018-177/2020 Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Številka: 018-177/2020-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Andraža Žvana in dr. Mateje Škabar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradnja Obvoznice Kidričevo«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika CESTNO PODJETJE PTUJ d.d., Zagrebška cesta 49a, Ptuj in POMGRAD, gradbeno podjetje d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota, ki ju zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 8. 12. 2020

ODLOČILA


1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 27. 1. 2020, št. objave JN000426/2020-B01, s popravki (zadnji je bil objavljen dne 3. 3.2020, št. objave JN000426/2020-K03); dne 28. 1. 2020 je bilo obvestilo objavljeno tudi v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, št. objave 2020/S 019-040730, s popravki (zadnji je bil objavljen dne 4. 3. 2020, št. objave 2020/S 045-105928).

Naročnik je dne 11. 5. 2020 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, št. objave na Portalu javnih naročil JN000426/2020-ODL01, s katero je javno naročilo oddal prvouvrščenemu ponudniku, družbi KIT-AK gradnje, d.o.o., Rogaška Slatina v skupnem nastopu z MAP-TRADE d.o.o., Slovenska Bistrica. Zoper navedeno odločitev je drugouvrščeni ponudnik, družba GP KRK d.d., Krk, Hrvaška v skupnem nastopu z družbo TRGOGRAD trgovina in gradbeništvo, d.o.o., Litija vložil zahtevek za revizijo z dne 25. 5. 2020, ki mu je Državna revizijska komisija ugodila in s sklepom št. 018-094/2020-10 z dne 3. 8. 2020 razveljavila odločitev o oddaji naročila.

Naročnik je nato dne 5. 10. 2020 sprejel novo Odločitev o oddaji javnega naročila (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), s katero je ponudbo prvouvrščenega ponudnika zavrnil kot nedopustno, javno naročilo pa oddal drugouvrščenemu ponudniku, družbi GP KRK d.d., Stjepana Radića 31, Krk, Hrvaška v skupnem nastopu z družbo TRGOGRAD trgovina in gradbeništvo, d.o.o., Litija, Breg pri Litiji 56, Litija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), katerega ponudba po njegovi presoji izpolnjuje vse razpisane zahteve in pogoje. Ponudb, ki so bile po merilih manj ugodne od izbrane naročnik ni preverjal in jih je zavrnil iz razloga, ker so bile manj ugodne. Odločitev o oddaji naročila je bila dne 7. 10. 2020 objavljena na Portalu javnih naročil, št. objave JN000426/2020-ODL01P1, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, s sprem., v nadaljevanju: ZJN-3), z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 19. 10. 2020, v katerem predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in odločitev o oddaji naročila razveljavi. Zahteva tudi povračilo stroškov. Vlagatelj zatrjuje, da odločitev o oddaji naročila ni pravilna in zakonita, ker je naročnik predmetno javno naročilo v nasprotju s 6., 7. in 89. členom ZJN-3 oddal ponudniku, katerega ponudba iz več razlogov ni dopustna.

Naročnik je izbranega ponudnika z dopisom z dne 20. 10. 2020 obvestil o prejetem zahtevku za revizijo in o možnosti izjasitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo skladno z ZPVPJN. Izbrani ponudnik se je o navedbah vlagatelja izjasnil v vlogi z dne 23. 10. 2020 (v nadaljevanju: izjasnitev o navedbah vlagatelja). Zahtevku za revizijo v celoti nasprotuje in meni, da je odločitev o oddaji naročila pravilna in zakonita.

Naročnik je dne 28. 10. 2020 sprejel Sklep (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo opredelil z vlogo z dne 4. 11. 2020 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika). Vztraja pri vloženem zahtevku za revizijo in dodatno opisuje očitane kršitve.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 2. 11. 2020 in dne 23. 11. 2020, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Vlagateljevo pobudo za izvedbo ustne obravnave, podano v okviru navedb o aktivni legitimaciji, je Državna revizijska komisija zavrnila, saj vlagatelj ni navedel razlogov za razjasnitev dejanskega stanja, ki bi utemeljevali izvedbo ustne obravnave, pa jih na podlagi dokumentacije ni mogoče pravilno in popolno ugotoviti. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da so vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN izpolnjeni, je zahtevek za revizijo sprejela v obravnavo na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN.

Revizijske navedbe vlagatelja je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, skladno s katero je dopustna ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

Skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, po tem, ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. ter 83. člena ZJN-3, če so ta bila določena.

Naročnik v skladu z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3 pred oddajo javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo.

Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala (npr. v odločitvah v zadevah št. 018-122/2018 in 018-107/2019), da mora naročnik, skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), pogoje in zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti jasno, natančno in na nedvoumen način, pri pregledu in ocenjevanju ponudb pa mora ravnati v skladu s pravili, ki jih je sam določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V kolikor bi naročnik po poteku roka za prejem ponudb določbam svoje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila dajal drugačen pomen, kot iz njih izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, bi kršil drugi odstavek 67. člena ZJN-3 (ki določa, da naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), pa tudi načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3) ter načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3).

Prav tako je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (npr. v odločitvah v zadevah št. 018-079/2018, 018-196/2019, 018-161/2020), da je ponudnik tisti, ki je zainteresiran za pridobitev javnega naročila, in je hkrati tudi tisti, ki mu je naloženo breme priprave dopustne ponudbe, ki mora biti (med drugim) skladna tudi z vnaprej opredeljenimi zahtevami naročnika.

