018-026/2021 Mestna občina Maribor

Številka: 018-026/2021-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Marka Medveda in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila »Posodobitev omrežja javne razsvetljave in zagotavljanja osvetlitve na območju Mestne občine Maribor«, na podlagi pritožbe, ki jo je vložil Interenergo, energetski inženiring, d.o.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Zupančič o.p., d.o.o., Nazorjeva ulica 6a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Mestna občina Maribor, Ulica Heroja Staneta 1, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 19. 2. 2021

ODLOČILA


1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz Sklepa z dne 26. 1. 2021.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

3. Odločitev o stroških za pritožbo se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je objavil javni razpis za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva za posodobitev omrežja javne razsvetljave in zagotavljanja osvetlitve na območju Mestne občine Maribor na spletni strani Mestne občine Maribor dne 16. 7. 2020 in v Uradnem listu RS, št. 101/20 dne 17. 7. 2020. Dne 4. 1. 2021 je naročnik sprejel sklep o priznanju sposobnosti za sodelovanje v fazi dialoga (v nadaljevanju: odločitev o priznanju sposobnosti) in sposobnost priznal šestim prijaviteljem.

Vlagatelj je dne 19. 1. 2021 na portalu eRevizija vložil Zahtevek za revizijo, dosje javnega naročila št. 000261/2021 (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). Predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi celoten postopek javnega razpisa oz. razveljavi odločitev o priznanju sposobnosti. Zahteva tudi povračilo stroškov. V zahtevku za revizijo zatrjuje, da
- bi moral naročnik v konkretnem postopku javnega razpisa upoštevati tudi Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), saj predmetni razpis predstavlja javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo, v katerem je naročnik tisti, ki nosi celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva;
- je naročnik pri preverjanju skladnosti prejetih prijav z zahtevami iz razpisne dokumentacije kršil določbe razpisne dokumentacije in neupravičeno priznal sposobnost kandidatu Citelum S.A., Tour Pacific 11-13, Cours Valmy 92977 Paris La Defence – Cedx, Francija.

Naročnik je dne 26. 1. 2021 sprejel Sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel (v nadaljevanju: sklep o zavrženju zahtevka za revizijo) in ga dne 28. 1. 2021 vložil na portal eRevizija. Naročnik zatrjuje, da zahtevek za revizijo ni dopusten. Navaja, da
- se za predmetni postopek izbire zasebnega partnerja ne uporabljajo določbe ZJN-3, prav tako tudi ne določbe Zakona o nekaterih koncesijskih pogodbah (Uradni list RS, št. 9/19, v nadaljevanju ZNKP); ne gre niti za koncesijo gradnje ali javno-zasebno partnerstvo, za katerega bi veljala določila zakona, ki ureja javno naročanje, posledično se tudi ne uporablja določilo 62. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06, v nadaljevanju: ZJZP);
- je mogoče pravno varstvo, kot ga ureja ZPVPJN, uveljavljati zgolj v postopkih podeljevanja tistih koncesij, ki so koncesije gradenj ali storitev v smislu ZNKP, v primeru javnih naročil in izključno v primeru tistih javno-zasebnih partnerstev, ki jih opredeljuje 62. člen ZJZP - v konkretnem primeru pa ne gre za nobenega od navedenih primerov;
- gre v konkretnem primeru za koncesijo storitve v smislu ZJZP, za katero se ZNKP ne uporablja, saj ni dosežena mejna vrednost iz 9. člena ZNKP;
- glede na razporeditev tveganj, ki so vsa na zasebnem partnerju (razvidno iz razpisne dokumentacije in akta o javno-zasebnem partnerstvu) tudi ne gre za javno naročilo ali za javno-zasebno partnerstvo, za katerega bi se uporabljala določila zakona, ki ureja javna naročila;
- je glede na navedeno uporaba določb glede pravnega varstva kandidatov, ponudnikov in javnega interesa v smislu ZPVPJN izključena in velja pravno sredstvo pritožbe oziroma upravnega spora, kot je opredeljeno v 61. in 63. členu ZJZP.

