018-025/2021 2TDK, d.o.o

Številka: 018-025/2021-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 19. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter dr. Mateje Škabar in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 2: Črni Kal – Koper«, v zvezi s predlogom družbe Euro-Asfalt, d.o.o., Sarajevo, Rajlovac BB, Sarajevo, Bosna in Hercegovina, ter družbe Içtaş Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Merkez Mah. Şilahşör Cad. Hilton Otel Apt. No:42/1 Şişli – Istanbul, Turčija, slednjo po pooblastilu zastopa odvetnica Nataša Štelcer, Vita Kraigerja 3, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila 2TDK, d.o.o., Železna cesta 18, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 2. 2021

ODLOČILA

Predlogu vlagatelja za zadržanje predmetnega postopka oddaje javnega naročila se ne ugodi.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po omejenem postopku, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 15. 11. 2019, pod št. objave JN008006/2019, in v Uradnem listu EU dne 18. 11. 2019, pod št. objave 2019/S 222-545552.

Naročnik je dne 19. 1. 2021 sprejel in na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti«, iz katerega izhaja, da je trem kandidatom (oz. skupinam kandidatov) priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila, medtem ko enajstim kandidatom, med drugim vlagatelju, sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila ni priznal.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj z vlogo z dne 29. 1. 2021 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predloga tudi sprejem sklepa o zadržanju predmetnega postopka oddaje javnega naročila do pravnomočne odločitve o njegovem revizijskem zahtevku. V utemeljitev slednjega vlagatelj navaja, da nadaljevanje postopka predstavlja poziv k oddaji ponudbe, posledično pa bi se ponudniki seznanili s cenami, če bi naročnik ponudbe odprl. Če bi bilo zahtevku za revizijo vlagatelja ugodeno, bi lahko imeli ti trije ponudniki prednost pred vlagateljem, saj bi jim bile znane ponudbene cene in bi lahko v ponovljenem postopku prilagodili ponudbene cene. Po mnenju vlagatelja bi zato bilo smiselno počakati z nadaljevanjem postopka do pravnomočnosti odločitve Državne revizijske komisije. Vlagatelj navaja, da nadaljevanje postopka pomeni prejudiciranje odločitve Državne revizijske komisije, kar krši njegovo pravico do pravnega varstva. Nadaljevanje postopka in morebitna sklenitev pogodbe predpostavlja za vlagatelja izvotlitev pravnega varstva, saj ne bi mogel več uspešno uveljavljati svojega interesa po pridobitvi posla, ampak bi lahko uveljavljal zgolj alternativne pravice oz. pravico do odškodnine. Če bodo na podlagi nepravnomočne odločitve zgolj trije ponudniki oddali ponudbe, bo vlagatelju, tako kot ostalim, ta pravica odvzeta, preden bo naročnik seznanjen z odločitvijo Državne revizijske komisije, ki lahko odločitev naročnika tudi razveljavi. Preuranjeno nadaljevanje postopka bi povzročilo tudi, da bodo ti trije ponudniki v prednosti pred ostalimi, saj bodo imeli na razpolago več časa za pripravo (izboljšavo) ponovne ponudbe, seznanjeni bodo s cenami konkurentov, posledično pa bodo dejansko v poziciji, da jim bo tudi v ponovljenem postopku priznana aktivne legitimacija za izpodbijanje morebitne drugačne naročnikove odločitve v ponovljenem postopku.

Naročnik je z dopisom z dne 3. 2. 2021 (ki ga je Državna revizijska komisija prejela 4. 2. 2021) Državni revizijski komisiji odstopil predlog za zadržanje postopka. V dopisu naročnik navaja, da nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila ne bo vplivalo na učinkovitost pravnega varstva (z odpiranjem ponudb v drugi fazi bo naročnik počakal na pravnomočnost odločitve iz prve faze). Naročnik nadalje navaja, da je v povabilu k oddaji ponudb ponudnike seznanil, da pošilja vabilo pred pravnomočnostjo odločitve o priznanju sposobnosti in da zato obstaja možnost, da bo moral naročnik katerega izmed kandidatov, ki ga je pozval k oddaji ponudbe, naknadno, na podlagi odločitve Državne revizijske komisije, izločiti iz postopka – ponudbo takšnega kandidata naročnik ne bo upošteval. Če pa bi naročnik po posredovanju povabila k oddaji ponudbe priznal sposobnost kandidatu, ki povabila k oddaji ponudbe ni prejel, bo naročnik preklical vsa povabila k oddaji ponudbe (ponudb ne bo upošteval) ter na podlagi nove odločitve o priznanju sposobnosti poslal novo povabilo oddaji ponudbe vsem kandidatom, ki jim bo priznana sposobnost. Po mnenju naročnik zadržanje postopka ni potrebno in ni smiselno ter predlaga, se postopek ne zadrži.

