018-016/2021 Eles, d.o.o.

Številka: 018-016/2021-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 20. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Marka Medveda kot predsednika senata ter Tadeje Pušnar kot članice senata in Sama Červeka kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »RTP Krško: Izvedba elektromontažnih, gradbeno obrtniških in jeklomontažnih del«, ki ga je z vložitvijo zahtevka za revizijo začel vlagatelj ELMONT d.o.o. Krško, Cesta krških žrtev 135e, Krško (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana, na podlagi predloga za izdajo sklepa po prvem odstavku 20. člena ZPVPJN, ki ga je vložil naročnik ELES, d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 2. 2021

ODLOČILA

1. Predlogu naročnika za izdajo sklepa, s katerim se mu kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila, se ne ugodi.

2. Odločitev o stroških vlagatelja, priglašenih v vlogi z dne 2. 2. 2021, se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik po odprtem postopku oddaja javno naročilo »RTP Krško: Izvedba elektromontažnih, gradbeno obrtniških in jeklomontažnih del«, v zvezi s katerim je bilo obvestilo o naročilu na Portalu javnih naročil objavljeno dne 8. 7. 2020 pod številko JN004335/2020-E01, v Uradnem listu Evropske unije pa dne 9. 7. 2020 pod številko 2020/S 131-321985.

Naročnik je dne 13. 10. 2020 na Portalu javnih naročil pod številko JN004335/2020-ODL01 objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku«, iz katerega je izhajalo, da je v postopku prejel dve ponudbi, javno naročilo pa oddal vlagatelju. Sprejeto odločitev je naročnik v nadaljevanju spremenil in jo nadomestil z odločitvijo o zavrnitvi obeh prejetih ponudb (gl. naročnikov dokument »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb za javno naročilo po odprtem postopku«, na Portalu javnih naročil objavljen dne 23. 10. 2020 pod številko JN004335/2020-ODL01P1), ki jo je Državna revizijska komisija v postopku pravnega varstva, začetega na podlagi zahtevkov za revizijo obeh ponudnikov, razveljavila. Naročnik je dne 13. 1. 2021 sprejel (novo, tretjo) odločitev o oddaji javnega naročila (gl. dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku«), ki jo je istega dne pod številko JN004335/2020-ODL01P2 objavil na Portalu javnih naročil. Iz navedene odločitve izhaja, da je javno naročilo oddal konzorciju družb KOLEKTOR IGIN d.o.o. ter ELEKTRO NOVI SISTEMI d.o.o. (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ponudbo vlagatelja pa je zavrnil kot nedopustno.