Vlagatelj je zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo dne 2. 2. 2021 na portalu eRevizija vložil Pritožbo (v nadaljevanju: pritožba). Predlaga, da se pritožbi ugodi in naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo razveljavi. Zahteva tudi povračilo stroškov. Zatrjuje, da
- je naročnik zahtevek za revizijo neutemeljeno zavrgel, s čemer je kršil tretji odstavek 26. člena ZPVPJN in prvi odstavek 28. člena ZPVPJN;
- naročnik splošno navaja, da so vsa tveganja na zasebnem partnerju in da so razvidna iz razpisne dokumentacije in akta o javno-zasebnem partnerstvu (čeprav razpisna dokumentacija določb o delitvi tveganj nima);
- je naročnikova odločitev, da predmetni postopek predstavlja koncesijo storitve, samovoljna in da je dejanski prenos poslovnih tveganj na izbranega ponudnika vedno potrebno presojati;
- napačen pravni pouk v odločitvi o priznanju sposobnosti vlagatelju ne odvzame pravice do pravnega varstva po ZPVPJN;
- se naročnik do njegovih navedb, da se v konkretnem postopku uporabljata ZJN-3 in ZPVPJN ni opredelil;
- gre, ob sklicevanju na prvi odstavek 27. člena in prvi odstavek 43. člena ZJZP, zaradi nezadostnega prenosa tveganj v konkretnem primeru vsaj za javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo, če ne celo že za običajno javno naročilo;
- iz točke 1. UVODNI DEL dokumenta Razpisna dokumentacija (v nadaljevanju: dokument RD) v povezavi s 3. členom Odloka o ugotovitvi javnega interesa za sklenitev javno-zasebnega partnerstva za izvedbo projekta posodobitve omrežja javne razsvetljave in zagotavljanja osvetlitve na območju mestne občine Maribor (MUV, št. 14 z dne 18. 5. 2020; v nadaljevanju: Odlok) sicer izhaja, da bo zasebni partner nosil vsa tveganja za doseganje zahtevane osvetlitve, zahtevane razpoložljivosti osvetlitve in zahtevane energetske učinkovitosti, vendar pa bo dejansko celotno poslovno tveganje izvajanja javno-zasebnega partnerstva nosil naročnik;
- ob tem, da bo osnovna obveznost izvajalca prenova javne razsvetljave z novimi svetilkami, prenos dolžnosti zagotavljanja osvetlitve in zagotavljanja prihrankov na izvajalca ne predstavlja njegove izpostavljenosti tveganjem na trgu oz. je to zanemarljivo;
- je ob podatkih, ki se jih je naročnik zavezal zagotoviti vsem ponudnikom, vnaprej mogoče objektivno izračunati potrebno moč svetilk ter porabo električne energije, tako pa tudi prihranek, ki ni podvržen tržnim nihanjem, zaradi česar bi bilo mogoče zatrjevati, da zasebni partner prevzema večino poslovnih tveganj;
- prenosa večine poslovnih tveganj na zasebnega partnerja tudi ni mogoče zatrjevati ob upoštevanju, da oskrba z električno energijo ni del predmeta javnega razpisa in zasebni partner ne prevzema niti tveganja nihanja cen električne energije;
- se naročnik zavezuje plačila izvajati samo, če je izvedba skladna s pogodbo – torej, če svetilke zagotavljajo zahtevano svetilnost in če ne porabljajo več energije, kot je bilo vnaprej določeno;
- je tudi Mestni svet Mestne občine Maribor naročniku naložil spoštovanje zahtev iz ZJN-3, saj Odlok vsebuje razloge za izključitev, kot jih določa ZJN-3 ter določa obveznost objave javnega razpisa na Portalu javnih naročil (naročnik pa je objavo izvedel le v Uradnem listu RS in na svoji spletni strani);
- je Državna revizijska komisija v svojih preteklih odločitvah že presojala prenos poslovnih tveganj v istovrstnih projektih z enakim poslovnim modelom (plačilo ob doseganju prihrankov) in ugotovila obveznost upoštevanja tovrstnega pogodbenega razmerja kot javnonaročniškega, v katerem je pristojna odločati v primeru spora (odločitev v zadevah št. 018-239/2016, 018-055/2018, 018-041/2019);
- tveganja, ki jih je naročnik opredelil v tabeli 10: Prikaz porazdelitve tveganj v primeru koncesijskega partnerstva (stran 65-66) v dokumentu Predinvesticijska zasnova (v nadaljevanju tabela 10 oz. dokument PIZ) in se prenašajo na zasebnega partnerja, za posledico nimajo zasebnikove odvisnosti od obsega povpraševanja ali ponudbe niti od razpoložljivosti storitve, saj je le-ta, glede na zagotovljeno električno energijo s strani naročnika in glede na pričakovano življenjsko dobo svetilk ob običajnem delovanju zagotovljena; trditev naročnika, da je večina poslovnih tveganj na strani zasebnega partnerja tako ni potrjena.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 5. 2. 2021, skladno s prvim odstavkom 53. člena ZPVPJN, odstopil pritožbo in dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, ker naj bi šlo v predmetnem postopku za koncesijo storitve v smislu ZJZP, zaradi česar velja pravno sredstvo pritožbe oz. upravnega spora po določbah ZJZP. Vlagatelj temu nasprotuje in zatrjuje, da v okoliščinah dejanskega stanja ne gre za koncesijo za storitve, pač pa za javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo, zaradi česar ima pravico do pravnega varstva po določbah ZPVPJN.