I.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve navedbe, da je naročnik kršil določbe ZJN-3 ter podtočko 5.2.5 Skupna ponudba (pravilno podtočka 2.5.2, op. Državne revizijske komisije) in podtočko 5.2.3 Ponudba s podizvajalci (pravilno podtočka 2.5.3, op. Državne revizijske komisije) točke 2.5 Obličnost ponudbe iz 2. poglavja dokumenta Navodila za pripravo ponudbe (v nadaljevanju: točka 2.5.2 oz. 2.5.3), ker je javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, ki v ponudbi ni izkazal, da v izvedbo prevzema vsa dela, tj. tudi dela v vrednosti 663.595,42 EUR brez DDV.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo po uvodnem povzemanju določb 89. člena ZJN-3 in vsebine točk 2.5.2, 2.5.3 in 4.3 zatrjuje, da, glede na vrednost ponudbe izbranega ponudnika (7.299.549,59 EUR brez DDV) in vsoto vrednosti del, ki jih v ponudbi izbranega ponudnika prevzemajo gospodarski subjekti, ki sodelujejo v njegovi ponudbi (6.635.954,17 EUR brez DDV), v ponudbi izbranega ponudnika manjka podatek o tem, kdo bo izvedel dela v višini 663.595,42 EUR brez DDV. Teh del namreč ni prevzel noben od gospodarskih subjektov, ki sodelujejo v ponudbi izbranega ponudnika. Ker ZJN-3 ne dopušča spremembe ponudbe v smislu naknadne razdelitve del po obsegu (vrsti posla) in višini, saj ne gre za elemente ponudbe, katerih obstoj bi bilo pred potekom roka za prejem ponudb mogoče objektivno preveriti in ker načeli enakopravne obravnave ponudnikov in transparentnosti nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, ponudbe izbranega ponudnika načeloma ni več mogoče spreminjati in posledično ni dopustna (s tem v zvezi se vlagatelj sklicuje na sodbe Sodišča EU št. C-599/10 SAG ELV Slovensko in drugi, C-336/12 Manova, C-324/14 Partner Apelski Dariusz, C-387/14 Esaprojekt, C-131/16 Archus in Gama).

Izbrani ponudnik v izjasnitvi o navedbah vlagatelja navaja, da je vlagatelj, izključno z namenom prikazati njegovo ponudbo kot pomanjkljivo, namerno zamolčal, da spornih 663.595,42 EUR brez DDV predstavlja vrednost 10% nepredvidenih del, kar izhaja iz skupne rekapitulacije v popisu del. Ker vrednost 10% nepredvidenih del ni bila izračunana v vsakem posameznem načrtu v popisu del, pač pa šele glede na vsoto vrednosti vseh del, tj. 6.635.954,17 EUR brez DDV, nepredvidenih del v predračunu ni bilo mogoče pripisati pavšalno kar enemu od partnerjev ali celo podizvajalcu. Ob sklicevanju na pojem nepredvidenih del, kot ga določa 653. člen Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 97/07-UPB s sprem.; v nadaljevanju: OZ) izbrani ponudnik navaja, da je v celoti sledil navodilom naročnika in podal opis znanih in določenih del, ki jih vsak gospodarski subjekt, ki sodeluje v njegovi ponudbi, prevzema v izvedbo, nepredvidenih del pa glede na način, kako je naročnik pripravil popis del, ob predložitvi ponudbe ni mogoče prevzeti po vrsti, obsegu in količini. Ponudbena cena, ki jo je izbrani ponudnik ponudil za izvedbo predmetnega javnega naročila je razvidna iz obrazca Ponudba in vključuje tudi vrednost 10% nepredvidenih del, iz česar izhaja, da bo tudi ta dela, v kolikor bodo nastopila, prevzel in izvedel izbrani ponudnik. Ker je izbrani ponudnik v izvedbo prevzel vsa dela, navedbe vlagatelja o dopolnjevanju ali pojasnjevanju ponudbe zavrača kot nesmiselne, sklicevanje na sodbe Sodišča EU pa kot neutemeljene, saj ne obravnavajo enakega dejanskega stanja, kot je v obravnavani zadevi.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ob sklicevanju na določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jih izpostavlja tudi vlagatelj, navaja, da vsota vseh vrednosti, ki izhajajo iz obrazcev Podatki o gospodarskem subjektu, predloženih v ponudbi izbranega ponudnika, ustreza skupni vrednosti posameznih načrtov iz popisa del, tj. 6.635.954,17 EUR brez DDV. Izbrani ponudnik je v popisu del za vsako postavko vpisal ceno, kar pomeni, da v izvedbo prevzema celoten posel. To potrjujeta tudi predložena skupna rekapitulacija v popisu del in obrazec Ponudba št. 161/20 – v slednjem je izbrani ponudnik s podpisom izrecno potrdil, da ponudba velja za celotno naročilo. Očitana neprevzeta dela v vrednosti 663.595,42 EUR brez DDV predstavljajo 10% nepredvidenih del, ki so bila previdena v okviru skupne rekapitulacije in ne pri posameznih načrtih iz popisa del. Ker je bilo iz ponudbe izbranega ponudnika jasno razvidno, da prevzema vsa dela javnega naročila (partnerja pa sta v razmerju do naročnika neomejeno solidarno odgovorna za izvedbo celotnega naročila), niso bila potrebna nobena pogajanja. Ker je izbrani ponudnik med gospodarske subjekte, ki sodelujejo v njegovi ponudbi, razdelil vsa dela iz popisa del, vlagateljeve navedbe o nedopustni odpravi pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika zavrača kot nesmiselne. Ker naročnik ponudbe izbranega ponudnika ni ocenil za neskladno s tehničnimi specifikacijami, naročnik tudi vlagateljevo sklicevanje na sodbe Sodišče EU zavrača kot brezpredmetno.

Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika zatrjuje, da naročnik in izbrani ponudnik priznavata, da ni jasno, kateri od gospodarskih subjektov, ki sodelujejo v ponudbi izbranega ponudnika, prevzema v izvedbo sporna dela oz. jih ne prevzema nihče. Ker gre za priznano dejstvo, ga je pri presoji zahtevka za revizijo potrebno upoštevati. Vlagatelj nasprotuje navedbam izbranega ponudnika, da nepredvidenih del ni mogoče prevzeti po vrsti, obsegu in količini. Zahteva naročnika, da mora biti v ponudbi navedeno, katera dela in za kakšno ceno jih posamezen gospodarski subjekt prevzema, je bistvena sestavina ponudbe (s tem v zvezi se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-098/2017). Ker po poteku roka za prejem ponudb določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni dopustno spreminjati ali dopolnjevati; ker določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila postanejo aksiom (s tem v zvezi se sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-098/2017, 018-191/2017, 018-194/2019) in ker mora naročnik upoštevati zahteve, ki jih je sam določil (s čemer v zvezi se sklicuje na sodbe Sodišča EU v zadevah št. C-496/99 CAS Succhi di Frutta, točka 115; C-336/12 Manova, točka 40; C-42/13 CEM Ambiente, točka 42; C-131/16 Archus, točka 33), vlagatelj zatrjuje, da je bilo ponudbo potrebno pripraviti tako, da bo jasno, kdo dela prevzema. Glede na to, navedb naročnika o tem, da je ključna neomejena solidarna odgovornost partnerjev, ni dopustno upoštevati. Ker se lahko zgodi, da bo v času izvajanja del investitor zahteval izvedbo nepredvidenih del, lahko izbrani ponudnik zavzame stališče, da ne gre za njegovo pogodbeno obveznost in bo za njihovo izvedbo predhodno zahteval novo pogodbo in podal nove cene, zaradi česar bi bil nedopustno preferiran.

Po vpogledu v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik, relevantno za obravnavano zadevo,

v točki 2.5.2 določil:

»Skupna ponudba je ponudba, v kateri kot ponudnik nastopa več gospodarskih subjektov (v nadaljevanju: partnerjev), ki skupaj prevzemajo izvedbo naročila. Partnerji so med seboj enakopravni in v razmerju do naročnika neomejeno solidarno odgovarjajo za izvedbo celotnega naročila. V ponudbi mora biti navedeno, kdo so partnerji, kdo je vodilni, ki jih zastopa ter katera dela iz naročila in za kakšno ceno vsak prevzema.
[...]«;

v točki 2.5.3 pa je določil:

»Ponudba s podizvajalci je ponudba, v kateri je za izvedbo določenega dela naročila kot podizvajalec nominiran ustrezno usposobljen gospodarski subjekt. Ne glede na število podizvajalcev v razmerju do naročnika ponudnik v celoti odgovarja za izvedbo naročila.
[...]«.

V točki 4.3 Podatki o gospodarskem subjektu in dokazila o usposobljenosti iz 4. poglavja dokumenta Navodila za pripravo ponudbe (v nadaljevanju: točka 4.3) je naročnik določil:

»Gospodarski subjekt lahko v ponudbi nastopa kot samostojni ponudnik, kot glavni izvajalec, kot vodilni partner v skupni ponudbi, kot partner v skupni ponudbi, kot podizvajalec.
V listini »Podatki o gospodarskem subjektu« mora vsak navesti katera dela prevzema in njihovo vrednost.
[...]«.

Naročnik je predmet javnega naročila (med drugim) opredelil v dokumentu Popis del_zadnji, v katerem je za vsak posamezen načrt (npr. 2/1 Načrt krajinske arhitekture, 3/1 Načrt ceste, 3/2 Načrt tirnih naprav) v svojem zavihku pripravil podroben popis del s količinami. V njem se je, na podlagi vpisane cene na enoto, izračunala skupna vrednost del v posameznem načrtu (»cena skupaj (brez DDV)«). Vrednost posameznega načrta (načrti 2/1, 3/1-3/8, 4, 4/1-4/4, 5/1, 6/1-6/2, 9/1, 10) se je prenesla v tabelo v zavihku Skupna rekapitulacija, v kateri se je upoštevaje njihovo vsoto (»SKUPAJ«) izračunala vrednost 10% nepredvidenih del (»NEPREDVIDENA DELA 10%«). Vsota obeh teh vrednosti je predstavljala skupno ponudbeno vrednost (»SKUPAJ Z NEPREDVIDENIMI DELI«), torej ponudbeno ceno v EUR brez DDV, ki je bila podlaga za izračun vrednosti 22% DDV.

Vlagatelj zatrjuje, da iz obrazcev Podatki o gospodarskem subjektu izbranega ponudnika ne izhaja, da prevzema v izvedbo vsa dela, tudi dela v vrednosti 663.595,42 EUR brez DDV, ker vsota vrednosti prevzetih del v navedenih obrazcih (6.635.954,17 EUR brez DDV) ni enaka ponudbeni ceni v EUR brez DDV (7.299.549,59 EUR brez DDV). Pravilnost navedenih zneskov med strankama ni sporna, o njih pa se je z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika prepričala tudi Državna revizijska komisija. Pri tem ugotavlja, da sporno vrednost 663.595,42 EUR brez DDV predstavlja vrednost 10% nepredvidenih del (prim. zavihek Skupna rekapitulacija iz dokumenta Popis del_S1 izbranega ponudnika).

Vlagatelj očitke o pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika v obravnavanem delu izvaja iz zatrjevanja, da bi morala biti vsota vrednosti prevzetih del iz (vseh) obrazcev Podatki o gospodarskem subjektu enaka ponudbeni ceni v EUR brez DDV, s tem v zvezi pa se sklicuje določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zlasti na točki 2.5.2 in 4.3.