Vlagatelj je dne 25. 1. 2021 zoper odločitev o oddaji javnega naročila vložil zahtevek za revizijo, naročnik pa je z vlogo z dne 28. 1. 2021 na Državno revizijsko komisijo naslovil predlog za dovolitev sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila. V omenjeni vlogi uvodoma povzema potek postopka, v nadaljevanju pa navaja, da se je za oddajo javnega naročila izbranemu ponudniku odločil zaradi nujnosti njegove izvedbe. Naročnik ima namreč z Nuklearno elektrarno Krško (v nadaljevanju: NEK), ki predstavlja kritično infrastrukturo Republike Slovenije in je povezana tako z varnostnimi kot tudi z obrambnimi tveganji, sklenjen sporazum o skupni investiciji, pri čemer je rok izvedbe natančno definiran in določen za čas remonta NEK v letu 2021. Javno naročilo je torej nujno izvesti v okviru remonta NEK, ki poteka vsakih 18 mesecev in je v letu 2021 predviden v obdobju med 1. 4. in 5. 5. 2021. Znotraj tega časovnega intervala ima naročnik možnost izvesti zamenjavo sekundarne opreme v poljih EA11-EA12 in vsa potrebna testiranja skupaj z NEK v samo 12 dneh (od 12. 4. do 24. 4. 2021). Prav tako ima naročnik samo v tem času možnost vstaviti v pogon novo 110 kV polje EA10. Vsa ostala potrebna dela (gradbena in obrtniška ter elektromontažna dela) mora naročnik opraviti pred remontom samim. Zgolj gradbenih del je po oceni naročnika za približno 5 tednov, 3 tedni pa so potrebni za izdelavo končnikov in montažo VN opreme, pri čemer dela ne morejo potekati vzporedno. Obstoječa sekundarna oprema v 110 kV poljih EA11-12 je, po zatrjevanju naročnika, iz leta 2001, kar pomeni, da se ji življenjska doba nevarno izteka. Možnost okvar je zato toliko večja in zamenjava nujna, saj je od njenega delovanja odvisno zanesljivo napajanje lastne rabe NEK ob morebitnem izpadu 400 kV stikališča NEK. V kolikor naročnik navedenih del letos ne izvede, jih bo primoran prestaviti za 18 mesecev in ta del projekta izvesti šele v septembru in oktobru 2022, ko bo potekal naslednji remont NEK. Med naročnikom ter NEK je projekt usklajen, odobrila ga je tudi Agencija za jedrsko varnost. Že zaradi prejšnje revizije je bilo treba spremeniti načrte in je naročnik oddal javno naročilo izbranemu ponudniku z načrtom, da z deli začne v začetku februarja ter tako še ujame rok za izvedbo projekta. Vendar zahtevek za revizijo te načrte naročniku podre, v kolikor Državna revizijska komisija njegovemu predlogu ne ugodi in mu ne dovoli skleniti pogodbe ter začeti z deli. Naročnik tudi meni, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ne more biti uspešen, zato do položaja, ko bi se javno naročilo že pričelo izvajati, odločitev o oddaji javnega naročila pa bi bila naknadno razveljavljena, po njegovem prepričanju ne more priti, posledično pa sklep o dovolitvi sklenitve pogodbe ne predstavlja tveganja in škode za vlagatelja. Glede na navedeno naročnik predlaga izdajo sklepa, s katerim bi se mu z izbranim ponudnikom – kljub vloženemu zahtevku za revizijo – dovolila sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Vlagatelj je o predlogu za dovolitev sklenitve pogodbe, ki mu je bil vročen dne 28. 1. 2021, z vlogo z dne 2. 2. 2021 podal svoje mnenje. Meni, da sklenjeni dogovori med NEK in naročnikom ter odobritev Uprave RS za jedrsko varnost ne kažejo na izredno nujnost izvedbe javnega naročila, pač pa iz predložene dokumentacije izhaja kvečjemu nasprotno, tj. da sta naročnik in NEK enkrat že uspešno ter brez posebnih posledic izvedbo predmetnega javnega naročila uspela prestaviti. Ugoditev predlogu za sklenitev pogodbe je po zatrjevanju vlagatelja izjema in jo je treba razlagati ozko, zato pride v poštev le v izjemnih oziroma nujnih primerih, ko naročnik izkaže, da bo v primeru odložitve sklenitve pogodbe zagotovo nastala škoda, ki bo resna in nepopravljiva in ki je na drugačen način ni mogoče odpraviti. Vendar naročnik v zvezi z vprašanjem škode v obravnavanem predlogu ni zmogel trditvenega, še manj pa dokaznega bremena. Po prepričanju vlagatelja je obravnavani predlog naročnika neutemeljen, zato Državni revizijski komisiji predlaga, da mu ne ugodi.

Po preučitvi predloga naročnika in mnenja vlagatelja ter po pregledu predložene dokumentacije je Državna revizijska komisija na podlagi 20. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

ZPVPJN v prvem odstavku 17. člena določa, da lahko naročnik, ne glede na vloženi zahtevek za revizijo, nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, ustaviti postopka javnega naročanja, zavrniti vseh ponudb ali začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja. Temeljno pravilo ZPVPJN torej je, da lahko naročnik po prejemu zahtevka za revizijo nadaljuje s postopkom oddaje javnega naročila, ne sme pa (med drugim) skleniti pogodbe z izbranim ponudnikom. Le izjemoma lahko naročnik, kljub vloženemu zahtevku za revizijo, sklene pogodbo, in sicer v primerih ter pod pogoji, ki so taksativno navedeni v prvem odstavku 17. člena ZPVPJN, ter v primeru, če to dovoli Državna revizijska komisija na podlagi njegovega predloga (četrti odstavek 20. člena ZPVPJN).

V skladu s četrtim odstavkom 20. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija dovoli sklenitev pogodbe v primeru, če po preučitvi vseh pomembnih okoliščin primera in upoštevaje razmerje med škodljivimi posledicami ugoditve predlogu in koristmi za javni interes ter koristmi za osebe, ki bi lahko bile oškodovane, ugotovi, da obstajajo prevladujoči razlogi, povezani z javnim interesom, vključno z obrambnim in varnostnim interesom, ki zahtevajo, da se predlogu ugodi. Pri tem ZPVPJN izrecno določa, da zgolj ekonomski interesi ne morejo predstavljati prevladujočih razlogov, povezanih z javnim interesom.