Po vpogledu v dokumentacijo naročnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da le-ta izvaja postopek sklenitve javno-zasebnega partnerstva za izvedbo projekta posodobitve omrežja javne razsvetljave in zagotavljanja osvetlitve na območju Mestne občine Maribor.

Za izvedbo projekta je naročnik sprejel Odlok, v katerem je določil, da odlok predstavlja odločitev o ugotovitvi javnega interesa za sklenitev javno-zasebnega partnerstva in pravno podlago za izvedbo projekta posodobitve omrežja javne razsvetljave in zagotavljanja osvetlitve na območju Mestne občine Maribor na podlagi pogodbenega partnerstva v obliki koncesijskega razmerja, kot je to določeno v ZJZP. V njem je določil tudi predmet, pravice in obveznosti javnega in zasebnega partnerja, postopek izbire zasebnega partnerja in način financiranja izvedbe projekta (prvi in drugi odstavek 1. člena Odloka). Odlok je določil kot skupen akt, s katerim je sprejel odločitev, da se projekt posodobitve omrežja javne razsvetljave in zagotavljanja osvetlitve na območju Mestne občine Maribor izvede v obliki javno-zasebnega partnerstva in je obenem akt o javno-zasebnem partnerstvu (četrti odstavek 1. člena Odloka). V Odloku je dalje določil, da se javno-zasebno partnerstvo skladno s 26. členom ZJZP izvede v obliki pogodbenega partnerstva; da celotno poslovno tveganje za izvajanje javno-zasebnega partnerstva nosi zasebni partner, zato se javno-zasebno partnerstvo skladno s 27. členom ZJZP izvede v obliki koncesijskega razmerja (koncesija storitve) in da zasebni partner nosi vsa tveganja, vezana na doseganje stopnje osvetlitve, zahtevane razpoložljivosti osvetlitve in zahtevane energetske učinkovitosti (prvi in drugi odstavek 4. člena Odloka). Določil je še, da se zasebnega partnerja izbere na podlagi javnega razpisa z uporabo konkurenčnega dialoga, javni razpis pa se objavi na portalu javnih naročil ter na spletni strani Mestne občine Maribor (prvi in drugi odstavek 9. člena Odloka).

