018-022/2021 Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta

Številka: 018-022/2021-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter Andraža Žvana in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup pisarniškega materiala in potrošnega materiala za tiskanje« - sklop 3 (Tonerji in črnila), na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Pavlin d.o.o., Gerbičeva ulica 116, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Vrazov trg 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 3. 2021

ODLOČILA


1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Nakup pisarniškega materiala in potrošnega materiala za tiskanje« v sklopu 3 (Tonerji in črnila).

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 2.894,50 EUR v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu dne 30. 12. 2020 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN008073/2020-W01.

Zoper določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je vlagatelj dne 21. 1. 2021 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, naj se postopek oddaje predmetnega javnega naročila v sklopu 3 (Tonerji in črnila) v celoti razveljavi oziroma podredno, naj se razveljavijo vsi sporni deli razpisne dokumentacije. V obeh primerih zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Vlagatelj navaja, da zahtevek za revizijo vlaga iz razloga, ker je naročnik v nasprotju z določili Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3) zahteval: 1.) da mora ponudnik, ki ponuja nov nadomestni material, za vsak posamezen toner predložiti tudi dokazilo, certifikat uradne institucije, da je bil toner testiran na vseh posameznih modelih naprav (tiskalnikih), za katere se uporablja, 2.) da mora biti iz dokumenta, certifikata uradne institucije, s katerim se potrjuje enakovrednost novih nadomestnih enakovrednih proizvodov z originalnim potrošnim materialom, razvidno, da gre za nov produkt in 3.) da morajo biti ponujeni neoriginalni izdelki (material za črno bele stroje oziroma naprave za tiskanje) skladni s standardom ISO/IEC 19752:2017. Zatrjuje, da naročnik navidezno dopušča ponudbe z nadomestnim potrošnim materialom, dejansko pa je ponudnike (vlagatelja), ki ponujajo nadomestni potrošni material, povsem onemogočil. Vlagatelj se najprej opredeljuje do naročnikove zahteve, v skladu s katero mora ponudnik, ki ponuja nov nadomestni material, za vsak posamezen toner predložiti dokazilo, certifikat uradne institucije, da je bil toner testiran na vseh posameznih modelih naprav (tiskalnikih), za katere se uporablja. Zatrjuje, da je zahteva nejasna, saj iz nje ni razvidno, ali se nanaša na vse posamezne modele naprav, za katere se lahko uporablja ali na vse tiste posamezne modele naprav, za katere se uporablja oziroma se bo uporabljal pri naročniku. Opozarja tudi, da naročnik pojma »uradne institucije« ni pojasnil, zato si njenega pomena ne zna razložiti. Vlagatelj ob tem še navaja, da je naročnik predmetno zahtevo na Portalu javnih naročil objavil po poteku roka za postavljanje vprašanj, zaradi česar ni mogel pridobiti pojasnila. Zatrjuje, da je bila naročnikova obveznost pripraviti jasno, natančno in enoznačno razpisno dokumentacijo. Navaja še, da v kolikor se zahteva nanaša na vse posamezne modele naprav, za katere se toner lahko uporablja, je takšna zahteva tudi nesorazmerna in nepovezana s predmetom javnega naročila, saj naročnik od deklaracije za uporabo tonerja, ki se nanaša na naprave, ki jih ne uporablja, nima nikakršne dodane ekonomske, tehnične ali druge koristi. Nesorazmernost predmetne zahteve se pokaže tudi z vpogledom v zahteve standarda ISO/IEC 19752, ki zahteva, da se pod določenimi pogoji testira 9 črnih tonerjev na treh pripadajočih napravah. Standard ne razlikuje med napravami, na katerih naj bi bili testirani tonerji, pomembno je le, da so testirani na napravah, v katerih toner ustrezno deluje. V kolikor črn toner pri testiranju natisne dovolj kakovostno izpisanih strani na treh istih ali treh različnih poljubnih napravah, se šteje, da je standard izpolnjen. V kolikor se naročnikova zahteva nanaša na tiste naprave, ki jih uporablja naročnik, pa je razpisna dokumentacija tudi nejasna, saj nekatere postavke navajajo tudi neobstoječe naprave, za katere certifikatov ni mogoče pridobiti (vlagatelj podrobno navaja nejasnosti, ki se naj bi v zvezi s tem izhajale iz posameznih pozicij ponudbenega predračuna). Zatrjuje, da je nemogoče pridobiti certifikacijo po zahtevanem standardu in testna poročila na naročnikovih ali pa na vseh možnih napravah, saj le-te ne obstajajo oziroma so naročnikove oznake nejasne in ne dajejo informacije o tem, za katere naprave se certificiranje sploh zahteva. V 8 dneh (od objave odgovorov do poteka roka za oddajo ponudb), zatrjuje vlagatelj, tudi sicer ni mogoče pridobiti certifikatov za 283 artiklov, kolikor jih je v razpisni dokumentaciji, kar pomeni, da je v neenakopravnem položaju s tistimi ponudniki, ki ponujajo originalni potrošni material. Predvsem pa je certifikacija in potrditev neodvisnih institucij o testiranju tonerjev z vsemi možnimi naročnikovimi tiskalniki tudi tehnično in strokovno neutemeljena, saj se delovanje tonerja v različnih tiskalnikih, za katere je toner deklariran, ne razlikuje. Navedeno, predlaga vlagatelj, naj potrdi strokovnjak oziroma izvedenec računalniške stroke. Tudi proizvajalec naprav Hawlett-Packard (HP) ima na svojih spletnih straneh objavljena testna poročila za standard ISO/IEC 19752 (ki jih je, kot navaja vlagatelj, pridobil za tonerje, ki jih želi ponuditi), pri čemer ne navaja različnih modelov iste vrste svojih naprav oziroma ne navaja različne dodatne opreme, temveč navaja samo serijo naprav. Iz navedenega nesporno izhaja, da delovanje tonerja ni odvisno od različnih naprav (tj. modelov naprav) z različno dodatno opremo, temveč le od samega tonerja, ki v vsaki od naprav, za katero je deklariran, deluje enako. Enak primer predstavljajo javno objavljena testna poročila za toner CF283X. HP nikjer ne razlikuje med posameznimi modeli naprav, omenja samo serijo ProM201, čeprav obstajajo vsaj trije modeli iz te serije. Vlagatelj navaja, da tudi iz mnenja institucije Buyers Laboratory LLC (BLI), ki ga prilaga, izhaja, da se rezultati testiranj določenega tonerja na napravah z različno dodatno opremo, ne bodo razlikovali. Naročnik bi moral dopustiti, da ponudnik za vsak posamezen toner predloži dokazilo neodvisne institucije, da je bil toner testiran na kateremkoli tiskalniku, za katerega je toner deklariran za uporabo, tako kot je to zahtevano s standardom ISO/IEC 19752. Hkrati bi moral pripraviti jasno in nedvoumno razpisno dokumentacijo. Vlagatelj še navaja, da je naročnik točko 1.4.1.3 dopolnil z odgovorom, ki ga je je dne 13. 1. 2021 objavil na Portalu javnih naročil, pri čemer je navedel, da mora biti iz dokumenta, certifikata uradne institucije razvidno, da gre za nov produkt. Zatrjuje, da je navedena zahteva v nasprotju z 8. in 68. členom ZJN-3, naročnik pa je z njo kršil tudi 5. in 7. člen ZJN-3. Vlagatelj pojasnjuje, da mora ponudnik izkazati skladnost nadomestnega potrošnega materiala s testnim poročilom oziroma certifikatom institucije za neodvisno testiranje (kot so Buyerslab-BLI, German Federal Istitute of Technology-ROT, Spencer Lab, QualityLogic Inc…), naročnik pa je tudi zahteval, da morajo biti ponujeni izdelki (material za črno bele stroje oziroma naprave za tiskanje) testirani po standardu ISO/IEC 19752. Nobena od navedenih institucij pa ne zapisuje dejstva, da gre za nov produkt. Prav tako se skladno s standardom ISO/IEC 19752 ne zahteva navedba okoliščine, da gre za nov produkt, saj je samoumevno, da se testirajo novi produkti. Zahteva je tudi nesmiselna, saj se neodvisne institucije s tem vprašanjem ne ukvarjajo in za takšno ugotavljanje niso usposobljene. V praksi se tako navedba o tem, ali gre za nov produkt na testno poročilo ne zapiše, kar naj v primeru dvoma potrdi strokovnjak oziroma izvedenec s področja meroslovja. Vlagatelj razume, da želi naročnik nove izdelke, vendar zagotovila o tem, da bo predmet ponudbe nov izdelek, sporna zahteva ne nudi. Tudi, če bi se katera izmed institucij strinjala, da na testno poročilo napiše, da gre za nov produkt, pa tega tudi sicer ni možno izvesti v času od postavitve te zahteve do poteka roka za oddajo ponudbe. Vlagatelj navaja, da so standardna testna poročila in certifikati ustrezni po celem svetu, zato mu ni jasno, zakaj niso dovolj dobra za naročnika. Navaja še, da je merjenju zmogljivosti rabljenih (obnovljenih) tonerjev namenjen poseben standard - standard DIN 33870-1, zato je že na podlagi okoliščine, po katerem standardu je izdelek certificiran, mogoče ugotoviti, ali gre za nov ali obnovljen izdelek. Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik s tem, ko ni dopustil izkazovanja ustreznosti ponujenega materiala za črno bele stroje oziroma naprave za tiskanje po nobenem drugem standardu kot ISO/IEC 19752:2017, kršil 8. in 68. člen ZJN-3. Vlagatelj navaja, da je standardu ISO/IEC 19752:2017 enakovreden ISO/IEC 19752:2004. Novejša verzija standarda iz leta 2017 vsebuje le manjše lepotne dopolnitve in popravke. Primerljivost iz zamenljivost obeh standardov potrjuje tudi dejstvo, da standarda v zvezi s sklicevanjem nanju, ne zahtevata navedbe o tem, na katero verzijo (letnico) se sklicevanje nanaša. Tako proizvajalec HP, ki sam izvaja testiranje po standardu ISO/IEC 19752 v svojih testnih poročilih nikjer ne navaja letnice/verzije standarda. Standard ISO/IEC 19752 meri zmogljivost oziroma število natisnjenih strani, kar pomeni, da toner v istih danih okoliščinah natisne enako število strani. Navedeno je razvidno tudi iz osrednjih dokumentov obeh standardov, to je iz njunih testnih poročil (vlagatelj testni poročili prilaga). Vlagatelj še navaja, da je navedena naročnikova kršitev še toliko hujša ob dejstvu, da je izključil kakršnokoli drugo možnost izkazovanja ustreznosti ponujenih izdelkov oziroma da poleg standarda ISO/IEC 19752:2017 ni dopustil možnosti »ali enakovredno« (vlagatelj predlaga vpogled v spletne strani).