Po pregledu odstopljene dokumentacije je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Skladno s prvim odstavkom 17. člena ZPVPJN lahko naročnik, ne glede na vloženi zahtevek za revizijo, nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa zavrniti vseh ponudb zaradi okoliščin na strani naročnika, skleniti pogodbe, ustaviti postopka javnega naročanja ali začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja, razen če se zahtevek za revizijo nanaša na oddajo posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma ali v dinamičnem nabavnem sistemu.

Vlagatelj ima, skladno s prvim odstavkom 19. člena ZPVPJN, pravico, da ob vložitvi zahtevka za revizijo naročniku posreduje predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila. S sklepom o zadržanju postopka oddaje javnega naročila se zadržijo nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila do pravnomočne odločitve naročnika ali Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo (peti odstavek 19. člena ZPVPJN). Če naročnik vlagateljevemu predlogu ne ugodi, ga mora odstopiti Državni revizijski komisiji (druga alineja drugega odstavka 19. člena ZPVPJN). V skladu s četrtim odstavkom 19. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija predlogu ugodi, če po preučitvi vseh pomembnih okoliščin primera ugotovi, da bi lahko nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva.

Iz navedenih določb ZPVPJN izhaja, da naročnik praviloma lahko nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila ne glede na vloženi zahtevek za revizijo, ne sme pa skleniti pogodbe o oddaji javnega naročila (razen v primeru, ko to dovoljuje zakon) oz. opraviti določenih drugih ravnanj (tj. zavrniti vseh ponudb, ustaviti postopka, začeti novega postopka), dokler postopek pravnega varstva ni končan s (pravnomočno) odločitvijo naročnika ali Državne revizijske komisije. Možnost zadržanja postopka oddaje javnega naročila je zato, skladno z 19. členom ZPVPJN, pridržana le za izjemne primere, ko Državna revizijska komisija ugotovi, da bi lahko nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila bistveno vplivalo na učinkovitost pravnega varstva.

V konkretnem primeru je tako potrebno presoditi, ali bi lahko nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila bistveno vplivalo na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva.

Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po omejenem postopku, ki je dvofazni postopek. V prvi fazi gospodarski subjekti na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju oddajo prijavo za sodelovanje, v drugi fazi pa gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene v prijavi predloženih informacij k temu povabi naročnik, oddajo ponudbe (gl. 41. člen Zakona o javnem naročanju – Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). V konkretni zadevi je naročnik prejel in pregledal prijave ter sprejel odločitev o priznanju sposobnosti, s katero je nekaterim kandidatom sposobnost priznal (in jih bo posledično v nadaljevanju postopka povabil k oddaji ponudbe), nekaterim kandidatom, med drugim vlagatelju, pa sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi ni priznal, posledično pa jih ne bo povabil k sodelovanju. Vlagatelj z vloženim zahtevkom za revizijo izpodbija naročnikovo odločitev, da mu sposobnosti za sodelovanje ne prizna in da ga posledično ne bo povabil k oddaji ponudbe.

Vlagatelj zatrjuje, da bi lahko nadaljevanje postopka (in sicer povabilo k oddaji ponudbe in odpiranje ponudb) vplivalo na učinkovitost njegovega pravnega varstva oz. da bi izvotlilo njegovo pravico do pravnega varstva, ker bi lahko uveljavljal le »alternativne pravice oz. pravico do odškodnine«, ne bi pa mogel uveljavljati interesa, ki je v pridobitvi posla. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da je njegov interes v pridobitvi predmetnega javnega naročila (in ne v uveljavljanju odškodnine), vendar zaradi nadaljevanja postopka ta interes ne bo ogrožen. Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev o priznanju sposobnosti, ki ga bo naročnik (oziroma Državna revizijska komisija) moral obravnavati skladno z določili ZPVPJN, in v kolikor bo zahtevku za revizijo ugodeno, bo moral naročnik delno ali v celoti razveljaviti postopek javnega naročanja ali odpraviti kršitve (glej druga alineja prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alineja prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). To pomeni, da bodo v primeru ugotovljenih kršitev naročnika razveljavljena vsa njegova ravnanja v postopku oddaje javnega naročila, ki so bila izvedena v nasprotju z zakonom, naročnik pa bo moral uskladiti svoja ravnanja že v prvi fazi, torej pred povabilom k oddaji ponudbe. V kolikor se bo torej v postopku pravnega varstva ugotovilo, da naročnik vlagatelju v nasprotju z določbami ZJN-3 ni priznal sposobnosti za sodelovanje, bo odločitev o priznanju sposobnosti v izpodbijanem delu razveljavljena, vlagatelj pa bo imel možnost, da mu naročnik po ponovnem pregledu njegove prijave prizna sposobnost in ga povabi k oddaji ponudbe, kar pomeni, da bo vlagatelj imel možnost pridobitve zadevnega javnega naročila. Učinkovitost pravnega varstva tako vlagatelju, ne glede na nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila (največ do sklenitve pogodbe o oddaji naročila, zavrnitve vseh ponudb ali do začetka novega postopka javnega naročanja za isti predmet javnega naročanja), ne bo zmanjšana ali otežena.