Čeprav Državna revizijska komisija, upoštevaje predhodno predstavljeno vsebino relevantnih delov dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, sicer pritrjuje vlagateljevim navedbam, da so morali ponudniki v obrazcu Podatki o gospodarskem subjektu navesti, kateri del posla bo kateri od sodelujočih gospodarskih subjektov prevzel ter v kakšni višini (vrednost del), pa hkrati ugotavlja, da ni mogoče slediti njegovim nadaljnjim zatrjevanjem, da bi morala biti skupna vrednost del, vpisanih v te obrazce, enaka ponudbeni ceni v EUR brez DDV, da bi torej morala obsegati tako vrednost posameznih načrtov kot tudi vrednost 10% nepredvidenih del. Naročnik je namreč popis del oblikoval tako, da se vrednost 10% nepredvidenih del ni prištela že izračunani vrednosti posameznega načrta (v posameznem zavihku, npr. 2/1 Načrt krajinske arhitekture, 3/1 Načrt ceste, 3/2 Načrt tirnih naprav), ki so jih glede na obrazce Podatki o gospodarskem subjektu v izvedbo prevzemali sodelujoči v ponudbi izbranega ponudnika, pač pa se je prištela šele skupni vrednosti vseh teh posameznih načrtov v zavihku Skupna rekapitulacija. S tem, ko je izbrani ponudnik obrazce Podatki o gospodarskem subjektu izpolnil na način, da je ob opisih prevzetih del navedel (vsoto) njihovih vrednosti, kot izhajajo iz posameznih načrtov iz dokumenta Popis del_S1 (torej brez vrednosti nepredvidenih del), je ravnal skladno z zahtevami naročnika in upoštevaje obrazce, ki jih je vnaprej pripravil naročnik. Če bi izbrani ponudnik ravnal drugače oz. na način, za katerega se kot za pravilnega zavzema vlagatelj, bi moral samoiniciativno vrednosti vsakega od posameznih načrtov pripisati vrednost 10% nepredvidenih del in tako dobljen skupni znesek vpisati v obrazec Podatki o gospodarskem subjektu. Za tako ravnanje izbranega ponudnika, kot že opisano, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni podlage oz. ustreznih prednastavljenih izračunov. Sklicevanje vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-097/2017 v zvezi s tem, da izbrani ponudnik v ponudbi ni predstavil podatkov, ki bi jih »moral«, Državna revizijska komisija zato zavrača kot neutemeljeno. Ker iz navedenega izhaja, da naročniku ni mogoče očitati, da bi ponudbo izbranega ponudnika presojal drugače, kot je določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, Državna revizijska komisija dalje kot neutemeljene zavrača tudi vse vlagateljeve navedbe (vključno s sklicevanjem na prakso Sodišča EU in Državne revizijske komisije) usmerjene v zatrjevanje nedopustnega poseganja v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila po poteku roka za prejem ponudb in naročnikovo obveznost spoštovanja zahtev na način, kot izhajajo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Glede na ugotovljeno in upoštevaje, da je izbrani ponudnik v obrazcu Ponudba št. 161/20 z dne 13. 3. 2020 potrdil, da ponudbena cena v višini 7.299.549,59 EUR brez DDV (ki zajema tako vrednost prevzetih del po posameznih načrtih iz popisa del v višini 6.635.954,17 EUR brez DDV, kot tudi vrednost 10% nepredvidenih del v višini 663.595,42 EUR brez DDV; prim. zavihek Skupna rekapitulacija iz dokumenta Popis del_S1) velja za celotno naročilo, Državna revizijska komisija kot neutemeljene zavrača še vlagateljeve navedbe, da izbrani ponudnik v izvedbo ni prevzel vseh del iz predmetnega javnega naročila, tj. tudi del v sporni vrednosti 663.595,42 EUR brez DDV. Naročnik je predvidel možnost, da do določenega obsega nepredvidenih del lahko pride, ta dela pa se je izbrani ponudnik v ponudbi nedvoumno obvezal izvesti pod pogoji tega javnega naročila, zato je sklicevanje naročnika na solidarno odgovornost partnerjev za izvedbo celotnega naročila v konkretnem primeru utemeljeno. Vlagateljeve navedbe, da bi izbrani ponudnik za izvedbo nepredvidenih del lahko zahteval novo pogodbo in novo ceno Državna revizijska komisija v posledici ugotovljenega, pa tudi zato, ker gre za domneve, s katerimi vlagatelj ne presega ravni pavšalnega zatrjevanja, zavrača kot neutemeljene.

Ker v ponudbi izbranega ponudnika ni pomanjkljivosti, ki jih v zvezi s prevzemom (nepredvidenih) del v vrednosti 663.595,42 EUR brez DDV zatrjuje vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi naročniku ni mogoče očitati, da je v obravnavanem delu ponudbo izbranega ponudnika štel za skladno z njegovimi zahtevami in dopustno v nasprotju z določbami ZJN-3 in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija zato kot neutemeljene zavrača vlagateljeve navedbe, usmerjene v nedopustnost dopolnjevanja ponudbe v primeru ugotovitve obstoja očitane pomanjkljivosti (vključno s sklicevanju na odločitve Državne revizijske komisije) ter vlagateljeve navedbe o tem, da bi v primeru dopolnjevanja ponudbe izbranega ponudnika med njim in naročnikom prišlo do nedovoljenih pogajanj, zaradi česar bi bilo kršeno načelo enakopravne obravnave ponudnikov (vključno s sklicevanjem na prakso Sodišča EU).

Dalje je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve navedbe, da iz ponudbe izbranega ponudnika glede na vrednost del za 3.2 Načrt tirnih naprav (v nadaljevanju: načrt 3.2) iz rekapitulacije (63.073,35 EUR brez DDV) in glede na vrednost istih del iz obrazca Podatki o gospodarskem subjektu, ki jih v izvedbo prevzema podizvajalec SŽ – ŽGP Ljubljana, d.d., Ljubljana (59.573,35 EUR brez DDV) ni jasno, kakšna je vrednost del, ki jih prevzema podizvajalec ter ni jasno, kdo bo manjkajoča dela v vrednosti 3.500,00 EUR brez DDV izvedel. Take pomanjkljivosti po poteku roka za prejem ponudb ni več dopustno odpraviti, zato ponudba izbranega ponudnika po mnenju vlagatelja ni dopustna.

Izbrani ponudnik v izjasnitvi o navedbah vlagatelja navaja, da je v ponudbi navedel, da podizvajalec SŽ – ŽGP Ljubljana, d.d., Ljubljana v izvedbo prevzema »Tirne naprave: obnova in zavarovanje zakoličbe osi tirov in zgornji ustroj« in ne vseh del iz načrta 3.2, kot zavajajoče zatrjuje vlagatelj. Preostala dela iz načrta 3.2 v vrednosti 3.500,00 EUR bo v sklopu ostalih del prevzel vodilni partner.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da je v obrazcu Podatki o gospodarskem subjektu za podizvajalca SŽ – ŽGP Ljubljana, d.d., Ljubljana jasno navedeno, katera dela prevzema in njihova vrednost. Jasno je razvidno tudi, da v izvedbo ni prevzel dveh postavk (Elaborat tehnologije vodenje železniškega prometa (po potrebi) in Projektantski nadzor, geotehnični nadzor pri izvedbi del na spodnjem ustroju) v skupni vrednosti 3.500,00 EUR brez DDV, saj jih je v izvedbo prevzel vodilni partner v okviru prevzema ostalih del in storitev, kamor sodita tudi omenjeni postavki.

Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika dodaja, da četudi vodilni partner res prevzema v izvedbo ostala »dela in storitve«, to ne pomeni, da je razvidno, da prevzema v izvedbo tudi sporni dve postavki iz načrta 3.2. Taka volja izbranega ponudnika bi morala biti v ponudbi jasno izražena. Objektivno dejstvo, ki bi omogočilo preveritev, da je bila volja izbranega ponudnika glede prevzema spornih postavk že v trenutku poteka roka za prejem ponudb taka, kot je zatrjevana sedaj, ne obstoji. Vlagatelj zatrjuje, da sprejem naročnikovega stališča pomeni, da se izbranemu ponudniku po poteku roka za prejem ponudb omogoča nedopustna sprememba ponudbe, kar je v nasprotju z že omenjenimi sodbami Sodišča EU in stališčem Državne revizijske komisije o pričakovanih ravnanjih ponudnika pri pripravi ponudbe.

Kot predhodno že navedeno, so morali ponudniki v ponudbi navesti, katera dela prevzema posamezen gospodarski subjekt, ki sodeluje v ponudbi in njihovo vrednost (prim. točko 4.3 in točko 2.5.2). Iz dokumenta Popis del_zadnji, zavihka za načrt 3.2 (relevantno za obravnavani očitek) izhaja, da je naročnik dela razdelil na dva večja sklopa:
- sklop »1 Pripravljalna in zaključna dela«, ki je obsegal tri postavke, in sicer »0001 Obnova in zavarovanje zakoličbe osi tirov, obračun po m1/tira«, »0002 Elaborat tehnologije vodenja železniškega prometa (po potrebi)« in »0003 Projektantski nadzor, geotehnični nadzor pri izvedbi del na spodnjem ustroju«;
- sklop »2 Zgornji ustroj«, ki je obsegal deset postavk.

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika (dokument Popis del_S1, zlasti zavihek za načrt 3.2) Državna revizijska komisija ugotavlja, da znaša skupna vrednost vseh del iz načrta 3.2 63.073,35 EUR brez DDV. Glede na podatke iz obrazca Podatki o gospodarskem subjektu podizvajalec SŽ – ŽGP Ljubljana, d.d., Ljubljana v izvedbo prevzema dela »Tirne naprave: Obnova in zavarovanje zakoličbe osi tirov in zgornji ustroj« v vrednosti 59.573,35 EUR. Iz navedenega opisa prevzetih del izhaja, da podizvajalec SŽ – ŽGP Ljubljana d.d., Ljubljana prevzema v izvedbo »le« obnovo in zavarovanje zakoličbe osi tirov – torej postavko 0001 iz sklopa 1 in zgornji ustroj – torej celotni sklop 2. Ker navedeni podizvajalec del iz postavk 0002 in 0003 iz sklopa 1, ki skupaj znašajo 3.500,00 EUR brez DDV ni prevzel v izvedbo, je povsem jasno, zakaj je vrednost prevzetih del iz obrazca Podatki o gospodarskem subjektu za tega podizvajalca za 3.500,00 EUR brez DDV manjša, kot celotna ponudbena vrednost načrta 3.2 in kakšna je vrednost del, ki jih v ponudbi izbranega ponudnika prevzema navedeni podizvajalec.

Državna revizijska komisija po vpogledu v obrazec Podatki o gospodarskem subjektu za vodilnega partnerja ugotavlja, kot zatrjujeta tudi izbrani ponudnik in naročnik, da je vodilni partner v okviru ostalih storitev prevzel v izvedbo tudi sporni postavki 0002 in 0003 iz sklopa 1 v vrednosti 3.500,00 EUR brez DDV, kar potrjuje tudi primerjava vrednosti prevzetih del za vse gospodarske subjekte, ki sodelujejo v ponudbi izbranega ponudnika ter ponudbene vrednosti iz rekapitulacije. Ker naročnik ni določil, na kakšen način in kako natančno morajo ponudniki opisati dela, ki jih prevzemajo v izvedbo Državna revizijska komisija ugotavlja, da zgolj zato, ker vodilni partner postavk 0002 in 0003 iz sklopa 1 iz načrta 3.2 ni izrecno zapisal, ampak jih je predstavil kot ostala dela, ni mogoče zaključiti, da izbrani ponudnik (glede na predstavljeno vsebino njegove ponudbe) navedenih postavk ne ponuja oz. jih v ponudbi ne prevzema.

Ker v ponudbi izbranega ponudnika ni pomanjkljivosti, ki jih v zvezi s prevzemom del iz načrta 3.2 v vrednosti 3.500,00 EUR brez DDV zatrjuje vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi naročniku ni mogoče očitati, da je v obravnavanem delu ponudbo izbranega ponudnika štel za skladno z njegovimi zahtevami in dopustno v nasprotju z določbami ZJN-3 in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija zato kot neutemeljene zavrača vlagateljeve navedbe, usmerjene v nedopustnost dopolnjevanja ponudbe v primeru ugotovitve obstoja očitane pomanjkljivosti (vključno s sklicevanjem na prakso Sodišča EU).

Vlagatelj zatrjuje še, da se opisi del, ki jih prevzemajo gospodarski subjekti, ki sodelujejo v ponudbi izbranega ponudnika, ne ujemajo oz. niso enaki opisom del iz rekapitulacije predračuna. Naročnik zato ne more vedeti, kaj kdo prevzema v izvedbo, zlasti to ni jasno glede načrta 4.3 Načrt ureditve križaj obstoječih 110kV in 22kV DV (v nadaljevanju: načrt 4.3). Za partnerja Trgograd d.o.o., Litija je sicer navedeno, da prevzema »daljnovod«, vendar ni jasno, ali prevzema dela iz načrta 4.3, ki so sicer poimenovana drugače; ali prevzema vsa dela iz tega načrta oz. samo delno oz. jih sploh ne. Tudi take pomanjkljivosti po poteku roka za prejem ponudb ni več dopustno odpraviti, zato ponudba izbranega ponudnika po mnenju vlagatelja ni dopustna.