V dokumentu RD je naročnik določil, da bo postopek izbire izvajalca izvajal ob upoštevanju določb III. dela ZJZP po postopku konkurenčnega dialoga, skladno z določbami 46. člena ZJZP in Odloka. Razdelil ga je na tri faze: fazo preverjanja sposobnosti, fazo dialoga in ponudbeno fazo (poglavje 5.1 Vrsta postopka). Določil je tudi, da je zoper sklep o priznanju sposobnosti za sodelovanje v fazi dialoga predmetne razpisne dokumentacije zagotovljeno pravno varstvo v pritožbenem postopku, skladno z 61. členom ZJZP, zoper dokončno odločbo o izbiri pa je skladno s 63. členom ZJZP mogoče začeti upravni spor (poglavje 5.5 Pravno varstvo).

Pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil ureja ZPVPJN, ki pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja zagotavlja v predrevizijskem postopku, v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo in v sodnem postopku (2. člen ZPVPJN). Pravno varstvo v predrevizijskem in revizijskem postopku, ki ju ureja ZPVPJN, je skladno z ZJZP predvideno tudi za tiste primere, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj (62. člen ZJZP), skladno z ZNKP pa tudi za primere nekaterih koncesijskih pogodb. Na podlagi navedenega lahko Državna revizijska komisija odloča o zahtevkih za revizijo, ki so vloženi v postopkih oddaje javnih naročil in v postopkih sklepanja javno-zasebnega partnerstva, v katerih se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj ter v postopkih oddaje koncesij, v primerih, ki jih določa ZNKP.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v predmetnem postopku potrebno najprej ugotoviti, ali je postopek, v katerem je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, mogoče opredeliti kot postopek, v katerem se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradnje. V kolikor se ugotovi, da je narava postopka koncesija storitev, pa je v nadaljevanju potrebno ugotoviti, ali le-ta sodi v področje koncesij, za katere se uporablja ZNKP.

»Razmerje javno-zasebnega partnerstva« je razmerje med javnim in zasebnim partnerjem v zvezi z javno-zasebnim partnerstvom, ki se lahko izvaja kot razmerje pogodbenega partnerstva ali razmerje statusnega partnerstva (4. točka 5. člena ZJZP), »pogodbeno partnerstvo« pa se lahko izvaja kot javnonaročniško partnerstvo ali koncesijsko partnerstvo (5. točka 5. člena ZJZP).

Pri tem je »javnonaročniško partnerstvo« oblika pogodbenega javno-zasebnega partnerstva, kot je opredeljeno v drugi alineji 26. člena ZJZP (6. točka 5. člena ZJZP) – kot odplačno razmerje med naročnikom in dobaviteljem blaga, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katerega predmet je naročilo blaga, izvedba gradnje ali storitve; »koncesijsko partnerstvo« pa oblika pogodbenega javno-zasebnega partnerstva, kot je opredeljeno v prvi alineji 26. člena ZJZP (7. točka 5. člena ZJZP) – kot dvostransko pravno razmerje med državo oziroma samoupravno lokalno skupnostjo ali drugo osebo javnega prava kot koncedentom in pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, v katerem koncedent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu, kar lahko vključuje tudi zgraditev objektov in naprav, ki so deloma ali v celoti v javnem interesu.

Pravila glede razmejitve med javnonaročniškim in koncesijskim partnerstvom ZJZP določa v 27. in 28. členu. Tako določa, da se v primeru, če nosi javni partner (t.j. država ali samoupravna lokalna skupnost ali druga oseba javnega prava) večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta, javno-zasebno partnerstvo šteje za javnonaročniško, namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma/ter sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva pa se v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih; v nasprotnem primeru šteje partnerstvo za koncesijsko (prvi in drugi odstavek 27. člena ZJZP). Če iz okoliščin javno-zasebnega partnerstva ni mogoče ugotoviti, kdo nosi večino poslovnega tveganja, se v dvomu šteje, da gre za javnonaročniško partnerstvo (28. člena ZJZP).