Ker predstavlja možnost iz četrtega odstavka 20. člena ZPVPJN izjemo glede na strogo pravilo o prepovedi sklenitve pogodbe, izjeme pa je treba razlagati ozko, gre ugotoviti, da je možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana le za res izjemne in glede na konkretne okoliščine posameznega primera posebej utemeljene primere. Ker gre v takšnih primerih za izjemo od splošnega pravila, je dokazno breme glede obstoja okoliščin, ki bi v konkretnem primeru lahko izjemo opravičevale, na strani naročnika. Državna revizijska komisija mora zato pri odločanju o tem, ali lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, ugotavljati ne samo obstoj javnega interesa za sklenitev pogodbe (ta po naravi stvari obstaja pri vsakem izvedenem javnem naročilu, s katerim naročniki zadovoljujejo potrebe v javnem interesu in zagotavljajo nemoteno izvajanje javnih storitev), temveč mora ugotavljati tudi posebne okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev in ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve.

Državna revizijska komisija se na načelni ravni strinja z naročnikom, da predstavlja NEK kritično infrastrukturo Republike Slovenije, ki je (lahko) povezana tako z določenimi varnostnimi kot tudi z obrambnimi tveganji. Vendar velik pomen, ki ga NEK nesporno ima za energetsko suverenost Republike Slovenije, ne predstavlja okoliščine, ki bi že sama po sebi in v vsakem primeru avtomatično utemeljevala nevarnost nastanka resne in nepopravljive škode, ki jo je nujno preprečiti s takojšnjo sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila. Za ugoditev predlogu za sklenitev takšne pogodbe mora namreč naročnik izkazati višjo stopnjo intenzivnosti škodljivih posledic, kot jih s pravilom o prepovedi sklenitve pogodbe iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN predvideva že sam zakon, saj v nasprotnem primeru to pravilo ne bi imelo nobenega pomena. Šele v primeru, kadar obseg škodljivih posledic preseže tisto mejo, ki je že vključena v pravilo iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN, je mogoče zaključiti, da ne gre več za običajne oziroma pričakovane posledice, temveč za škodljive posledice oziroma škodo, kjer je intervencija Državne revizijske komisije v smislu izdaje sklepa iz četrtega odstavka 20. člena ZPVPJN nujna.

Vendar naročnik nevarnosti resne in nepopravljive škode ter nujnosti njene preprečitve v konkretnem primeru ni uspel utemeljiti, prav tako pa tudi ne dokazati. Res je, da ima naročnik z NEK sklenjen sporazum o skupni investiciji (gl. »Sporazum o tehničnih vidikih vlaganj v posodobitev 400 kV stikališča NEK in RTP 400/110 kV Krško« z dne 13. 2. 2007 skupaj s sklenjenimi aneksi; v nadaljevanju: sporazum z dne 13. 2. 2007), kot to v predlogu za dovolitev sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila navaja sam. Iz navedb naročnika izhaja tudi, da namerava v okviru del na podlagi sklenjenega sporazuma zamenjati sekundarno opremo v poljih EA11-EA12, ki je iz leta 2001 in se ji življenjska doba izteka, ter v pogon vstaviti novo 110 kV polje EA10. Vse navedeno je po zatrjevanju naročnika mogoče izvesti zgolj v času remonta NEK, ki naj bi letos potekal v času od 1. 4. do 5. 5. 2021, pri čemer pa je z gradbenimi in obrtniškimi ter elektromontažnimi deli, tako naročnik, potrebno pričeti že v začetku februarja.

Tudi v primeru, ko bi naročnik uspel dokazati, da so njegove navedbe o času remonta NEK med 1. 4. in 5. 5. 2021 ter o potrebnem začetku in predvidenem obdobju trajanja predhodnih gradbenih in obrtniških ter elektromontažnih del, ki so predmet konkretnega javnega naročila, utemeljene (pa za ugotavljanje utemeljenosti teh navedb dokazov ni predlagal), to še vedno ne bi nudilo zadostne podlage za zaključek, da je takojšnja sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila nujna. Ne gre namreč spregledati, da naročnik, ki po eni strani obravnavani predlog utemeljuje z navedbami o nujnosti takojšnje izvedbe javnega naročila, po drugi strani sam navaja, da bo ta dela, v kolikor jih letos ne izvede, primoran prestaviti za 18 mesecev in omenjeni del projekta izvesti v septembru ter oktobru 2022, ko bo potekal naslednji remont NEK. Če pa naročnik, na katerem je v konkretnem primeru trditveno-dokazno breme glede nevarnosti resne in nepopravljive škode ter nujnosti njene preprečitve (7. in 212. člen Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) že sam pojasnjuje, da bo dela iz okvira predmetnega javnega naročila, v kolikor letos zamudi roke, moral prestaviti za 18 mesecev in jih izvesti v letu 2022 med naslednjim remontom NEK, njegovim navedbam o nujnosti takojšnje izvedbe javnega naročila ni mogoče slediti.