Izbrani ponudnik v izjasnitvi o navedbah vlagatelja navaja, da naročnik ni podal zahteve, kako natančno morajo ponudniki opisati dela, ki jih prevzemajo. Relevantno je, da je izbrani ponudnik za vsak gospodarski subjekt, ki sodeluje v njegovi ponudbi, v skladu z zahtevami naročnika v obrazce Podatki o gospodarskem subjektu vpisal podatke o prevzetih delih in njihovo vrednost.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zahteval, da mora posamezni, v ponudbi sodelujoči gospodarski subjekt, v izvedbo prevzeti vsa dela v celoti oz. vse postavke iz posameznega načrta. Prav tako ni zahteval, da morajo ponudniki citirati vsako sleherno postavko iz popisa del in navesti, kdo jo prevzema v izvedbo. Navedbe vlagatelja o neujemajočih opisih so nesmiselne, saj vlagatelj spregleda, da popis del vsebuje »(4_3) Načrt DV«, ki je v rekapitulaciji popisa poimenovan kot načrt 4.3, iz česar jasno izhaja, da se vsa v tem delu navedena dela nanašajo na ureditev križanja obstoječih daljnovodov (DV), dela v zvezi z daljnovodom pa je, glede na vpis v obrazcu Podatki o gospodarskem subjektu, v izvedbo prevzel partner Trgograd d.o.o., Litija.

Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika dodaja, da bi moralo dejstvo, da dela iz načrta 4.3 prevzema v izvedbo partner Trgograd d.o.o., Litija jasno izhajati iz ponudbe izbranega ponudnika in bi moralo biti objektivno preverljivo, pa ni. Za tako spremembo ponudbe vlagatelja zatrjuje, da ni dopustna.

Kot v tej odločitvi že zapisano, je naročnik od ponudnikov zahteval, da v obrazcu Podatki o gospodarskih subjektih navedejo dela, ki jih bodo v predmetnem javnem naročilu prevzeli, pri tem pa posebnih zahtev, na kakšen način ponudniki ta dela opišejo (npr. s številko načrta, po postavkah posameznih načrtov, opisno ali z zapisom kakšne druge kombinacije podatkov), ni določil. Zgolj zato, ker je izbrani ponudnik prevzeta dela navedel opisno in brez sklicevanja na npr. številke načrtov, številke posameznih postavk, in njegovi opisi del niso identični opisom iz popisa del, še niso utemeljene vlagateljeve navedbe, da ni jasno, katera dela prevzema v izvedbo kateri od gospodarskih subjektov v ponudbi izbranega ponudnika. V zvezi z edino konkretizirano navedbo v obravnavanem očitku, ki se nanaša na dela iz načrta 4.3, ki je v popisu poimenovan Načrt ureditve križaj obstoječih 110kV in 22kV DV in ki obsega dela na daljnovodih, Državna revizijska komisija ugotavlja, da dela iz načrta 4.3 v izvedbo v celoti prevzema partner Trgograd d.o.o., Litija, kar jasno izhaja iz njegovega opisa prevzetih del v obrazcu Podatki o gospodarskih subjektih (»daljnovod«). Glede na nedvoumno vsebino ponudbe izbranega ponudnika in odsotnost morebitnih drugih očitkov, s katerimi bi vlagatelj presegel raven pavšalnega zatrjevanja (prim. trditveno – dokazno breme, drugi odstavek 15. člena ZPVPJN v povezavi s 13. členom ZPVPJN in 7. in 212. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.)), Državna revizijska komisija vlagateljeve očitke, da ni jasno, kdo in v kakšnem obsegu prevzema v izvedbo dela iz načrta 4.3 zavrača kot neutemeljene.

Ker v ponudbi izbranega ponudnika ni pomanjkljivosti, ki jih v zvezi s prevzemom del iz načrta 4.3 zatrjuje vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi naročniku ni mogoče očitati, da je v obravnavanem delu ponudbo izbranega ponudnika štel za skladno z njegovimi zahtevami in dopustno v nasprotju z določbami ZJN-3 in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija zato kot neutemeljene zavrača vlagateljeve navedbe, usmerjene v nedopustnost dopolnjevanja ponudbe v primeru ugotovitve obstoja očitane pomanjkljivosti.

II.

Državna revizijska komisija je obravnavala vlagateljeve navedbe, da je naročnik kršil določbe ZJN-3, ker je izbranemu ponudniku dovolil, da je predložil novo finančno zavarovanje za resnost ponudbe in podaljšal veljavnost ponudbe, čeprav sta oba že potekla.

Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik veljavnosti ponudbe in finančnega zavarovanja pred njunim potekom ni podaljšal, ga je pa na podaljšanje veljavnosti obeh vsaj do dne 31. 10. 2020 z dopisom z dne 20. 8. 2020 pozval naročnik. Ob sklicevanju na določbe 26. in 31. člena OZ vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik naročnika ni nemudoma po poteku veljavnosti ponudbe obvestil, da pri njej ostaja, ampak je čakal na poziv naročnika in njeno veljavnost določil na novo. Prav tako ni podaljšal finančnega zavarovanja, ampak je predložil novega, z novim rokom veljavnosti, s čemer je podal novo ponudbo, kar z vidika načela enakopravne obravnave ponudnikom ni dopustno. Dalje vlagatelj zatrjuje, da je potrebno glede finančnega zavarovanja za resnost ponudbe izhajati iz določb 88. in 93. člen ZJN-3 ter Uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS; št. 27/16 s sprem.; v nadaljevanju: Uredba) in da je naročnik izbranega ponudnika nedopustno preferiral s tem, ko ga je pozval k dopolnitvi ponudbe in se z njim nedovoljeno pogajal. Stroga praksa Državne revizijske komisije dopolnjevanja in sprememb finančnih zavarovanje ne dopušča (s tem v zvezi se vlagatelj sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-183/2015, 018-149/2016, 018-196/2016), kaj šele, da bi v fazi oddaje ponudbe ponudniki lahko predložili novo finančno zavarovanje. Vlagatelj v zaključku navaja, da bi bilo finančno zavarovanje in ponudbo sicer dopustno podaljšati, vendar pred iztekom njune veljavnosti, česar pa izbrani ponudnik ni storil.