Državna revizijska komisija kot enega izmed (odločilnih) dejavnikov za razmejitev med javnim naročilom storitev in koncesijo za storitve, izpostavlja način plačila storitev.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah (npr. v zadevah št. 018-214/2016, 018-055/2020), je iz primerjave pojmov »javno naročilo storitev« (9. točka prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24, vsebinsko primerljivo tudi 5. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3 v zvezi s 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 in druga alineja 26. člena ZJZP) in »koncesija storitev« (b) alineja 1. točke prvega pododstavka 5. člena Direktive 2014/23) razvidno, da je razlika med javnim naročilom storitev in koncesijo storitev v protidajatvi za opravljanje storitev, enako pa izhaja tudi iz prakse Sodišča Evropske unije. Pri javnem naročilu storitev naročnik plača neposredno ponudniku storitev, medtem ko plačilo pri koncesiji za storitve obsega pravico izkoriščanja storitve oz. to pravico skupaj s plačilom. Tak način plačila pomeni, da nosi ponudnik storitve vsa ali pa vsaj znaten del poslovnih tveganj, ki so vezana na storitev, tudi če so ta tveganja zaradi ureditve določene javne službe zelo omejena. Torej takrat, ko dogovorjeni način plačila izhaja iz pravice ponudnika, da izkorišča svojo storitev, ta način plačila pomeni, da ponudnik prevzame tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih storitev (prim. sodbi Sodišča EU v zadevah C-206/08, točka 51 in 59 ter C-225/15, točka 30). Če naročnik še dalje nosi tveganje v celoti in ponudnika ne izpostavlja tveganju na trgu, je treba zaradi varstva preglednosti in konkurence pri dodelitvi opravljanja službe uporabiti postopek, določen v Direktivi 2014/23, saj gre za javno naročilo storitev (C-206/08, točka 67 in 68).

Čeprav bo na podlagi predmetnega razpisa zasebni partner nosil stroške prenove obstoječega omrežja in njegove prilagoditve novim okoljskim predpisom (1. točka 5. člena Odloka) in upravljal (zagotavljal osvetlitev) izključno na podlagi lastnih sredstev (drugi odstavek 3. člena Odloka), Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz naročnikove dokumentacije izhaja, da bo plačilo za izvajanje storitev zasebnemu partnerju zagotavljal javni naročnik v okviru pogodbeno dogovorjenih prihrankov, in ne npr. uporabniki storitev.