Naročnik je z dokumentom št. 091-43-5/20, z dne 1. 2. 2021, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik citira zahteve iz točke 1.4.1.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in odgovor, ki ga je v zvezi s tem podal na Portalu javnih naročil. Navaja, da je v konkretnem primeru dopustil, da ponudniki (poleg originalnega materiala) ponudijo tudi nove, nadomestne in enakovredne proizvode. Naročnik se ne strinja z vlagateljem, da je ta možnost le formalna. Naročnik se sicer strinja z vlagateljem, da ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive, vendar zatrjuje, da tega ni storil. Nenazadnje, ugotavlja naročnik, je prejel dve ponudbi, kar kaže na dejstvo, da tehnične specifikacije niso neopravičeno diskriminatorne in da je ponudbo mogoče oddati. Zgolj dejstvo, da vlagatelj ne more oddati ponudbe, pa samo po sebi ni neopravičeno diskriminatorno, saj ni naročnikov problem, če vlagatelj zahtevanih dokumentov ne more pravočasno pridobiti. Naročnik zatrjuje, da je upravičen postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in objektivno opravičljivi. Zatrjuje, da potrebuje predmet javnega naročila in ne more čakati, da bo vlagatelj pridobil ustrezna dokazila. Navaja, da razlikovanje med ponudniki, ki ponujajo nov nadomestni material za tiskanje, in ponudniki, ki ponujajo nov originalni material, samo po sebi ne pomeni kršitve načela enakopravnosti in načela zagotavljanje konkurence med ponudniki. Zatrjuje, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo dolžan navesti kršitve, poleg tega je na vlagatelju tudi dokazno breme. Tega pa vlagatelj ni zmogel, saj so vsi dokazi, na katere se sklicuje, predloženi v tujem jeziku (naročnik se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-085/2020-48). V zvezi z vlagateljevimi očitki, ki se nanašajo na nejasno razpisno dokumentacijo, naročnik navaja, da vlagatelj tudi teh očitkov ni uspel dokazati, saj temeljna načela niso neposredno uporabljiva, dokazi pa so v tujem jeziku. Naročnik zatrjuje, da je odprl konkurenco ter ponudil možnost, da ponudniki lahko ponudijo tudi neoriginalni material za tiskanje, vendar od svojih strokovnih zahtev ne odstopa, saj želi, da bo tisto, kar bo kupil, tudi delovalo. Poleg tega so vlagateljeve navedbe, da naročnik v zvezi s tem nima nikakršne dodane ekonomske, tehnične ali druge vrednosti, pavšalne in se do njih objektivno ni mogoče opredeliti. Zatrjuje, da je vezan na temeljno načelo gospodarnosti, ki ga zasleduje tudi z izvedbo predmetnega javnega naročila. Zatrjuje, da strožje zahteve same po sebi niso dopustne, poleg tega so postavljene zahteve v povezavi s predmetnim javnim naročilom. Zatrjuje, da je vlagateljeva dolžnost, da predloži dokaze o tem, da so strožje zahteve nedopustne, tega pa vlagatelj ni storil, saj o dejstvih zgolj ugiba, ne navaja pa jasne kršitve zakonsko pravne norme. Naročnik kot nedokazane zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na vsebino ponudbenega predračuna. Navaja, da zgolj ugibanje o dejstvih (oziroma o možnih variantah) ne zadošča trditvenemu in dokaznemu bremenu. Naročnik zatrjuje, da je natančno opisal predmet javnega naročila, zato vlagateljevim pavšalnim, neresničnim in žaljivim očitkom o tem, da ne gre za naprave, s katerimi razpolaga naročnik, temveč naj bi bile te naprave od nekje prepisane, pa še to napačno in nejasno, ni mogoče slediti. Naročnik zatrjuje, da vlagatelj tudi v tem delu zahtevka za revizijo ni dokazal, da je razpisna dokumentacija nejasna in nedoločna in da nekatere postavke navajajo neobstoječe naprave za testiranje tonerjev. Naročnik zatrjuje, da vlagatelj ni neenakopravno obravnavan, pač pa ne razpolaga z zahtevanimi certifikati oziroma zahtevanimi testnimi poročili na vseh možnih napravah ali pa na vseh naročnikovih napravah. Naročnik zatrjuje, da potrebuje razpisan material za nemoteno delo in ni dolžan razpisnih pogojev prilagoditi vlagatelju ter mu podaljšati rok za oddajo ponudb zgolj zato, da bo lahko pridobil zahtevana dokazila. Pri pripravi ponudbe je potrebno upoštevati spremembe razpisne dokumentacije, vlagatelj pa sam priznava, da naročnikovi zahtevi ni mogoče slediti, ker v tako kratkem času, zahtevanih dokumentov ne more predložiti. V zvezi z dokaznim predlogom, ki se nanaša na zaslišanje priče (osebe D.K), pa vlagatelj ni pojasnil, kaj naj bi priča izpovedala oziroma ugotovitvi katerih konkretnih dejstev dokaz služi in v čem je pravna relevantnost teh dejstev. Zatrjuje, da ni njegova naloga, da namesto vlagatelja išče zanj morebitne ugodne dokaze. Četudi bi vlagatelj uspel dokazati, da je postopek dolgotrajen, ostaja dejstvo, da naročnik išče usposobljene ponudnike in se glede na okoliščino, da tonerje potrebuje, ne more prilagajati vlagatelju. Poleg tega vlagatelj sam priznava, da je dokazila mogoče dobiti, vendar je postopek dolgotrajen. Naročnik še navaja, da je predlagana priča zaposlena pri vlagatelju in ima interes za uspeh v postopku, zato zaslišanju nasprotuje. V zvezi z vlagateljevo navedbo in predlogom, da se delovanja tonerja v različnih tiskalnikih, za katere je toner deklariran, ne razlikuje, kar naj bi po vlagateljevemu predlogu potrdil ustrezen strokovnjak oziroma izvedenec računalniške stroke, pa ni jasno, kaj naj bi hotel vlagatelj dokazati. Naročnik zatrjuje, da v skladu z načelom gospodarnosti lahko postavi takšne zahteve, da bo blago, ki ga bo kupil, lahko uporabil in ne bo imelo napak ter da bo takšne kakovosti, kot je original (naročnik se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-099/2020). V zvezi z navedbami, ki se nanašajo na proizvajalca Hawlett-Packard, naročnik ugotavlja, da vlagatelj teh dejstev ni uspel dokazati, saj dokazov (testnih poročil proizvajalca) ni predložil v slovenskem jeziku. Naročnik še navaja, da je tudi mnenje institucije Buyers Laboratory LLC (BLI), podano s strani njenega direktorja (D.S.), ni predloženo v slovenskem jeziku, zaradi česar ga ni dopustno upoštevati. Vlagatelj pa prav tako tudi ni dokazal svoje trditve o tem, da bi moral naročnik dopustiti, da ponudnik za vsak posamezen toner predloži dokazilo neodvisne inštitucije, da je bil toner testiran na kateremkoli tiskalniku, za katerega je bil deklariran za uporabo (kot je to zahtevano s standardom ISO/IEC 19752). Naročnik zavrača tudi očitek, ki se nanaša na zahtevo, da mora biti iz certifikata uradne institucije razvidno, da gre za nov produkt. Naročnik navaja, da vlagatelj ni predložil dokazov na način, kot ga določa Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP). Zato ne drži, da gre za nemogoč pogoj, saj zahteva po sami naravi stvari ni nemogoča zgolj zato, ker je vlagatelj ne more izpolniti. Naročnik zatrjuje, da je zahteve postavil premišljeno in ob upoštevanju izkušenj iz preteklih let. Naročnik še ugotavlja, da se vlagatelj v dokaz svojih navedb (da je merjenju zmogljivosti rabljenih tonerjev namenjen