Izbrani ponudnik v izjasnitvi o navedbah vlagatelja navaja, da podaljšanje ponudbe in finančnega zavarovanja ne pomeni kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov, določb ZJN-3 ali drugih zakonov. Po pozivu naročnika z dne 20. 8. 2020 je podal izjavo o podaljšanju veljavnosti ponudbe do dne 31. 10. 2020 in novo finančno zavarovanje z veljavnostjo do istega datuma, saj podaljšanje starega zavarovanja ni bilo mogoče, ker je njegova veljavnost že potekla. Da bi moral izbrani ponudnik samoiniciativno podaljševati veljavnost svoje ponudbe ali zavarovanj naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil. Ob sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-044/2019 izbrani ponudnik izpostavlja, da je vprašanje, ali bo naročnik dopustil podaljševanje veljavnosti ponudb in sprejel ponudbo, katere rok veljavnosti je že potekel, načeloma odvisno od ravnanja strank. Izbrani ponudnik opozarja, da četudi naročnik ne poziva ponudnikov k podaljšanju veljavnosti njihovih ponudb in spremljajočega zavarovanja, lahko ponudbo, kateri rok veljavnosti ponudbe in finančnega zavarovanje je potekel, v istem postopku še vedno izbere kot najugodnejšo. Vlagateljevo sklicevanje na odločitve Državne revizijske komisije glede namena finančnega zavarovanja in možnost njegovega dopolnjevanja označuje za zgrešeno in neprimerljivo z dejanskim stanjem konkretne zadeve, kot nesmiselno pa tudi poudarjanje namena in vloge finančnega zavarovanja, saj ni sporno, da je bilo predloženo, kot zahtevano.

Tudi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ob sklicevanju na 26. in 31. člen OZ ter odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-044/2019, 018-013/2018, 018-345/2012 zatrjuje, da je ponudbo in finančno zavarovanje, katerih rok veljavnosti je že potekel, mogoče ohraniti v veljavi, usoda take ponudbe pa je načeloma odvisna od ravnanja strank. Izbrani ponudnik, ki se je na poziv naročnika k podaljšanju veljavnosti ponudbe in finančnega zavarovanja odzval, je imel na dan sprejema naročnikove odločitve o oddaji naročila veljavno ponudbo. Naročnik je s pozivom k podaljšanju veljavnosti želel preprečiti, da bi bila poznejša sklenitev pogodbe o izvedbi naročila odvisna zgolj od volje izbranega ponudnika. Da bi moral izbrani ponudnik nemudoma po poteku veljavnosti svoje ponudbe naročnika obvestiti, da ostaja pri njej, je neutemeljeno, saj 31. člen OZ določa aktivnost ponudnika šele po prejemu naslovnikove izjave o sprejemu ponudbe, ki je prenehala veljati. V konkretnem primeru je izbrani ponudnik naročnikovo zamudo pri sprejemu ponudbe saniral tako, da je naročniku (po pozivu) izrecno sporočil, da veljavnost svoje ponudbe podaljšuje. Vlagateljevo stališče, da zavarovanje za resnost ponudbe predstavlja tisti del ponudbe, ki ga ni mogoče odpravljati s popravljanjem ali dopolnjevanjem neustreznega zavarovanja ali s predložitvijo novega zavarovanja, ker je staro poteklo, zavrača kot neutemeljeno.

Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika vztraja, da bi moral izbrani ponudnik veljavnost svoje ponudbe in finančnega zavarovanja podaljšati pred potekom njune veljavnosti. Izbrani ponudnik je svojo ponudbo dopolnjeval z informacijami (volja glede veljavnosti), katerih obstoja pred iztekom roka za prejem ponudb ni mogoče objektivno preveriti (s tem v zvezi se sklicuje na sodbe Sodišča EU št. C-599/10 SAG ELV Slovensko in drugi, C-336/12 Manova, C-324/14 Partner Apelski Dariusz, C-42/13 Cartiera dell'Adda). S predložitvijo ponudbe in finančnega zavarovanja z novo veljavnostjo je izbrani ponudnik podal novo ponudbo in o smiselnem podaljšanju veljavnosti zavarovanja po mnenju vlagatelja ni mogoče govoriti. S potekom veljavnosti ponudbe le-te ni več, preneha in ponudnik nanjo ni vezan.

V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik določil, da mora ponudba veljati vsaj 120 po roku za prejem ponudb (točka 4.1 Ponudba in Dodatek k ponudbi v poglavju 4 dokumenta Navodila za pripravo ponudbe in obrazec Ponudba), finančno zavarovanje za resnost ponudbe pa najmanj toliko časa kot ponudba (točka 4.6 Zavarovanje za resnost ponudbe v poglavju 4 dokumenta Navodila za pripravo ponudbe). Kot pravilno ugotavlja vlagatelj, je naročnik pri določanju zahtev glede finančnega zavarovanja dolžan upoštevati določbe ZJN-3 (88. in 93. člen) ter Uredbe. Da zahteve v zvezi z veljavnostjo ponudbe in finančnim zavarovanjem za resnost ponudbe ne bi bile določene v skladu z izpostavljenimi predpisi vlagatelj ne zatrjuje, pa tudi če bi, bi bil z njimi v tej fazi postopka, tj. po izdaji odločitve o oddaji naročila, prepozen (prim. tretji odstavek 25. člena ZPVPJN), vsebinska presoja revizijskih navedb, ki bi se nanašala na vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pa zato ne bi bila več mogoča.

Med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo in finančno zavarovanje za resnost ponudbe skladno s predhodno izpostavljenimi zahtevami glede njune veljavnosti. Ker bi do vprašanja odprave pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika (upoštevaje peti odstavek 89. člena ZJN-3) lahko prišlo šele, če bi zatrjevana pomanjkljivost v ponudbi izbranega ponudnika dejansko obstajala (pa kot ugotovljeno ne obstaja), Državna revizijska komisija kot neutemeljene zavrača vlagateljeve navedbe, s katerimi zatrjuje nedopustnost dopolnjevanja ponudbe v delu, ki se nanaša na finančno zavarovanje za resnost ponudbe (vključno s sklicevanjem na prakso Sodišča EU in Državne revizijske komisije) in njegovo zatrjevanje, da bi tako dopolnjevanje predstavljalo nedovoljena pogajanja med izbranim ponudnikom in naročnikom.

Med vlagateljem in naročnikom prav tako ni sporno, da je veljavnost ponudbe in finančnega zavarovanja za resnost ponudbe izbranega ponudnika potekla preden ga je naročnik z dopisom z dne 20. 8. 2020 pozval k njunemu podaljšanju. Sporno ni niti, da se je izbrani ponudnik na poziv naročnika odzval in naročniku predložil ponudbo (izjavo) in finančno zavarovanje za resnost ponudbe z novo zahtevano veljavnostjo. Je pa sporno, ali so taka ravnanja naročnika in izbranega ponudnika dopustna.

Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala, da vprašanj, povezanih z možnostjo podaljšanja ponudb, predpisi o javnem naročanju ne urejajo in da je tovrstna vprašanja treba reševati z uporabo splošnih pravil obligacijskega prava. Prav tako, je že večkrat zapisala, da je v skladu z OZ ponudba enostransko zavezujoče dejanje, ki mu pravo določa pravne posledice ter mu, če ponudnik ni izrazil drugačne volje, v določenem obdobju predpisuje obvezno moč (npr. v odločitvah Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-219/2012, 018-345/2012, 018-013/2018, 018-044/2019).

Ker v konkretnem primeru ne gre za vprašanje, ali naročnik lahko sprejme ponudbo ponudnika, katere veljavnost je že potekla pa tudi ne za vprašanje, do kdaj ponudnika veže njegova ponudba oz. ali ponudnika še veže ponudba, katere veljavnost je že potekla, Državna revizijska komisija kot brezpredmetno zavrača vlagateljevo sklicevanje na določbe 26. in 31. člena OZ, ki urejata navedena vprašanja in na tem mestu zgolj opozarja, da je sprejem ponudbe, katere veljavnost je že potekla, odvisen od ravnanja strank (tako izhaja tudi iz predhodno navedenih odločitev Državne revizijske komisije).

Od ravnanja naročnika in ponudnikov pa je odvisno tudi podaljšanje veljavnosti ponudb, katerih veljavnost je že potekla. Naročnik namreč, na eni strani, lahko zaprosi za podaljšanje veljavnosti ponudb, če pri tem ravna skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, na drugi strani pa se lahko ponudnik sam odloči, ali bo veljavnost svoje ponudbe podaljšal ali ne. Odločitev naročnika, da v primeru poteka veljavnosti ponudb, do katerega je npr. prišlo kot posledica zamude z izvedbo postopka oddaje javnega naročila zaradi vloženega pravnega sredstva, ponudnike zaprosi za podaljšanje veljavnosti ponudbe, zato po presoji Državne revizijske komisije ni v neskladju s predpisi o javnem naročanju. Navedeno velja tudi za morebitno podaljšanje spremljajočega zavarovanja za resnost ponudbe. Drugačno razumevanje določb ZJN-3 bi lahko privedlo do položaja, v katerem bi lahko ponudniki, ki so po končanem javnem odpiranju ponudb ugotovili, da niso najugodnejši, zgolj z vložitvijo pravnega sredstva in z namenom zavlačevanja postopka oddaje javnega naročila naročniku preprečili, da v roku veljavnosti ponudb sprejme odločitev o izbiri najugodnejše ponudbe, po tem roku pa bi s sklicevanjem na potek veljavnosti svojih ponudb lahko preprečili oddajo javnega naročila navkljub temu, da je bil sicer postopek oddaje javnega naročila kot celota izveden zakonito.

Ravnanja naročnika, ki je v obravnavani zadevi izbranega ponudnika pozval na podaljšanje veljavnosti ponudbe in finančnega zavarovanja za resnost ponudb po poteku njune veljavnosti torej ni mogoče označiti za neskladnega s predhodno navedenimi predpisi. Posledično kot neskladnega s predpisi ni mogoče označiti niti ravnanja izbranega ponudnika, ki je naročniku predložil Izjavo, s katero je podaljšal veljavnost svoje ponudbe (Ponudba št. 161/20 z dne 13. 3. 2020) do vključno dne 31. 10. 2020 in bančno garancijo za resnost ponudbe z dne 4. 9. 2020 z novo, podaljšano veljavnostjo do dne 31. 10. 2020. Pri tem je potrebno, zlasti upoštevaje naravo finančnega zavarovanja za resnost ponudbe in namen, ki ga naročnik z zahtevo po finančnem zavarovanju za resnost ponudbe zasleduje (njegova unovčitev za primer, da ponudnik svojo ponudbo umakne po poteku roka za prejem ponudb; ne sklene pogodbe v določenem roku; v določenem roku po sklenitvi pogodbe ne predloži finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti itd.) kot ustrezno upoštevati tudi podaljšanje finančnega zavarovanja na način, da ponudnik predloži novo finančno zavarovanje z novo veljavnostjo (če predhodnega zaradi potekle veljavnosti ni več mogoče podaljšati). Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe o kršitvah naročnika, povezanih s pozivom in sprejemom ponudbe in finančnega zavarovanja za resnost ponudbe s podaljšano oz. novo veljavnostjo in navedbe, da ravnanja izbranega ponudnika pomenijo oddajo nove ponudbe, zaradi česar je kršeno načelo enakopravne obravnave med ponudniki, zavrača kot neutemeljene.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel. Ker je povrnitev stroškov odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 8. 12. 2020


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, 1001 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
- GP KRK d.d., Stjepana Radića 31, 51500 Krk, Hrvaška

Vložiti:
- v spis zadeve, tu