018-192/2020 Komunala Slovenska Bistrica, d. o. o.

Številka: 018-192/2020-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Andraža Žvana kot predsednika senata, Sama Červeka kot člana senata in dr. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Predelava mulja čistilnih naprav v proizvod« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Koto, d. o. o., Agrokombinatska cesta 80, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: pooblaščenec), zoper ravnanje naročnika Komunala Slovenska Bistrica, d. o. o., Ulica Pohorskega bataljona 12, Slovenska Bistrica (v nadaljevanju: naročnik), 17. 12. 2020


ODLOČILA



1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.


Obrazložitev

Vlagatelj je v zvezi z javnim naročilom (objava obvestila o javnem naročilu 8. 10. 2020 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN006206/2020-B01, in 9. 10. 2020 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 197-476098) vložil zahtevek za revizijo z dne 9. 11. 2020 in predlagal, da se »v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila«, »podredno« pa, da se razveljavi izpodbijane dele dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj je uveljavljal tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 bi moral naročnik zaradi različnih funkcij predmeta javnega naročila razdeliti javno naročilo v dve javnimi naročili oziroma so izpolnjeni pogoji za razdelitev javnega naročila na dva sklopa,
 je naročnik izbral napačen postopek javnega naročanja, če lahko javno naročilo izpolni le en ponudnik,
 je referenčni pogoj v delu, ki se nanaša na besedilo »v končni proizvod« in količino »vsaj 1.600 ton letno«, določen v nasprotju s 5., 8. in 76. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3),
 naročnik v osnutek okvirnega sporazuma ni vključil klavzule v vsebini, ki jo določa tretja alinea četrtega odstavka 67. člena ZJN-3.
Vlagatelj je predlagal imenovanje strokovnjaka ali izvedenca gradbene oziroma komunalne stroke.

Naročnik je s sklepom št. JNVV-S-0019/20-OS-4 z dne 20. 11. 2020 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
 vlagatelj napačno tolmači predmet javnega naročila, pri njegovi določitvi je avtonomen, predmeta, kot mu ga ponuja vlagatelj, pa ne potrebuje,
 konkurenca za javno naročilo ni izključena,
 je referenčni pogoj sorazmeren predmetu javnega naročila,
 se klavzula, vključena v okvirni sporazum, nanaša na kršitve delovnopravne zakonodaje.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. JNVV-S-0019/20-OS-5 z dne 24. 11. 2020 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 25. 11. 2020 opredelil do naročnikovih navedb v sklepu št. JNVV-S-0019/20-OS-4 z dne 20. 11. 2020 in jim nasprotoval, pri čemer je opozoril, da naročnik tega sklepa ni vročil pooblaščencu. Vlagatelj je navedel stroškovnik.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo po pooblaščencu in zanj predložil pooblastilo z dne 9. 10. 2020 (gl. 7. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), zato bi moral naročnik prvo poved iz tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN v delu, ki zahteva posredovanje odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo vlagatelju, tolmačiti upoštevaje prvi odstavek 137. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN in tako sklep št. JNVV-S-0019/20-OS-4 z dne 20. 11. 2020 posredovati pooblaščencu. Čeprav naročnik ni Državni revizijski komisiji posredoval dokazila, komu je ne glede na pisarniško odredbo na koncu sklepa št. JNVV-S-0019/20-OS-4 z dne 20. 11. 2020 posredoval oziroma vročil sklep št. JNVV-S-0019/20-OS-4 z dne 20. 11. 2020 (ali le vlagatelju ali pa tudi oziroma le pooblaščencu), Državna revizijska komisija od naročnika ni zahtevala teh podatkov oziroma dokazil, saj je tudi ob potrditvi vlagateljeve navedbe iz vloge z dne 25. 11. 2020 (str. 2), da je vlagatelj neposredno prejel sklep št. JNVV-S-0019/20-OS-4 z dne 20. 11. 2020, ni pa ga prejel pooblaščenec, ker mu ga naročnik ne bi posredoval, razvidno, da se je vlagatelj (po pooblaščencu) v smislu prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN opredelil do naročnikovih navedb iz sklepa št. JNVV-S-0019/20-OS-4 z dne 20. 11. 2020, Državna revizijska komisija pa bo vlagateljeve navedbe glede na prvo poved iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN upoštevala pri odločanju o zahtevku za revizijo, zato vlagatelj le zaradi morebitnega napačnega posredovanja ne bi bil (že) oškodovan v možnosti izjave (gl. 11. člen ZPVPJN, ki ureja načelo kontradiktornosti).

Državna revizijska komisija je zavrnila vlagateljev predlog za imenovanje strokovnjaka ali izvedenca gradbene oziroma komunalne stroke, saj neodvisno od tega:
 ali vlagatelj pravilno uporablja pojma dejavnosti in storitve oziroma ali ju uporablja v pravilnem kontekstu,
 kako bi bilo treba pravno kvalificirati predmet javnega naročila
in
 ali katera vprašanja, na katera naj bi odgovarjala strokovnjak ali izvedenec gradbene oziroma komunalne stroke, ne predstavljajo dejanskih vprašanj, temveč pravna vprašanja, na katera ta ne moreta odgovarjati, saj mora nanje odgovoriti organ pravnega varstva,
je dejansko stanje, ki je potrebno za rešitev zadeve, razjasnjeno že na podlagi posredovane dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Vlagatelj je pred potekom roka za prejem ponudb (16. 11. 2020 do 10. ure; točka VII.1.2 obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku; objava 30. 10. 2020 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN006206/2020-K02, in 2. 11. 2020 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 213-522591) vložil zahtevek za revizijo in uveljavljal, da naročnik napačno oddaja javno naročilo kot enotno javno naročilo, pri čemer je tudi napačno izbral odprti postopek, poleg tega nista skladna z ZJN-3 niti referenčni pogoj niti klavzula iz drugega odstavka 15. člena osnutka okvirnega sporazuma. Naročnik je s sklepom št. JNVV-S-0019/20-OS-4 z dne 20. 11. 2020 pojasnil, zakaj se ne strinja z vlagateljem, da je ravnal v nasprotju z ZJN-3.

Iz obvestil o javnem naročilu je med drugim razvidno, da naročnik:
 oddaja javno naročilo storitev (točka II.1.3) po odprtem postopku (točka IV.1.1),
 »izbira izvajalca za predelavo mulja čistilnih naprav v proizvod s sklenitvijo okvirnega sporazuma za obdobje štirih (4) let« (točki II.1.4 in II.2.4),
 javnega naročila ni razdelil v sklope (točka II.1.6),
 oddaja javno naročilo za 48 mesecev (točka II.2.7; gl. tudi točki II.1.4 in II.2.4),
 sklepa okvirni sporazum z enim gospodarskim subjektom (točka IV.1.3).

Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je dostopna na povezavi iz točke I.3 obvestil o javnem naročilu, je razvidno, da je naročnik pripravil Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, pri čemer:
 je predmet javnega naročila opisan v prvih treh odstavkih 1. člena:
»Naročnik je na Portalu javnih naročil objavil javno naročilo (v nadaljevanju: javni razpis) za izbiro izvajalca za predelavo mulja čistilnih naprav v proizvod. Javni razpis ni razdeljen na sklope.
Predmet javnega naročila je predelava mulja čistilnih naprav v proizvod. Pripeljan mulj iz čistilnih naprav se mora obdelati v proizvod, ki ga naročnik lahko uporablja pri gradnji zaščitnih barier na odlagališču nenevarnih odpadkov in za prekrivanje odlagalnega polja v skladu s tehničnimi standardi.
Naročnik predvideva obdelavo mulja iz ČN Pragersko in ČN Slovenska Bistrica v letni količini okvirno 1.700 ton[.] Prevoz mulja ni predmet javnega naročila. Naročnik ocenjuje, da bo v obdobju trajanja okvirnega sporazuma potreboval okvirno 6.800 ton končnega proizvoda za gradnjo zaščitnih barier.«,
 so referenčni pogoj in dokazili določeni v 10. točki 8. člena:
»Ponudnik je v zadnjih treh (3) letih od dneva oddaje ponudbe sam ali s partnerji v skupni ponudbi že izvajal storitve predelave mulja čistilnih naprav v končni proizvod v obsegu vsaj 1.600 ton letno.
Dokazilo: OBRAZEC-8 in potrdila navedenih referenčnih del (OBRAZEC-8/1).«

Naročnik je v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je dostopna na povezavi iz točke I.3 obvestil o javnem naročilu, vključil osnutek okvirnega sporazuma, ki med drugim vsebuje:
 3. člen:
»S tem sporazumom naročnik odda, stranka pa prevzame v izvedbo obdelavo mulja iz ČN Pragersko in ČN Slovenska Bistr[i]ca v okvirni skupni količini _ ton. Pripeljan mulj iz čistilnih naprav bo izvajalec predelal v proizvod (kompozit), ki ga bo naročnik v celoti (okvirna količina je _ ton) prevzel na lokaciji izvajalca: _ in ga uporabil za gradnjo zaščitnih barier na njegovem odlagališču nevarnih odpadkov ter za prekrivanje odlagalnega polja v skladu s tehničnimi standardi. Prevoz mulja in prevoz kompozita nista predmet te pogodbe.«
in
 drugi odstavek 15. člena:
»Okvirni sporazum preneha veljati, če je naročnik seznanjen, da je pristojni državni organ ali sodišče s pravnomočno odločitvijo ugotovilo kršitev delovne, okoljske ali socialne zakonodaje s strani izvajalca ali njegovega podizvajalca.«

Naročnik je o predmetu javnega naročila, enotnosti javnega naročila, delitvi v sklope, izbiri postopka, referenčnem pogoju in klavzuli iz drugega odstavka 15. člena osnutka okvirnega sporazuma z odgovori, objavljenimi 20. 10. 2020 ob 13.24, 13.29, 13.39, 13.44 in 13.49, 26. 10. 2020 ob 8.10, 28. 10. 2020 ob 10.25, 10.28, 10.35, 10.40, 10.45, 14.35, 14.36 (dvakrat), 14.37 (dvakrat) in 14.38 na portalu javnih naročil, ki so postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3), gospodarskim subjektom posredoval informacije zaradi prejetih vprašanj.

Naročnik oddaja javno naročilo po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav; 40. člen ZJN-3). Skladno s prvim odstavkom 40. člena ZJN-3 lahko v odprtem postopku vsak zainteresirani gospodarski subjekt odda ponudbo na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju, pri čemer se ponudbi priložijo informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva naročnik. Odprti postopek je običajen postopek, ki ne predstavlja nobene izjeme, zato ga naročnik lahko prosto izbere za oddajo javnega naročila. Zaradi zagotovitve objave obvestila o javnem naročilu na portalu javnih naročil, če ocenjena vrednost javnega naročila brez DDV vsaj dosega t. i. evropski vrednostni prag, pa tudi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (drugi odstavek 22. člena ZJN-3), ta postopek zagotavlja tudi transparentnost (gl. drugi odstavek 6. člena ZJN-3). Naročnik z izbiro odprtega postopka torej že zaradi narave tega postopka ne ravna v nasprotju z ZJN-3, četudi bi lahko izbral kateri drug postopek, ki bi bil zaradi kakšne specifičnosti morebiti tudi (bolj) uporaben za oddajo javnega naročila. Vendar Državna revizijska komisija ne odloča o primernosti izbire odprtega postopka, temveč le o zakonitosti izbire odprtega postopka, izbira odprtega postopka pa je glede na njegovo naravo zakonita (npr. zadevi št. 018-220/2010 in 018-167/2020), zato vlagatelj neutemeljeno skuša uveljaviti kršitve ZJN-3 z navajanjem, da bi moral naročnik izbrati postopek s pogajanji brez predhodne objave (zahtevek za revizijo, str. 8). Je pa lahko zaradi izbire odprtega postopka vprašljivo, ali je naročnik zagotovil izvedbo odprtega postopka skladno s temeljnimi načeli in pravili ZJN-3.

Če je vlagateljevo navedbo (zahtevek za revizijo, str. 8), da »za izvedbo postopka s pogajanji pa naročnik nima razlogov, in jih tudi ni navedel ali utemeljil«, treba razumeti, da naročnik na vprašanje, ki se je sklicevalo na postopek s pogajanji brez predhodne objave, z odgovorom, objavljenim 20. 10. 2020 ob 10.39 na portalu javnih naročil, ni posredoval informacij, Državna revizijska komisija ugotavlja, da pridobitev informacij o opustitvi izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave ne bi bila pridobitev dodatnih informacij, potrebnih za pripravo ponudbe, temveč pridobitev informacij, s katerimi bi naročnik upravičeval izbiro odprtega (in torej drugega) postopka, čemur ni namenjeno pridobivanje dodatnih informacij po ZJN-3. Namen dodatnih informacij je namreč omogočiti ponudnikom seznanitev s podatki, ki so lahko pomembni za pripravo ponudbe, kar je mogoče razbrati iz pravil o podaljševanju roka za predložitev ponudb (gl. 74. člen ZJN-3), hkrati pa niti iz prve povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 ne izhaja, da bi naročnik moral na portalu javnih naročil pojasniti razloge za izbiro odprtega oziroma opustitev izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave (prim. zadevo št. 018-111/2020). Državna revizijska komisija zato ne bi oziroma ni mogla ugotoviti kršitve ZJN-3.

Državna revizijska komisija ne bi oziroma ni mogla ugotoviti kršitve ZJN-3 niti, če bi bilo treba vlagateljevo navedbo (zahtevek za revizijo, str. 8), da »za izvedbo postopka s pogajanji pa naročnik nima razlogov, in jih tudi ni navedel ali utemeljil«, razumeti, da bi moral naročnik že v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navesti ali utemeljiti razloge za izbiro odprtega oziroma opustitev izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave, saj ZJN-3 ne določa, da bi naročnik to moral navesti ali utemeljiti, kar tudi pomeni, da mu ZJN-3 ne nalaga, da to mora storiti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija neodvisno od tega, da naročnik ni še sklenil okvirnega sporazuma, dodaja, da je očitno, da naročnik ni izvedel postopka s pogajanji brez predhodne objave, zato ga po izvedbi postopka oddaje javnega naročila ne zavezuje niti točka e prvega odstavka 105. člena ZJN-3, ki določa, da mora naročnik pripraviti pisno poročilo, ki vsebuje tudi okoliščine, ki upravičujejo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave.

Naročnik je na zaprosilo:
»[…] tehnična specifikacija produkta, ki ga mora zagotoviti ponudnik, je v razpisni dokumentaciji nejasno oz. neustrezno opredeljena.
Prosimo za ustrezno opredelitev produkta.«
26. 10. 2020 ob 8.10 na portalu javnih naročil odgovoril:
»specifikacija produkta;
Kompozit iz biorazgradljivega blata in pepela iz sežiga biomase, ki se uporablja za izgradnjo manipulativnih in servisnih površin, transpornih poti na odlagališču nenevarnih odpadkov, za izgradnjo vodoneprepustnih plasti za namene tesnenja odlagališč nenevarnih odpadkov.«

Iz odgovora, objavljenega 26. 10. 2020 ob 8.10 na portalu javnih naročil, je razvidno, kaj je sestavina kompozita.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 7), da je naročnik na poziv:
»[…] v odgovoru na vprašanje zastavljeno preko portala javnih naročil, določate da, mora biti kompozit sestavljen iz biorazgradljivega blata in pepela iz sežiga biomase, ki se uporablja za izgradnjo manipulativnih in servisnih površin, transporntih poti na odlagališču nenevarnih odpadkov, za izgradnjo vodoneprepustnih plasti za namene tesnenja odlagališč nenevarnih odpadkov.
Pozivamo vas, da omogočite prijavo tudi ponudnikom, ki lahko zagotovijo kompozit drugačne sestave, ki se ravno tako lahko uporablja za izgradnjo manipulativnih in servisnih površin, transportnih poti na odlagališču nenevarnih odpadkov, ter za izgradnjo vodoneprepustnih plasti za namene tesnenja odlagališč nenevarnih odpadkov.«
28. 10. 2020 ob 14.37 na portalu javnih naročil odgovoril (»drugi odgovor«):
»Da, ponudniki lahko ponudijo tudi kompozit drugačne sestave, ki pa služi enakemu namenu«,
vendar pa se ne strinja z njim (zahtevek za revizijo, str. 7 in vloga z dne 25. 11. 2020, str. 3–4), da bi ta odgovor omogočal zaključek, da mulj (»iz ČN Pragersko in ČN Slovenska Bistrica«) oziroma biorazgradljivo blato in pepel iz sežiga biomase ne bi bila v ničemer vključena v kompozit. Kljub podanemu odgovoru namreč ostaja dejstvo, da je naročnik še nadalje vztrajal pri enotni izvedbi javnega naročila (gl. odgovor, objavljen 28. 10. 2020 ob 14.38 na portalu javnih naročil), enotnost pa je naročnik že od objave obvestila o javnem naročilu naprej utemeljeval iz izhodišča, da izvajalec iz mulja (»iz ČN Pragersko in ČN Slovenska Bistrica«) izdela stvar (kompozit). Zato se odgovor, objavljen 28. 10. 2020 ob 14.37 na portalu javnih naročil (»drugi odgovor«), razume, kot je to navedel naročnik (sklep št. JNVV-S-0019/20-OS-4 z dne 20. 11. 2020, str. 5), da »je« »mulj« »seveda« »osnova« »kompozit[a] (proizvod[a])«, »ponudniki pa mu lahko dodajo še druge sestavine (drugačna sestava)«.

Državna revizijska komisija se tudi ne strinja, da bi bilo zaradi odgovora:
»Predmet naročila je oblikovan prvilno - gre za predelavo mulja.
Naročni zgolj ocenjuje, koliko bo iz predelenage mulja nastalo končnega proizvoda. V skladu s tem je tudi pripravljen obrazec specifikacije ponudbenega predračuna. Glede na tehnologijo predelave, ki jo posamezni gospodarski subjekt lahko ponudi, v predračun vpiše faktor povečanja količine.
Razlika v količini, ki jo navajate, je za obdobje 4 let in je odvisna od tehnološke rešitve ponudnika«,
objavljenega 20. 10. 2020 ob 13.29 na portalu javnih naročil na poziv:
»[…] naročnika pozivamo, da preoblikuje javno naročilo, na način ki bo določal pravilni predmet javnega naročila.
Zagotovitev proizvoda za uporabo na lastni deponiji, bi moral biti ločeno javno naročilo, ki ni povezano z predelavo odpadnega komunalnega mulja, saj je količina proizvoda, ki ga naročnik zahteva (6.800 t) nesorazmerna z količino odpadka, ki ga naročnik namerava oddati v predelavo (1.700 t), ter tako ne določa kakšen material bo predstavljal večji del produkta, ki ga bo naročnik »odložil« na svoji deponiji.
Razlika med oddano količino odpadka in prevzeto količino produkta, je kar 5.100 t, kar pomeni, da predstavlja odpadek manjši delež JN in predmet JN ni predelava mulja čistilnih naprav v proizvod, temveč zagotovitev materiala za zasipanje deponije«,
nejasno, koliko mulja bo naročnik oddal v predelavo in koliko kompozita pričakuje. Naročnik bo v letno predelavo oddal okvirno 1.700 ton mulja (prva poved iz tretjega odstavka 1. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), zato v štiriletnem obdobju, za katerega sklepa okvirni sporazum (tudi npr. točke II.1.4, II.2.4 in II.2.7 obvestila o javnem naročilu), količina kompozita znaša štirikratnik te okvirne količine mulja in torej 6.800 ton (druga poved iz tretjega odstavka 1. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Razlika 5.100 ton, ki izhaja iz citiranega vprašanja, zanemarja triletno obdobje oddaje mulja v predelavo. Posledično tudi vlagateljeva argumentacija, da je zaradi razlike 5.100 ton naročniku bistvena dobava gradbenega materiala iz kateregakoli kompozita, temelji na napačnem razumevanju pojasnila naročnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s svojimi stališči (zahtevek za revizijo, str. 5–8) dejansko uveljavlja, da je javno naročilo, ki ga oddaja naročnik, mešano javno naročilo v smislu prvega odstavka 25. člena ZJN-3, saj naj bi naročnik enotno oddajal javno naročilo storitev [»ravnanje z naročnikovim muljem (ustrezna obdelava/predelava)«] in javno naročilo blaga [»dobava gradbenega materiala za gradnjo zaščitnih barier na odlagališču nenevarnih odpadkov in za prekrivanje odlagalnega polja v skladu s tehničnimi standardi«]. Ne glede na to, ali so vlagateljeva stališča o tem, da je javno naročilo, ki ga oddaja naročnik, mešano javno naročilo, že prvi odstavek 25. člena ZJN-3 omogoča oddajo mešanega javnega naročila in možnost oddaje mešanega javnega naročila ni v nasprotju niti z ureditvijo na ravni Evropske unije [gl. drugi odstavek 3. člena Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L št. 94 z dne 28. 3. 2014, str. 65; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24)]. Prvi odstavek 25. člena ZJN-3 (enako kot prvi pododstavek drugega odstavka 3. člena Direktive 2014/24) tako določa, da se javna naročila, katerih predmet sta dve ali več vrst različnih naročil (gradenj, storitev ali blaga), oddajo v skladu z določbami, ki se uporabljajo za vrsto naročila, značilno za glavni predmet določenega naročila, druga poved iz drugega odstavka 25. člena ZJN-3 (enako kot drugi pododstavek drugega odstavka 3. člena Direktive 2014/24) pa določa, da se pri mešanih javnih naročilih, ki jih delno sestavljajo storitve in delno blago, glavni predmet določi glede na to, katera od ocenjenih vrednosti določenih storitev ali blaga je najvišja. Iz prvega oziroma drugega odstavka 25. člena ZJN-3 tako ne izhaja, da bi obstajala dolžnost delitve mešanega javnega naročila na oddajo javnega naročila storitev in oddajo javnega naročila blaga, temveč ti pravni podlagi določata, po katerih pravilih iz ZJN-3 mora naročnik oddati mešano javno naročilo in kako se določi glavni predmet pri mešanih javnih naročilih, ki jih delno sestavljajo storitve in delno blago. Naročnik mora zaradi ocenjene vrednosti javnega naročila, ki presega t. i. evropski mejni prag iz druge alinee točke a drugega odstavka 22. člena ZJN-3, uporabiti tista pravila iz ZJN-3, ki mu ne omogočajo uporabe le nacionalnih postopkov (npr. naročilo male vrednosti iz 47. člen ZJN-3), pač pa mora uporabiti »strožje« postopke (npr. odprti postopek iz 40. člena ZJN-3). Naročnik je zaradi uporabe 40. člena ZJN-3 v zvezi z drugo alineo točke a drugega odstavka 22. člena ZJN-3 zagotovil objavo obvestila o javnem naročilu tudi v Uradnem listu Evropske unije.

Vlagatelj se je pomanjkljivo skliceval (zahtevek za revizijo, str. 6) na uvodno pojasnilo 11 Direktive 2014/24, saj je »preskočil« prvo poved (»V primeru mešanih javnih naročil bi bilo treba veljavna pravila določiti glede na glavni predmet naročila, če so različni sestavni deli naročila objektivno neločljivi.«). Čeprav uvodno pojasnilo ni pravno pravilo, manjkajoči del uvodne izjave 11 Direktive 2014/24 ne sporoča tega, da naročnik ne bi mogel kot enotnega oddati mešanega javnega naročila, temveč uvaja nadaljnje besedilo, ki sporoča, kako naj bi se ugotavljalo, po katerih pravilih se oddajo mešana javna naročila, »če so različni sestavni deli naročila objektivno neločljivi«. Za mešana javna naročila, ki pa jih je mogoče ločiti, kakor je vlagatelj opisoval to javno naročilo (zahtevek za revizijo, str. 5), je relevantna uvodna izjava 12 Direktive 2014/24, v kateri je določeno, da »imajo javni naročniki vedno možnost, da za posamezne dele mešanega javnega naročila oddajo ločena naročila; v tem primeru bi morale biti določbe, ki bi se uporabljale za vsak posamezni del, določene izključno na podlagi značilnosti zadevnega naročila. Če pa se javni naročniki odločijo v naročilo vključiti druge elemente – ne glede na njihovo vrednost in ne glede na pravno ureditev, ki bi sicer veljala za te dodane elemente –, bi moralo biti vodilno načelo naslednje: v primeru, da bi bilo treba naročilo, če bi se oddalo kot enotno, oddati na podlagi določb te direktive, bi se morala ta direktiva še naprej uporabljati za celotno mešano javno naročilo.« Vendar niti iz uvodne izjave 12 Direktive 2014/24 ne izhaja, da naročnik ne bi smel kot enotnega oddati mešanega javnega naročila.

Vlagatelj se je skliceval (zahtevek za revizijo, str. 5–6) tudi na sodbo Sodišča Evropske unije (zadeva Komisija proti Nemčiji, C-574/10 z dne 15. 3. 2012, ECLI:EU:C:2012:145) in sodbo Splošnega sodišča (zadeva Kraljevina Španija proti Evropski komisiji, T-358/08 z dne 11. 7. 2013, ECLI:EU:T:2013:371), pri slednji pa v resnici na sodbi Sodišča Evropske unije (zadevi Komisija proti Franciji, C-16/98 z dne 5. 10. 2000, ECLI:EU:C:2000:541, in Komisija proti Nemčiji, C-574/10 z dne 15. 3. 2012, ECLI:EU:C:2012:145), na kateri se je sklicevalo Splošno sodišče v 45. in 46. točki obrazložitve. Neodvisno od tega, da je Sodišče Evropske unije tolmačilo ureditev, ki več ne velja, vlagatelja pa je mogoče razumeti, da je uveljavljal, da enakovredna ureditev velja tudi po obstoječi ureditvi predpisov Evropske unije, je treba upoštevati, da Sodišče Evropske unije ni obravnavalo primerljivega pravnega vprašanja, saj ni obravnavalo vprašanja, vezanega na mešano javno naročilo (kar bi bilo po Direktivi 2014/24 vprašanje uporabe 3. člena te direktive), temveč na to, kako se pri javnem naročilu gradenj (zadeva Komisija proti Franciji, C-16/98 z dne 5. 10. 2000, ECLI:EU:C:2000:541) oziroma javnem naročilu storitev (zadeva Komisija proti Nemčiji, C-574/10 z dne 15. 3. 2012, ECLI:EU:C:2012:145) ugotovi, kdaj je javno naročilo enotno (v Direktivi 2014/24 opisa za enotno javno naročilo storitev ni; Sodišče Evropske unije je argumente v zvezi z javnim naročilom storitev poiskalo tudi v ureditvi javnih naročil gradenj, kar bi bilo po Direktivi 2014/24 vprašanje uporabe 6. in 7. točke prvega odstavka 2. člena te direktive), da bi se zagotovila polna uporabe pravil iz direktiv za oddajo javnih naročil storitev oziroma javnih naročil gradenj in s tem preprečilo »drobljenje« javnega naročila storitev oziroma javnega naročila gradenj (torej vprašanja, ki bi bila po Direktivi 2014/24 vezana na uporabo npr. točke a 4. člena v povezavi s 5., 6. in 7. točko prvega odstavka 2. člena te direktive v zvezi z javnimi naročili gradenj oziroma točke c 4. člena v povezavi s 5. in 9. točko prvega odstavka 2. člena te direktive v zvezi z javnimi naročili storitev), pri čemer bi se v takem primeru, če bi šlo za javno naročilo storitev oziroma javno naročilo gradenj, lahko postavilo vprašanje delitve takega javnega naročila v sklope (zadeva Komisija proti Franciji, C-16/98 z dne 5. 10. 2000, ECLI:EU:C:2000:541, zlasti točka 56 in zadeva Komisija proti Nemčiji, C-574/10 z dne 15. 3. 2012, ECLI:EU:C:2012:145, točke 46–48).

Predstavljena stališča v zvezi z mešanimi javnimi naročili dokazujejo ravno nasprotno temu, kar je skušal doseči vlagatelj. Če bi bilo javno naročilo, ki ga oddaja naročnik, mešano javno naročilo, ker bi naročnik z enim postopkom oddajal javno naročilo storitev in javno naročilo blaga, zahtevek za revizijo glede na prvi odstavek 25. člena ZJN-3 ne more biti utemeljen, saj vlagatelj ne bi mogel preprečiti naročniku, da odda mešano javno naročilo, ki vključuje javno naročilo storitev in javno naročilo blaga. V primeru oddaje mešanega javnega naročila bi se lahko postavilo vprašanje, kaj je glavni predmet javnega naročila, da bi se lahko za oddajo mešanega javnega naročila uporabila bodisi pravila za oddajo javnih naročil storitev bodisi pravila za oddajo javnega naročila blaga, vendar vlagatelj problematike uporabe ZJN-3 v tej smeri ni uveljavljal, saj je navajal, da bi moral naročnik oddajati dve ločeni javni naročili.

Ne glede na predhodno navedeno se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljem, da bi bilo treba del javnega naročila upoštevati kot javno naročilo blaga v smislu 4. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da iz obvestila o javnem naročilu in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da naročnik nabavlja ciljno usmerjeno storitev, saj je naročnik tisti, ki bodočemu izvajalcu pripelje mulj (»iz ČN Pragersko in ČN Slovenska Bistrica«), izvajalec pa iz tega mulja izdela določeno stvar (»proizvod, ki ga naročnik lahko uporablja pri gradnji zaščitnih barier na odlagališču nenevarnih odpadkov in za prekrivanje odlagalnega polja v skladu s tehničnimi standardi« oziroma »kompozit«), ki jo naročnik prevzame na izvajalčevi lokaciji. Naročnik je tako tisti subjekt, ki izvajalcu zagotovi material, izvajalec pa ta material preoblikuje v stvar. Naročnik ne nabavlja »gradbenega materiala« samega po sebi, kot je mogoče razumeti vlagateljeve navedbe (zahtevek za revizijo, npr. str. 5, 6 ali 7), temveč kot rezultat predelave mulja, ki ga izvajalcu zagotovi naročnik. Iz obvestila o javnem naročilu in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je tako razvidno, da naročnik nabavlja specifično storitev, katere namen je sprememba odpadka (mulja) v uporabno stvar (kompozit). Če je to zamisel predmeta javnega naročila treba razumeti kot recikliranje odpadka (mulja), saj je odpadek (mulj) surovina za novo stvar (kompozit), potem je mogoče v Uredbi (ES) št. 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. novembra 2002 o enotnem besednjaku javnih naročil (UL L 340 z dne 16. 12. 2002) s spremembami, ki določa obvezne nomenklature pri oddaji javnih naročil (38. člen ZJN-3), najti kodo CPV 90514000-3, ki se nanaša na »Storitve recikliranja odpadkov«. Tudi v civilnem smislu je tako določitev predmeta javnega naročila treba razumeti, da se nanaša na izvedbo storitve, saj je naročnik tisti subjekt, ki zagotovi bistveni del materiala (namreč mulj) za izdelavo stvari (kompozita) (prim. drugi odstavek 620. člena Obligacijskega zakonika; Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem., ki določa, da pogodba ostane podjemna pogodba, če se je naročnik zavezal dati bistven del materiala, ki je potreben za izdelavo stvari).

Pravila javnega naročanja določajo, kako naj naročnik nabavi blago, storitev ali gradnjo, ne določajo pa, kaj naj nabavi; torej ne določajo, katero blago, storitev ali gradnjo sme nabaviti (prim. npr. zadeve št. 018-224/2012, 018-197/2019 in 018-133/2020). Če je treba vlagateljeve navedbe razumeti, da vlagatelj izpodbija, kaj naj naročnik nabavi (torej sam predmet javnega naročila), ne vlagatelj ne Državna revizijska komisija ne moreta določati naročnikovih potreb, saj je naročnik pri njihovem ugotavljanju in določanju avtonomen, in vlagatelj ne more uspeti z navedbami, iz katerih izhaja, da bi moral naročnik spremeniti predmet javnega naročila (tj. kaj naj naročnik nabavi). Če pa je treba vlagateljeve navedbe razumeti, da vlagatelj izpodbija, kako naj naročnik nabavi predmet, ki ga nabavlja, je Državna revizijska komisija že pojasnila, da vlagatelj ne more uspeti z navedbami, ki po vsebini pomenijo očitke o kršitvi pravil v zvezi z oddajo mešanih javnih naročil (25. člen ZJN-3). Vendar je vlagatelj »podredno« uveljavljal (zahtevek za revizijo, str. 9–11) tudi kršitev prvega odstavka 73. člena ZJN-3, ker naročnik ni razdelil javnega naročila v sklope. Naročnikova odločitev, da ne določi sklopov, lahko posega oziroma poseže v vlagateljev položaj pri javnem naročanju, saj mu lahko onemogoča ali preprečuje, da bi se potegoval za del javnega naročila.

Prva poved iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3 določa, da če predmet javnega naročila dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, mora naročnik javno naročilo oddati po ločenih sklopih ter določiti velikost in predmet takšnih sklopov. Skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3 mora naročnik pri tem zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom.

Iz prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3 je razvidno, da ima naročnik dolžnost oddati javno naročilo po ločenih sklopih, če sta skupaj (kumulativno) izpolnjena dva pogoja: 1. predmet javnega naročila to dopušča in 2. to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila. Že v primeru, če ni podan eden izmed teh pogojev, naročniku ni mogoče uspešno očitati kršitve prvega odstavka 73. člena ZJN-3.

Čeprav se je vlagatelj skliceval na Direktivo 2014/24 (zahtevek za revizijo, str. 9), je tudi vlagatelju jasno, da je ureditev iz 46. člena Direktive 2014/24 prenesena s 73. členom ZJN-3. Državna revizijska komisija sicer dodaja, da Direktiva 2014/24, drugače kot prvi odstavek 73. člena ZJN-3, ne določa, da mora biti javno naročilo razdeljeno v sklope, temveč prepušča državam članicam odločitev, ali je treba javna naročila obvezno oddati po ločenih sklopih (gl. prvi in četrti odstavek 46. člena Direktive 2014/24).

Neodvisno od tega, ali bilo mogoče v primeru, če bi bilo treba javno naročilo označiti s kodo CPV 90514000-3, razdeliti predmet javnega naročila v smislu pogoja iz prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3, je Državna revizijska komisija ob hipotezi, da bi bilo to mogoče, pa tudi če bi bilo treba predmetu javnega naročila določiti druge kode CPV za storitve [naročnik je npr. določil kodo CPV 90400000 (točka II.1.2 obvestila o javnem naročilu); torej v polnem obsegu 90400000-1 »Storitve v zvezi z odplakami«] oziroma da je storitev predelave mulja v proizvod mogoče razdeliti v smislu pogoja iz prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3, ugotavljala še, ali bi taka delitev prispevala k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila. Četudi bi morebitna vključitev več gospodarskih subjektov v postopek javnega naročanja lahko zagotavljala večjo konkurenco, Državna revizijska komisija opozarja, da to še ne bi nujno pomenilo večje gospodarnosti v smislu pogoja iz prve povedi iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je naročnik v odgovorih, objavljenih 28. 10. 2020 ob 14.36 (prvi odgovor), 28. 10. 2020 ob 14.37 (prvi odgovor) in 28. 10. 2020 ob 14.38 na portalu javnih naročil, navedel, da »bi ločevanje na sklope pomenilo negospodarno rabo javnih sredstev. Naročnik bi namreč z ločitvijo na sklope moral zagotoviti še dodatne podporne aktivnosti, ki bi vplivale na ekonomsko izvedbo naročila in finančni plan naročnika.« Ker naročnik sam zagotavlja prevoz mulja na lokacijo izvajalca (npr. odgovora, objavljena 20. 10. 2020 ob 13.34 in 13.49), poleg tega pa naročnik prevzema kompozit na lokaciji izvajalca (3. člen osnutka okvirnega sporazuma), ob razdelitvi javnega naročila na dva sklopa, po katerem bi v en sklop spadala predelava mulja, v drugega pa izdelava stvari (kompozita) iz predelanega mulja, naročnik ne bi imel tudi pokritega položaja prevoza predelanega mulja med lokacijo predelovalca mulja in lokacijo izdelovalca stvari (kompozita) iz predelanega mulja. Če ta subjekta ne bi bila isti subjekt, morebitni nižji ceni za ene in/ali druge storitve ne bi bili zagotovilo za večjo gospodarnost predmeta javnega naročila kot celote, čeprav bi bilo javno naročilo oddano v sklopih, saj bi naročnik moral pokrivati še stroške prevoza iz ene lokacije na drugo, naročnik pa je že sedaj omejen s finančnimi sredstvi (v tem smislu gl. odgovor, objavljen 28. 10. 2020 ob 14.35 na portalu javnih naročil). Urejanje še vprašanja prevoza z ene lokacije na drugo bi zahtevalo tudi dodatne aktivnosti pri naročniku in taka razdelitev javnega naročila v sklope ne bi pozitivno vplivala na učinkovitost. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da bi način razdelitve javnega naročila, kot ga je navajal vlagatelj, lahko pomenil predrago izvedbo javnega naročila, kar je tudi eden izmed razlogov, ki je naveden v drugem pododstavku uvodnega pojasnila 78 Direktive 2014/24 in se je nanj skliceval tudi vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 9), na podlagi katerega naročnik lahko utemelji odločitev, da ne odda javnega naročila v sklopih. Državna revizijska komisija tako ni ugotovila kršitve prvega odstavka 73. člena ZJN-3, čeprav naročnik ni razdelil javnega naročila v sklope. Na ta zaključek ne more vplivati vlagateljevo opozorilo na zadevo št. 018-054/2020, saj je treba upoštevati, da si predmeta (javnih) naročil nista primerljiva, pri čemer se storitve iz konkretnega javnega naročila niti ne izvajajo na lokaciji naročnika, vsekakor pa bi za konkretni primer javnega naročila v primeru razdelitve v dva sklopa izostala ureditev položaja prevoza predelanega mulja med lokacijo predelovalca mulja in lokacijo izdelovalca stvari (kompozita) iz predelanega mulja. Če pa bi bilo mogoče vlagatelja razumeti v smislu, da bi moral naročnik javno naročilo razdeliti na dva dela, pri čemer bi v prvem naročal le kakršnokoli predelavo mulja, v drugem pa povsem ločeno od tega dobavo gradbenega materiala iz kakršnekoli surovine, pa Državna revizijska komisija opozarja, da bi v tem primeru zopet šlo za vprašanje, kaj naj naročnik nabavi, kar pa je, kot je bilo zgoraj že pojasnjeno, v avtonomiji naročnika.

Vlagatelj je v nadaljevanju zahtevka za revizijo (str. 11–13) navedel še, da je naročnik določil referenčni pogoj iz 10. točke 8. člena Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe v nasprotju z ZJN-3 tako v delu, ki se nanaša na določitev vsebine referenčnega posla, kot v delu, ki se nanaša na količino.

Naročnik lahko skladno s točko c prvega odstavka 76. člena ZJN-3 določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, pri čemer glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko skladno s prvo povedjo iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Skladno z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3 tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta, ki jih naročnik preverja v skladu s 76. členom ZJN-3, lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže na enega ali več načinov, ki so določeni v točkah od a do k, pri čemer se na izkušnje (pri javnih naročilih blaga in storitev) nanaša točka b (»s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Zaradi zagotovitve ustrezne ravni konkurence lahko naročnik po potrebi navede, da bo upošteval dokazila o ustreznih dobavah blaga ali opravljenih storitvah izpred več kot treh let«).

Vlagatelj je pravilno opozoril (zahtevek za revizijo, str. 11–12) na drugi odstavek 76. člena ZJN-3, ki določa, da naročnik lahko kot zahtevo za sodelovanje gospodarskim subjektom naloži le pogoje iz 76. člena ZJN-3, pri čemer v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Zahteva iz tretje povedi iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3, da vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila, kot je pravilno navedel vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 12), obravnava položaj, ki mu mora naročnik zadostiti zaradi načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3).

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da ima naročnik v prvi povedi iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 pravno podlago za določitev referenčnega pogoja. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik upravičeno oddaja ciljno usmerjeno storitev kot enotno javno naročilo, in sicer za štiriletno obdobje v okvirni letni količini 1.700 ton mulja v predelavo v končni proizvod, vlagatelju sporni zahtevi »v končni proizvod« in »vsaj 1.600 ton letno« iz pogoja iz 10. točke 8. člena Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe nista določeni v nasprotju s tretjo povedjo iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3 in torej načelom iz 8. člena ZJN-3, saj je zahteva »v končni proizvod« bistveni del ciljno usmerjene storitve, ki jo naročnik nabavlja z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, količina »vsaj 1.600 ton letno« pa je nižja od količine, ki določa obseg predmeta javnega naročila, in že zato ne more biti določena nesorazmerno. Državna revizijska komisija zato ni mogla ugotoviti kršitve ne 8. ne 76. člena ZJN-3.

Vlagatelj je v kot zadnje še navedel (zahtevek za revizijo, str. 14–15), da naročnik v drugi odstavek 15. člena osnutka okvirnega sporazuma ni vključil klavzule v vsebini, ki jo določa tretja alinea četrtega odstavka 67. člena ZJN-3, čeprav bi jo moral, saj javno naročilo, ki ga oddaja, ni zajeto v prvem odstavku 67.a člena ZJN-3.

Pogodba o izvedbi javnega naročila in okvirni sporazum morata skladno s tretjo alineo četrtega odstavka 67. člena ZJN-3 vsebovati v primerih javnih naročil, ki niso zajeti v prvem odstavku 67.a člena ZJN-3, razvezni pogoj, ki se uresniči, če je naročnik seznanjen, da je sodišče s pravnomočno odločitvijo ugotovilo kršitev obveznosti iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3 s strani izvajalca pogodbe o izvedbi javnega naročila ali njegovega podizvajalca ali če je naročnik seznanjen, da je pristojni državni organ pri izvajalcu pogodbe ali njegovem podizvajalcu v času izvajanja pogodbe ugotovil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno in za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek. V nadaljevanju tretje alinee četrtega odstavka 67. člena ZJN-3 je določeno, da se razvezni pogoj uresniči pod pogojem, da je od seznanitve s kršitvijo in do izteka veljavnosti pogodbe še najmanj šest mesecev, v primeru nastopanja s podizvajalci pa tudi, če zaradi ugotovljene kršitve pri podizvajalcu izvajalec ustrezno ne nadomesti ali zamenja tega podizvajalca v roku 30 dni od seznanitve s kršitvijo. V primeru izpolnitve razveznega pogoja se šteje, da je pogodba razvezana z dnem sklenitve nove pogodbe o izvedbi javnega naročila, naročnik pa mora nov postopek oddaje javnega naročila začeti nemudoma, vendar najkasneje v 30 dneh od seznanitve s kršitvijo. Če naročnik v tem roku ne začne novega postopka javnega naročila, se šteje, da je pogodba razvezana trideseti dan od seznanitve s kršitvijo.

Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi bilo vlagatelju mogoče priznati aktivno legitimacijo iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN za uveljavljanje te kršitve, niti ni ugotavljala, ali in kako je mogoče izpolniti zahtevo iz tretje alinee četrtega odstavka 67. člena ZJN-3 v primeru sklenitve okvirnega sporazuma, saj tretja alinea četrtega odstavka 67. člena ZJN-3 izrecno ureja le primere pogodbe, temveč je upoštevala, da čeprav klavzula iz drugega odstavka 15. člena osnutka okvirnega sporazuma ni dobesedno (verbatim) identična besedilu iz tretje alinee četrtega odstavka 67. člena ZJN-3 (s prilagoditvami zaradi tega, ker naročnik sklepa okvirni sporazum), ta (kolikor jo je mogoče upoštevati v zvezi z okvirnimi sporazumi), v nasprotju z vlagateljevim stališčem (zahtevek za revizijo, str. 15), ne izključuje položaja »ali če je naročnik seznanjen, da je pristojni državni organ pri izvajalcu pogodbe ali njegovem podizvajalcu v času izvajanja pogodbe ugotovil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno in za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek«.

Naročnik je namreč:
 v klavzulo iz drugega odstavka 15. člena osnutka okvirnega sporazuma vključil razlog za prenehanje veljavnosti okvirnega sporazuma tudi v primeru, če je seznanjen z ravnanjem pristojnega državnega organa (in ne le sodišča) zaradi ugotovitve kršitve delovne zakonodaje,
 uporabil splošno formulacijo (tj. kršitev delovne zakonodaje), ki ne izključuje položajev v zvezi s »plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno«,
 upošteval, da je kršitev te zakonodaje storjena »s strani izvajalca ali njegovega podizvajalca«, kar vključuje položaj »pri izvajalcu pogodbe ali njegovem podizvajalcu« iz tretje alinee četrtega odstavka 67. člena ZJN-3.

Ker je klavzula iz drugega odstavka 15. člena osnutka okvirnega sporazuma napisana bolj splošno, saj ni časovno omejena, zato ne izključuje položaja »v času izvajanja pogodbe«.

Ker je naročnik v klavzuli iz drugega odstavka 15. člena osnutka okvirnega sporazuma uporabil besedo »kršitev« in torej ednino, ni izključil položaja »najmanj dve kršitvi« iz tretje alinee četrtega odstavka 67. člena ZJN-3, pač pa bi bilo celo mogoče razumeti, da bi bila klavzula iz drugega odstavka 15. člena osnutka okvirnega sporazuma še bolj v prid preprečevanju kršitev v zvezi s »plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno«.

Naročnik je v klavzulo iz drugega odstavka 15. člena osnutka okvirnega sporazuma vključil zahtevo po pravnomočnosti, kot je zahteva iz tretje alinee četrtega odstavka 67. člena ZJN-3.

Res pa je, da naročnik v klavzulo iz drugega odstavka 15. člena osnutka okvirnega sporazuma ni vključil posledice ugotovljene kršitve delovne zakonodaje, saj klavzula iz drugega odstavka 15. člena osnutka okvirnega sporazuma ne vsebuje besedila »izrečena globa za prekršek«. Vendar le zaradi tega ni v ničemer zmanjšana učinkovitost klavzule iz drugega odstavka 15. člena osnutka okvirnega sporazuma, saj je zaradi te opustitve mogoče celo razumeti, da bi okvirni sporazum prenehal veljati, čeprav zaradi pravnomočno ugotovljene kršitve delovne zakonodaje ne bi bila izrečena globa, temveč morda le opomin.

Iz predstavljenega je razvidno, da klavzula iz drugega odstavka 15. člena osnutka okvirnega sporazuma ne povečuje možnosti, da bi se javnega naročila udeleževali subjekti, ki kršijo delovno zakonodajo (gl. zahtevek za revizijo, str. 15), temveč ima kvečjemu nasprotni učinek, saj take subjekte še bolj odganja. Vlagatelj je zato neutemeljeno navedel (zahtevek za revizijo, str. 15), da bi bil »v primeru izbire njegove ponudbe« zaradi pomanjkanja vsebine klavzule glede na tretjo alineo četrtega odstavka 67. člena ZJN-3 »ves čas izpolnjevanja naročila v tveganju, da bo okvirni sporazum razglašen za ničnega oziroma izpodbit«. Pomanjkanja v klavzuli iz drugega odstavka 15. člena osnutka okvirnega sporazuma glede na vsebino iz tretje alinee četrtega odstavka 67. člena ZJN-3 namreč ni. Na to ugotovitev v ničemer ne vpliva vlagateljevo opozorilo iz vloge z dne 25. 11. 2020 (str. 9) o vključitvi klavzule iz tretje alinee četrtega odstavka 67. člena ZJN-3 v obstoječem razširjenem besedilu šele z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 14/2018; v nadaljevanju: ZJN-3A) in ne z vključitvijo tega besedila že z uveljavitvijo ZJN-3 (ko je bila klavzula določena kot »pogodba preneha veljati, če je naročnik seznanjen, da je pristojni državni organ ali sodišče s pravnomočno odločitvijo ugotovilo kršitev delovne, okoljske ali socialne zakonodaje s strani izvajalca pogodbe o izvedbi javnega naročila ali njegovega podizvajalca«, ki je razen v delu, ki se nanaša na pogodbo in ne okvirni sporazum enaka klavzuli iz drugega odstavka 15. člena osnutka okvirnega sporazuma), saj (ne glede na to, da je okvirni sporazum vključen v klavzulo iz tretje alinee četrtega odstavka 67. člena ZJN-3 šele od uveljavitve ZJN-3A) se je z ZJN-3A jasneje določila razmejitev, kdaj seznanjenost naročnika z ravnanji pristojnih državnih organov v zvezi z ugotovitvami kršitve delovne zakonodaje (in sicer le v nekaterih primerih kršitve te zakonodaje in ne več na splošno, kot to velja za ugotovitve sodišča) vplivajo na veljavnost okvirnega sporazuma. Poleg tega v ZJN-3 ob uveljavitvi nista bili zahtevani najmanj dve kršitvi (kar pomeni, da je zadoščala že ena), niti ni bila zahtevana posledica v izreku globe. To kaže, da naročnik z vključitvijo klavzule v spornem besedilu drugi odstavek 15. člena osnutka okvirnega sporazuma ni določil manj, kot določa tretja alinea četrtega odstavka 67. člena ZJN-3, temveč je bil še strožji.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 17. 12. 2020

Predsednik senata:
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.
član Državne revizijske komisije

Vročiti:
 Komunala Slovenska Bistrica, d. o. o., Ulica Pohorskega bataljona 12, 2310 Slovenska Bistrica,
 Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.