dogovor o nadaljevanju dolžnikovega podjema, je za ugotavljanje obstoja razloga za izključitev iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 pristojen organ za varstvo konkurence (Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence), sam razlog za izključitev pa se nanaša na t. i. omejevalne sporazume, ki so skladno s 6. členom Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/08 s spremembami; v nadaljevanju: ZPOmK-1) sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij, katerih cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju Republike Slovenije, ter so kot takšni prepovedani in nični. Gre torej za sporazume med podjetji in ne za dogovor (dolžnika) z upniki v primeru insolventnosti ob pogoju finančnega prestrukturiranja. Ob navedenem je jasno, da se »dogovor z upniki« uvršča v razlog za izključitev iz točke b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 in ne v razlog za izključitev iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Naročnik še pojasnjuje, da bi bila tudi sicer oziroma ne glede na to, ali bi razlog za izključitev iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 vključil v dokumentacijo, v primeru, če bi pri pregledu ponudbe oziroma prijave ugotovil, da je pri gospodarskem subjektu podan naveden razlog, odločitev o tem, ali bo takšen gospodarski subjekt izključil iz postopka, odvisna od njegove presoje (naročnik se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-001/2021). Naročnik še navaja, da je vse razloge za izključitev navedel v 13. točki Navodil kandidatom za izdelavo prijave in jih tudi vključil v ESPD obrazec, ki ga je pripravil kot del razpisne dokumentacije. Poleg tega je tudi v Navodilih za uporabo enotnega evropskega dokumenta v zvezi z oddajo javnega naročila - ESPD (na katera se sklicuje drugi vlagatelj) na 30. strani navedeno, da je oddelek C namenjen izjasnitvi gospodarskega subjekta glede obstoja (vseh) izključitvenih razlogov iz šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ki so v ESPD razvrščeni v 15 skupin, med drugim sta ločeno navedena »dogovor z upniki« in »dogovor z drugimi gospodarskimi subjekti z namenom izkrivljanja konkurence«. Poleg tega je samo vprašanje »Ali ima gospodarski subjekt dogovor z upniki?« v ESPD dovolj jasno zastavljeno. Naročnik zatrjuje, da je pripravil ESPD, v katerem so bili jasno navedeni razlogi za izključitev, glede katerih bi morali kandidati podati izjavo. Neizpolnitev ESPD glede razloga za izključitev »dogovor z upniki« pa pomeni, da drugi vlagatelj ni podal izjave v zvezi z navedenim razlogom za izključitev, ki je bila zahtevana. Izločitve drugega vlagatelja torej ni povzročil naročnik, pač pa drugi vlagatelj sam, saj če bi bil dovolj skrben in bi predložil izpolnjen ESPD, ki je bil del razpisne dokumentacije (in ne drug obrazec), do izločitve ne bi prišlo. V skladu s četrtim odstavkom 79. člena ZJN-3 sicer gospodarski subjekt lahko ponovno uporabi ESPD, ki ga je uporabil v prejšnjem postopku javnega naročanja, če potrdi, da so informacije v njem še vedno točne, vendar pa v ESPD, ki ga je za vodilnega partnerja predložil drugi vlagatelj, v zvezi z razlogom »dogovor z upniki« informacije sploh niso podane. Poleg tega je drugi vlagatelj za partnerja CBE, d. o. o. predložil pravilno izpolnjen ESPD, ki je bil del razpisne dokumentacije, kar kaže na to, da je v zvezi s tem razpolagal z jasnimi informacijami in navodili.

Prvi vlagatelj se je z vlogo z dne 7. 5. 2021 izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Prvi vlagatelj vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo in ponovno opozarja, da v obravnavanem primeru pri drugih družbah zgolj najema potrebno gradbeno mehanizacijo, s katero bo izpolnil naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije, zato ne gre za uporabljanje zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov. Najem opreme ne predstavlja uporabe zmogljivosti drugih subjektov, saj najema le stroje in ne tudi kadra, ki bo s temi stroji upravljal. Ponovno zatrjuje, da je ravnal v skladu z vsemi zahtevami naročnika, saj je v prijavi predložil Izjavo št. 2, v kateri je označil, katere stroje ima v lastništvu in katere stroje najema (ter pri katerih družbah jih najema). Zatrjuje, da bi morali kandidati oziroma ponudniki v primeru upoštevanja naročnikovega nedopustnega stališča v svojih prijavah oziroma ponudbah navesti tudi vse leaisingodajalce gradbene mehanizacije, kar je absurd brez primere. Prvi vlagatelj tudi zatrjuje, da bi moral naročnik, v kolikor bi dejansko želel, da ponudniki tudi za subjekte, pri katerih najemajo opremo, predložijo ESPD obrazec, to izrecno navesti.