standard DIN 33870-1) sklicuje na poizvedbe, vendar ne pove, katera dejstva, naj bi bila v zvezi s tem ugotovljena in kaj naj bi vlagatelj s tem dokazal ter kam naj se poizvedba pošlje. Prav tako vlagatelj ni navedel, po katerih kriterijih naj naročnik ali Državna revizijska komisija vesta, katere institucije so še enakovredne, testni poročili, na kateri se sklicuje, pa sta v tujem jeziku in zato neupoštevni. Poleg tega dokaz s postavitvijo strokovnjaka ni substanciran. Naročnik še zatrjuje, da standarda DIN 33870-1 ni spregledal. Zatrjuje, da lahko postavi zahteve, ki so objektivno opravičljive in so plod vlaganj v razvoj. Dejstvo, da bi moral vlagatelj v razvoj produktov, ki jih ponuja, vložiti dodaten čas in denar, pa ni okoliščina, ki jo bi bil dolžan upoštevati, če bi jo upošteval, pa bi bilo očitno, da je javno naročilo prilagodil v prid vlagatelja. V zvezi z očitki, ki se nanašajo na enakovrednost standardov ISO/IEC 19752:2004 in ISO/IEC 19752:2017, naročnik navaja, da vlagatelj v zvezi s tem ni predložil dokazov, ki bi jih bilo mogoče upoštevati. Naročnik še opozarja, da vlagatelj preko Portala ni opozoril, da je razpisno zahtevo mogoče izkazati tudi z drugim enakovrednim standardom.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 4. 2. 2021, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vztraja pri vseh navedbah, dejstvih in dokazih iz zahtevka za revizijo. Opozarja, da je namen naročnika iz postopka pravnega varstva narediti farso, zato apelira na Državno revizijsko komisijo, da navedeno prepreči, saj bo sicer njegova pravica do pravnega varstva izgubila vsakršen pomen. Zatrjuje, da je naročnik dele razpisne dokumentacije, zoper katere je vložil zahtevek za revizijo, objavil po poteku roka za postavljanje vprašanj. Vlagatelj se ne strinja z naročnikom, da so bila vprašanja, ki so bila postavljena na Portalu javnih naročil, vsebinsko drugačna od zatrjevanih kršitev, saj je naročnika pravočasno opozoril na nezakonitost zahteve, ki se nanaša na standard ISO/IEC 19752/2017 (kar je identičen očitek, kot ga je podal tudi v zahtevku za revizijo), glede preostalih revizijskih navedb pa po naravi stvari vprašanj/opozoril ni mogel podati še preden je naročnik zahteve sploh postavil. Vlagatelj ugotavlja, da naročnik skozi celotno odločitev o zahtevku za revizijo ponavlja stališče, da temeljna načela niso neposredno uporabljiva. Vlagatelj se s tem ne strinja in zatrjuje, da so pravna načela, ki so vsebovana v ZJN-3, primerljiva in enakovredna pravnim pravilom ter niso programske narave, kot na nekaterih drugih področjih. Poleg tega naročnik svoji argumentaciji nasprotuje tudi sam, saj na več mestih navaja, da je vezan na temeljno načelo gospodarnosti. Vlagatelj predlaga Državni revizijski komisiji, naj si zastavi vprašanje o tem, kakšen je pomen in vsebina zahteve, da mora ponudnik za nov nadomestni material predložiti certifikat »uradne institucije«, zlasti pa, ali je mogoče navedeno zahtevo izpolniti s certifikatom družbe Lotrič certificiranje d.o.o., Železniki. Vlagatelj navaja, da še vedno ne ve, kakšne so bile naročnikove zahteve glede izpostavljenih določil, naročnik pa očitka nejasnosti niti ne zanika, temveč o njem ni odločil iz razloga, ker ga naj vlagatelj ne bi dokazal. Vendar je naročnik pri tem spregledal, da je nejasnost inherentna lastnost konkretnih razpisnih določil, zato so že določila sama dokaz o njihovi nejasnosti. Vlagatelj še navaja, da dve prejeti ponudbi še ne dokazujeta, da tehnične specifikacije niso neupravičeno diskriminatorne, poleg tega ponudbi še nista bili pregledani, iz izvedenega javnega odpiranja ponudb pa tudi ni razvidno, kakšen material je bil ponujen. Vlagatelj še navaja, da je sicer prepričan, da sta bili ponudbi oddani za originalen material. Vlagatelj še ugotavlja, da tudi za naročnika ni več sporno, da za več kot 100 izdelkov v sklopu 3 v času od postavitve zahteve do poteka roka za oddajo ponudb spornih certifikatov ni bilo mogoče pridobiti. Zatrjuje, da je od časovnega vidika še pomembnejši vidik ekonomske upravičenosti pridobitve takih potrdil, saj bi bilo testiranje nadomestnih tonerjev na vseh možnih napravah in tudi ponovno testiranje na napravah, za katere je vlagatelj dokazila že pridobil, stroškovno nesorazmerno. Vlagatelj poudarja, da v konkretnem primeru ni postavljen v pozicijo, ko ne more oddati dopustne ponudbe iz razlogov, ker ne bi predhodno zagotovil ustreznih certifikacij in preverjanj izdelkov. Vse navedeno, zatrjuje vlagatelj, je zagotovil, vendar je naročnik zahteval takšna dokazila, ki se na zadevnem področju v poslovni praksi ne uporabljajo oziroma izdajajo, kar pomeni, da bi moral vlagatelj pridobiti ta dokazila prav in samo za predmetni postopek. Vlagatelj še navaja, da četudi bi imel na razpolago dovolj časa, bi ga pridobitev teh dokazil stala več, kot bi lahko ustvaril dobička pri tem poslu. Vlagatelj opozarja, da naročnik niti na enem mestu odločitve o zahtevku za revizijo ne gre dlje od pavšalnega zatrjevanja, poleg tega ni navedel niti enega argumenta v prid izpodbijanih zahtev. Vlagatelj priznava, da je predlagal tudi dokaze v tujem jeziku, vendar ob tem opozarja, da je jezik, v katerem so predlagani dokazi, angleški, naročnik pa ta jezik nesporno razume. Vlagatelj se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-100/2015 in navaja, da je Medicinska fakulteta mednarodno usmerjena fakulteta, ki ima pomembno vlogo v evropskem visokošolskem prostoru, poleg tega redno gosti tuje predavatelje in strokovnjake iz vsega sveta, v zadnjih letih pa se je njena prisotnost povečala tudi pri evropskih projektih. Tudi sicer je naročnik priznal, da razume angleški jezik, saj je v točki 2.1 določil, da so lahko katalogi, prospektni material ter tehnična dokumentacija predloženi v angleškem jeziku. V tem se kaže tudi ključna razlika med predmetno zahtevo in zadevo Državne revizijske komisija št. 018-085/2020, saj je bil v tistem postopku dokaz predložen v slovaškem jeziku, tega jezika pa nista razumela niti takratni naročnik niti Državna revizijska komisija. Poleg tega so pomemben del dokazov oznake naprav in standardov, te pa so v vseh jezikih enake, vlagateljeve navedbe in velik del predlaganih dokazov pa so prav tako podani v slovenskem jeziku. Vlagatelj na koncu še ugotavlja, da je vsebinsko neprerekana tudi njegova navedba, ki se nanaša na predložitev certifikatov po standardu ISO/IEC 19752:2017.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama revizijskega postopka je spor o tem, ali je naročnik določene tehnične zahteve v sklopu 3 (Tonerji in črnila) oblikoval v skladu z določili ZJN-3. Kot zatrjuje vlagatelj, naročnik preferira originalni potrošni material za tiskanje oziroma zgolj navidezno dopušča predložitev ponudbe za nov nadomestni potrošni material, poleg tega očita naročniku, da je ena izmed izpodbijanih zahtev tudi nejasna in dvoumna.