Takšen zaključek je še dodatno potrjen s pregledom dokumentacije, ki jo je kot dokaz navedb o nujnosti takojšnje izvedbe predmetnega javnega naročila k obravnavanemu predlogu priložil naročnik. Četudi je naročnik sporazum z dne 13. 2. 2007 s pripadajočimi aneksi in s tem povezano korespondenco z NEK predložil, da bi dokazal zatrjevano nujnost takojšnje izvedbe javnega naročila, slednja iz navedene dokumentacije ne izhaja. Še več – iz aneksa št. 3 z dne 7. 2. 2019 k sklenjenemu sporazumu z dne 13. 2. 2007 v povezavi s spremnim dopisom NEK z oznako ING-01/2019/709 je razvidno, da so bila (med drugim) dela, ki so predmet konkretnega javnega naročila, v letu 2019 enkrat že preložena, in to prav na predlog naročnika. Ob dejstvu, da je bila izvedba konkretnega javnega naročila enkrat torej (na pobudo naročnika) že preložena, in ob sočasnem upoštevanju dejstva, da naročnik v podanem predlogu za sklenitev pogodbe ne navaja nikakršnih okoliščin, po katerih bi se dejansko stanje v letu 2019 razlikovalo od dejanskega stanja v obravnavanem primeru, naročnikovih navedb o nujnosti takojšnje izvedbe konkretnega javnega naročila ni mogoče opredeliti niti kot zadostno utemeljenih niti kot dokazanih.

Nedokazane so tudi navedbe naročnika glede zatrjevane funkcije obstoječe sekundarne opreme v 110 kV poljih EA11-12, ki jih naročnik podaja v zvezi z utemeljevanjem domnevnega nastanka škodljivih posledic, ki jih je po njegovi oceni treba preprečiti z ugoditvijo obravnavanemu predlogu. Ker naročnik za dokazovanje teh navedb ni predlagal nobenih dokazov, ni mogoče ugotoviti, da je v konkretnem primeru izpolnil svoje dokazno breme glede nastanka škodljivih posledic, ki je – kot že obrazloženo – nedvomno na njem. Ob navedeni ugotovitvi naročnikovih trditev o tem, da je na podlagi sklenjenega sporazuma z dne 13. 2. 2007 rok za izvedbo konkretnega javnega naročila natančno definiran in določen za čas remonta NEK v aprilu 2021, zato v prvi vrsti ni mogoče razumeti drugače kot odraz zavedanja prevzetih pogodbenih obveznosti naročnika do druge pogodbene stranke in racionalnosti takojšnje izvedbe javnega naročila v ekonomskem smislu, ki pa v skladu s četrtim odstavkom 20. člena ZPVPJN ne more predstavljati prevladujočega razloga, povezanega z javnim interesom.

Ob upoštevanju dejstva, da ZPVPJN med okoliščinami, relevantnimi za presojo utemeljenosti naročnikovega predloga za dovolitev sklenitve pogodbe, okoliščin v zvezi z možnostjo uspeha zahtevka za revizijo ne določa, v konkretnem primeru v tej zvezi podane navedbe naročnika za odločitev Državne revizijske komisije niso pravno pomembne, zato jih Državna revizijska komisija ni obravnavala.

Državna revizijska komisija upoštevaje navedeno zaključuje, da naročnikov predlog za dovolitev sklenitve pogodbe podlage za ugotovitev nevarnosti resne in nepopravljive škode oziroma škodljivih posledic, ki bi jih bilo nujno preprečiti s takojšnjo sklenitvijo pogodbe, ne daje. Državna revizijska komisija zato predlogu naročnika za izdajo sklepa, s katerim bi se mu kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovolila sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila, ni ugodila (četrti odstavek 20. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v vlogi z dne 2. 2. 2021 priglasil stroške za pripravo mnenja o predlogu naročnika za dovolitev sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila. Ker pa je omenjeni naročnikov predlog, posledično pa tudi vlagateljeva možnost, da v zvezi z njim poda svoje mnenje, neposredno povezan z vloženim zahtevkom za revizijo, je tudi odločitev o stroških, nastalih v zvezi s tem predlogom, podvržena načelu uspeha zahtevka za revizijo. Ob upoštevanju dejstva, da je torej povrnitev stroškov odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, o katerem pa v konkretnem primeru še ni bilo odločeno, je Državna revizijska komisija odločitev o stroških vlagatelja, priglašenih v vlogi z dne 2. 2. 2021, pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo (smiselno prim. šesti odstavek 163. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena in s 70. členom ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Pravni pouk: Zoper to odločitev upravni spor ni dovoljen.


V Ljubljani, dne 11. 2. 2021


Predsednik senata:
Marko Medved, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije



Vročiti (prek portala e-Revizija):
- ELES, d.o.o., Hajdrihova 2, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.