Naročnik je namreč predvidel izvedbo javnega razpisa po varianti »»z« investicijo po principu javno-zasebnega partnerstva z uporabo poslovnega modela pogodbenega zagotavljanja prihrankov«, ki obravnava model koncesijske storitve, prenos koncesijske pravice po principu BOT. Navedeno izhaja tako iz naročnikovega odgovora na vprašanje št. 21, 6. del kot tudi iz dokumenta Investicijski program (v nadaljevanju: dokument IP). Iz slednjega izhaja tudi, da izvedba investicije po izbrani varianti pomeni, da bo zasebni partner izvedel menjavo svetilk, prevzel stroške izvedbe ukrepov energetske obnove javne razsvetljave in stroške vzdrževanja ter upravljanja v celotni koncesijski dobi in postal lastnik »vlaganj v nepremičnine« do konca dogovorjenega obdobja najema, po tem obdobju pa bo »vlaganja v nepremičnine« brezplačno prevzela občina. V koncesijskem obdobju bo občina zasebnemu partnerju plačevala storitve, medtem ko bo zasebni partner skrbel za investicijsko vzdrževanje ukrepov oz. vlaganj v nepremičnino (dokument IP, stran 66). Zasebni partner dobi 90 % vseh zajamčenih prihodkov od električne energije in vzdrževanja, javni partner (MOM) pa v koncesijskem obdobju dobi 10 % vseh zajamčenih prihrankov od električne energije in vzdrževanja (dokument IP, stran 67). Da bo naročnik v konkretnem primeru uporabil poslovni model pogodbenega zagotavljanja prihrankov izhaja tudi iz drugih naročnikovih dokumentov, npr. iz dokumenta Ocena upravičenosti JZP, na katerega se naročnik izrecno sklicuje v odgovoru na vprašanje št. 21, 6. del in v katerem je navedeno, da je zasebni partner v trajanju javno-zasebnega partnerstva upravičen do plačila oz. do njega ni upravičen, če zahtevane osvetljenosti na območju koncesije in doseganja prihrankov ne zagotovi (stran 42); iz dokumenta PIZ, za katerega v odgovoru na 2. vprašanje, 5. del naročnik pojasni, da predstavlja osnovna izhodišča koncesijskega razmerja in obveznosti, izhaja, da (ne)doseganje zahtevanih dogovorjenih fiksnih prihrankov vpliva na plačilo, ki ga prejme zasebni partner (sistem plačil v okviru bonusov in malusov; stran 66, tabela 10, tveganje zagotavljanja dogovorjenih fiksnih prihrankov), pa tudi, da se javni partner zavezuje skozi celotno obdobje trajanja javno-zasebnega partnerstva plačevati mesečni znesek storitve zagotavljanja javne razsvetljave, glede na dosežene rezultate rabe energije – plačila končnih uporabnikov niso mogoča (stran 67, tabela 10, tveganje plačil za izvedene storitve); nenazadnje ugotovljeno izhaja tudi iz Odloka, v katerem je določeno, da bo javni partner zasebnemu partnerju, v primeru, da zasebni partner ne bo uspel ves čas trajanja javno-zasebnega partnerstva dosegati zahtevane stopnje osvetlitve javnih površin, zahtevane razpoložljivosti osvetlitve in zahtevane energetske učinkovitosti osvetlitve, plačilo le-temu zmanjšal, saj je javni partner v takem primeru »upravičen uveljavljati ustrezno znižanje plačil« (3. člen).

Kot že navedeno, je način plačila storitev le eden od (odločilnih) dejavnikov za razmejitev med javnim naročilom storitev in koncesijo za storitve, saj je za razmejitev med slednjima ključno tudi vprašanje, kdo bo prevzel poslovno tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih storitev.

Tudi v zvezi z razumevanjem tveganja opravljanja storitev je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah (npr. v zadevah št. 018-214/2016, 018-055/2020) zapisala, da ga je treba razumeti kot tveganje za izpostavljenost tržnim tveganjem, ki lahko povzroči tveganje neusklajenosti med ponudbo in povpraševanjem po storitvah, tveganje plačilne nesposobnosti dolžnikov za opravljene storitve, tveganje za konkurenco s strani drugih ponudnikov, tveganje nekritja stroškov poslovanja s prihodki ali tveganje za odgovornost za škodo v zvezi z neizpolnitvijo storitev. V nasprotju z navedenimi, tveganja, ki so povezana s slabim upravljanjem, napakami pri presoji gospodarskega subjekta, neizpolnjevanjem pogodbenih obveznosti gospodarskega subjekta ali višjo silo niso odločilna za opredelitev pogodbe kot javnega naročila storitev ali koncesije za storitve, saj so del vsake pogodbe ne glede na to, ali gre za javno naročilo ali koncesijo za storitve (prim. sodbi Sodišča EU v zadevah C-274/09, točka 26, 37, 38 ter C-348/10, točka 44, 48, 49, tudi 20. točka uvodne izjave Direktive 2014/23). Čeprav je ekonomsko tveganje, povezano z izkoriščanjem, lahko – zaradi pravil javnega prava v zvezi z opravljanjem storitve – že od začetka zelo omejeno, je za to, da se posel opredeli za koncesijo za storitev, potrebno, da naročnik na koncesionarja prenese celotno ali vsaj znaten del tveganja, povezanega z izkoriščanjem storitve, ki mu je izpostavljen (prim. sodbo Sodišča EU v zadevi C-348/10, točki 45 in 50; prim. tudi prvi odstavek 27. člena ZJZP). Če pa se tveganje, povezano z opravljanjem službe, sploh ne prenese na ponudnika, je zadevno ravnanje javno naročilo storitev. Splošna tveganja, ki izhajajo iz spremembe predpisov v obdobju izvajanja pogodbe se pri ugotavljanju prenosa tveganja na ponudnika ne smejo upoštevati (prim. sodbo Sodišča EU v zadevi C-206/08, točki 68 in 79).