S tehničnimi specifikacijami naročnik opredeli zahtevane značilnosti (lastnosti) predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale njegova pričakovanja glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične specifikacije tako določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3).

Naročnik določi tehnične specifikacije ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki v četrtem odstavku določa, da morajo slednje vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci. Če tega ne upravičuje predmet javnega naročila, v skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«. Naročnik je pri opisovanju predmeta javnega naročila omejen tudi s temeljnimi načeli javnega naročanja, pri čemer mora tehnične specifikacije določiti na način, ki na eni strani zagotavlja konkurenco med ponudniki, na drugi pa njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3).

Četudi torej pravila javnega naročanja določajo, kako naj naročnik blago nabavi, pa po drugi strani ne določajo, katero blago sme nabaviti, kakor tudi ne, katere konkretne lastnosti mora imeti blago, ki ga naročnik naroča. Na podlagi navedenega gre tako ugotoviti, da je naročnik pri ugotavljanju svojih potreb in oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen oziroma avtonomen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb ter pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Avtonomija naročnika pri oblikovanju tehničnih specifikacij pa ni neomejena - naročnik tako ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko določenim ponudnikom bodisi dajale neupravičeno prednost bodisi bi jim onemogočale udeležbo v postopku javnega naročanja.

V tej zvezi je Državna revizijska komisija že večkrat opozorila, da načela zagotavljanja konkurence med ponudniki ni mogoče interpretirati v smislu zahteve po vzpostavljanju konkurenčnosti tudi na tistih področjih oziroma v tistih primerih, ko te iz upravičenih razlogov ni mogoče doseči. Prav tako tudi načela enakopravnosti v pravu javnih naročil ni mogoče razumeti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti enak položaj v postopku oddaje javnega naročila. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročali ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen, prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot dopustno (takšno, ki ustreza potrebam in zahtevam naročnika), ter na tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in posledično ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Naročniki so zato v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen gospodarski subjekt bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi (v tej zvezi smiselno prim. tudi sodbo Sodišča EU v zadevi C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab).

ZJN-3 torej naročniku ne prepoveduje določitve tehničnih zahtev, s katerimi se omejuje konkurenca, temveč mu prepoveduje zgolj določitev takšnih tehničnih zahtev, s katerimi se neupravičeno omejuje konkurenca. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila lahko določi tudi tehnične zahteve, ki jih lahko izpolni samo omejeno število ponudnikov, vendar pa mora biti razlikovanje med ponudniki (v obravnavanem primeru razlikovanje med ponudniki, ki ponujajo nov originalni material za tiskanje in ponudniki, ki ponujajo nov nadomestni material za tiskanje) neposredno povezano z razpisanim predmetom ter objektivno opravičljivo.

