018-185/2020 DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d.

Številka: 018-185/2020-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar kot predsednice senata, Nine Velkavrh kot članice senata in Andraža Žvana kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila male vrednosti »Sanacija meteorne kanalizacije na odseku AC A2/0072 in 0672 Bič–Trebnje V in prepusta Podsmreka na odseku AC A2/002 in 0622 Grosuplje–Ivančna Gorica« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Gabrijel Polak, s. p., Primož pri Šentjurju 34 a, Šentjur (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa mag. Matjaž Pajk, odvetnik v Velenju (v nadaljevanju: pooblaščenec), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 9. 12. 2020

ODLOČILA


1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje naročila male vrednosti (objava 4. 8. 2020 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004899/2020-W01) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 313/2020-SNR/46-20 z dne 15. 10. 2020, objavljenim 15. 10. 2020 na portalu javnih naročil pod št. objave JN004899/2020-ODL01, obvestil sodelujoča ponudnika, da je izbral ponudbo ponudnika Komunalne gradnje, d. o. o., Gasilska cesta 5, Grosuplje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), vlagateljevo ponudbo, ki je bila po merilu ugodnejša, pa je označil, da ni dopustna.

Vlagatelj je 22. 10. 2020 po pošti priporočeno vložil zahtevek za revizijo z dne 22. 10. 2020 in (kot relevantno za postopek pravnega varstva po ZPVPJN) predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji naročila male vrednosti, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 ne drži, da ni podal izjave, da v zadnjih šestih mesecih pred skrajnim rokom za oddajo ponudbe za to naročilo male vrednosti ni imel blokiranega posameznega računa več kot 15 dni, pri čemer je predložil potrdilo poslovne banke o poravnanih obveznostih (potrdilo z dne 7. 8. 2020), iz katerega izhaja, da v zadnjih šestih mesecih do vključno dneva izdaje potrdila nima blokiranega transakcijskega računa, zaradi česar »bi naročnik lahko (moral) vlagatelja pozval na pojasnitev oziroma dopolnitev njegove ponudbe v tem delu«, s to opustitvijo,
 ga je naročnik »neenakopravno obravnaval«, ker ga ni »v skladu z drugim odstavkom 38. člena ZIUOOPE in petim odstavkom 89. člen« Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) »pozval na dodatno pojasnitev oziroma predložitev ustrezne dokumentacije«,
 iz podčlenov 4.5.1 in 4.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ne izhaja, da mora ponudnik za subjekt, na katerega zmogljivosti se sklicuje, predložiti vsa dokazila, kot to velja za ponudnika, iz podčlena 4.3 pa je razvidno le, da je naročnik navedel, da »tak subjekt mora biti v ponudbi priglašen kot podizvajalec, razen če nastopa kot partner v skupni ponudbi«,
 bi moral naročnik pri ocenjevanju ponudbe, če je menil, da ni izpolnjen kadrovski pogoj, vlagatelja pozvati »v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, na dodatno pojasnitev oziroma predložitev ustrezne dokumentacije«,
 je bilo v zadevi št. 018-042/2018, na katero se je skliceval naročnik, podano drugačno dejansko stanje,
 je v ponudbi sicer predložil pogodbo o poslovnem sodelovanju z vodjem del, priglašenim v ponudbi, s čimer je izpolnil pogoj iz drugega odstavka 77. člena ZJN-3, ki določa, da v primeru uporabe zmogljivosti drugih subjektov lahko gospodarski subjekt uporabi vsa ustrezna sredstva za dokaz naročniku, da bo imel na voljo potrebna sredstva za izvedbo javnega naročila,
 bi ga moral naročnik pozvati na dopolnitev ponudbe, če je menil, da pogodba o poslovnem sodelovanju z vodjem del ni ustrezno dokazno sredstvo, poleg tega pa je tudi po poteku roka za prejem ponudb mogoče objektivno preveriti vrsto razmerja med njim in subjektom, katerega zmogljivosti uporablja, saj je že pred potekom roka za prejem ponudb obstajalo pravnoposlovno razmerje,
 »v kolikor bi naročnik vlagatelja pozval, da naj to razmerje še dodatno pojasni, bi lahko vlagatelj to razmerje opredelil tudi kot podizvajalsko razmerje (nenazadnje pojem "podizvajalska pogodba" kot takšen ne obstaja, vedno gre ali za pogodbo o delu, gradbeno pogodbo itd.... v skladu z Obligacijskim zakonikom) in nato predložil naročniku tudi vsa zahtevana dokazila za podizvajalca«,
 naročnik ni ravnal enakopravno, saj je izbranemu ponudniku omogočil »zelo široko dopolnitev ponudbe«,
 pogoj iz podčlena 4.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni v skladu s tretjim odstavkom 81. člena ZJN-3 in je naročnik nezakonito v zvezi z izpolnjevanjem tehnične in strokovne sposobnosti zahteval, da ta subjekt nastopa kot skupni ponudnik ali podizvajalec,
 je izbrani ponudnik spregledal zahtevo iz podčlena 4.2 (c) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, da mora referenčni pogoj izkazati ponudnik sam, ne pa s sklicevanjem na zmogljivosti drugega subjekta,
 je izbrani ponudnik na naročnikov poziv ponudbo očitno dopolnil z novimi referenčnimi potrdili,
 mu naročnik ni omogočil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, vendar mu »je znano, da izbrani ponudnik tovrstnih referenc nima, zato izrecno prereka in zahteva, da naročnik natančno pregleda s strani izbranega ponudnika posredovane mu reference in specificirano obrazloži, na podlagi kakšnih referenčnih potrdil šteje, da izbrani ponudnik izpolnjuje zgoraj navedeni referenčni pogoj«,
 »bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika oceniti kot nedopustno zaradi neizpolnjevanja pogoja z referencami iz tč. 4.2.(c) Navodil«,
 je izbranega ponudnika nezakonito pozval na dopolnitev ponudbe »in mu s tem omogočil, da je po roku za oddajo ponudb naročniku predložil povsem novo referenčno potrdilo, ki ga k osnovni ponudbi izbrani ponudnik ni priložil«, zaradi česar mu je »omogočil naknadno nedovoljeno spremembo« »ponudbe in ga s tem neenakopravno obravnaval napram ostalim ponudnikom«, pri čemer »tudi sedmi odstavek 77. člena ZJN-3 jasno določa, da lahko naročnik pozove gospodarske subjekte, da (zgolj) dopolnijo ali pojasnijo potrdila, ne pa da predložijo nova potrdila«.