Državna revizijska komisija sicer pritrjuje naročniku, da iz odstopljene dokumentacije izhaja, da zasebni partner v celoti prevzema tveganje za uspeh, vezano na doseganje zahtevane stopnje osvetlitve, zahtevane razpoložljivosti osvetlitve in zahtevane energetske učinkovitosti (prvi odstavek 3. člena in drugi odstavek 4. člena Odloka; tudi dokument RD, stran 5 in druga naročnikova dokumentacija v zvezi z investicijo), vendar pa hkrati ugotavlja, da tveganj za uspeh ukrepov za zagotavljanje zahtevane stopnje, razpoložljivosti in energetske učinkovitosti osvetlitve v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja (kamor gre uvrstiti tudi večino tveganj, ki jih naročnik našteva v tabeli 10, to so tveganje projektiranja, tveganje izbora primerne tehnologije, tveganje izvedbe obnove in dograditve, tveganje dodatnih del oz. več del, tveganje pravočasnega zaključka projekta, tveganje zagotavljanja dogovorjene fiksne rabe energije itd.) ni mogoče opredeliti kot operativno tveganje pri izvajanju predmeta naročila v smislu, ki je pravno upošteven v okviru predhodno predstavljenih določb Direktive in sodne prakse Sodišča EU. Predstavljeno tveganje za uspeh ukrepov se namreč nanaša na zavezo zasebnega partnerja prevzeti pogodbeno garancijo doseganja zahtevanih parametrov osvetlitve, torej na njegovo (izrecno) zavezo, izvesti vse potrebne ukrepe v zvezi z izvedbo posodobitve javne razsvetljave in zagotavljanja osvetlitve na zadevnem območju, da doseže zahtevano stopnjo osvetlitve javnih površin, zahtevano razpoložljivost osvetlitve in zahtevano energetsko učinkovitost razsvetlitve. Tako tveganje, ki je povezano predvsem z napakami gospodarskega subjekta pri presoji in neizpolnjevanjem pogodbenih obveznosti, kot predhodno zapisano, za razmejitev ni odločilno.

Zasebni partner v konkretnem primeru tudi ne bo prevzel tveganja, povezanega s povpraševanjem (za kar gre šteti tveganje glede dejanskega povpraševanja po storitvah, ki so predmet pogodbe, saj je obseg izvajanja storitev znan), niti tveganja, povezanega z dobavo (za kar gre razumeti tveganje pri opravljanju storitev, ki so predmet pogodbe, predvsem tveganje, da opravljene storitve ne bodo ustrezale povpraševanju, saj so minimalni parametri, ki jim mora zasebni partner zadostiti, znani), niti obojega (glede opredelitev prim. vsebino 20. uvodne izjave Direktive 2014/23).

