018-021/2021 INFORMATIKA informacijske storitve in inženiring d.d.

Številka: 018-021/2021-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Andraža Žvana, kot predsednika senata ter Nine Velkavrh in Marka Medveda, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »NADGRADNJA MICROSOFT DYNAMICS AX (ERP AX 2012 R3)«, na podlagi pritožbe, ki sta jo vložili družbi SICOM računalniški programski inženiring d.o.o., Šubičeva ulica 3, Ljubljana in BUSINESS SOLUTIONS Računalniki, informatika in obdelava podatkov d.o.o., Velika pot 15, Solkan, ki ju zastopa Godec Černeka Nemec odvetniška družba, o.p., d.o.o., Železna cesta 14, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika INFORMATIKA informacijske storitve in inženiring d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: naročnik) dne 22. 2. 2021

ODLOČILA

1. Pritožba se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pritožbenega postopka se zavrne

Obrazložitev

Vlagatelj je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila (objava 8. 12. 2020 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN007642/2020-B01) zoper razpisno dokumentacijo (tehnične specifikacije, pogoje za priznanje sposobnosti in merila za ocenjevanje ponudb) dne 20. 1. 2021 vložil zahtevek za revizijo (dokument z dne 19. 1. 2021). Vlagatelj je predlagal, naj se postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti razveljavi oziroma podredno, naj se razveljavijo vsi sporni deli razpisne dokumentacije.

Naročnik je zahtevek za revizijo dne 25. 1. 2021 zavrgel, ker v zvezi s kršitvami iz zahtevka za revizijo ni prejel opozoril na Portalu javnih naročil in zato, ker je bil zahtevek za revizijo vložen prepozno (po izteku desetih delovnih dni iz 25. člena ZPVPJN). Naročnik citira tretji odstavek 16. člena ZPVPJN in navaja, da vlagatelj svojo pasivnost, da do roka za oddajo ponudb ni vložil vsebinskih pripomb in vprašanj na razpisno dokumentacijo, opravičuje z navedbo, da do dne 6. 1. 2021 ni bil zainteresiran za razpisano javno naročilo oziroma da je postal zainteresiran šele takrat, ko je naročnik spremenil vzorec pogodbe. Naročnik zatrjuje, da gre v konkretnem primeru za vlagateljev poskus, da kljub zamudi roka za postavljanje vprašanj vloži zahtevek za revizijo. Vlagatelj namreč ni navedel, zakaj ni pravočasno postavil vprašanj v zvezi z določbo iz 15. člena vzorca pogodbe. Če vlagatelja neizpolnjevanje drugih razpisnih pogojev ne odvrača od sodelovanja na predmetnem javnem naročilu, je težko sprejeti trditev, da ga je od prijave na javni razpis odvrnila določba iz vzorca pogodbe, ki se nanaša na prenos avtorskih pravic. V zvezi s tem je ključno, da vlagatelju, ki sam priznava, da ni imel interesa pridobitve posla, ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj mu ne more nastati škoda. V kolikor pa je vlagatelj imel interes pridobiti posel in ni pravočasno postavil vprašanj, pa ni izpolnjena procesna predpostavka iz četrte alineje prvega odstavka 26. člena ZPVPJN. Še pomembnejše pa je, da ne drži vlagateljeva trditev o tem, da je naročnik šele dne 6. 1. 2021 odstopil od zahteve po pridobitvi avtorskih pravic na (standardnih) rešitvah drugih proizvajalcev, ki niso Microsoft. Sprememba vzorca pogodbe zato ne more biti razlog, da je vlagatelj postal zainteresiran za pridobitev tega naročila. Popravek 15. člena vzorca pogodbe je bil le redakcijske narave in ni imel bistvenega vpliva na vprašanje obsega prenosa pravic intelektualne lastnine na naročnika. V prvotni verziji vzorca pogodbe je bilo v točki 15. 1 določeno, da materialne avtorske pravice in druge pravice intelektualne lastnine na Microsoftovih standardnih rešitvah, ki bodo implementirane v ERP sistem, ne preidejo na naročnika. V tej točki ni določbe o tem, da bi bile rešitve drugih proizvajalcev predmet prenosa na naročnika. V popravljeni točki vzorca pogodbe je bilo dodano besedilo, da so poleg Microsoftovih standardnih rešitev predmet trajne licence še nadgradnja in lokalizacija za slovenski trg, razvitih s strani izvajalca. Navedeno pomeni, da niti v prvotni niti v popravljeni verziji pogodbe naročnik ni zahteval prenosa pravic intelektualne lastnine na standardnih pravicah drugih proizvajalcev. Naročnik zatrjuje, da v primeru, če vlagatelj ne bi imel interesa pridobiti posel, potem javnega naročila ne bi spremljal in ne bi bil obveščen o spremembi vsebine vzorca pogodbe. Vlagatelj s popravkom vzorca pogodbe zgolj opravičuje svojo pasivnost, ker ni pravočasno postavil vprašanj in pripomb. Vlagateljev pooblaščenec je sicer res zaprosil za podaljšanje roka za postavljanje vprašanj, vendar pri tem ni omenil, da zahteva podaljšanje zaradi spremembe vzorca pogodbe. Ob navedenem je vlagateljeva ugotovitev o tem, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila postal zainteresiran šele 6. 1. 2021, prilagojena za potrebe tega postopka. Navaja še, da bi v primeru, če bi kljub vlagateljevi zamudi in pasivnosti podaljšal rok za postavljanje vprašanj, vsebinsko odgovarjal na vprašanja ali spreminjal razpisno dokumentacijo, ravnal netransparentno. Poleg tega mora (zaradi iztekajočega obdobja zagotavljanja podpore) ERP sistem čimprej nadgraditi, saj predstavlja hrbtenico delovanja informacijske infrastrukture slovenskih elektro distribucijskih podjetij, ki ne morejo biti žrtve vlagatelje pasivnosti. Naročnik navaja, da so ga predstavljene okoliščine vodile v odločitev, da zahtevek za revizijo zavrže, saj ni izpolnjena procesna predpostavka iz 4. alineje prvega odstavka 26. člena v zvezi s 16. členom ZPVPJN. Naročnik še navaja, da z objavo redakcijskega popravka vzorca pogodbe ni spreminjal niti predmeta niti pogojev in meril. Zato je zahtevek za revizijo zavrgel tudi iz razloga, ker ni izpolnjena procesna predpostavka iz prve alineje prvega odstavka 26. člena ZPVPJN.

Zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj dne 28. 1. 2021 pravočasno vložil pritožbo. Primarno predlaga, da se naročnikov sklep razveljavi in zahtevek za revizijo sprejme v obravnavo, podredno pa predlaga, da se naročnikov sklep razveljavi in se zahtevek za revizijo vrne naročniku v odločanje, v obeh primerih zahteva tudi povrnitev stroškov pritožbenega postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Zatrjuje, da je treba določila iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN razlagati široko (vlagatelj se sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-409/2013, 018-004/2014, 018-164/2014 in 018-094/2018). Opozarja, da je Državna revizijska komisija pravno varstvo omogočila tudi zoper tiste določbe razpisne dokumentacije, ki so bile spremenjene ali dopolnjene po datumu, do katerega so zainteresirani ponudniki imeli možnost postavljati vprašanja (vlagatelj opozarja na odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-187/2019, 018-008/2019 in 018-198/2018). Navaja, da zaradi določb iz 15. člena vzorca pogodbe za pridobitev predmetnega javnega naročila ni bil zainteresiran, ker zahtevanih avtorskih pravic ne bi mogel priskrbeti, razlogov za izpodbijanje teh zahtev pa ni imel, ker so bile dopustne na podlagi drugega odstavka 68. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3). Naročnik je nato 6. 1. 2021 določbe vzorca pogodbe, ki se nanašajo na pravice intelektualne lastnine, bistveno spremenil na podlagi pobude drugega zainteresiranega ponudnika. S to spremembo se na naročnika ne prenašajo več obstoječe rešitve, s katerimi je izvajalec sistem ERP prilagodil oziroma lokaliziral na slovenski trg, temveč le tiste rešitve, ki bodo na podlagi tega naročila posebej prilagojene za naročnika oziroma končne uporabnike. Naročnik je tako odstopil od zahtev po pridobitvi avtorskih pravic na standardnih rešitvah drugih proizvajalcev, ki niso Microsoft. Predmet prenosa avtorskih pravic je postala zgolj koda, posebej razvita za predmetno javno naročilo, vse ostale rešitve pa so ne glede na proizvajalca postale predmet licenciranja. Ob vložitvi zahtevka za revizijo, zatrjuje vlagatelj, je bil nedvoumno zainteresiran za pridobitev naročila, zato mu ni mogoče očitati pomanjkanja aktivne legitimacije. Vlagatelj zatrjuje, da je v konkretnem primeru potrebno ugotoviti, da po bistvenem posegu v določila vzorca pogodbe ni več mogel zastavljati vprašanj oziroma opozarjati na kršitve preko Portala javnih naročil. Poleg tega sprememba razpisne dokumentacije ne bi mogla biti argument, na podlagi katerega bi bil naročnik dolžan podaljšati rok za postavljanje vprašanj. Pomembno pa je, da za naročnika ni nov noben izmed očitkov, ki se nanašajo na nezakonite določbe razpisne dokumentacije, ki so predmet zahtevka za revizijo. O teh očitkih je bil naročnik obveščen z elektronskimi sporočili dne 7. 1. 2021 in 14. 1. 2021, takrat pa je še vedno imel možnost opozorila preučiti in razpisno dokumentacijo ustrezno spremeniti. Pri tem ne bi šlo za netransparentno ravnanje, saj bi moral naročnik takšne spremembe objaviti na Portalu javnih naročil. Vlagatelj predlaga, da se v dokaz njegovih navedb zasliši zakonita zastopnika obeh družb (Sicom d.o.o. in Business Solutions d.o.o.). Vlagatelj v nadaljevanju povzema vsa opozorila, ki jih je posredoval naročniku po elektronski pošti. Opozarja na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-250/2017 in navaja, da je za zagotovitev pravnega varstva upoštevno tudi opozorilo, ki je naročniku poslano po elektronski pošti, in sicer na elektronski naslov, ki je kot kontaktni podatek objavljen na Portalu javnih naročil. Vlagatelj še navaja, da je naročnik rok za oddajo ponudb podaljšal dne 23. 12. 2020. Ker naročnik hkrati ni podaljšal tudi roka za postavljanje vprašanj, le-teh ni bilo mogoče postavljati kar 16 dni pred iztekom roka za oddajo ponudb. Naročnik v primeru, ko podaljša rok za oddajo ponudb, ni zavezan podaljšati tudi roka za postavljanje vprašanj, prav tako tega ni dolžan storiti niti v primeru, če razpisno dokumentacijo spreminja in dopolnjuje po tem, ko se je rok za postavljanje vprašanj že iztekel, pri čemer pa vlagateljem ni dopustno odreči pravnega varstva. Poleg tega se mora tudi pošiljanje opozoril na elektronski naslov naročnika, ki je dostopen s klikom na Portalu javnih naročil, šteti za opozorilo, ki je bilo dano prek Portala javnih naročil. Naročnik je spreminjal in dopolnjeval razpisno dokumentacijo od 11. 12. 2020 pa vse do vključno 7. 1. 2021, pri čemer je dne 6. 1. 2021 objavil deset različnih pojasnil, dopolnitev in sprememb. Vse spremembe, zlasti tudi sprememba vzorca pogodbe, pa pomenijo tak poseg v razpisno dokumentacijo, da je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno oziroma v roku iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN.

Naročnik se je v dopisu, s katerim je Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo (Odstop dokumentacije v postopku javnega naročila št. dosjeja: 007642 z dne 2. 2. 2021), opredelil do vlagateljeve pritožbe. Navaja, da se vlagatelj ukvarja z jezikovno razlago zapisa 15.5 točke prvotne različice vzorca pogodbe, v kateri je bilo zapisano, da se bodo na naročnika prenesle materialne avtorske in druge pravice intelektualne lastnine, ki niso standardni del Microsoftovega paketa, ki bodo implementirane v ERP sistem glede na potrebe naročnika. Naročnik navaja, da vlagatelj neutemeljeno tolmači, da rešitve, implementirane glede na potrebe naročnika, niso rešitve, ki so izdelane posebej za naročnika. Navedeno, zatrjuje naročnik, jasno izhaja iz njegovega pojasnila (ki je bilo objavljeno dne 22. 12. 2020), kjer je zapisano, da pravice pripadejo naročniku zato, ker bo naročnik te dodelave financiral, in ker se bodo razvile posebej za namen končnih uporabnikov. Pri tem je bistveno, da vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da po prvotni različici vzorca pogodbe ni bil zainteresiran za javno naročilo, ker ni mogel zagotoviti prenosa avtorskih in drugih pravic intelektualne lastnine iz razloga, ker uporablja tudi rešitve drugih podjetij, ki niso rešitve podjetja Microsoft. Pri tem je vlagatelj spregledal, da so predmet javnega naročila le rešitve Microsoft z nadgradnjami za slovenski trg in torej ne rešitve drugih proizvajalcev. Standardne rešitve drugih proizvajalcev, ki niso Microsoft, niso predmet javnega naročila ter ne ustrezajo potrebam in zahtevam naročnika. Zato bi bila vlagateljeva ponudba, v kateri bi poleg Microsoftovih rešitev ponujal tudi rešitve drugih proizvajalcev, zavrnjena kot nedopustna. Sprememba vzorca pogodbe tako v nobenem primeru ni vplivala na vlagateljev položaj. Vlagatelj, ki želi ponuditi rešitve drugih proizvajalcev, ki niso Microsoft, torej ne bi mogel predložiti dopustne ponudbe niti pred niti po spremembi vzorca pogodbe. Ker sprememba vzorca pogodbe ni vplivala na vlagateljev položaj, vlagatelj zaradi opravljene spremembe ni mogel postati zainteresiran za izvedbo javnega naročila. Vlagatelj se je tako na javno naročilo odzval prepozno, zato mu ni mogoče nuditi pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je dne 4. 2. 2021 naročnikovo opredelitev do vlagateljeve pritožbe v skladu z 11. členom ZPVPJN posredovala vlagatelju in ga pozvala, da se o njej lahko izreče v roku treh dni od prejema dopisa.

Vlagatelj se je do naročnikove vloge opredelil z dokumentom »Odgovor na dopis naročnika ob odstopu dokumentacije DKOM« z dne 9. 2. 2021. Vlagatelj vztraja pri stališču, da pri spremembi vzorca pogodbe ni šlo za redakcijski popravek, temveč za bistveno spremembo bodočega pogodbenega razmerja glede prenosa avtorskih pravic. Navaja, da ni spregledal, da so predmet javnega naročila le rešitve Microsoft, saj je prav iz tega razloga vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj je prepričan, da je ta naročnikova zahteva nezakonita oziroma v nasprotju s prvim, tretjim in šestim odstavkom 68. člena ZJN-3. Naročnik je tako kot razlog za zavrženje zahtevka za revizijo uporabil lastno nezakonito tehnično zahtevo. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnikov argument nesprejemljiv, saj je naročnik pri tem zanemaril razlikovanje med zahtevami in pogoji, ki omejujejo konkurenco in so zakoniti, ter zahtevami in pogoji, ki omejujejo konkurenco in so nezakoniti. Navaja, da so bili pred spremembo vzorca pogodbe v razpisni dokumentaciji trije razlogi, zaradi katerih ni mogel konkurirati: 1. zahteva iz 15. člena vzorca pogodbe o prenosu avtorskih pravic na naročnika za vse rešitve, ki niso rešitve Microsoft, 2. omejitve predmeta naročila na točno določene produkte proizvajalca Microsoft in ostale omejitve v kadrovskih in referenčnih pogojih, ki so s tem povezane in 3. nesorazmernost kadrovskih in referenčnih pogojev ter njihova nepovezanost s predmetom javnega naročila. Medtem ko je imel naročnik za zahtevo iz 1. točke zakonito podlago v drugem odstavku 68. člena ZJN-3, pa za omejitev predmeta na točno določeni produkt točno določenega proizvajalca (točka 2) in za nesorazmerne ter s predmetom nepovezane referenčne in kadrovske zahteve (točka 3) nima ustrezne zakonske podlage. Ker ni mogel konkurirati zaradi zakonite zahteve po prenosu avtorskih pravic iz 15. člena vzorca pogodbe, pred 6. 1. 2021 ni vložil zahtevka za revizijo in naročnika ni opozarjal na nezakonite določbe razpisne dokumentacije. Vlagatelj zatrjuje, da je jezikovni pomen točke 15.6 vzorca pogodbe jasen in enoznačen. Iz določbe jasno izhaja naročnikova zahteva po pridobitvi avtorskih pravic na vseh rešitvah, ki niso standardne rešitve Microsoft. Jezikovni pomen besednega sklopa »glede na potrebe naročnika« ni mogoče razlagati tako, da bi se zahteva nanašala zgolj na rešitve, ki so posebej razvite za naročnika, takega pomena pa določbi po naravi stvari ne more dati niti obrazložitev motiva naročnika, ki ga je dne 22. 12. 2020 zapisal v pojasnilu. Vlagatelj še poudarja, da naročnik s pojasnilom (ki ga je podal dne 22. 12. 2021) besedila vzorca pogodbe ni spremenil, medtem ko je to izrecno storil s pojasnilom dne 6. 1. 2021. Vlagatelj še pojasnjuje, da beseda »implementirati« pomeni uvesti določene tehnične rešitve v informacijski sistem, pri tem pa je tehnično rešitev v sistem mogoče uvesti tako z uvedbo povsem nove programske kode (zapisane posebej za naročnika) ali z uvedbo predhodno izdelanega optimiziranega softverskega modula (standardne rešitve) proizvajalca Microsoft ali kateregakoli drugega proizvajalca.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija pritožbo zavrnila iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 26. člena ZPVPJN (predhodni preizkus zahtevka za revizijo v predrevizijskem postopku), ki določa, da mora naročnik po prejemu zahtevka za revizijo med drugim preveriti, ali je bil vložen pravočasno (1. alineja prvega odstavka 26. člena ZPVPJN) in ali ne obstajajo omejitve iz 16. člena tega zakona (4. alineja prvega odstavka 26. člena ZPVPJN).

Ponudniki lahko zoper vsebino razpisne dokumentacije, katere del so tudi nove dodatne ali spremenjene informacije (prvi odstavek 67. člena ZJN-3), pod pogoji, ki jih določa ZPVPJN, vložijo zahtevek za revizijo (prvi odstavek 25. člena ZPVPJN). Iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN izhaja, da morajo ponudniki preko Portala javnih naročil naročnika opozoriti na očitano kršitev in da se kršitev, zatrjevana v zahtevku za revizijo, v postopku pravnega varstva ne more presojati, če bi lahko vlagatelj ali morebitni ponudnik prek Portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Vendar vlagatelj pravilno opozarja, da je potrebno to določbo upoštevati v okoliščinah naročnikovega ravnanja v postopku oddaje javnega naročila, ter da ponudniki po trenutku, ki ga je določil naročnik za prejem vprašanj, zaradi načina delovanja Portala javnih naročil tega ne bodo mogli več uporabiti niti za postavljanje zahtev za dodatna pojasnila o novo objavljenih informacijah niti za opozarjanje naročnika na morebitne nove kršitve. Zato je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče (tudi v vseh treh odločitvah, na katere opozarja vlagatelj), da je potrebno v takšnih primerih obravnavati tudi kršitve, ki se nanašajo na zahteve iz spremenjene razpisne dokumentacije, saj bi sicer vlagateljem odvzeli možnost pravnega varstva na podlagi okoliščin, ne katere sami niso mogli vplivati.

Predmetno javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 8. 12. 2020. Rok za postavljanje vprašanj se je iztekel dne 4. 1. 2021 (ob 12.00 uri), rok za oddajo ponudb, ki je bil prvotno določen dne 15. 1. 2021, pa je naročnik (na podlagi poziva enega izmed zainteresiranih ponudnikov) podaljšal na dan 20. 1. 2021 (do 12.00 ure). Dne 22. 12. 2020 je naročnik na Portalu javnih naročil objavil odgovor, s katerim je pojasnil 15. člen vzorca pogodbe. Dne 6. 1. 2021 je naročnik na Portalu javnih naročil objavil spremenjen 15. člen vzorca pogodbe. Dne 6. 1. 2021 in 7. 1. 2021 je naročnik na Portalu javnih naročil objavil še deset odgovorov, s katerimi je pojasnjeval razpisno dokumentacijo. Vlagateljev pooblaščenec je dne 7. 1. 2021 naročnika pozval, naj podaljša rok za postavljanje vprašanj, istočasno ga je tudi opozoril, da je zahteva po tehnični nadgradnji v okviru sistemov Dynamics NAV ali D365 BC diskriminatorna. Naročnik je vlagateljevega pooblaščenca istega dne obvestil, da roka za postavljanje vprašanj ne bo podaljšal. Vlagateljev pooblaščenec je nato naročnika dne 14. 1. 2021 opozoril še na druge pomanjkljivosti razpisne dokumentacije (ki se nanašajo na pogoje, merila in tehnične zahteve). Vlagatelj je dne 20. 1. 2021 vložil zahtevek za revizijo. Zahtevek za revizijo se nanaša izključno na zahteve, ki od objave na Portalu javnih naročil niso bile spremenjene ter niso bile predmet dopolnjevanja ali spreminjanja dne 6. 1. 2021 oziroma 7. 1. 2021. Na Portalu javnih naročil ni bilo postavljeno nobeno vprašanje oziroma opozorilo v zvezi s kršitvami, ki jih vlagatelj uveljavlja v zahtevku za revizijo.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrgel prvenstveno iz razloga, ker ga vlagatelj do poteka roka za postavljanje vprašanj ni opozoril na kršitve, ki jih uveljavlja v zahtevku za revizijo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v pritožbi priznava, da naročnika preko Portala javnih naročil ni opozoril na kršitve, ki jih navaja v zahtevku za revizijo, vendar opozarja, da tega ni storil iz razloga, ker do spremembe vsebine vzorca pogodbe (ki je bila opravljena dne 6. 1. 2021), s katero je naročnik odstopil od zahtev po pridobitvi avtorskih pravic na standardnih rešitvah drugih proizvajalcev, ki niso Microsoft, za pridobitev predmetnega javnega naročila ni bil zainteresiran. Kot navaja, zahtevanih avtorskih pravic ne bi mogel priskrbeti, razlogov za izpodbijanje teh zahtev pa ni imel, ker so bile dopustne oziroma skladne z določilom drugega odstavka 68. člena ZJN-3. Ker pa je z bistveno spremembo vzorca pogodbe (ki je bila opravljena po roku za postavljanje vprašanj) naročnik odstopil od teh zahtev, je postal zainteresiran za pridobitev razpisanega posla. Iz razloga, ker se je rok za postavljanje vprašanj iztekel že dne 4. 1. 2021, vprašanj oziroma opozoril ni več mogel postavljati. Naročnik se z vlagateljem ne strinja in navaja, da gre v obravnavanem primeru za vlagateljev poskus, da kljub zamudi roka za postavljanje vprašanj, vloži zahtevek za revizijo. Navaja, da je bila sprememba vzorca pogodbe le redakcijske narave, saj niti v prvotni niti v popravljeni verziji pogodbe ni zahteval prenosa pravic intelektualne lastnine na standardnih rešitvah drugih proizvajalcev.

V predmetni zadevi je zato potrebno odgovoriti na vprašanje, ali je bila sprememba točk 15.1 in 15.6 vzorca pogodbe res bistvena oziroma takšna, da je vlagatelju pred spremembo onemogočala udeležbo na javnem naročilu, po spremembi pa te ovire ni bilo več.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju povzema besedilo obeh točk vzorca pogodbe pred in po spremembi, ki je bila opravljena dne 6. 1. 2021:

Pred spremembo: »15.1 Materialne avtorske pravice in druge pravice intelektualne lastnine na Microsoftovih standardnih rešitvah, ki bodo implementirane v ERP sistem, ne preidejo na Naročnika.«

Po spremembi: »15.1 Materialne avtorske pravice in druge pravice intelektualne lastnine na Microsoftovih standardnih rešitvah ter na nadgradnjah za lokalizacijo - za slovenski trg (npr. prevodi v slovenski jezik, zakonodajne prilagoditve), razvitih s strani Izvajalca, ki bodo implementirane v ERP sistem, ne preidejo na Naročnika in so predmet trajne licence.«

Pred spremembo: »15.6 Materialne avtorske in druge pravice intelektualne lastnine na rešitvah, ki niso standardni del Microsoftovega paketa, ki bodo implementirane v ERP sistem glede na potrebe Naročnika, bodo pripadle Naročniku, ki jih bo lahko prenesel na Končne uporabnike tako, da bo Naročnik po Obdobju zagotavljanja podpore lahko samostojno zagotavljal nadaljnjo podporo ERP sistema Končnim uporabnikom. V ta namen se Izvajalec zaveže Naročniku predati znanje, tehnično dokumentacijo, izvorne kode, podatkovni model, specifikacije procedur, opise in strukture datotek za izmenjavo podatkov, opise API-jev, kar Naročnik potrebuje za zagotavljanje nadaljnje podpore Končnim uporabnikom.«

Po spremembi: »15.6 Materialne avtorske in druge pravice intelektualne lastnine na rešitvah, ki niso zajete v točki 15.1, ki bodo implementirane v ERP sistem glede na potrebe Naročnika, bodo pripadle Naročniku, ki jih bo lahko prenesel na Končne uporabnike tako, da bo Naročnik po Obdobju zagotavljanja podpore lahko samostojno zagotavljal nadaljnjo podporo ERP sistema Končnim uporabnikom. V ta namen se Izvajalec zaveže Naročniku predati znanje, tehnično dokumentacijo, izvorne kode, podatkovni model, specifikacije procedur, opise in strukture datotek za izmenjavo podatkov, opise API-jev, kar Naročnik potrebuje za zagotavljanje nadaljnje podpore Končnim uporabnikom.«

Naročnik je ob opravljeni spremembi vzorca pogodbe hkrati podal še naslednje pojasnilo:

»S to spremembo se na Naročnika ne prenašajo obstoječe rešitve, s katerimi je izvajalec sistem ERP prilagodil oziroma lokaliziral na slovenski trg, temveč se na Naročnika prenesejo le tiste rešitve, ki bodo na podlagi tega naročila posebej prilagojene za Naročnika oziroma Končne uporabnike.«

Naročnik je na vprašanje enega izmed ponudnikov, ki se je nanašalo na pravilno razumevanje 15. člena vzorca pogodbe, podal tudi naslednji odgovor (vprašanje in naročnikov odgovor sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 22. 12. 2020):

»Standardni del Microsoftovih pravic se licencira, avtorske pravice na dodelavah in rešitvah, ki niso del standardnega Microsoftovega paketa, pa pripadejo naročniku, ker bo naročnik te dodelave financiral in ker se bodo razvile posebej za namen poslovanja Končnih naročnikov. Izvajalec bo za naročnika na teh rešitvah zagotavljal podporo in nadgradnje v okviru pogodbe, ki se nanaša na zagotavljanje podpore.«

Preučitev (spremenjenih) točk 15.1 in 15.6 vzorca pogodbe ter naročnikovih pojasnil na Portalu javnih naročil pokaže, da naročnik ni bistveno spremenil vzorca pogodbe. Naročnik je že 22. 12. 2020 potencialnim ponudnikom pojasnil, da so standardne rešitve Microsoft predmet trajne licence ter da mu bodo pripadle le avtorske pravice na tistih dodelavah in rešitvah, ki se bodo razvile posebej zanj (za namen poslovanja končnih naročnikov), enak tekst pa je naročnik zapisal tudi v spremenjeno verzijo vzorca pogodbe. Naročnik je 22. 12. 2020 tudi pojasnil, da mu bodo avtorske pravice na teh dodelavah in rešitvah pripadle iz razloga, ker jih bo financiral sam, izvajalec pa mu bo na teh rešitvah zagotavljal podporo in nadgradnje v okviru pogodbe, ki se nanaša na zagotavljanje podpore. Ker je naročnik določilo 15. člena vzorca pogodbe pojasnjeval že dne 22. 12. 2021, sama sprememba pogodbenih določb, ki je bila opravljena dne 6. 1. 2021, za vlagatelja ni mogla predstavljati nepričakovane spremembe, s katero ni bil seznanjen. Čeprav vlagatelj zatrjuje, da se je s spremembo vzorca pogodbe seznanil šele dne 6. 1. 2021 (po poteku roka za postavljanje vprašanj), pa je bil o navedeni spremembi dejansko obveščen že z objavo naročnikovega odgovora na Portalu javnih naročil dne 22. 12. 2020. Tudi sicer vlagatelj v pritožbi citira le del naročnikovega pojasnila z dne 22. 12. 2020 oziroma navaja, da je naročnik prvotno določbo iz 15. člena vzorca pogodbe, ki se glasi: »Standardni del Microsoftovih pravic se licencira, avtorske pravice na dodelavah in rešitvah, ki niso del standardnega Microsoftovega paketa, pa pripadejo naročniku…« potrdil tudi v navedenem pojasnilu, pri čemer pa je vlagatelj izpustil tisti (v obravnavanem primeru bistveni) del pojasnila, ki ga vsebuje tudi spremenjena verzija 15. člena vzorca pogodbe, in v katerem je naročnik navedel, da mu bodo avtorske pravice na teh dodelavah in rešitvah pripadle iz razloga, ker se bodo razvile posebej za namen poslovanja njegovih končnih uporabnikov (naročnikov). Zato ne drži vlagateljeva trditev o tem, da je naročnik šele dne 6. 1. 2021 odstopil od zahteve po pridobitvi avtorskih pravic na standardnih rešitvah drugih proizvajalcev, ki niso Microsoft. Sprememba vzorca pogodbe pa zato tudi ne more biti razlog za vlagateljevo ugotovitev o tem, da je šele 6. 1. 2021 odpadla omejitev, ki mu je onemogočala udeležbo na predmetnem javnem naročilu.

V obravnavanem primeru se torej točki 15.1 in 15.6 vzorca pogodbe nista bistveno spremenili oziroma je naročnik navedeni točki zgolj prilagodil pojasnilu, ki ga je na Portalu javnih naročil objavil že 22. 12. 2020. Ob navedenem je treba ugotoviti, da je imel vlagatelj od pojasnila, ki ga je naročnik v zvezi s 15. členom vzorca pogodbe na Portalu javnih naročil objavil dne 22. 12. 2021 (torej več kot deset dni pred potekom roka za postavljanje vprašanj), še dovolj časa, da bi lahko naročnika opozoril na kršitve. Poleg tega obstoj same procesne predpostavke ne bi smel biti odvisen od vlagateljeve subjektivne ugotovitve o tem, da so bila prvotna določila 15. člena vzorca pogodbe zakonita. Ker si vlagatelj v zahtevku za revizijo prizadeva, da bi naročnik poleg Microsoftovih sprejel tudi programe drugih podjetij, tudi sicer ni mogoče sprejeti njegove ugotovitve, da bi bila zanj pogodbena določba, ki bi se nanašala na prenos avtorskih pravic na standardnih rešitvah drugih podjetij, sprejemljiva oz. da jo je ocenil kot zakonito. Vlagatelj bi zato moral naročnika opozoriti na kršitve, ki jih uveljavlja v zahtevku za revizijo, pravočasno, skupaj s točkama 15.1 in 15.6 vzorca pogodbe, saj bi šele presoja teh določb v postopku pravnega varstva odgovorila na vprašanje njihove zakonitosti, navedenega pa ne more nadomestiti vlagateljevo subjektivno mnenje o tem, da se je s prvotnima določbama 15.1 in 15.6 vzorca pogodbe pač sprijaznil, ker je ocenil, da sta zakoniti. Nenazadnje pa naročnik tudi pravilno opozarja, da niti v prvotni niti v popravljeni verziji vzorca pogodbe ni zahteval prenosa pravic intelektualne lastnine na standardnih pravicah drugih proizvajalcev, pač pa je v obeh različicah vzorca pogodbe predvideno, da se na naročnika prenašajo le tiste pravice, ki bodo razvite glede na njegove specifične potrebe.

Vlagatelj tudi opozarja, da bi morala biti v konkretnem primeru upoštevana opozorila, ki jih je naročniku poslal po elektronski pošti dne 7. in 14. 1. 2021, pri čemer se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-250/2017. Vendar je bilo dejansko stanje v navedeni zadevi bistveno drugačno od dejanskega stanja v tokratni zadevi in s predmetno zadevo ni primerljivo. V zadevi št. 018-250/2015 je bilo ugotovljeno, da je bil del dokumentacije, ki ga je takratni naročnik poimenoval »zaprti del«, takratnim ponudnikom dostopen le na podlagi predhodnega naročila, pri čemer je takratni naročnik določil, da lahko gospodarski subjekti zahtevo za dodatna pojasnila v zvezi s tem delom posredujejo na njegov e-mail. Ob tem je treba pojasniti, da določba tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN izrecno določa, da se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Ker je bilo predmetno naročilo objavljeno na portalu javnih naročil in so imeli potencialni ponudniki možnost posredovati opozorila od objave do 4. 1. 2021, bi vlagatelj moral naročnika opozoriti na zatrjevane kršitve pravočasno in na način, ki je predviden v ZPVPJN.

Na odločitev o pritožbi prav tako ne more vplivati dejstvo, da je bil sicer zahtevek za revizijo vložen pravočasno oziroma v roku iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN (naročnik je dne 6. 1. 2021 in 7. 1. 2021 na Portalu javnih naročil objavil še nekatera pojasnila in dopolnitve razpisne dokumentacije, vlagatelj pa je zahtevek za revizijo vložil dne 20. 1. 2021).

Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da je upoštevajoč očitke iz pritožbe, dejansko stanje popolno ugotovljeno, je zavrnila tudi vlagateljev dokazni predlog za zaslišanje njegovih zakonitih zastopnikov.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitve tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN v povezavi s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN, ko je zaradi odsotnosti opozorila na zatrjevane kršitve zavrgel zahtevek za revizijo, zaradi česar je pritožbo v skladu s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Ker mora naročnik potrebne stroške, nastale v pritožbenem postopku, vlagatelju povrniti (le) v primeru, če je pritožba utemeljena (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija pa je vlagateljevo pritožbo zavrnila, je na podlagi osmega odstavka 70. člena ZPVPJN (v povezavi s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN) zavrnila tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk: Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.

V Ljubljani, 22. 2. 2021


Predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.
član Državne revizijske komisije












Vročiti:
 INFORMATIKA informacijske storitve in inženiring d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor,
 Godec Černeka Nemec odvetniška družba, o.p., d.o.o., Železna cesta 14 , Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.