Prav tako je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah (tudi v odločitvi št. 018-074/2020, na katero opozarja vlagatelj) zavzela stališče, da mora naročnik, skladno z načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), pogoje za sodelovanje, merila za oddajo javnega naročila ter druge zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti na jasen, natančen in nedvoumen način oziroma tako, da vsi povprečno usposobljeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter da lahko naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb dejansko preveri, ali so ponudbe izpolnjevale zahteve, ki veljajo za zadevno naročilo (prim. tudi npr. sodbo Sodišča EU, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685, točka 34). Namen zahteve po vnaprejšnji jasni, natančni in nedvoumni določitvi zahtev v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila je preprečiti naročnikovo subjektivno oziroma arbitrarno ocenjevanje in vrednotenje ponudb ter zagotoviti, da se ponudniki že vnaprej seznanijo z okoliščinami, ki bodo vplivale na oddajo javnega naročila, saj lahko ponudniki le na ta način pripravijo ne samo dopustno ponudbo, temveč tudi konkurenčno ponudbo, ki jo bo mogoče primerjati s ponudbami drugih ponudnikov. Naročnik z jasnimi, natančnimi in nedvoumni informacijami zagotovi, da ni razlikovanja med ponudniki (prvi odstavek 7. člena ZJN-3), saj imajo ponudniki na ta način enaka izhodišča za pripravo ponudb in oblikovanje ponudbene cene, kar jim omogoča tudi zagotovitev konkurence (5. člen ZJN-3).

Zahtevek za revizijo se nanaša na tri naročnikove zahteve: 1. na zahtevo, v skladu s katero mora ponudnik, ki ponuja nov nadomesten material, za vsak posamezen toner predložiti dokazilo, certifikat uradne institucije, da je bil toner testiran na vseh posameznih modelih naprav (tiskalnikih), za katere se uporablja, 2. na zahtevo, v skladu s katero mora biti iz dokumenta, certifikata uradne institucije razvidno, da gre za nov produkt in 3. na zahtevo, v skladu s katero morajo biti ponujeni neoriginalni izdelki (material za črno bele stroje oziroma naprave za tiskanje) skladni s standardom ISO/IEC 19752:2017, pri čemer naročnik ni dopustil tudi drugih, enakovrednih standardov.

Naročnik je prvi dve izpodbijani zahtevi postavil šele tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije. Ker se je v obravnavanem primeru rok za postavljanje vprašanj iztekel dne 11. 1. 2021, naročnik pa je sporni zahtevi postavil po poteku tega roka (dne 13. 1. 2021), vlagatelj pravilno opozarja, da Državna revizijska komisija v takem primeru šteje, da je procesna predpostavka iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN izpolnjena. Iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN izhaja, da morajo ponudniki preko Portala javnih naročil naročnika opozoriti na očitano kršitev in da se kršitev, zatrjevana v zahtevku za revizijo, v postopku pravnega varstva ne more presojati, če bi lahko vlagatelj ali morebitni ponudnik prek Portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Vendar je potrebno to določbo upoštevati v okoliščinah naročnikovega ravnanja v postopku oddaje javnega naročila, saj ponudniki po trenutku, ki ga je določil naročnik za prejem vprašanj, zaradi načina delovanja Portala javnih naročil tega ne bodo mogli več uporabiti niti za postavljanje zahtev za dodatna pojasnila o novo objavljenih informacijah niti za opozarjanje naročnika na morebitne nove kršitve. Zato je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče, da je potrebno v takšnih primerih obravnavati tudi kršitve, ki se nanašajo na zahteve iz spremenjene razpisne dokumentacije, saj bi sicer vlagateljem odvzeli možnost pravnega varstva na podlagi okoliščin, ne katere sami niso mogli vplivati.

Naročnik je zahteve, ki se nanašajo na predmet javnega naročila v sklopu 3, navedel v točki 1.4.1.3 (Sklop 3: tonerji in črnila) točke 1.4.1 (Tehnične specifikacije predmeta naročila):

»Naročnik je v posameznih postavkah ponudbenega predračuna navedel proizvajalca in tip artikla (kartuše in tonerje). Ponudniki morajo v posameznih postavkah ponudbenega predračuna ponuditi:

- Originalne kartuše in tonerje, ki so proizvod istega proizvajalca kot strojna oprema, za katero se materiali (kartuše in tonerji) razpisujejo (naročnik dovoljuje tudi t.i. originalne White Box tonerje ali črnila, vendar mora ponudnik le to jasno označiti pri posameznem ponujenem artiklu) ali
- Nove, nadomestne, enakovredne proizvode originalnim potrošnim materialom (od proizvajalca strojne opreme). Novi nadomestni potrošni materiali morajo biti popolnoma novi proizvodi, originalno zapakirani, ki niso bili obnovljeni ali ponovno polnjeni, po kakovosti in številu izpisanih strani morajo biti enakovredni originalnim potrošnim materialom (od proizvajalca strojne opreme). Nadomestni (kompatibilni) material za tiskanje mora biti izdelan po enaki proizvodni specifikaciji kot originalen material za tiskanje, kar pomeni, da je nadomestni (kompatibilen) material za tiskanje visoko kvaliteten in je enakovreden nadomestek za originalni material za tiskanje (od originalnega materiala za tiskanje se razlikuje v tem, da blagovna znamka materiala za tiskanje ni enaka blagovni znamki proizvajalca strojev ali naprav za tiskanje).

Za dokazovanje enakovrednosti neoriginalnega izdelka mora ponudnik za vsak ponujen neoriginalen material za tiskanje predložiti testno poročilo ali certifikat institucije za neodvisno testiranje, kot so: BUYERSLAB-BLI; German Federal Institute for Materials Research and Testing; Rochester Institute of Technology-RIT; Spencer Lab; ali QualityLogic Inc, ali drug enakovreden certifikat oziroma testno poročilo neodvisne institucije, s katerim se dokazuje, da je ponujeni enakovredni material po kakovosti enak originalnemu materialu za tiskanje (zmogljivost natisnjenih strani, zanesljivost delovanja tonerja, kakovost slike IQ in obstojnost tiska/slike). Na priloženem dokazilu mora biti jasno navedeno, na kateri proizvod se dokazilo nanaša.

Ponujeni neoriginalni izdelki morajo biti skladni s standardi ISO/IEC 19752/2017 (material za črno bele stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 19798/2017 (material za barvne stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 24711/2015 (kartuše), za kar naj ponudnik predloži dokazilo. Prav tako mora ponudnik za nadomestni (kompatibilni) material za tiskanje predložiti od proizvajalca veljavni okoljevarstveni in kakovostni standard ISO 14001. Ta certifikat ponudnik predloži za vse proizvajalce nadomestnega materiala za tiskanje, katerih proizvode ponuja. Ponudniki morajo vsa navedena dokazila priložiti za vsako posamezno postavko ponudbenega predračuna (kjer ni ponujen originalni izdelek) in ustrezno označiti v ponudbi, kateri certifikat se nanaša na kateri artikel (zaporedna številka artikla iz predračuna).

Naročnik lahko kadarkoli preveri kakovost in ustreznost blaga, ki je predmet ponudbe. Ponudnik je dolžan na poziv naročnika v roku, ki ga le ta določi, dostaviti vse vzorce ponujenega blaga, ki jih naročnik zahteva. V kolikor naročnik ugotovi, da ponujeni vzorci ne ustrezajo zahtevam in opisu predmeta javnega naročila v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in ponudbenem predračunu, bo naročnik tako ponudbo izločil iz nadaljnjega ocenjevanja.

V primeru, da bo naročnik ugotovil neenakovrednost ponujenega artikla, bo naročnik tako ponudbo označil kot nedopustno.«

Naročnik je citirane zahteve dopolnil z dvema podanima odgovoroma, ki ju je na Portalu javnih naročil objavil dne 13. 1. 2021:

Na prvo vprašanje potencialnega ponudnika, ki se je glasilo: »Ali mora ponudnik, ki ponuja nov nadomestni material, za vsak posamezen toner predložiti tudi dokazilo, certifikat uradne institucije, da je bil toner testiran na vseh posameznih modelih naprav (tiskalnikih), za katere se uporablja?«, je naročnik odgovoril: »Da.«

Na drugo vprašanje, ki se je glasilo: »Zanima nas, ali mora biti iz dokumenta - certifikata uradne institucije razvidno, da gre za NOV PRODUKT (NEW PRODUCT)?«, je naročnik odgovoril: »Iz dokumenta - certifikata uradne institucije mora biti razvidno, da gre za NOV PRODUKT«.

Iz zgoraj citiranega dela razpisne dokumentacije je torej razvidno, da lahko ponudniki ponudijo tako originalne kartuše in tonerje, kakor tudi nove nadomestne proizvode, ki so enakovredni originalnemu potrošnemu materialu. Navedeno med strankama v tem postopku sicer ni sporno, vendar vlagatelj opozarja, da je naročnik nov nadomestni material dopustil zgolj formalno in navidezno oziroma da je naročnik z zahtevami (predvsem z obema zgoraj citiranima zahtevama, ki sta bili postavljeni tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije in po poteku roka za postavljanje vprašanj) posredno in netransparentno preprečil oddajo ponudb za nov nadomestni material za tiskanje. Vlagatelj zatrjuje, da je predhodno zagotovil ustrezno certifikacijo in preverjanje izdelkov, ki ji želi ponuditi, ter da je pridobil tudi potrdila o testiranju, vendar ponudbe ne more oddati zato, ker je naročnik zahteval takšna dokazila, ki se na predmetnem področju v poslovni praksi ne uporabljajo.

Državna revizijska komisija je obstoj objektivno in strokovno opravičljivih razlogov najprej presojala v zvezi z zahtevo, v skladu s katero so morali ponudniki, ki ponujajo nov nadomestni material, za vsak posamezen toner predložiti tudi dokazilo, certifikat uradne institucije, da je bil toner testiran na vseh posameznih modelih naprav (tiskalnikih), za katere se uporablja. Ker vlagatelj očita naročniku, da je navedena zahteva tudi nejasna, je Državna revizijska komisija preverila tudi ta očitek.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da je navedena naročnikova zahteva nejasna, saj iz nje ni mogoče ugotoviti, ali se nanaša na vse posamezne modele naprav, za katere se toner lahko uporablja (t.j. na vse tiste tiskalnike, za katere je bil deklariran za uporabo) ali pa se nanaša na tiste posamezne modele naprav, za katere se toner uporablja oziroma se bo uporabljal pri naročniku. Nadalje je zahteva nejasna tudi v delu, ki se nanaša na »uradno institucijo«, saj naročnik ni navedel, na katere »uradne institucije« se ta zahteva nanaša. V razpisni dokumentaciji so sicer primeroma navedene »institucije za neodvisno testiranje«, kot so: BUYERSLAB-BLI, German Federal Institute for Materials Research and Testing, Rochester Institute of Technology-RIT, Spencer Lab, ali QualityLogic Inc, vendar vlagatelj upravičeno opozarja, da si ne zna razložiti, ali se tudi izpodbijana zahteva nanaša na te, primeroma navedene institucije. Kot namreč zatrjuje, se navedeni pojem (»uradna institucija«) praviloma uporablja v povezavi s subjekti javnega prava, nekatere izmed primeroma naštetih institucij pa so subjekti zasebnega prava, zato ne ve, ali bi naročnik kot ustrezne sprejel tudi certifikate, ki jih izdajajo subjekti zasebnega prava (vlagatelj navaja, da za nekatere tonerje, ki bi jih želel ponuditi, razpolaga s certifikati družbe Lotrič certificiranje d.o.o., vendar ne ve, ali bi bili skladni z naročnikovo zahtevo).

Poleg tega vlagatelj tudi pravilno opozarja, da se razpisani tonerji lahko uporabljajo na velikem številu različnih naprav, zato bi jih moral naročnik (v primeru, če se naročnikova se zahteva nanaša na vse tiskalnike, za katere se tonerji lahko uporabljajo) v razpisni dokumentaciji tudi navesti. V kolikor se naročnikova zahteva nanaša na tiste naprave, ki jih uporablja naročnik, pa vlagatelj opozarja na 53 postavk ponudbenega predračuna, za katere navaja, da iz njih ni razvidno, na katere naprave se nanašajo (bodisi iz razloga, ker nekatere naprave ne obstajajo oziroma so nezdružljive z zahtevanimi tonerji ali pa zato, ker je naročnik v njih navedel le tonerje in ne tudi naprav).

V primeru, da se sporna zahteva nanaša na vse posamezne modele naprav, za katere se toner lahko uporablja (t.j. na tiste naprave, za katere je deklariran za uporabo), vlagatelj tudi pravilno opozarja, da je takšna zahteva postavljena tudi v nasprotju z 8. členom ZJN-3, ki določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril. Naročnik bo razpisane tonerje lahko uporabil (le) v svojih tiskalnikih, zato je takšna zahteva nesorazmerna in nepovezana s razpisanim predmetom, saj, kot pravilno zatrjuje tudi vlagatelj, certifikati za uporabo tonerjev na napravah, ki jih naročnik ne uporablja, za naročnika ne morejo predstavljajo nikakršne ekonomske, tehnične ali druge prednosti.

Nesorazmernost obravnavane zahteve pa potrjujejo tudi zahteve standarda ISO/IEC 19752. Kot pravilno navaja vlagatelj, standard ISO/IEC 19752 zahteva, da se pod določenimi pogoji testira 9 črnih tonerjev na treh pripadajočih napravah, pri čemer ne razlikuje med napravami, na katerih naj bi bili tonerji testirani, pomembno je le, da so tonerji testirani na napravah, v katerih toner ustrezno deluje. V kolikor črn toner pri testiranju po standardu ISO/IEC 19752 natisne dovolj kakovostnih izpisanih strani na treh istih ali treh različnih poljubnih napravah, se šteje, da je omenjeni standard izpolnjen.