Ker se je naročnik zavezal vsem ponudnikom predložiti točne podatke o stanju katastra (točka 6.4 razpisne dokumentacije), iz naročnikove dokumentacije pa izhajajo tudi konkretne tehnične zahteve in predlogi glede (novih) svetil in razsvetljave, predvideni prihranki, podatki o letni porabi električne energije pred in po sanaciji (dokument IP, stran 70 in nadaljnje; dokument PIZ, stran 109), Državna revizijska komisija sledi vlagatelju, da je ob upoštevanju navedenega, omogočen dosegljiv prihranek, ki ni podvržen tržnim tveganjem, zaradi katerega bi bilo mogoče ugotoviti, da zasebni partner prevzema večino poslovnih tveganj. To drži še toliko bolj, ker zasebni partner ne prevzema nikakršnega tveganja v zvezi z morebitnimi spremembami cene električne energije (stran 67, tabela 10, tveganje spremembe cen električne energije) – zasebni partner osvetljenost »le« regulira, mesečni stroški električne energije za obratovanje javne razsvetljave pa so stroški naročnika (odgovor na 4. vprašanje, 1. del).

V okoliščinah predstavljenega Državna revizijska komisija, upoštevaje obravnavan način plačila storitev in obseg prenosa poslovnih tveganj ugotavlja, da v konkretnem primeru ni prepričljivo izkazano oz. tega prepričljivo ni izkazal naročnik, da bo pod običajnimi pogoji delovanja zagotovljeno, da bo gospodarski subjekt, katerega prijava (ponudba) bo izbrana, nosil vsa ali pa vsaj znaten del poslovnih tveganj, ki so vezana na storitev. Tako ni izkazano, da se poslovno (operativno) tveganje pri izvajanju prenove javne razsvetljave v Mestni občini Maribor (v smislu, ki je pravno upošteven v smislu predstavljene vsebine direktiv in prakse sodišča EU ter določil ZJZP) v celoti ali vsaj v bistvenem delu prenese na zasebni subjekt, katerega prijava (ponudba) bo izbrana.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija (v nasprotju z zatrjevanji naročnika) ugotavlja, da gre glede na obravnavane dejavnike razmejitve, v konkretnem primeru, za javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo (prvi in drugi odstavek 27. člena ZJZP), v katerem se namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma/ter sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tudi, če iz konkretnih okoliščin dejanskega stanja ne bi bilo mogoče ugotoviti, kdo nosi večino poslovnega tveganja, bi se ob upoštevanju 28. člena ZJZP v dvomu štelo, da gre za javnonaročniško partnerstvo.

Enak zaključek je Državna revizijska komisija napravila že v več svojih odločitvah (npr. v zadevah št. 018-239/2016, 018-041/2019, 018-055/2018), na katere se sklicuje tudi vlagatelj in v katerih je ob primerljivi vsebini posla, prenosu tveganj in načinu financiranja storitev ugotovila, da ima (tudi v takratnih zadevah obravnavano) pogodbeno partnerstvo obliko javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva.

Ker se v primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih, pravno varstvo zagotavlja v skladu z zakonom o javnem naročanju (obrazloženo obvestilo) in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil, torej ZPVPJN (62. člen ZJZP), Državna revizijska komisija naročnikove navedbe o pravnem sredstvu pritožbe oz. upravnega spora, kot sta opredeljena v 61. in 63. členu ZJZP, zavrača kot neutemeljene.

Naročnik je s tem, ko je (ob predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo) z izpodbijano odločitvijo vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, kršil 2. člen ZPVPJN, v povezavi s prvo alineo prvega odstavka 1. člena ZPVPJN in 62. členom ZJZP, zato je Državna revizijska komisija vlagateljevi pritožbi na podlagi 55. člena ZPVPJN ugodila, razveljavila naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo z dne 26. 1. 2021 in odločila, da mora naročnik, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je odločitev o stroških, ki jih je priglasil vlagatelj, pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo (tretji odstavek 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07 – UPB s sprem.) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Pravni pouk: Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.

V Ljubljani, 19. 2. 2021



Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Mestna občina Maribor, Ulica Heroja Staneta 1, 2000 Maribor
- Odvetniška družba Zupančič o.p., d.o.o., Nazorjeva ulica 6a, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu