018-040/2021 Mestna občina Ljubljana

Številka: 018-040/2021-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 19. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata v zvezi s postopkom pravnega varstva zaradi »javnega razpisa za izbiro koncesionarja za izvedbo projekta vzpostavitve in upravljanja javnega sistema izposoje in souporabe električnih vozil na območju Mestne občine Ljubljana« (v nadaljevanju: podelitev koncesije) v zvezi s predlogom vlagatelja Sharengo, d. o. o., Kamnik pod Krimom 8 b, Preserje (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: pooblaščenec), za izdajo sklepa o zadržanju postopka podelitve koncesije koncedenta Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, Ljubljana (v nadaljevanju: koncedent), 5. 3. 2021

ODLOČILA

Predlogu za izdajo sklepa o zadržanju postopka podelitve koncesije se ne ugodi.


Obrazložitev

Vlagatelj je v zvezi s postopkom podelitve koncesije (objava obvestila o javnem naročilu 4. 2. 2021 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN000612/2021, in 5. 2. 2021 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2021/S 025-060602) 19. 2. 2021 prek portala eRevizija, kar je pred potekom roka za prejem prijav (15. 3. 2021 ob 12. uri; točka IV.2.2. objave obvestila o javnem naročilu), vložil zahtevek za revizijo z dne 19. 2. 2021 in predlagal razveljavitev delov Navodil za izdelavo prijave oziroma postopka podelitve koncesije.

Vlagatelj je z vlogo z dne 19. 2. 2021 tudi predlagal, da se izda sklep, s katerim se »zadrži vse nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega razpisa št. JN000612/2021-B01 "Izbira koncesionarja za izvedbo projekta vzpostavitve in upravljanja javnega sistema izposoje in souporabe električnih vozil na območju Mestne občine Ljubljana", vključno z možnostjo postavljanja vprašanj preko Portala javnih naročil in odgovore nanje, odpiranje prijav ter vsa nadaljnja ravnanja koncedenta, vključno s sklenitvijo koncesijske pogodbe« (v nadaljevanju: predlog z dne 19. 2. 2021). Vlagatelj je med drugim navedel, da:
 »se v zvezi z očitanimi kršitvami in celotnim dejanskim stanjem konkretnega javnega razpisa in dokaznimi predlogi sklicuje na navedbe iz zahtevka za revizijo z dne 19. 2. 2021«, pri čemer »ne more konkurirati na predmetnem javnem razpisu zaradi nezakonitih določil razpisne dokumentacije, ki so izpodbijane z zahtevkom za revizijo, saj jih izpolnjuje oziroma ne more oddati konkurenčne prijave«,
 »v zahtevku za revizijo med drugim uveljavlja hude kršitve, ki jih je storil koncedent v zvezi z določitvijo pogojev in meril, kar za vlagatelja pomeni oviro za sodelovanje v predmetnem postopku oddaje javnega razpisa in bi to absolutno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva, saj bo učinkovitost pravnega varstva vlagatelju, v primeru nadaljevanja postopka oddaje javnega razpisa, zmanjšana in otežena«,
 če »ne odda prijave oziroma ne odda konkurenčne prijave« in bi »tvegal izločitev«, bi koncedent z nadaljevanjem postopka podelitve koncesije odprl prijave, kandidate seznanil s prijavami njihovih konkurentov, »z izvedbo faze dialoga ter končnim povabilom k oddaji ponudb pa bi usposobljeni kandidati/ponudniki že pridobili določene informacije od koncedenta, do katerih vlagatelj ne bo imel dostopa«, seznanili pa bi se tudi s podatki iz ponudb konkurentov, zaradi česar bi ti bili v primeru uspeha z zahtevkom za revizijo v boljšem položaju, kot je on,
 »v primeru končne izbire« bi koncedent sklenil tudi koncesijsko pogodbo, »zoper katero vlagatelj sploh nima pravnega varstva«.