Drugi vlagatelj se je o naročnikovih navedbah izjasnil z vlogo, ki jo je podal dne 12. 5. 2021. Vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo. Navaja, da četudi se izkaže naročnikova razlaga za pravilno, navedeno še ne pomeni, da je naročnik njegovo prijavo upravičeno označil kot nedopustno in da njegove ugotovitve o nejasni razpisni dokumentaciji niso utemeljene. Navaja, da nikoli ni zanikal, da ESPD obrazec, ki je predložen za vodilnega partnerja, ne vsebuje izjave, ki se nanaša na »dogovor z upniki«. Naročnik pa je kot razlog za izločitev njegove prijave navedel novo okoliščino, in sicer, da je za vodilnega partnerja predložil drug ESPD, ki ni bil pripravljen za predmetno javno naročilo. Drugi vlagatelj navaja, da lahko gospodarski subjekt v skladu s četrtim odstavkom 79. člena ZJN-3 ponovno uporabi ESPD, ki ga je uporabil v prejšnjem postopku javnega naročanja, če potrdi, da so informacije v njem še vedno točne, naročnik pa ne zatrjuje, da informacije v predloženem ESPD obrazcu vodilnega partnerja niso točne, ne zatrjuje niti, da so napačne ali neresnične, pač pa le, da zahtevane informacije zgolj glede razloga za izključitev »dogovor z upniki« niso podane in tako ne more potrditi njihove točnosti. Ob tem je naročnik spregledal, da je za izpolnitev pogoja iz točke b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (in točke 13.5) mogoče podati več izjav in da odsotnost sporne izjave samo po sebi še ne pomeni, da ni izkazan neobstoj izključitvenih razlogov iz sporne točke b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (in točke 13.5 razpisne dokumentacije) ter da zaradi tega ni mogoče preveriti točnost informacij iz ESPD. Vodilni partner je v predloženem ESPD obrazcu podal naslednje izjave v zvezi z insolventnostjo: Stečaj, Insolventnost, Položaj, ki je v skladu z nacionalno zakonodajo podoben stečaju, Sredstva upravlja stečajni upravitelj in Poslovne dejavnosti so začasno ustavljene, na katere je odgovoril negativno. Že na podlagi navedenih izjav je izkazan neobstoj izključitvenega razloga iz točke b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (in točke 13.5 Navodil kandidatom za izdelavo prijave), zato ne drži naročnikova trditev, da bi lahko presojal, ali pri drugem vlagatelju obstajajo razlogi za izključitev v zvezi z insolventnostjo samo na podlagi odgovora na vprašanje »Ali ima gospodarski subjekt dogovor z upniki?«. Drugi vlagatelj povzema naročnikove navedbe, ki se nanašajo na ZFPPIPP, in zatrjuje, da iz njih jasno izhaja, da je lahko ponudnik v položaju »dogovora z upniki« le takrat, kadar je zoper njega uveden stečaj ali postopek insolventnosti oziroma postopek prisilne poravnave. Ker vodilni partner ni v stečaju, prav tako tudi ni v postopku zaradi insolventnosti ali postopku likvidacije ali v položaju, ki je podoben stečaju, tega pa ne zatrjuje niti naročnik, je jasno, da vodilni partner ne more biti niti v položaju »dogovora z upniki«. Ker sporni ESPD obrazec vodilnega partnerja ne vsebuje izjave »dogovor z upniki«, to še ne pomeni, da drugi vlagatelj ni izkazal neobstoja izključitvenih razlogov v zvezi z insolventnostjo, saj je naročnik v trenutku predložitve prijave razpolagal z dovolj točnimi informacijami, da bi lahko na podlagi le teh od drugega vlagatelja zahteval dodatna potrdila, izjave in druga dokazila, ki jih določa 77. člen ZJN-3. Poleg tega naročnik ni zahteval, da kandidati predložijo ESPD obrazec, ki je del razpisne dokumentacije, takšna zahteva pa bi bila tudi sicer v nasprotju s 79. členom ZJN-3.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb obeh vlagateljev in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V skladu s prvim odstavkom 300. člena ZPP, katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da sta vlagatelja vložila zahtevka za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila zoper ravnanja istega naročnika, zato je zaradi pospešitve postopka obravnavanje zahtevkov za revizijo obeh vlagateljev združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim sklepom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

V obravnavanem primeru prvi in drugi vlagatelj zatrjujeta, da sta bili njuni prijavi nezakonito izločeni iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala zahtevek za revizijo prvega vlagatelja. Prvi vlagatelj navaja, da se najema opreme ne more šteti za sklicevanje na kapacitete drugih subjektov, zaradi česar ni bil dolžan predložiti ESPD obrazcev tudi za najemodajalce gradbene mehanizacije. Ti subjekti, zatrjuje prvi vlagatelj, ne bodo sodelovali pri izvedbi, zato je s predložitvijo izpolnjene in podpisane Izjave št. 2 v zvezi s tem izpolnil vse naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije.

Naročnik je zahteve, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, navedel v točki 14 (Pogoji za sodelovanje) Navodil kandidatom za izdelavo prijave. V točki 14.6 je zapisal, da mora kandidat razpolagati z ustreznimi kapacitetami za izvedbo del (mehanizacijo), kot je zahtevano v Izjavi št. 2. Navedel je tudi, da bo štel, da kandidat razpolaga z opremo, navedeno v Izjavi št. 2, če jo ima v lasti ali najemu ves čas trajanja pogodbe. Naročnik si je pridržal pravico, da lahko od kandidata v fazi preverjanja prijave zahteva predložitev dokazil (kupoprodajna pogodba ali najemna pogodba, izpis osnovnih sredstev lastnika, račun, ki ga je prejel lastnik ob nakupu, dokazilo o plačilu računa s strani lastnika …) ter da v primeru dvoma v verodostojnost dokazil zahteva tudi ogled opreme na lokaciji sedeža kandidata.

Naročnik je pripravil tudi Izjavo št. 2 (Izjava o razpolaganju z ustreznimi kapacitetami za izvedbo del - Sklop 1), v katero je v 15. točkah vpisal zahtevano mehanizacijo in njene minimalne kapacitete, kandidati pa so morali naveden obrazec izpolniti še z vpisom tipa in kapacitete posameznega delovnega stroja in s podatki o tem, ali imajo navedeno opremo v lasti ali najemu, pri čemer so morali navesti tudi vse pravne subjekte, ki so lastniki posamezne gradbene mehanizacije.

Zahteve, ki se nanašajo na uporabo zmogljivosti drugih subjektov, so navedene v 19. točki Navodil kandidatom za izdelavo ponudbe (Uporaba zmogljivosti drugih subjektov), in sicer:

»19.1 Gospodarski subjekt lahko glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter s tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami, pa lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti.

19.2 Gospodarski subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, mora v prijavi in ponudbi nastopati kot skupni partner ali kot podizvajalec.

19.3 Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen.

19.4 Če bo gospodarski subjekt uporabil zmogljivosti drugih subjektov glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem bodo gospodarski subjekt in navedeni subjekti skupaj odgovorni za izvedbo javnega naročila.

19.5 Kandidat mora za gospodarski subjekt, katerega zmogljivost uporablja, predložiti izpolnjen in podpisan ESPD obrazec.«

Pregled citiranih določb razpisne dokumentacije pokaže, da je naročnik v njih povzel določilo 81. člena ZJN-3, pri čemer je tudi izrecno zahteval, da morajo kandidati za gospodarske subjekte, katerih zmogljivosti uporabljajo, predložiti izpolnjene in podpisane ESPD obrazce.

Prvi odstavek 81. člena ZJN-3 določa, da lahko ponudnik glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi ponudnik uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen. V skladu z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3 naročnik v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti ponudnik, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev. Naročnik mora od ponudnika zahtevati zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali v zvezi s katerim obstajajo obvezni razlogi za izključitev, zamenjavo subjekta pa lahko zahteva tudi, če v zvezi z njim obstajajo neobvezni razlogi za izključitev. V skladu s tretjim odstavkom 81. člena ZJN-3 lahko naročnik v primeru, če ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem, zahteva, da so ponudnik in navedeni subjekti skupaj odgovorni za izvedbo javnega naročila, v skladu s četrtim odstavkom 81. člena ZJN-3 pa lahko naročnik v zvezi z javnim naročilom gradenj, storitev in blaga, ki vključuje namestitvena ali inštalacijska dela, zahteva, da nekatere ključne naloge opravi neposredno ponudnik sam, če pa ponudbo predloži skupina gospodarskih subjektov, pa sodelujoči v tej skupini.

Iz citiranih določil 81. člena ZJN-3 je razvidno, da imajo ponudniki (kandidati) načeloma vedno, kadar je to primerno, možnost, da se pri izpolnjevanju pogojev sklicujejo na zmogljivosti drugih subjektov. Združevanje kapacitet več gospodarskih subjektov zaradi zadostitve minimalnim zahtevam glede sposobnosti, ki jih določi naročnik, je dopustno, če ponudnik (kandidat) naročniku dokaže, da bo ob izvedbi naročila dejansko razpolagal s sredstvi drugih subjektov, na katere se sklicuje. Takšna možnost skupnega nastopa vpliva na povečanje konkurenčnosti na trgu javnih naročil ter spodbuja vključevanje malih in srednje velikih podjetij, kar je eden od temeljnih ciljev javnega naročanja. Možnost sklicevanja na zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov mora biti zato praviloma vedno podana, čeprav ni absolutna, saj je omejena na položaje, v katerih je uporaba tujih zmogljivosti primerna glede na konkretni predmet naročila, pri čemer ima naročnik v določenih izjemnih primerih tudi možnost zahtevati, da nekatere ključne naloge opravi neposredno ponudnik sam. Poleg tega je možnost uporabe zmogljivosti drugih subjektov povezana tudi z določenimi formalnimi zahtevami. Ponudnik (kandidat) mora namreč dokazati, da ima zmogljivosti drugega dejansko na razpolago, v ponudbi (prijavi) ga mora ustrezno predstaviti in izkazati izpolnjevanje določenih pogojev oziroma zahtev, povezanih z izključitvenimi razlogi. Poleg tega mora drugi subjekt v primeru, če se ponudnik (kandidat) nanj sklicuje zaradi izpolnjevanja pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami, v ponudbi (prijavi) praviloma nastopati kot podizvajalec, naročnik pa lahko v primeru, če ponudnik (kandidat) uporablja zmogljivosti drugih subjektov glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem, zahteva solidarno odgovornost za izvedbo naročila.

Določba 81. člena ZJN-3 daje torej ponudniku (kandidatu) možnost, da pri izpolnjevanju pogojev za priznanje usposobljenosti uporabi zmogljivosti drugega subjekta, in mu nalaga dolžnost, da v tem primeru v ponudbi (prijavi) predloži dokazilo, da bo imel te zmogljivosti dejansko na voljo, ter dokumentacijo, na podlagi katere ima naročnik možnost preveriti, ali tudi drugi subjekti izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje oziroma ali za njih obstajajo izključitveni razlogi. Dolžnost predložitve dokumentacije na eni strani in dolžnost preverjanja izpolnjevanja pogojev in obstoja izključitvenih razlogov na drugi strani velja ne glede na to, ali drugi subjekt kot podizvajalec sam izvede del posla, za katerega izkazuje zmogljivosti, ali pa ponudniku (kandidatu) le posodi svoje zmogljivosti.

Ob navedenem se zato ni mogoče strinjati s prvim vlagateljem v tem, da se najema opreme iz razloga, ker najemodajalci opreme ne bodo sodelovali pri razpisanem poslu, ne more šteti za sklicevanje na kapacitete drugih subjektov, zaradi česar naj ne bi bil dolžan predložiti ESPD obrazcev tudi za subjekte, ki mu opremo dajejo zgolj v najem. Kot izhaja iz te obrazložitve, gospodarski subjekt lahko za izkazovanje (nekaterih) pogojev za sodelovanje uporabi zmogljivosti drugih subjektov, pri čemer pa ni nujno, da ti drugi subjekti tudi sodelujejo pri izvedbi javnega naročila. V tem primeru drugi subjekti zgolj s svojimi zmogljivostmi »omogočijo« gospodarskemu subjektu, da izvede javno naročilo. Drugi subjekti, katerih zmogljivost uporablja gospodarski subjekt za izkazovanje pogojev za sodelovanje, pa lahko (oziroma v določenih primerih morajo) tudi dejansko sodelujejo pri izvajanju naročila. V tem primeru ti subjekti niso le subjekti, katerih zmogljivost uporablja gospodarski subjekt za izkazovanje pogojev za sodelovanje, pač pa so tudi bodisi eden izmed skupnih ponudnikov bodisi podizvajalci. V primeru uporabe (najema) opreme oziroma gradbene mehanizacije se torej ponudnik (kandidat) lahko odloči, ali bo ta drugi subjekt neposredno sodeloval pri izvedbi javnega naročila (in s tem pridobil bodisi status podizvajalca bodisi oziroma partnerja). Ne glede na to pa gre pri najemu gradbene mehanizacije, ki je zahtevana za izvedbo javnega naročila, za uporabo zmogljivosti drugega subjekta.

Prvi vlagatelj sicer pravilno opozarja, da je z (v celoti) izpolnjeno in podpisano Izjavo št. 2 (Izjava o razpolaganju z ustreznimi kapacitetami za izvedbo del - sklop 1) dokazal in izkazal, da ima del mehanizacije v lasti, del pa v najemu pri štirih podjetjih (Lesnik TGM, d. o. o., Štakul, d. o. o., Marolt, d. o. o. in Teknox Group, d. o. o.). Državna revizijska komisija se strinja s prvim vlagateljem tudi v tem, da v obravnavanem primeru najema zgolj gradbeno mehanizacijo in ne tudi kadra, ki bo s temi stroji upravljal. A iz razloga, ker gre tudi pri najemu gradbenih strojev za uporabo zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov v smislu prvega odstavka 81. člena ZJN-3, prvi vlagatelj pa za navedene štiri najemodajalce gradbene mehanizacije ni predložil ESPD obrazcev, Državna revizijska komisija očitkom prvega vlagatelja ni mogla slediti.

Državna revizijska komisija še pripominja, da je v odločitvi št. 018-136/2020 zavzela stališče, da pogodbe o finančnem leasingu ni mogoče samodejno uvrstiti v običajna najemna razmerja, za katera je sicer značilen element uporabe tuje stvari, saj pogodbene klavzule finančnega leasinga vzpostavljajo takšna dejanska in pravna razmerja med pogodbenimi strankami, zaradi katerih ni mogoče govoriti o uporabi zmogljivosti drugega subjekta, temveč o uporabi lastnih zmogljivosti. Zato pomisleki prvega vlagatelja, da bi morali ponudniki oziroma kandidati v svojih ponudbah oziroma prijavah navesti tudi vse leasingodajalce gradbene mehanizacije (in tudi za njih predložiti ESPD obrazce), niso upravičeni.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala še zahtevek za revizijo drugega vlagatelja. Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo priznava, da njegov vodilni partner v ESPD obrazcu ni odgovoril na vprašanje, ki se nanaša na dogovor z upniki. Vendar navaja, da se navedeno vprašanje nanaša na točko č) šestega odstavka ZJN-3, tega izključitvenega razloga pa naročnik ni navedel tudi v 13. točki Navodil kandidatom za izdelavo prijave. V izjasnitveni vlogi pa navaja (drugače), da četudi ima manjkajoča izjava podlago v točki 13.5 Navodil kandidatom za izdelavo prijave, pa je razpisna dokumentacija v tem delu še vedno nejasna, poleg tega lahko gospodarski subjekt v skladu s četrtim odstavkom 79. člena ZJN-3 ponovno uporabi ESPD, ki ga je uporabil v prejšnjem postopku javnega naročanja, če potrdi, da so informacije v njem še vedno točne, naročnik pa ni navedel, da informacije v predloženem ESPD obrazcu vodilnega partnerja niso točne.

Naročnik je razloge za izključitev navedel v 13. točki (Razlogi za izključitev) Navodil kandidatom za izdelavo prijave:

»13.1 Gospodarski subjekt ali oseba, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastilo za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem je bil pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj iz 1. odstavka 75. člena ZJN-3.

13.2 Gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika. Šteje se, da gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznosti iz prejšnjega stavka, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe znaša 50 eurov ali več ali če na dan oddaje ponudbe ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih pet let do dne oddaje ponudbe.

13.3 Gospodarski subjekt je na dan, ko poteče rok za oddajo ponudb, izločen iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami.

13.4 Pristojni organ Republike Slovenije ali druge države članice ali tretje države je v zadnjih treh letih pred potekom roka za oddajo ponudb pri gospodarskem subjektu ugotovil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno, za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek.

13.5 Nad gospodarskim subjektom se je začel postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja po zakonu, ki ureja postopek zaradi insolventnosti in prisilnega prenehanja, ali postopek likvidacije po zakonu, ki ureja gospodarske družbe, če njegova sredstva ali poslovanje upravlja upravitelj ali sodišče, ali če so njegove poslovne dejavnosti začasno ustavljene, ali če se je v skladu s predpisi druge države nad njim začel postopek ali pa je nastal položaj z enakimi pravnimi posledicami.

13.6 V zadnjih treh letih pred rokom za oddajo ponudbe so se pri pogodbi o izvedbi javnega naročila, sklenjeni z naročnikom, pri gospodarskem subjektu pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti, zaradi česar je naročnik predčasno odstopil od naročila oziroma pogodbe ali uveljavljal odškodnino ali so bile izvedene druge primerljive sankcije.«

Izključitveni razlogi so določeni v 75. členu ZJN-3 in jih je mogoče razdeliti na obligatorne in fakultativne. Obligatorni izključitveni razlogi so določeni v prvem, drugem in četrtem odstavku 75. člena ZJN-3, fakultativni izključitveni razlogi pa so določeni v šestem odstavku 75. člena ZJN-3. Naročnik fakultativnih izključitvenih razlogov iz šestega odstavka 75. člena ZJN-3 ni dolžan vključiti v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, če pa jih vključi, mora pri pregledovanju ponudb (prijav) ugotoviti, ali pri ponudniku (kandidatu) obstajajo ti razlogi in naročila ne sme oddati ponudniku oziroma sposobnosti ne sme priznati kandidatu, pri katerem obstajajo takšni razlogi, saj se mora držati pravil, ki jih je določil sam (prim. odločitvi št. 018-094/2018 in 001/2021).

Točka b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (ki jo je naročnik v enakem besedilu navedel v točki 13.5 Navodil kandidatom za izdelavo prijave) določa, da lahko naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če se je nad gospodarskim subjektom začel postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja po zakonu, ki ureja postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, ali postopek likvidacije po zakonu, ki ureja gospodarske družbe, če njegova sredstva ali poslovanje upravlja upravitelj ali sodišče, ali če so njegove poslovne dejavnosti začasno ustavljene, ali če se je v skladu s predpisi druge države nad njim začel postopek ali pa je nastal položaj z enakimi pravnimi posledicami. Točka č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 pa določa, da lahko naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če lahko upravičeno sklepa, da je gospodarski subjekt z drugimi gospodarskimi subjekti sklenil dogovor, katerega cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco. Šteje se, da je sklepanje naročnika upravičeno, če organ, pristojen za varstvo konkurence, na podlagi prijave naročnika v 15 dneh naročniku sporoči, da bo uvedel postopek ugotavljanja kršitve.

Naročnik je v obravnavanem primeru pripravil ESPD obrazec, ki je sestavni del razpisne dokumentacije. V skladu s točko C (Razlogi, povezani z insolventnostjo, nasprotjem interesov ali kršitvijo poklicnih pravil) Del III (Razlogi za izključitev) ESPD obrazca so morali kandidati odgovoriti na vprašanja v zvezi s stečajem (Ali je gospodarski subjekt v stečaju?), insolventnostjo (Ali je gospodarski subjekt v postopku zaradi insolventnosti ali postopku likvidacije?), dogovorom z upniki (Ali ima gospodarski subjekt dogovor z upniki?), položajem, ki je v skladu z nacionalno zakonodajo podoben stečaju (Ali je gospodarski subjekt v položaju, podobnem stečaju, ki nastane zaradi podobnega postopka v skladu z nacionalnimi zakoni in predpisi?) sredstvi, ki jih upravlja stečajni upravitelj (Ali sredstva gospodarskega subjekta upravlja stečajni upravitelj ali sodišče?), začasno ustavljenimi poslovnimi dejavnostmi (Ali so poslovne dejavnosti gospodarskega subjekta začasno ustavljene?) in predčasno odpovedjo pogodbe, odškodnine ali druge primerljive sankcije (Ali se je gospodarskemu subjektu zgodilo, da je bila prejšnja pogodba o izvedbi javnega naročila, sklenjena z naročnikom ali prejšnja koncesijska pogodba predčasno odpovedana oziroma so bile v zvezi z navedeno prejšnjo pogodbo naložene odškodnina ali druge primerljive sankcije?).

Med naročnikom in drugim vlagateljem ni spora o tem (navedeno pa potrjuje tudi oddana prijava), da drugi vlagatelj v ESPD obrazcu, ki ga je predložil za vodilnega partnerja, ni podal izjave, ki se nanaša na »dogovor z upniki«. Kot že izhaja iz obrazložitve, razlog za izključitev, ki je določen v zgoraj citirani točki 13.5 Navodila kandidatom za izdelavo prijave in v točki b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, dovoljuje naročniku, da lahko iz postopka oddaje javnega naročanja izključi gospodarski subjekt (med drugim tudi) v primeru, če se je nad njim začel postopek zaradi insolventnosti po zakonu, ki ureja postopek zaradi insolventnosti. Postopke zaradi insolventnosti ureja ZFPPIPP, ki med postopke zaradi insolventnosti uvršča tudi postopek prisilne poravnave (prvi odstavek 5. člena ZFPPIPP). Postopek prisilne poravnave se po 136. členu ZFPPIPP vodi za izvedbo finančnega prestrukturiranja dolžnikovega podjema, ki naj zagotovi: (1) da sedanji družbeniki dolžnika lahko obdržijo samo tak delež v osnovnem kapitalu dolžnika, ki ustreza vrednosti preostanka premoženja dolžnika, ki bi ga prejeli, če bi bil nad dolžnikom začet stečajni postopek; (2) da se upnikom zagotovijo ugodnejši pogoji plačila njihovih terjatev, kot če bi bil nad dolžnikom začet stečajni postopek, ob upoštevanju vrstnega reda in drugih pravil poplačila prednostnih, navadnih in podrejenih terjatev ter zavarovanih terjatev v stečajnem postopku; (3) nadaljevanje poslovanja dolžnikovega podjema oziroma rentabilnega dela tega podjema. Možnost uresničitve tega namena je odvisna (med drugim) od dogovora med dolžnikom in upniki s kvalificirano večino. S postopkom prisilne poravnave zakonodajalec dolžniku in upnikom z ustrezno kvalificirano večino omogoča, da lahko v primeru insolventnosti ob pogoju finančnega prestrukturiranja v okviru sodnega postopka dosežejo dogovor o nadaljevanju dolžnikovega podjema pod spremenjenimi pogoji za poplačilo terjatev. Na ta način upniki s kvalificirano večino izključijo uporabo prisilnih pravil stečajnega postopka, s čimer si lahko zagotovijo ugodnejše pogoje plačila njihovih terjatev, kot če bi bil nad dolžnikom začet stečajni postopek. V nasprotju z dogovorom (dolžnika) z upniki, s katerim se lahko v postopku prisilne poravnave, ki ga začne sodišče, doseže dogovor o nadaljevanju dolžnikovega podjema, pa je za ugotavljanje obstoja razloga za izključitev iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 pristojen organ za varstvo konkurence (Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence), sam razlog za izključitev pa se nanaša na t. i. omejevalne sporazume, ki so v skladu s 6. členom ZPOmK-1 sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij, katerih cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju Republike Slovenije, ter so kot takšni prepovedani in nični. V primeru iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 gre torej za sporazume med podjetji in ne za dogovor (dolžnika) z upniki v primeru insolventnosti ob pogoju finančnega prestrukturiranja. Ob navedenem pa je jasno, da se »dogovor z upniki«, ki ga je naročnik vključil v ESPD obrazec, uvršča v razlog za izključitev iz točke b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (ki je v enakem besedilu naveden tudi v točki 13.5 Navodil kandidatom za izdelavo prijave), in ne v razlog za izključitev iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (ki ni bil naveden niti v s strani naročnika pripravljenem ESPD obrazcu niti v razpisni dokumentaciji).

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da so v ESPD obrazcu, ki ga je pripravil naročnik, razlogi za izključitev, glede katerih so morali kandidati odgovoriti na zastavljena vprašanja, navedeni jasno in razumljivo. Neizpolnitev ESPD obrazca v spornem delu pa pomeni, da drugi vlagatelj za svojega vodilnega partnerja ni podal ene izmed zahtevanih izjav. Poleg tega je drugi vlagatelj za partnerja predložil pravilno izpolnjen ESPD obrazec, kar kaže na to, da je razpolagal z jasnimi informacijami in navodili, ki se nanašajo na izpolnjevanje ESPD obrazca. Naročnik tudi pravilno ugotavlja, da je v Navodilih za uporabo enotnega evropskega dokumenta v zvezi z oddajo javnega naročila - ESPD, na katera se sklicuje tudi drugi vlagatelj, na 30. strani navedeno, da je oddelek C namenjen izjasnitvi gospodarskega subjekta glede obstoja (vseh) izključitvenih razlogov iz šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ki so v ESPD obrazcu razvrščeni v 15 skupin, med njimi pa sta ločeno navedena tudi »dogovor z upniki« in »dogovor z drugimi gospodarskimi subjekti z namenom izkrivljanja konkurence«. Samo vprašanje »Ali ima gospodarski subjekt dogovor z upniki?« iz ESPD obrazca, ki ga je pripravil naročnik, pa je tudi sicer jasno in razumljivo.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z drugim vlagateljem v tem, da lahko gospodarski subjekt v skladu s četrtim odstavkom 79. člena ZJN-3 ponovno uporabi ESPD, ki ga je uporabil v prejšnjem postopku, če potrdi, da so informacije v njem še vedno točne. Drugi vlagatelj tudi pravilno ugotavlja, da naročnik ne zatrjuje, da informacije v predloženem ESPD obrazcu vodilnega partnerja niso točne, prav tako ne zatrjuje niti, da so napačne ali neresnične. A iz razloga, ker drugi vlagatelj ni ravnal v skladu z naročnikovimi zahtevami, saj v ESPD obrazcu, ki ga je predložil za vodilnega partnerja, ni podal tudi izjave, ki se nanaša na »dogovor z upniki« (drugi vlagatelj očitno ni pozorno pregledal ESPD obrazca, ki ga je pripravil naročnik in v obravnavanem primeru predstavlja del razpisne dokumentacije), Državna revizijska komisija očitkom drugega vlagatelja ni mogla slediti.

Ker je prvi vlagatelj že v prijavi navedel vse štiri najemodajalce gradbene mehanizacije in ker je tudi drugi vlagatelj že v prijavi, razen manjkajoče izjave, sicer predložil v celoti izpolnjen ESPD obrazec za vodilnega partnerja, z naknadno predložitvijo ESPD obrazcev tudi za najemodajalce opreme prvega vlagatelja oziroma z naknadno predložitvijo v celoti izpolnjenega ESPD obrazca za vodilnega partnerja drugega vlagatelja, noben izmed vlagateljev ne bi nezakonito posegel v prijavo. A kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravku ponudb (prijav) v skladu s petim in šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 ni naročnikova dolžnost, temveč gre za možnost, za katero se naročnik lahko odloči po lastni presoji. Naročnik se v obravnavanem primeru ni odločil za navedeno možnost, poleg tega iz odstopljene dokumentacije tudi ni razvidno (tega ne zatrjujeta niti vlagatelja), da bi naročnik kateregakoli kandidata pozval k dopolnitvi prijave v obravnavanih ali katerihkoli drugih delih.

Ker prvi in drugi vlagatelj z zahtevkoma za revizijo nista uspela izkazati, da je naročnik kršil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3, ko je njuni prijavi kot nedopustni zavrnil, je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, njuna zahtevka za revizijo zavrnila kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa.

Prvi in drugi vlagatelj sta zahtevala povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker sta zahtevka za revizijo neutemeljena, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila zahtevi prvega in drugega vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. in 5. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk: Zoper to odločitev je dovoljen upravni spor. Tožba se vloži neposredno pisno pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, ali pa se mu pošlje po pošti. Rok za vložitev tožbe je 30 dni od vročitve odločitve Državne revizijske komisije.

Ljubljani, dne 1. 6. 2021




Predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.
član Državne revizijske komisije

Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Direkcija Republike Slovenije za vode, Hajdrihova ulica 28C, Ljubljana,
- Ginex International Gradbeni inženiring d.o.o., Rejčeva ulica 3, Nova Gorica,
- GP KRK d.d., Stjepana Radića 31, Krk,
- JV Garnol d.o.o., Laze 18 a, Kranj,
- Trgograd d.o.o. Litija, Breg pri Litiji 56, Litija,
- JV Gorenjska gradbena družba d.d., Jezerska cesta 20, Kranj,
- Mapri Proasfalt d.o.o., Cesta dveh cesarjev 172, Ljubljana,
- IGFC, Aleš Bratina s.p., Ob dolenjski železnici 82, Ljubljana,
- JV Nivo Eko d.o.o., Ulica Savinjske čete 17, Žalec,
- Riko d.o.o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana,
- Hidrotehnik d.o.o., Slovenčeva ulica 97, Ljubljana,
- VGP Drava Ptuj d.o.o., Žnidaričevo nabrežje 11, Ptuj,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.