Čeprav je vlagatelj v zvezi z navedenimi nejasnimi in diskriminatornimi zahtevami naročnika navedel podrobne in konkretne ugotovitve, podatke in dejstva, pa jih je naročnik zgolj pavšalno zavrnil z navedbo o tem, da jih vlagatelj ni dokazal, saj temeljna načela niso neposredno uporabljiva, dokazi pa so v tujem jeziku. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da so temeljna načela, ki so vsebovana v ZJN-3, primerljiva s pravnimi pravili (kar nenazadnje izhaja tudi iz dolgoletne prakse Državne revizijske komisije, ki je povzeta tudi v tej obrazložitvi in na katero se sklicujeta obe stranki), s čimer pa se očitno strinja tudi naročnik, saj na več mestih v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, navaja, da je (v zvezi s postavitvijo spornih zahtev) vezan na temeljno načelo gospodarnosti. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je pomemben in odločilen del dokazov, ki jih je predlagal vlagatelj, v slovenskem jeziku, oznake naprav, serij naprav in standardov pa so v vseh jezikih enake. Tudi sicer se je Državna revizijska komisija, kot bo razvidno tudi iz nadaljnje obrazložitve tega sklepa, pri presoji zahtevka za revizijo oprla zgolj na dokaze v slovenskem jeziku.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom, da strožje zahteve same po sebi niso nedopustne in da zgolj dejstvo, da posamezen ponudnik ne more konkurirati za pridobitev naročila, še ne pomeni, da zahteve niso povezane s predmetom javnega naročila. Naročniku je potrebno pritrditi tudi v tem, da lahko postavi takšne zahteve, ki mu bodo zagotavljale, da bo blago, ki ga bo kupil, lahko tudi uporabil in ne bo imelo napak, vendar pa naročnik pri tem ni pojasnil, zakaj in iz katerih razlogov naj bi le izpodbijane zahteve zagotavljale kakovostne artikle oziroma njihovo primerljivost z originali oziroma so njegove navedbe v zvezi s tem le pavšalne, saj ni navedel nobenih objektivno in strokovno opravičljivih razlogov za njihovo postavitev. Konec koncev je naročnik, kot izhaja iz zgoraj citirane razpisne dokumentacije, v zvezi z novim nadomestnim materialom za tiskanje tudi sicer postavil vrsto zahtev, ki jim vlagatelj niti ne nasprotuje. Naročnik je tako zahteval, da mora biti nadomestni material izdelan po enaki proizvodni specifikaciji kot originalen material, kar pomeni, da se od originalnega materiala za tiskanje razlikuje le v tem, da blagovna znamka materiala ni enaka blagovni znamki proizvajalca strojev ali naprav za tiskanje, za dokazovanje enakovrednosti so morali ponudniki za vsak ponujen neoriginalen material predložiti testno poročilo ali certifikat institucij, ki jih je naročnik primeroma navedel v razpisni dokumentaciji, poleg tega so morali biti neoriginalni izdelki skladni z relevantnimi standardi (za kar je naročnik zahteval predložitev posebnega dokazila), ponudniki pa so morali za nadomestni material predložiti tudi proizvajalčev okoljevarstveni in kakovostni standard ISO 14001. Vsa navedena dokazila so morali ponudniki predložiti za vsako posamezno postavko ponudbenega predračuna, kjer ni ponujen originalen izdelek. Poleg tega si je naročnik v konkretnem primeru pridržal tudi pravico, da od ponudnikov lahko zahteva vzorce ponujenega blaga.

Enako pavšalne in neprepričljive so tudi naročnikove ugotovitve, ki se nanašajo na nejasno razpisno dokumentacijo, saj naročnik tudi v zvezi s temi očitki navaja le, da niso dokazani. Vlagatelj v zvezi s tem pravilno opozarja, da je nejasnost razpisne dokumentacije lastnost konkretnih naročnikovih zahtev, zato so naročnikove zahteve v obravnavanem delu razpisne dokumentacije že same po sebi dokaz o njihovi nejasnosti. Vlagatelj je v obravnavanem primeru jasno in razumljivo navedel, da iz izpodbijane zahteve ni mogoče ugotoviti, ali se nanaša na vse naprave ali zgolj na naprave, ki jih uporablja naročnik, prav tako je upravičeno opozoril, da naročnik ni navedel, na katere »uradne institucije« se nanaša oziroma da ni jasno, ali se nanaša na (t)iste »neodvisne institucije«, ki jih je naročnik primeroma navedel v zgoraj citiranem delu razpisne dokumentacije. Vlagatelj je za vsako izmed obeh možnosti opozoril tudi na nadaljnje nejasnosti. V primeru, da bi se zahteva nanašala na vse naprave, je opozoril, da naročnik teh naprav sploh ni navedel, v primeru, če bi se nanašala (le) na naročnikove naprave, pa je jasno navedel 53 postavk ponudbenega predračuna, iz katerih ni mogel ugotoviti, na katere naprave se nanašajo. Prav tako je vlagatelj tudi navedel, da je izpodbijana zahteva v primeru, če se nanaša na vse naprave tudi nesorazmerna in nepovezana z razpisanim predmetom, zahtevo v obeh različicah je primerjal tudi z zahtevami relevantnega standarda, predlagal pa je tudi, naj dejstvo o tem, da se delovanje tonerja v različnih tiskalnikih, za katere je toner deklariran, ne razlikuje, potrdi strokovnjak oziroma izvedenec računalniške stroke. Poleg tega je vlagatelj opozoril tudi na postopek certificiranja nadomestnih produktov in navedel, da mu je v zvezi s tem ostalo zgolj 8 dni (od objave naročnikovega odgovora do poteka roka za oddajo ponudb), v katerih bi moral pridobiti zahtevano certifikacijo in dodatna testna poročila za 283 artiklov, kolikor jih razpisuje naročnik, v zvezi s slednjim pa je predlagal tudi zaslišanje svojega svetovalca.

Drugi vlagateljev očitek se nanaša na naročnikovo zahtevo, v skladu s katero mora biti iz dokumenta, certifikata uradne institucije, s katerim se potrjuje enakovrednost novih enakovrednih proizvodov z originalnim potrošnim materialom, razvidno, da gre za nov produkt.

Vlagatelj je tudi v tem delu zahtevka za revizijo konkretno navedel, da nobena izmed primeroma navedenih institucij iz zgoraj citiranega dela razpisne dokumentacije ne zapisuje dejstva, da gre za nov produkt (vlagatelj je v ta namen predlagal tudi postavitev izvedenca). Vlagatelj je prav tako pravilno navedel, da niti standard ISO/IEC 19752:2017 niti standard ISO/IEC 19752:2004 ne zahtevata in ne predvidevata navedbe okoliščine, da gre za nov produkt. Poleg tega med vlagateljem in naročnikom tudi ni spora o tem, da je merjenju zmogljivosti rabljenih (obnovljenih) tonerjev namenjen poseben standard, in sicer standard DIN 33870-1, zato je že na podlage okoliščine, po katerem standardu je bil posamezen toner certificiran (ISO/IEC 19752 ali DIN 33870-1), mogoče ugotoviti ali gre za nov ali za rabljen (obnovljen) toner. Ker je naročnik v konkretnem primeru, poleg originalnih tonerjev, dovolil le še ponudbo novih, nadomestnih in enakovrednih proizvodov (in torej ne tudi obnovljenega materiala za tiskanje), poleg tega naročnik tudi v zvezi s tem očitkom ni navedel nobenega substanciranega argumenta v prid postavljeni zahtevi, je Državna revizijska komisija sledila tudi temu vlagateljevemu očitku. Naročnik je namreč navedel le, da je »zahteve iz razpisa postavil premišljeno, tudi glede na izkušnje iz preteklih let«, a naročnik pri tem ni pojasnil, kakšne naj bi bile te izkušnje, zaradi katerih je postavil izpodbijano zahtevo oziroma tudi v zvezi s to zahtevo ni navedel nobenih objektivno in strokovno opravičljivih razlogov.

S tretjim (in zadnjim) očitkom, vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s tem, ko ni dopustil izkazovanja ponujenega materiala za črno bele stroje oziroma naprave za tiskanje po nobenem drugem standardu, kot le po standardu ISO/IEC 19752:2017, kršil 8. in 68. člen ZJN-3. Vlagatelj še zatrjuje, da je naročnikova kršitev še toliko hujša ob dejstvu, da je izključil kakršnokoli drugo možnost enakovrednega izkazovanja ustreznosti ponujenih izdelkov oziroma da poleg standarda ISO/IEC 19752:2017 ni dopustil možnosti »ali enakovredno«, s čimer je kršil točko b) petega odstavka 68. člena ZJN-3.

V zvezi z zahtevo, da mora biti ponujeni neoriginalen material (za črno bele stroje oziroma naprave za tiskanje) skladen s standardom ISO/IEC 19752/2017, je bilo tekom pojasnjevanje razpisne dokumentacije postavljeno naslednje vprašanje:

»Naročnik navaja: Ponujeni neoriginalni izdelki morajo biti skladni tudi s standardi ISO/IEC 19752/2017 (material za črno bele stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 19798/2017 (material za barvne stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 24711/2015 (kartuše), za kar naj ponudnik predloži dokazilo.

Ker se vsebina standarda ISO/IEC 19752 z leti ni spreminjala oz. v delu, ki se nanaša na testiranje oz. izdelavo testnih poročil ni sprememb glede na prejšnjo verzijo, naročnika pozivamo, da sprejme tudi starejšo verzijo navedenega standarda iz leta 2004.«

Naročnik je podal naslednji odgovor (tudi to vprašanje in naročnikov odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil po poteku roka za postavljanje vprašanj, dne 13. 1. 2021):

»Naročnik vztraja pri zahtevi iz razpisa.«

Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da z namenom zagotovitve pravnega varstva široko razlaga določbo tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN in tako dopušča možnost vsebinske presoje očitanih kršitev že, če se vprašanje na Portalu javnih naročil vsaj vsebinsko nanaša na očitke iz revizijskega zahtevka. Vendar je potrebno v obravnavanem primeru ugotoviti, da se citirano vprašanje vsebinsko ne nanaša na kršitev določila točke b) petega odstavka 68. člena ZJN-3. Citrano vprašanje se nanaša na možnost upoštevanja starejše verzije standarda ISO/IEC 19752, zato naročnik pravilno opozarja, da se na kršitev določil točke b) petega odstavka 68. člena ZJN-3 (ki določa, da naročnik pri vsakem sklicevanju na tehnične specifikacije ali standarde navede tudi »ali enakovredno«) po vsebini ne nanaša.

Ker pa se vprašanje nanaša na možnost upoštevanja starejše različice standarda ISO/IEC 19752, kar je tudi temeljni vlagateljev očitek v tem delu zahtevka za revizijo, in ker je vlagatelj tudi izrecno navedel, zakaj in v čem sta si obe verziji standarda ISO/IEC 19752 ekvivalentni in primerljivi, med vlagateljem in naročnikom pa tudi ni spora o tem, da standard ISO/IEC 19752 meri zmogljivost oziroma število natisnjenih strani, kar pomeni, da toner v istih danih okoliščinah po stari ali novi verziji standarda natisne enako število strani, je Državna revizijska komisija (ob dejstvu, da naročnik tudi v tem delu zahtevka za revizijo v ničemer ni odgovoril na vlagateljeve konkretne navedbe) sledila tudi zadnjemu vlagateljevemu očitku.

Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da je upoštevajoč navedbe vlagatelja in naročnika, relevantno dejansko stanje v zvezi z izpodbijanimi zahtevami v celoti ugotovila že na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo in v zahteve standarda ISO/IEC 19752, in ker med strankama v tem postopku ni spora o tem, da je merjenju zmogljivosti rabljenih (obnovljenih) tonerjev namenjen standard DIN 33870-1, je zavrnila vlagateljev dokazni predlog za zaslišanje njegovega svetovalca, kakor tudi dokazni predlog po postavitvi dveh izvedencev (s področja meroslovja in s področja računalništva). Zaslišanje vlagateljevega svetovalca in postavitev izvedencev, bi namreč po oceni Državne revizijske komisije po nepotrebnem podaljšalo postopek, medtem ko na zakonitost sprejete odločitve ne bi vplivalo.

Ob vsem navedenem se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem tudi v tem, da dve prejeti ponudbi še ne dokazujeta, da so sporne tehnične zahteve objektivno opravičljive, poleg tega iz izvedenega javnega odpiranja ponudb tudi ni razvidno, kakšen material (originalen ali nadomestni) sta ponudnika ponudila.

Ob upoštevanju, da naročnik v konkretnem primeru ni predstavil objektivno in strokovno opravičljivih razlogov za postavitev izpodbijanih zahtev, poleg tega je Državna revizijska komisija tudi ugotovila, da je ena izmed treh izpodbijanih zahtev tudi nejasna, dvoumna in nekonsistentna, je Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila. Ker je bilo v obravnavanem primeru ugotovljeno, da je naročnik tehnične zahteve oblikoval v nasprotju z določili ZJN-3, je Državna revizijska komisija v skladu z vlagateljevim predlogom ter ob upoštevanju, da so tehnične zahteve pomemben del razpisne dokumentacije, da je rok za prejem ponudb že potekel ter da je naročnik prejeti ponudbi tudi že odprl, postopek oddaje predmetnega javnega naročila v sklopu 3 v celoti razveljavila.

Na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika, z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, napotuje, naj v primeru, če se bo odločil izvesti nov postopek oddaje javnega naročila, pri pripravi nove razpisne dokumentacije upošteva ugotovitve iz te odločitve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s spremembami; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje stroške: strošek plačane takse v znesku 2.000,00 EUR, strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo (tarifna številka 40) v višini 1.200,00 točk (iz Sklepa o začetku postopka št. 091-43-2/2020 z dne 2. 12. 2020 je razvidno, da znaša cenjena vrednost razpisanega blaga v 3. sklopu 80.000,00 EUR), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 878,40 EUR in izdatke po 11. členu OT v višini 22 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 16,10 EUR.

Državna revizijska komisija pa vlagatelju ni priznala presežka nad priznanimi stroški za strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo in za izdatke v pavšalnem znesku, saj glede na vrednost predmeta v sklopu 3, za njuno priznanje ni podlage v Odvetniški tarifi. Prav tako Državna revizijska komisija ni priznala priglašenega stroška odvetniških storitev za pripravo vloge, s katero se je vlagatelj dne 4. 2. 2021 predelil do navedb naročnika. Državna revizijska komisija je namreč ocenila, da omenjena vloga, posledično pa tudi z njo povezani stroški, niso bili potrebni, saj navedbe v vlogi niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju priznala stroške v višini 2.894,50 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk: Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.
V Ljubljani, dne 4. 3. 2021






Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Vrazov trg 2, Ljubljana,
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.