V zvezi z navedbami vlagatelja, da bi morebitna sklenitev pogodbe predpostavljal izvotlitev pravnega varstva pa gre pojasniti, da za zadržanje sklenitve pogodbe o javnem naročilu ni potreben sprejem sklepa po 19. členu ZPVPJN. Iz določbe 17. člena ZPVPJN izhaja temeljno pravilo predrevizijskega in revizijskega postopka, in sicer, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži sklenitev pogodbe (praviloma) do pravnomočnega zaključka revizijskega postopka. To pravilo zagotavlja, da po vloženem zahtevku za revizijo (razen v zakonu izrecno določenih izjemnih primerih) ne more priti do sklenitve pogodbe in da so zato lahko vsa naročnikova ravnanja, za katera se izkaže njihova nezakonitost, razveljavljena. Ker je torej sklenitev pogodbe po samem zakonu zadržana že na podlagi vložitve zahtevka za revizijo, je vlagatelj pravno posledico (tj. preprečitev sklenitve pogodbe o oddaji naročila) dosegel že s pravočasno vložitvijo zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da bi nadaljevanje postopka javnega naročila pomenilo prejudiciranje (morebitne) odločitve Državne revizijske komisije. Ločevati je potrebno namreč med postopkom, v katerem se odloča o predlogu po 19. členu ZPVPJN, in revizijskem postopkom, v katerem se odloča o zahtevku za revizijo. Pri odločanju o predlogu po 19. členu ZPVPJN je ključna (izključno) presoja, ali bi nadaljevanje postopka javnega naročanja bistveno vplivalo na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva. Odločanje o predlogu po 19. členu ZPVPJN tako ni odločanje o zahtevku za revizijo, niti ne prejudicira odločitve o zahtevku za revizijo. Če bi nadaljevanje postopka predstavlja prejudiciranje odločitve Državne revizijske komisije, kot to zatrjuje vlagatelj, bi bilo v treba postopkih javnega naročila, v izogib prejudiciranju, vedno zadržati postopek, kar pa je, kot že navedeno, izjema in ne pravilo.

Vlagatelj tudi zatrjuje, da bi nadaljevanje postopka javnega naročanja s povabilom k oddaji ponudbe in odpiranjem ponudb lahko povzročilo, da bi se ponudniki (torej kandidati s priznano sposobnostjo, ki so (oz. bodo) na podlagi naročnikovega povabila k oddaji ponudb, oddali ponudbe) seznanili s ponudbenimi cenami konkurentov in bi lahko v okviru ponovne predložitve ponudbe (ki bi bila potrebna zaradi naročnikovega povabila dodatnega kandidata, tj. vlagatelja, k oddaji ponudbe ) prilagodili cene, poleg tega pa bi imeli prvotni ponudniki več časa za pripravo ponudb. Vendar pa vlagatelj z izpostavljenimi navedbami ne pojasni, zakaj bi nadaljevanje postopka bistveno vplivalo na učinkovitost njegovega pravnega varstva, pač pa zgolj navaja hipotetične situacije, do katerih bi lahko prišlo v nadaljevanju postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj tudi s sklicevanjem na temeljna načela javnega naročanja ne more izkazati, da bi nadaljevanje postopka bistveno vplivalo na učinkovitost njegovega pravnega varstva. Poudariti gre, da v kolikor bo vlagatelj sodeloval v nadaljevanju postopka, mu bo zoper morebitne naročnikove kršitve v nadaljevanju postopka zagotovljeno (novo) pravno varstvo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da okoliščine, s katerimi vlagatelj utemeljuje predlog za zadržanje postopka, ne predstavljajo tehtnih razlogov za zadržanje postopka, takšnih razlogov pa v obravnavani zadevi tudi ni ugotovila Državna revizijska komisija. Državna revizijska komisija zato vlagateljevemu predlogu za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila ni ugodila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije.

Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.

V Ljubljani, 9. 2. 2021

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije

Vročiti (po e-Reviziji):
– naročnik,
– vlagatelj,
– natasa@stelcer.si,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.