Koncedent je predlog z dne 19. 2. 2021 in zahtevek za revizijo prek portala eRevizija 24. 2. 2021 ob 16. uri posredoval Državni revizijski komisiji skupaj z dokumentom »Odločitev« št. 430-1183/2020-10 z dne 24. 2. 2021, s katerim predlogu z dne 19. 2. 2021 ni ugodil. Koncedent je navedel, da:
 vlagatelj ni izkazal okoliščin, zaradi katerih bi nadaljevanje postopka »oddaje javnega razpisa« lahko bistveno vplivalo na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva, saj bo moral v primeru ugoditve zahtevku za revizijo (bodisi delno bodisi v celoti) uskladiti svoja ravnanja že v razpisni fazi in vlagatelj bo imel možnost sodelovati pod drugačnimi pogoji,
 podeljuje koncesijo ob smiselni uporabi Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) po postopku konkurenčnega dialoga v skladu z 42. členom ZJN-3, zaradi česar zaradi narave in načina izvedbe tega postopka ne razkriva vlagateljevim konkurentom več podatkov, kot bi se lahko seznanil vlagatelj,
 do vložitve zahtevka za revizijo ni nastopil ne dan, do katerega so gospodarski subjekti lahko postavljali vprašanja, ne dan, do katerega bi moral koncedent odgovoriti nanje,
 za zadržanje sklenitve pogodbe ni potreben sprejem sklepa iz 19. člena ZPVPJN, saj »vloženi zahtevek za revizijo zadrži sklenitev pogodbe (praviloma) do pravnomočnega zaključka revizijskega postopka«, kar je potrdila tudi Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-025/2021,
 če bo vlagatelj sodeloval v nadaljevanju postopka, mu bo zoper morebitne koncedentove kršitve zagotovljeno pravno varstvo, kot to tudi izhaja iz zadeve št. 018-025/2021.

Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-040/2021-3 z dne 25. 2. 2021 pozvala koncedenta, da ji zaradi razjasnitve pravne narave in (ocenjene) vrednosti predmeta podelitve koncesije posreduje dodatno dokumentacijo in pojasnila, kar je koncedent storil z dopisom št. 430-1183/2020-12 z dne 1. 3. 2021 in prilogama, ki jih je 1. 3. 2021 ob 15.13 poslal prek portala eRevizija.

Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da je organ pravnega varstva po ZPVPJN, saj je poseben, neodvisen in samostojen državni organ, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja (prvi odstavek 60. člena ZPVPJN), ima pa tudi pristojnosti za zagotavljanje pravnega varstva po določbah ZPVPJN pri sklepanju tistih javno-zasebnih partnerstev, ko se za njihovo sklenitev uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj (gl. 62. člen Zakona o javno-zasebnem partnerstvu, Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP), zagotavlja pa tudi pravno varstvo po določbah ZPVPJN v postopkih izbire koncesionarja po določbah Zakona o nekaterih koncesijskih pogodbah (gl. prvi in drugi odstavek 54. člena ZNKP).

Če Državna revizijska komisija ni organ, ki ima na podlagi zakona pristojnost zagotavljati pravno varstvo (pri oddaji javnega naročila, sklenitvi javno-zasebnega partnerstva, podelitvi koncesije ali morebiti še kakšnem drugem primeru; v nadaljevanju: pravna razmerja), se ne glede na drugačno stališče npr. naročnika oziroma koncedenta ali vlagatelja pravno varstvo ne zagotavlja pred njo. Pristojnost Državne revizijske komisije namreč določa le zakon. Iz navedenega tako sledi, da Državna revizijska komisija ne more vsebinsko odločiti o vlogi, če se njena vsebina ne nanaša na katerega izmed pravnih razmerij, v zvezi s katerimi Državna revizijska komisija zagotavlja pravno varstvo, temveč jo mora zavreči [prim. drugi odstavek 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN]. To tudi pomeni, da Državna revizijska komisija vlogi, za obravnavo katere ni pristojna, ne more ugoditi. Državna revizijska komisija tudi pojasnjuje, da v primeru, če je pristojna za obravnavo določene vloge (ker se po vsebini nanaša na pravno razmerje, v zvezi s katerim na podlagi zakona zagotavlja pravno varstvo), a ji ne ugodi, vlagatelj ne bi bil po rezultatu v drugačnem položaju, kot če bi zavrgla vlogo, za obravnavo katere ne bi bila pristojna. V obeh primerih vlagatelj ne bi uspel doseči, da bi Državna revizijska komisija ugodila vlogi.

Kadar je v postopku javnega naročanja vložen zahtevek za revizijo, lahko naročnik skladno s prvim odstavkom 17. člena ZPVPJN nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa zavrniti vseh ponudb zaradi okoliščin na svoji strani, skleniti pogodbe, ustaviti postopka javnega naročanja ali začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja, razen če se zahtevek za revizijo nanaša na oddajo posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma ali v dinamičnem nabavnem sistemu. Če se pa pravno varstvo nanaša na podelitev koncesije, kot jo ureja ZNKP, prvi odstavek 17. člena ZPVPJN glede na drugi odstavek 54. člena ZNKP sporoča, da, kadar je v postopku podelitve koncesije (kot jo ureja ZNKP) vložen zahtevek za revizijo, lahko koncedent (v smislu 21. člena ZNKP) skladno s prvim odstavkom 17. člena ZPVPJN nadaljuje postopek podelitve koncesije (kot jo ureja ZNKP), ne sme pa – med drugim – skleniti pogodbe.

Vlagatelj ima skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 19. člena ZPVPJN možnost, da ob vložitvi zahtevka za revizijo naročniku oziroma – upoštevajoč drugi odstavek 54. člena ZNKP – koncedentu (v primeru podelitve koncesije po ZNKP) posreduje predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila oziroma – upoštevajoč drugi odstavek 54. člena ZNKP – predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka podelitve koncesije, kot jo ureja ZNKP. Naročnik oziroma – upoštevajoč drugi odstavek 54. člena ZNKP – koncedent (v primeru podelitve koncesije po ZNKP) mora skladno z drugim odstavkom 19. člena ZPVPJN v treh delovnih dneh od prejema predloga iz prve povedi iz prvega odstavka 19. člena ZPVPJN bodisi zadržati nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila oziroma – upoštevajoč drugi odstavek 54. člena ZNKP – postopku podelitve koncesije, kot jo ureja ZNKP, bodisi predlog za izdajo takega sklepa odstopiti Državni revizijski komisiji, pri čemer lahko poda svoje mnenje o zadržanju postopka oddaje javnega naročila oziroma – upoštevajoč drugi odstavek 54. člena ZNKP – postopka podelitve koncesije, kot jo ureja ZNKP. Če Državna revizijska komisija po preučitvi vseh pomembnih okoliščin primera ugotovi, da bi lahko nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila oziroma – upoštevajoč drugi odstavek 54. člena ZNKP – podelitve koncesije, kot jo ureja ZNKP, bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva, na podlagi predloga iz prve povedi iz prvega odstavka 19. člena ZPVPJN ali na lastno pobudo skladno s četrtim odstavkom 19. člena ZPVPJN sprejme sklep, s katerim zadrži nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila oziroma – upoštevajoč drugi odstavek 54. člena ZNKP – postopku podelitve koncesije, kot jo ureja ZNKP. Iz navedenih določb ZPVPJN torej izhaja, da naročnik oziroma – upoštevajoč drugi odstavek 54. člena ZNKP – koncedent (v primeru podelitve koncesije po ZNKP) praviloma lahko nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila oziroma – upoštevajoč drugi odstavek 54. člena ZNKP – postopka podelitve koncesije, kot jo ureja ZNKP, ne glede na vloženi zahtevek za revizijo, ne sme pa skleniti pogodbe (razen v primeru, ko to dovoljuje zakon) oziroma opraviti določenih drugih ravnanj, dokler postopek pravnega varstva po ZPVPJN ni končan s (pravnomočno) odločitvijo naročnika ali Državne revizijske komisije.

Koncedent je Državni revizijski komisiji odstopil v reševanje predlog za izdajo sklepa iz 19. člena ZPVPJN z mnenjem, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev« št. 430-1183/2020-10 z dne 24. 2. 2021, da izdaja predlaganega sklepa ni potrebna. Iz navedenega je razvidno, da koncedent ni zadržal nadaljnjih aktivnosti v postopku podelitve koncesije (ravnanje, ki je primerljivo tistemu, ki ga določa prva alinea drugega odstavka 19. člena ZPVPJN), temveč je svoje ravnanje utemeljeval na drugi alinei drugega odstavka 19. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je koncedent uvrstil predmet, za pridobitev katerega izvaja konkurenčni dialog (gl. točko IV.1.1 obvestila o javnem naročilu), pri upoštevanju delitve na blago, storitve in gradnje med storitve (gl. prvi odstavek 5. točke Navodil za izdelavo prijave, gl. tudi točko II.1.3 obvestila o javnem naročilu in točko II.1.2 obvestila o javnem naročilu, v kateri je navedena koda CPV 60100000, ki označuje Storitve cestnega prevoza). Ne da bi Državna revizijska komisija ugotavljala, ali je uvrstitev med storitve pravilna, je Državna revizijska komisija kot organ pravnega varstva v primeru storitev pristojna takrat, ko nek zavezanec:
 kot naročnik v smislu 9. člena ZJN-3 oddaja javno naročilo storitev v smislu 5. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 (ki ni katera izmed izjem po ZJN-3, zaradi katerih se ZJN-3 ne uporablja), katerih ocenjena vrednost brez DDV v primeru subjekta na splošnem področju (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), kot je koncedent (točka b prvega odstavka 9. člena ZJN-3), zaradi pravila iz prvega odstavka 4. člena ZPVPJN upoštevaje prvo alineo točke a prvega odstavka 21. člena ZJN-3 znaša vsaj 20.000 evrov brez DDV oziroma ob upoštevanju interventnih ukrepov do 31. 12. 2021, ko ta vrednost znaša vsaj 40.000 eurov brez DDV (prvi odstavek 90. člena Zakona o interventnih ukrepih za zajezitev epidemije COVID-19 in omilitev njenih posledic za državljane in gospodarstvo, Uradni list RS, št. 49/2020 s sprem.; v nadaljevanju: ZIUZEOP), če za pravno varstvo ne velja drugačna ureditev (npr. druga poved iz tretjega odstavka 5. člena ZPVPJN),
 kot naročnik v smislu 4. člena Zakona o javnem naročanju na področju obrambe in varnosti (Uradni list RS, št. 90/2012 s sprem; v nadaljevanju: ZJNPOV) oddaja naročilo storitev v smislu 4. točke prvega odstavka 3. člena ZJNPOV (ki ni katera izmed izjem po ZJNPOV, zaradi katerih se ZJNPOV ne uporablja), katerih ocenjena vrednost brez DDV zaradi pravila iz prvega odstavka 4. člena ZPVPJN upoštevaje prvo alineo drugega odstavka 7. člena ZJNPOV znaša vsaj 40.000 eurov brez DDV, če za pravno varstvo ne velja drugačna ureditev (npr. druga poved iz tretjega odstavka 5. člena ZPVPJN); za konkretni primer ZJNPOV ni relevanten že zato, ker se predmet ne nanaša na obrambno in varnostno področje (prim. prvi odstavek 1. člena ZJNPOV v zvezi z 2. členom ZJNPOV), zato Državna revizijska komisija v nadaljevanju tega sklepa ne omenja več ZJNPOV,
 kot (javni) naročnik (16. točka 5. člena ZJZP) sklepa javno-zasebno partnerstvo, ki ima obliko javnonaročniškega partnerstva v smislu 9. točke 5. člena ZJZP v povezavi z drugo alineo 26. člena ZJZP,
ali
 kot koncedent v smislu 21. člena ZNKP podeljuje koncesijo za storitve v smislu 3. točke 2. člena ZNKP (ki ni katera izmed izjem po ZNKP, zaradi katerih se ZNKP ne uporablja), pri čemer mora biti skladno z 9. členom ZNKP ocenjena vrednost brez DDV koncesijske pogodbe enaka ali višja od vrednosti iz prvega odstavka 8. člena Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (UL L 94 z dne 28. 3. 2014, str. 1), ki od 1. 1. 2020 zaradi uveljavitve Delegirane uredbe Komisije (EU) 2019/1827 z dne 30. oktobra 2019 o spremembi Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta glede mejnih vrednosti za koncesije (UL L 279 z dne 31. 10. 2019, str. 23) znaša 5.350.000 eurov brez DDV.

Državna revizijska komisija ne zagotavlja pravnega varstva v primeru koncesijskega partnerstva in torej v primeru, ko koncedent v smislu 9. točke 5. člena ZJZP podeljuje koncesijo storitev v smislu prve alinee 26. člena ZJZP v povezavi z 92. členom ZJZP, in sicer ne glede na ocenjeno vrednost, saj je v primeru podelitve koncesij storitev v smislu prve alinee 26. člena ZJZP v povezavi z 92. členom ZJZP zagotovljeno sodno varstvo pred upravnim sodiščem (63. člen ZJZP).

Vsebinska obravnava predloga iz prve povedi iz prvega odstavka 19. člena ZPVPJN pred Državno revizijsko komisijo je tako odvisna od tega, ali je pravno razmerje, kot je v zvezi z njim koncedent začel postopek podelitve, katerega predmet je storitev, v zvezi s katero je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, mogoče obravnavati kot javno naročilo storitev v smislu 5. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 (ki vsaj dosega določeno ocenjeno vrednost in za pravno varstvo ne velja drugačna ureditev), kot sklenitev javno-zasebnega partnerstva, ki ima obliko javnonaročniškega partnerstva v smislu 9. točke 5. člena ZJZP v povezavi z drugo alineo 26. člena ZJZP, ali kot koncesijo za storitve v smislu 3. točke 2. člena ZNKP (ki vsaj dosega določeno ocenjeno vrednost in ne predstavlja izjeme). Če tega pravnega razmerja ni mogoče obravnavati kot enega izmed tistih, v zvezi s katerimi Državna revizijska komisija na podlagi ZPVPJN zagotavlja pravno varstvo, potem Državna revizijska komisija tudi ne more ugoditi predlogu iz prve povedi iz prvega odstavka 19. člena ZPVPJN. Na ta zaključek ne vpliva dejstvo, da iz 5., 8. in 9. točke Navodil za izdelavo prijave (str. 4–7) izhaja, da je koncedent navedel, da oddaja »koncesijo storitev« »po postopku konkurenčnega dialoga, ki se objavi na portalu javnih naročil v Republiki Sloveniji in Uradnem glasilu EU ter na spletni strani MOL, ob upoštevanju pravil Zakona o javno-zasebnem partnerstvu in ob uporabi Zakona o javnem naročanju ter Uredbe o zelenem javnem naročanju in ostale zakonodaje s področja javnih naročil in javno-zasebnega partnerstva«, saj je za ugotavljanje pristojnosti Državne revizijske komisije bistveno, ali je to pravno razmerje po vsebini javno naročilo storitev v smislu 5. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 (ki vsaj dosega določeno ocenjeno vrednost in za pravno varstvo ne velja drugačna ureditev), sklenitev javno-zasebnega partnerstva, ki ima obliko javnonaročniškega partnerstva v smislu 9. točke 5. člena ZJZP v povezavi z drugo alineo 26. člena ZJZP, ali koncesija za storitve v smislu 3. točke 2. člena ZNKP (ki vsaj dosega določeno ocenjeno vrednost in ne predstavlja izjeme). Poimenovanje pravnega razmerja ali sklicevanje na predpise torej nista relevantna za ugotovitev pristojnosti Državne revizijske komisije. Vendar Državna revizijska komisija za rešitev predloga iz prve povedi iz prvega odstavka 19. člena ZJN-3 ni v celoti razrešila vprašanja, kako je treba po vsebini označiti pravno razmerje, v zvezi s katerim je koncedent začel postopek podelitve, saj vlagatelj v vsakem primeru s predlogom iz prve povedi iz prvega odstavka 19. člena ZJN-3 ne bi mogel uspeti pred Državno revizijsko komisijo bodisi zaradi postopkovnih bodisi vsebinskih razlogov.

Iz dopisa št. 430-1183/2020-12 z dne 1. 3. 2021 in prilog k njemu izhaja, da znaša ocenjena vrednost pravnega razmerja, v zvezi s katerim je koncedent začel postopek podelitve, več, kot je mejna vrednost za uporabo ZNKP (9. člen ZNKP), kar po naravi stvari pomeni, da dosega (in presega) tudi prag iz prve alinee točke a prvega odstavka 21. člena ZJN-3 oziroma prvega odstavka 90. člena ZIUZEOP.

a) Če bi bilo treba pravno razmerje, v zvezi s katerim je koncedent začel postopek podelitve, po vsebini označiti za koncesijo za storitve v smislu 3. točke 2. člena ZNKP:

Če bi bilo treba pravno razmerje, v zvezi s katerim je koncedent začel postopek podelitve, po vsebini označiti za koncesijo za storitve v smislu 3. točke 2. člena ZNKP, Državna revizijska komisija ne na podlagi vlagateljevih stališč ne na podlagi lastnega ugotavljanja dejanskega stanja ne bi ugotovila razlogov, da bi bilo treba izdati sklep, s katerim bi zadržala postopek podelitve (v tem primeru kot postopek podelitve koncesije za storitve v smislu 3. točke 2. člena ZNKP). Iz zahtevka za revizijo je namreč razvidno, da vlagatelj izpodbija posamezne dele Navodil za izdelavo prijave, ki se nanašajo na ugotavljanje sposobnosti in ocenjevanje po merilih. Če bi vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo in bi bili izpodbijani posamezni deli Navodil za izdelavo prijave, ki se nanašajo na ugotavljanje sposobnosti in ocenjevanje po merilih, vsaj deloma razveljavljeni ali bi bil celo razveljavljen postopek podelitve, bi moral koncedent (v tem primeru kot koncedent v smislu točke b prvega odstavka 21. člena ZNKP) uskladiti svoja ravnanja že v t. i. razpisni fazi (npr. izvedba novega postopka podelitve koncesije za storitve v smislu 3. točke 2. člena ZNKP), vlagatelj pa bi se lahko potegoval za predmet (v tem primeru kot koncesijo za storitve v smislu 3. točke 2. člena ZNKP) v drugačnih dejanskih okoliščinah (po analogiji prim. zadeve št. 018-119/2014, 018-192/2016 in 018-181/2018). Vlagateljeva nezmožnost predložitve prijave, četudi naj bi bila posledica nezakonitega ravnanja koncedenta (v tem primeru ravnanja koncedenta v smislu točke b prvega odstavka 21. člena ZNKP), ne bi zadoščala za ugotovitev, da bi lahko nadaljevanje postopka podelitve koncesije za storitve v smislu 3. točke 2. člena ZNKP bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je koncedent (v tem primeru kot koncedent v smislu točke b prvega odstavka 21. člena ZNKP) odločil za uporabo konkurenčnega dialoga, pri čemer ga je v dokumentu »Odločitev« št. 430-1183/2020-10 z dne 24. 2. 2021 (str. 3) razlagal v smislu postopka iz 42. člena ZJN-3, ne pa morebiti 46. člena ZJZP. Državna revizijska komisija sicer dodaja, da je konkurenčni dialog tako v 42. členu ZJN-3 kot v 46. členu ZJZP opredeljen kot večfazni postopek, v ZNKP pa posebej ni urejen. Državna revizijska komisija je za namen rešitve vloge z dne 19. 2. 2021 v obrazložitvi tega sklepa upoštevala pravno kvalifikacijo konkurenčnega dialoga, kot jo je koncedent navedel v dokumentu »Odločitev« št. 430-1183/2020-10 z dne 24. 2. 2021 (str. 3). Za sodelovanje v konkurenčnem dialogu se lahko skladno s tretjim odstavkom 42. člena ZJN-3 na podlagi objavljenega obvestila o javnem naročilu prijavi vsak gospodarski subjekt, tako da k prijavi priloži informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva naročnik (tu pa očitno koncedent v smislu točke b prvega odstavka 21. člena ZNKP). Le tisti gospodarski subjekti, ki jih naročnik (tu pa očitno koncedent v smislu točke b prvega odstavka 21. člena ZNKP) povabi, pa lahko sodelujejo v dialogu (prva poved iz šestega odstavka 42. člena ZJN-3) in predložijo končne ponudbe (druga poved iz enajstega odstavka 42. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vlagateljev položaj v postopku pravnega varstva zaradi nadaljevanja konkurenčnega dialoga ne more poslabšati, četudi vlagatelj do poteka roka za prejem prijav ne bi predložil prijave. ZPVPJN namreč ne zahteva, da bi moral vlagatelj, ki v t. i. razpisni fazi vloži zahtevek za revizijo zoper dele Navodil za izdelavo prijave, ki se nanašajo na ugotavljanje sposobnosti in ocenjevanje po merilih, predložiti tudi prijavo, da bi se mu priznala aktivna legitimacija v smislu prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Glede na navedeno v zvezi s priznanjem aktivne legitimacije in glede na obrazložitev iz prejšnjega odstavka tega sklepa se vlagateljev položaj v postopku pravnega varstva zaradi nadaljevanja postopka podelitve koncesije za storitve v smislu 3. točke 2. člena ZNKP ne more poslabšati niti, če bi koncedent (v tem primeru kot koncedent v smislu točke b prvega odstavka 21. člena ZNKP) izvajal tudi dialog in pridobil končne ponudbe. Že prvi odstavek 17. člena ZPVPJN (ob upoštevanju osme alinee drugega odstavka 54. člena ZNKP) pa koncedentu (v tem primeru kot koncedentu v smislu točke b prvega odstavka 21. člena ZNKP) onemogoča sklenitev koncesijske pogodbe.

Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je vlagatelj v predlogu za izdajo sklepa iz 19. člena ZPVPJN utemeljeval, da bi se gospodarski subjekti zaradi nadaljevanja konkurenčnega dialoga lahko seznanili z določenimi informacijami, do katerih sam naj ne bi imel dostopa, vendar s temi navedbami ni že mogoče utemeljiti, da bi lahko nadaljevanje postopka podelitve koncesije za storitve v smislu 3. točke 2. člena ZNKP bistveno vplivalo na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva. Treba je namreč upoštevati, da ima zahtevek za revizijo skladno s prvim odstavkom 17. člena ZPVPJN suspenzivni učinek le v zvezi z nekaterimi ravnanji koncedenta (v tem primeru kot koncedenta v smislu točke b prvega odstavka 21. člena ZNKP), sprejem vlagateljevega tolmačenja pa bi v nasprotju z ureditvijo iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN pomenil, da bi zahtevek za revizijo pridobil avtomatsko suspenzivi učinek v vseh primerih večfaznih postopkov podelitve koncesije za storitve v smislu 3. točke 2. člena ZNKP (ali oddaje javnega naročila), ko bi bil vložen v t. i. razpisni fazi, saj je primer, kot je obravnavani, v smislu posledic izvedbe večfaznega postopka v zvezi z razkrivanjem informacij primerljiv drugim primerom izvedbe večfaznih postopkov. Ob tem zaključku Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je vlagatelj pravilno tolmačil način izvedbe konkurenčnega dialoga in neutemeljeno uveljavljal problematiko razkrivanja informacij, kot je mogoče razumeti koncedenta (gl. dokument »Odločitev« št. 430-1183/2020-10 z dne 24. 2. 2021, str. 3).

Glede na predstavljeni zaključek Državna revizijska komisija tudi ni ugotavljala, ali bi bil konkurenčni dialog sicer mogoč v postopku podelitve koncesije po ZNKP. V vsakem primeru je namreč treba upoštevati, da nadaljevanje konkurenčnega dialoga (čeprav morebiti ne bi bil mogoč pri podelitvi koncesije storitev v smislu ZNKP) ne bi bistveno vplivalo na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva.

Državna revizijska komisija še opozarja, da se v postopku za izdajo sklepa iz 19. člena ZPVPJN ne odloča o utemeljenosti zahtevka za revizijo, saj se o njegovi utemeljenosti odloča v predrevizijskem postopku, ki poteka pred – upoštevajoč drugi odstavek 54. člena ZNKP – koncedentom (v tem primeru kot koncedent v smislu 21. člena ZNKP) (prva alinea 2. člena ZPVPJN), in v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo (druga alinea 2. člena ZPVPJN). Kršitve v zvezi z določanjem delov Navodil za izdelavo prijave, ki se nanašajo na ugotavljanje sposobnosti in ocenjevanje po merilih, se uveljavlja z zahtevkom za revizijo (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN) in ne s predlogom za izdajo sklepa iz 19. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija pa tudi opozarja, da lahko odloča o kršitvah predpisov šele po tem, ko se lahko tudi – upoštevajoč drugi odstavek 54. člena ZNKP – koncedent (v tem primeru kot koncedent v smislu 21. člena ZNKP) izjavi o očitanih kršitvah (gl. 28.–30. člen ZPVPJN), pri tem odločanju pa se tudi ne more opreti na predvidevanja ali špekulacije, temveč mora upoštevati dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN).

b) Če bi bilo treba pravno razmerje, v zvezi s katerim je koncedent začel postopek podelitve, po vsebini označiti za javno naročilo storitev v smislu 5. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 ali sklenitev javno-zasebnega partnerstva, ki ima obliko javnonaročniškega partnerstva v smislu 9. točke 5. člena ZJZP v povezavi z drugo alineo 26. člena ZJZP (v nadaljevanju za oboje: javno naročilo):

Če bi bilo treba pravno razmerje, v zvezi s katerim je koncedent [v tem primeru kot naročnik v smislu točke b prvega odstavka 9. člena ZJN-3 oziroma (javni) naročnik v smislu 16. točke 5. člena ZJZP] začel postopek podelitve, po vsebini označiti za javno naročilo, Državna revizijska komisija ne na podlagi vlagateljevih stališč ne na podlagi lastnega ugotavljanja dejanskega stanja ne bi ugotovila razlogov, da bi bilo treba izdati sklep, s katerim bi zadržala postopek podelitve (v tem primeru kot postopek oddaje javnega naročila). Ugotovitve Državne revizijske komisije bi bile namreč enake, kot jih je predstavila pod točko a), pri čemer bi se spremenila le terminologija (npr. javno naročilo namesto koncesija za storitve v smislu 3. točke 2. člena ZNKP), obstajala pa bi neposredna podlaga za konkurenčni dialog (namreč 42. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija še pripominja, da že prvi odstavek 17. člena ZPVPJN koncedentu [v tem primeru kot naročniku v smislu točke b prvega odstavka 9. člena ZJN-3 oziroma (javnemu) naročniku v smislu 16. točke 5. člena ZJZP] onemogoča sklenitev pogodbe.

c) Če bi bilo treba pravno razmerje, v zvezi s katerim je koncedent začel postopek podelitve, po vsebini označiti za koncesijo storitev v smislu prve alinee 26. člena ZJZP v povezavi z 92. členom ZJZP:

Če bi bilo treba pravno razmerje, v zvezi s katerim je koncedent (v tem primeru kot koncedent v smislu 9. točke 5. člena ZJZP) začel postopek podelitve, po vsebini označiti za koncesijo storitev v smislu prve alinee 26. člena ZJZP v povezavi z 92. členom ZJZP, Državna revizijska komisija ob upoštevanju 63. člena ZJZP ne bi bila pristojni organ za zagotavljanje pravnega varstva. Kar pomeni, da bi morala Državna revizijska komisija zavreči tako zahtevek za revizijo kot predlog za izdajo sklepa iz 19. člena ZPVPJN (prim. drugi odstavek 18. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

d) Če bi bilo treba pravno razmerje, v zvezi s katerim je koncedent začel postopek podelitve, po vsebini označiti za pravno razmerje, ki ni pravno razmerje pod a) ali b), niti ni sicer pravno razmerje, v zvezi s katerim Državna revizijska komisija zagotavlja pravno varstvo:

Če bi bilo treba pravno razmerje, v zvezi s katerim je koncedent začel postopek podelitve, po vsebini označiti za pravno razmerje, ki ni pravno razmerje pod a) ali b), niti ni sicer pravno razmerje, v zvezi s katerim Državna revizijska komisija zagotavlja pravno varstvo, Državna revizijska komisija ne bi bila pristojni organ za zagotavljanje pravnega varstva. Kar pomeni, da bi morala Državna revizijska komisija zavreči tako zahtevek za revizijo kot predlog za izdajo sklepa iz 19. člena ZPVPJN (prim. drugi odstavek 18. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da so ovire za ugoditev predlogu za izdajo sklepa iz 19. člena ZPVPJN bodisi postopkovne bodisi vsebinske narave, tema ovirama pa je skupno to, da vlagatelj s tem predlogom pred Državno revizijsko komisijo ne more uspeti ne glede na pravno naravo pravnega razmerja, kot je v zvezi z njim koncedent začel postopek podelitve, katerega predmet je storitev, v zvezi s katero je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo.

Državna revizijska komisija dodaja, da vlagatelj ne bi mogel uspeti s predlogom za izdajo sklepa iz 19. člena ZPVPJN niti v primeru, če bi bilo morebiti treba predmet, za pridobitev katerega koncedent izvaja konkurenčni dialog (gl. točko IV.1.1 obvestila o javnem naročilu), pri upoštevanju delitve na blago, storitve in gradnje uvrstiti drugače (med npr. blago). Če bi bilo treba pravno razmerje, v zvezi s katerim je koncedent začel postopek podelitve, po vsebini označiti za pravno razmerje, v zvezi s katerim Državna revizijska komisija zagotavlja pravno varstvo (npr. javno naročilo blaga, v zvezi s katerim ni podan položaj iz prvega odstavka 4. člena ZPVPJN), nadaljevanje postopka podelitve koncesije zaradi v tem sklepu že predstavljenih razlogov (ki bi bili le terminološko prilagojeni drugačni uvrstitvi, npr. med blago) ne bi bistveno vplivalo na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva. Če pa bi bilo treba pravno razmerje, v zvezi s katerim je koncedent začel postopek podelitve, po vsebini označiti, da ni pravno razmerje, v zvezi s katerim Državna revizijska komisija zagotavlja pravno varstvo, bi morala Državna revizijska komisija zavreči tako zahtevek za revizijo kot predlog za izdajo sklepa iz 19. člena ZPVPJN (prim. drugi odstavek 18. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.


V Ljubljani, 5. 3. 2021

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije












Vročiti (na portalu eRevizija):
 Mestna občina Ljubljana,
 vlagatelj po pooblaščencu,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.