Iz posredovane dokumentacije (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) ni razvidno, da se je izbrani ponudnik izjasnil o navedbah iz zahtevka za revizijo.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev« št. 3.1.3./2020-TŽJ-46/20 z dne 11. 11. 2020 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil, pri čemer je tudi navedel, da vlagatelj sicer nima aktivne legitimacije za uveljavljanje, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna, vendar je kljub temu obravnaval tudi del zahtevka za revizijo, ki se nanaša na izbiro ponudbe izbranega ponudnika, in pojasnil, da ni ravnal v nasprotju s 7. členom ZJN-3.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 17. 11. 2020, ki jo je Državna revizijska komisija prejela 18. 11. 2020, opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je predlagal, da se opravi ustna obravnava po prvem odstavka 35. člena ZPVPJN.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 3.1.3./2020-TŽJ-46/20 z dne 18. 11. 2020, ki ga je Državna revizijska komisija prejela 18. 11. 2020, Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je upoštevajoč drugo poved iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN zavrnila vlagateljev predlog iz vloge z dne 17. 11. 2020 za izvedbo ustne obravnave, saj je, kot bo pojasnila v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa, mogoče dejansko stanje pravilno in popolno ugotoviti že na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja in predrevizijskega postopka. Državna revizijska komisija ob tem tudi ugotavlja, da ni izpolnjen niti pogoj iz druge povedi iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN za njeno obvezno izvedbo (prim. tretjo poved iz prvega odstavka 35. člena ZPVPJN), saj njene izvedbe ni predlagal tudi naročnik.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Naročnik je v postopku naročila male vrednosti izbral ponudbo izbranega ponudnika, ki je bila druga najugodnejša po merilu ekonomsko najugodnejša ponudba, po katerem se upošteva »ponujena najnižja ponudbena cena (v EUR brez DDV)« (točka II.2.5 objave in prvi odstavek 6. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), saj je štel, da je dopustna v smislu 29. člena prvega odstavka 2. člena ZJN-3, s čimer se vlagatelj, ki je predložil najugodnejšo ponudbo po merilu, ni strinjal, saj je uveljavljal, da naročnik ne bi smel šteti, da ni predložil dopustne ponudbe, temveč bi moral šteti, da ni dopustna ponudba izbranega ponudnika, čemur je naročnik nasprotoval. Naročnik je tudi navedel, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije v smislu prve alinee iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN za uveljavljanje, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo, ki ni dopustna, saj v primeru utemeljenosti zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na izpodbijanje stališča, da vlagateljeva ponudba ni dopustna, bi vlagateljeva ponudba že imela najboljše izhodišče za izbiro, v primeru neutemeljenosti zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na izpodbijanje stališča, da vlagateljeva ponudba ni dopustna, pa vlagatelj ne bi imel interesa za dodelitev javnega naročila, saj bi želel doseči, da se naročilo male vrednosti ne odda.

Iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 313/2020-SNR/46-20 z dne 15. 10. 2020 je razvidno, da je naročnik ugotovil, da vlagateljeva ponudba vsebuje pomanjkljivosti v dveh elementih (ki se nanašata na dva različna pogoja za sodelovanje) in zato ni dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Da bi torej vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo v delu, ki se nanaša na naročnikovo ravnanje v zvezi z njegovo ponudbo, bi moral praviloma izpodbiti obe naročnikovi ugotovitvi.

Naročnik je najprej ugotovil, da vlagatelj ni v celoti izpolnil obrazca ESPD v zvezi zahtevami iz podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe:
»Ponudnik je v zadnjih 6 mesecih, pred skrajnim rokom za oddajo ponudbe na podlagi predmetnega javnega naročila, ni imel blokiranega posameznega računa več kot 15 dni (skupno število dni blokade na posameznem računu).
V zvezi z navedenim mora ponudnik v ponudbi priložiti ESPD obrazec, izpolnjen v delu IV: Pogoji za sodelovanje/B: Ekonomski in finančni položaj/Druge ekonomske ali finančne zahteve-z izjavo.«,
vendar ga, kot je navedel šele v dokumentu »Odločitev« št. 3.1.3./2020-TŽJ-46/20 z dne 11. 11. 2020 (str. 9), ni pozval na dopolnitev ponudbe v tem delu, ker to ne bi spremenilo tega, da vlagatelj ne bi mogel dopolniti ponudbe zaradi druge ugotovljene pomanjkljivosti. Vlagatelj je v vlogi z dne 17. 11. 2020 po vsebini smiselno navedel, da je naročnik priznal kršitev v zvezi z opustitvijo poziva na dopolnitev ponudbe, vendar je opozoril, da bi moral naročnik upoštevati, da je že v ponudbi predložil bančno potrdilo z dne 7. 8. 2020, zato naročnik ne bi smel šteti, da ni podal izjave, ki bi dokazovala izpolnjevanje pogoja iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da pogoj iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe vsebuje dve časovni zahtevi, pri čemer se prva nanaša na (šestmesečno) obdobje, v katerem se ugotavlja stanje blokade transakcijskih računov, druga pa se nanaša na število dni blokade transakcijskih računov.

Državna revizijska komisija upoštevajoč drugi odstavek podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe po vpogledu v obrazec ESPD, ki je sestavni del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (gl. dokumentacijo, ki je dostopna na povezavi, ki je navedena v drugem odstavku iz točke I.3 objave), ugotavlja, da je naročnik v zvezi s pogojem iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe pripravil izjavo, ki so jo morali podati gospodarski subjekti, tako, da je:
 vključil besedilo:
»Druge ekonomske in finančne zahteve
Glede drugih ekonomskih in finančnih zahtev, če obstajajo, iz ustreznega obvestila ali dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, gospodarski subjekt izjavlja, da:«,
 pustil prazen razdelek za oznako »Opišite jih«
in
 omogočil označitev odgovora »Da« ali »Ne« na vprašanje »ali so te informacije na razpolago v elektronski obliki«.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v obrazec ESPD, ki ga je vlagatelj zase predložil v ponudbi, ugotovila, da je vlagatelj izpolnil razdelek za oznako »Opišite jih« tako, da je navedel »Izpolnjujemo vse navedene pogoje iz razpisne dokumentacije z ustreznimi dokazili«, na vprašanje »ali so te informacije na razpolago v elektronski obliki« pa ni odgovoril. Vlagatelj je v ponudbi, kot je utemeljeno navedel v zahtevku za revizijo (str. 5) in vlogi z dne 17. 11. 2020 (str. 3), predložil bančno potrdilo z dne 7. 8. 2020, vendar naročnik na podlagi tega bančnega potrdila ne bi bil upravičen šteti, da je vlagatelj dokazal, da je izpolnil pogoj iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je treba izjavo »Izpolnjujemo vse navedene pogoje iz razpisne dokumentacije z ustreznimi dokazili«, ki se nanaša na izpolnjevanje pogoja iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, tolmačiti ob upoštevanju, da vlagatelj ni izjavil (le): »Izpolnjujemo vse navedene pogoje iz razpisne dokumentacije«, temveč je to izjavil v soodvisnosti »z ustreznimi dokazili«, zato je slednjim treba dati težo. Vsebino izjave je zato treba razumeti v obsegu, ki ga določajo »ustrezn[a] dokazil[a]«. Ker se je vlagatelj skliceval na eno potrdilo ene banke, je Državna revizijska komisija kljub vlagateljevi uporabi množine štela, da je tako dokazilo le bančno potrdilo z dne 7. 8. 2020. Glede na eno potrdilo ene banke (bančno potrdilo z dne 7. 8. 2020), ki vključuje podatke za en transakcijski račun, je Državna revizijska komisija štela, da je vlagatelj uveljavljal, da je imel »v zadnjih 6 mesecih, pred skrajnim rokom za oddajo ponudbe na podlagi predmetnega javnega naročila« (zahteva iz pogoja iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) odprt le en transakcijski račun. Vpogled v register transakcijskih računov na spletišču Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES) sicer potrjuje izhodišče, da je imel vlagatelj »v zadnjih 6 mesecih, pred skrajnim rokom za oddajo ponudbe na podlagi predmetnega javnega naročila« odprt le en transakcijski račun.

Izjava v bančnem potrdilu z dne 7. 8. 2020 se v delu, ki je relevanten za obravnavo zahtevka za revizijo, glasi:
»[Vlagatelj] opravlja plačilni promet preko navedenega transakcijskega računa, v preteklih šestih mesecih do vključno dneva izstavitve potrdila nima blokiranega transakcijskega računa in na dan izstavitve potrdila nima neporavnanih dospelih obveznosti.«

V bančnem potrdilu je kot edini datum naveden datum 7. 8. 2020, zato je Državna revizijska komisija štela, da je 7. 8. 2020 dan njegove »izstavitve« v smislu izjave iz tega bančnega potrdila.

Iz točke IV.2.2 objave je razvidno, da je naročnik določil, da mora ponudbe prejeti do 2. 9. 2020 do 13. ure.

Prva časovna zahteva iz pogoja iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) se nanaša na obdobje »zadnjih 6 mesec[ev], pred skrajnim rokom za oddajo ponudbe na podlagi predmetnega javnega naročila«, zato bančno potrdilo z dne 7. 8. 2020 ne pokriva obdobja med 8. 8. 2020 in 2. 9. 2020 (do 13. ure). To manjkajoče obdobje med 8. 8. 2020 in 2. 9. 2020 (do 13. ure) je daljše od 16 dni in torej vključuje več kot 15 dni.

Ker je iz bančnega potrdila z dne 7. 8. 2020 razvidno, da vlagatelj ni imel ne na 7. 8. 2020 ne »v preteklih šestih mesecih« blokiranega transakcijskega računa, je treba upoštevati, da bi z bančnim potrdilom z dne 7. 8. 2020 lahko dokazal izpolnjevanje pogoja iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe tudi še za obdobje, ki sicer sledi datumu 7. 8. 2020, vendar največ za 15 dni, saj če vlagatelj za preteklo obdobje ni imel nobenega dneva blokiranega transakcijskega računa, bi »bonus« 15 dni lahko prenesel tudi na dneve, ki sledijo izdaji bančnega potrdila z dne 7. 8. 2020. Ker pa je med 8. 8. 2020 in 2. 9. 2020 (do 13. ure) več kot 16 dni, saj je 2. 9. 2020 namreč 26. dan po 7. 8. 2020, vlagatelj z bančnim potrdilom z dne 7. 8. 2020 ne bi uspel »pokriti« 11 dni oziroma 10 dni in dneva, na katerega je moral naročnik prejeti ponudbe.

Državna revizijska komisija zaključuje, da je v vlagateljevi ponudbi v zvezi z dokazovanjem izpolnjevanja pogoja iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe pomanjkljivost, saj manjkata tako izjava kot dokazilo, ki bi pokrila obe časovni zahtevi iz tega pogoja. Državna revizijska komisija hkrati ugotavlja, da je ta pomanjkljivost take narave, da zaradi dopolnitve ponudbe ne bi bilo poseženo v elemente ponudbe, v katere ponudnik ne bi smel poseči (gl. šesti odstavek 89. člena ZJN-3). Vendar ima naročnik na podlagi prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 le možnost pozvati ponudnike, da »v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo«, saj ta pravna podlaga določa, da to »lahko« »zahteva«, ne pa tudi dolžnosti, kot je to uveljavljal vlagatelj s sklicevanjem tudi na glagol morati (zahtevek za revizijo, str. 5). Res je sicer, kot je pravilno opozoril vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 5), da je v drugem odstavku Zakona o interventnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic epidemije COVID-19 (Uradni list RS, št. 80/2020 s sprem.; v nadaljevanju: ZIUOOPE) določeno posebno pravilo, ki naročniku nalaga aktivno (dolžnostno) ravnanje, saj je v drugem odstavku 38. člena ZIUOOPE določeno:
»Ne glede na ZJN-3 se do 15. aprila 2021 popravni mehanizem dovoli tudi v primeru, če gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave ali preverjanja znaša 50 eurov ali več ali če na dan oddaje ponudbe ali prijave ali preverjanja ta subjekt ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe ali prijave. Naročnik v tem primeru določi primeren rok, v katerem mora gospodarski subjekt obveznosti izpolniti. Ta rok ne sme biti daljši od 30 dni«,
vendar je treba upoštevati, da se ta določba ZIUOOPE nanaša (le) na »izpolnjevanje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti«, ne pa tudi na plačila poslovnim upnikom, v zvezi s katerimi je lahko izdan sklep o izvršbi na denarna sredstva, ki jih ima dolžnik pri organizaciji za plačilni promet, sodišče pa naloži organizaciji za plačilni promet naj blokira dolžnikova sredstva na vseh računih v višini obveznosti iz sklepa o izvršbi in po pravnomočnosti sklepa ta znesek izplača upniku (gl. npr. prvi odstavek 138. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju, Uradni list RS, št. 51/98 s sprem.). Iz navedenega je razvidno, da niti uporaba drugega odstavka 38. člena ZIUOOPE ne bi še pripomogla k temu, da bi vlagatelj lahko »prisilil« naročnika, da bi mu omogočil dokazovanje izpolnjevanja pogoja iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v polnem obsegu. Četudi bi namreč vlagatelj uspel s sklicevanjem na drugi odstavek 38. člena ZIUOOPE doseči, da bi ga moral naročnik pozvati na dopolnitev ponudbe, bi to lahko uveljavil le glede tistega dela pogoja iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki se nanaša na odsotnost blokade transakcijskega računa (v določenem številu dni v zahtevanem šestmesečnem obdobju) zaradi »izpolnjevanja obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti«, ne pa tudi plačil poslovnim upnikom. Državna revizijska komisija dodaja, da niti iz 79. člena ZJN-3, ki ureja obrazec ESPD, ne izhaja, da bi moral naročnik pozvati vlagatelja, da dopolni ponudbo v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogoja iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

Državna revizijska komisija ob tem tudi ugotavlja, da je naročnik v dokumentu »Odločitev« št. 3.1.3./2020-TŽJ-46/20 z dne 11. 11. 2020 navedel (str. 9), da bi moral vlagatelja pozvati na dopolnitev oziroma pojasnilo ponudbe v zvezi z izpolnjevanjem pogoja iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, na kar se je vlagatelj skliceval v vlogi z dne 17. 11. 2020 (str. 3), vendar naročnik ni navedel pravne podlage, na kateri temelji njegovo stališče. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnikova dolžnost za pozivanje na dopolnitev vlagateljeve ponudbe ne obstaja ne na podlagi 79. člena ZJN-3 ne na podlagi prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, na podlagi drugega odstavka 38. člena ZIUOOPE pa bi se ta dolžnost nanašala le na del pogoja iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, je štela, da je naročnik to stališče uveljavljal v smislu upoštevanja načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), saj je izbranemu ponudniku omogočil dopolnitev ponudbe v smislu uporabe petega odstavka 89. člena ZJN-3 (gl. poziv z dne 14. 9. 2020, poslan po elektronski pošti 14. 9. 2020 ob 14.21). Naročnik mora namreč (skladno s prvim odstavkom 7. člena ZJN-3) zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja. Vendar tudi morebitna potrditev ugotovitve kršitve 7. člena ZJN-3 zaradi opustitve poziva vlagatelju, da dopolni ponudbo zaradi dokazovanja izpolnjevanja pogoja iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, vlagatelju še ne more zagotoviti uspeha z zahtevkom za revizijo zaradi zavrnitve njegove ponudbe, saj je treba ugotoviti še, ali je naročnik smel šteti, da vlagatelj ne izpolnjuje še enega (drugega) pogoja. Če bi se namreč ugotovilo, da vlagatelj ne izpolnjuje še drugega pogoja, naročnik pa ne bi imel niti upoštevajoč 7. člen ZJN-3 podlage, da vlagatelja pozove na dopolnitev (ali popravek oziroma pojasnilo) ponudbe v zvezi z drugim pogojem, ugotovitev kršitve 7. člena ZJN-3 v zvezi z opustitvijo poziva na dopolnitev ponudbe v zvezi s prvim pogojem vlagatelju ne bi mogla izboljšati položaja v postopku naročila male vrednosti.

Državna revizijska komisija pri tem dodaja, da ni ugotavljala, ali bi naročnik moral dokazila, da vlagatelj izpolnjuje pogoj iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v polnem obsegu (tj. po obeh časovnih zahtevah), pridobivati sam oziroma jih vlagatelju ne bi bilo treba predložiti (v tem smislu gl. osmi odstavek 79. člena ZJN-3 in drugo poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3), saj je neodvisno od tega, da vlagatelj ni pritrdilno odgovoril na vprašanje »ali so te informacije na razpolago v elektronski obliki« in bi navedel, kje jih je mogoče dobiti (prim. deveti odstavek 79. člena ZJN-3), treba upoštevati, da je vlagatelj izjavo »Izpolnjujemo vse navedene pogoje iz razpisne dokumentacije z ustreznimi dokazili« zamejil v obsegu, ki ga določajo »ustrezn[a] dokazil[a]«, vlagatelj pa z bančnim potrdilom z dne 7. 8. 2020, ki ga je predložil v ponudbi, ne bi uspel »pokriti« 11 dni oziroma 10 dni in dneva, na katerega je moral naročnik prejeti ponudbe. Vlagatelj torej ni izjavil takšnega dejanskega stanja, da bi v primeru obstoja zakonske podlage naročniku nalagala pridobivanje dokazil o izpolnjevanju pogoja iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe brez vlagateljeve udeležbe. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da vlagatelj (v zahtevku za revizijo) niti ni uveljavljal, da bi naročnik moral sam pridobivati dokazila o izpolnjevanju pogoja iz prvega odstavka podčlena 4.2 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe brez njegove udeležbe.

Naročnik je nadalje ugotovil, da vlagatelj za izpolnitev zahtev iz podčlena 4.2 (d) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe:
»Ponudnik mora v ponudbi navesti strokovni kader, ki bo sodeloval pri izvedbi naročila in bo odgovoren za izvedbo razpisanih del.
Vodja del, ki mora:
˗ imeti izobrazbo tehnične smeri,
˗ biti najkasneje do uvedbe v delo vpisan v imenik aktivnih vodij del pri IZS v skladu z Zakonom o arhitekturni in inženirski dejavnosti (Uradni list RS, št. 61/17; v nadaljevanju ZAID) za poklicni naziv Vz-vodja del ali v imenik pooblaščenih inženirjev z aktivnim poklicnim nazivom PI – pooblaščeni inženir,
˗ imeti vsaj eno referenco v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega javnega naročila pri izvedbi kanalizacije po postopku usmerjenega vrtanja in sicer kot kader, ki je izvedel dela, ki v smislu določb GZ pomenijo funkcijo vodje del ali vodje gradnje oz. v smislu ZGO – 1 pomenile funkcijo odgovornega vodje del ali odgovornega vodje posameznih del ali odgovornega vodje gradbišča (naziv po ZGO-1).
Vodja del hkrati prevzema naloge vodje gradnje.
Za dokazovanje navedenih pogojev mora ponudnik izpolniti obrazec (OBR-3) – Vodja del, kjer mora navesti izobrazbene in strokovne kvalifikacije za vodjo del, vključno z navedbo referenčnih del in datumom dokončanja referenčnih del. Poleg tega mora gospodarski subjekt predložiti potrdila naročnikov del za referenčna dela, ki jih navaja v seznamu.
Potrdilo naročnika za vodjo del naj bo pripravljeno na obrazcu, ki je podan v dokumentaciji kot priloga (OBR-3a). V kolikor potrdilo ne bo izdano na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženega potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v prilogi OBR-3a.
Naročnik si pridržuje pravico, da za posamezno navedeno referenčno delo naknadno zahteva dodatna dokazila.«
uporablja zmogljivost drugega subjekta, vendar ta drugi subjekt ne nastopa v ponudbi ne kot partner ne kot podizvajalec, niti zanj vlagatelj ni predložil dokazil iz podčlenov 4.1 in 4.5.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, teh pomanjkljivosti v ponudbi pa po poteku roka za prejem ponudb ni mogoče odpraviti.

Iz podčlena 4.2 (d) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je razvidno, da je naročnik določil, da morajo ponudniki razpolagati z vodjem del, ki mora izpolnjevati določene zahteve, naročnika pa seznanijo z njim z izpolnitvijo obrazca OBR-3.

Naročnik je v obrazec OBR-3 vključil tabelo s stolpci »Ime in priimek, izobrazba ter številka inženirja pri pristojni poklicni zbornici«, »Navedba referenčnega dela in datum dokončanja referenčnega dela« in »Zaposlen pri ponudniku DA/NE«. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da naročnik v obrazec ESPD (ne v delu IV, oddelek C, ne v kakšnem drugem delu) ni vključil nobenega razdelka, ki bi se nanašal na razpolaganje z vodjem del.

Naročnik lahko skladno s točko c prvega odstavka 76. člena ZJN-3 določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, pri čemer glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko skladno s prvo povedjo iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Skladno z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3 tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta, ki jih naročnik preverja v skladu s 76. členom ZJN-3, lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže na enega ali več načinov, ki so določeni v točkah od a do k, pri čemer se na človeške vire nanašata vsaj točki c (»z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne«) in f (»z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila«).

Naročnik je z zahtevo, da mora ponudnik razpolagati z vodjem del (podčlen 4.2 (d) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), določil pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na tehnično in strokovno sposobnost v smislu točke c prvega odstavka 76. člena ZJN-3 glede človeških virov (prva poved iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3).

Čeprav ponudnik sam ne izpolnjuje vseh pogojev za sodelovanje, ima še vedno možnost sodelovati pri javnem naročanju in pridobiti naročilo male vrednosti, saj ZJN-3 ne določa, da mora ponudnik razpolagati sam z vsemi zmogljivostmi. Iz prve povedi iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 namreč izhaja, da gospodarski subjekt lahko glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Vendar pa druga poved iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 določa posebno zahtevo za uporabo zmogljivosti drugih subjektov, saj glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami velja, da lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Ponudniki imajo aktivno vlogo pri dokazovanju uporabe zmogljivosti drugih subjektov in naročnik ni upravičen omejevati možnih dokazil. Tretja poved iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3, ki določa, da »če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen«, namreč naslavlja gospodarske subjekte in ne naročnika.

Tudi iz Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je razvidno, da ponudniki lahko uporabijo zmogljivosti drugih subjektov, saj je naročnik to izrecno navedel v podčlenu 4.3:
»Ponudnik lahko v skladu z 81. členom ZJN-3 glede pogojev iz podčlena 4.2 (d) po potrebi za predmetno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti pod pogojem, da bodo slednji izvajali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti.
V takem primeru mora ponudnik naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebne kadre, s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen (kot npr. pogodba, izjava subjekta, katerega zmogljivosti gospodarski subjekt uporablja,…). Kadre je potrebno v dokazilo navesti poimensko.
Naročnik mora v primeru uporabe zmogljivosti drugih subjektov preveriti, ali zanje obstajajo razlogi za izključitev iz podčlena 4.1 teh Navodil.
V ta namen mora ponudnik za te subjekte v ponudbi predložiti vsa dokazila, kot so zahtevana za gospodarski subjekt v podčlenu 4.1 teh Navodil.
Tak subjekt mora biti v ponudbi priglašen kot podizvajalec, razen če ne nastopa kot partner v skupni ponudbi.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v podčlenu 4.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil razloge za izključitev (prim. 75. člen ZJN-3), ki se nanašajo tako na ponudnike (npr. uvodni odstavek člena 4 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), ki lahko nastopajo tudi kot skupina gospodarskih subjektov (torej kot partnerji) s skupno ponudbo (gl. podčlen 4.4.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), kot na podizvajalce (npr. podčlen 4.4.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Naročnik je v podčlenu 4.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil, na podlagi česa bo ugotavljal, da pri ponudnikih niso izpolnjeni razlogi za izključitev, pri čemer morajo ponudniki (gospodarski subjekti) predložiti obrazec ESPD. Tudi podizvajalci morajo predložiti obrazec ESPD (prva alinea iz drugega odstavka podčlena 4.4.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Zahteva za predložitev obrazca ESPD že v ponudbi tako za ponudnike (tudi za kot sodelujoče v skupini gospodarskih subjektov in torej partnerje) kot podizvajalce izhaja tudi iz tretjega odstavka pod naslovom »Obrazec "ESPD" za vse gospodarske subjekte« iz 5. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v katerem je navedeno: »Izpolnjen in podpisan ESPD mora biti v ponudbi priložen za vse gospodarske subjekte, ki v kakršni koli vlogi sodelujejo v ponudbi (ponudnik, sodelujoči ponudniki v primeru skupne ponudbe, gospodarski subjekti, na katerih kapacitete se sklicuje ponudnik in podizvajalci).« Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da so vprašanja sodelovanja s podizvajalci urejena v podčlenu 4.4.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (gl. tudi dokument »Odločitev« št. 3.1.3./2020-TŽJ-46/20 z dne 11. 11. 2020, str. 7–8), ne pa podčlenu 4.5.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kot je to naročnik navedel v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 313/2020-SNR/46-20 z dne 15. 10. 2020. Celo več. Podčlena 4.5.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe niti ni, zato je zapis 4.5.1 napačen, kar za obravnavo zahtevka za revizijo ni bistveno, saj vlagatelj ni navedel, da zaradi naročnikovega sklicevanja na neobstoječi podčlen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni mogel ugotoviti, na kaj se je oprl naročnik, hkrati pa je iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 313/2020-SNR/46-20 z dne 15. 10. 2020 jasno razvidno, da se naročnikovo sklicevanje na podčlen 4.5.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe nanaša na vprašanja sodelovanja s podizvajalci, kar je naročnik uredil v podčlenu 4.4.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

Iz Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je tako razvidno, da naročnikove zahteve za predložitev obrazca ESPD ne odstopajo od ureditve iz ZJN-3. Predložitev obrazca ESPD velja tako za partnerje (če sicer ne predložijo dokazil, saj so partnerji ponudniki; gl. prvi odstavek 79. člena ZJN-3) kot podizvajalce (tretja alinea drugega odstavka 94. člena ZJN-3).

Iz tretjega odstavka pod naslovom »Obrazec "ESPD" za vse gospodarske subjekte« iz 5. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je razvidno, da je naročnik opozoril, da je treba v ponudbo predložiti obrazec ESPD tudi za »gospodarsk[e] subjekt[e], na katerih kapacitete se sklicuje ponudnik« (torej za subjekte, katerih zmogljivosti uporabi ponudnik).

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je vlagatelj predložil izpolnjen in potrjen (podpis in žig) obrazec OBR-3, v katerega je vpisal podatke za enega vodjo del, fizično osebo X, pri čemer je v razdelka iz stolpca »Zaposlen pri ponudniku DA/NE« navedel »NE«, kar pomeni, da vodja del X, priglašen v obrazcu OBR-3, ni zaposlen pri vlagatelju in torej z vlagateljem ni v delovnem razmerju. To je uveljavljal tudi vlagatelj, saj se je skliceval (zahtevek za revizijo, str. 7), da uporablja zmogljivost drugega subjekta, s katerim je sklenil pogodbo o poslovnem sodelovanju (pogodba z dne 28. 11. 2003), ki jo je predložil ponudbi, in med njima obstaja »pravno-poslovno razmerje«. Iz pogodbe z dne 28. 11. 2003 je razvidno, da sta jo sklenila vlagatelj in samostojni podjetnik X (torej kot X, s. p.) po fizični osebi X. Državna revizijska komisija je pri vpogledu v vlagateljevo ponudbo tudi ugotovila, da je vlagatelj predložil:
 obrazec ESPD, v katerem je v:
• delu II na vprašanje »ali gospodarski subjekt sodeluje pri postopku oddaje javnega naročila skupaj z drugimi subjekti« odgovoril »Ne«,
• delu IV, oddelek C kot podatek o »deležu podizvajalcev« navedel »nimamo podizvajalcev«,
 obrazec OBR-4a (Seznam podizvajalcev), ki je ostal prazen (neizpolnjen),
 obrazec OBR-4b (Podatki o podizvajalcu), ki je ostal prazen (neizpolnjen),
in
 obrazec »Zahteva in soglasje«, ki se nanaša na neposredna plačila podizvajalcem, na katerem je navedeno »nimamo podizvajalcev«.
Državna revizijska komisija pri vpogledu v vlagateljevo ponudbo ni ugotovila, da bi bil v njej predložen še obrazec ESPD za kateri drugi subjekt, kot je vlagatelj.

Naročnik je v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 313/2020-SNR/46-20 z dne 15. 10. 2020 navedel, da subjekt, katerega zmogljivost uporablja vlagatelj (tj. subjekt X, s. p.) »v ponudbi ne nastopa niti kot partner, niti kot podizvajalec«, čemur Državna revizijska komisija pritrjuje, saj iz vlagateljeve ponudbe ne izhaja, v katerem izmed teh dveh položajev je ta subjekt udeležen. Že iz obrazca ESPD namreč izhaja, da se vlagatelj ni odločil za nobeno izmed teh možnosti, saj je navedel, da ne sodeluje z drugimi subjekti in nima podizvajalcev. Čeprav se vlagatelj lahko za izpolnitev pogoja iz podčlena 4.2 (d) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe sklicuje na zmogljivost drugega subjekta, je treba upoštevati, da je ta pogoj eden izmed tistih, na katere se nanaša druga poved iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3, zato vlagatelj lahko uporabi zmogljivost drugega subjekta (X, s. p.) le, če bo slednji izvajal gradnje ali storitve, za katere se zahteva te zmogljivost. Izvajanje gradnje ali storitve, za katere se zahteva te zmogljivost, pa, kot je navedel naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 313/2020-SNR/46-20 z dne 15. 10. 2020, pomeni, da mora ta subjekt v ponudbi nastopati kot partner ali podizvajalec, s čimer so bili gospodarski subjekti obveščeni že pred potekom roka za prejem ponudb (peti odstavek podčlena 4.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). S tem pa kljub drugačnemu vlagateljevemu tolmačenju (zahtevek za revizijo, str. 6) ni nejasno, da so morali ti subjekti, katerih zmogljivost uporabi ponudnik za izpolnitev pogoja iz podčlena 4.2 (d) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, predložiti posamezna dokazila, saj so v odvisnosti od tega, ali so partnerji ali podizvajalci, bili v posameznih členih oziroma podčlenih Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe seznanjeni, katera dokazila je treba predložiti za ponudnike in katera za podizvajalce. Sicer pa so tako ponudniki kot podizvajalci lahko predložili obrazec ESPD in s tem so bili obveščeni v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe (npr. podčlena 4.1 in 4.4.1 ali tretji odstavek pod naslovom »Obrazec "ESPD" za vse gospodarske subjekte« iz 5. člena).

Vlagatelj je sicer navedel (zahtevek za revizijo, str. 7–8), da peti odstavek podčlena 4.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni skladen s tretjim odstavkom 81. člena ZJN-3, vendar je treba upoštevati, da vlagatelj po poteku roka za prejem ponudb ne more uspešno izpodbiti zahtev iz Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (torej dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), saj je v zvezi s tem bodisi ne glede na siceršnjo odsotnost opozorila na kršitev na portalu javnih naročil (tretji odstavek 16. člena ZPVPJN) zahtevek za revizijo vložen prepozno (gl. prvi in drugi odstavek 25. člena ZPVPJN) bodisi so navedbe v zvezi s tem prepozne (tretji odstavek 25. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 7), da je v ponudbi v smislu dokazovanja uporabe zmogljivosti drugega subjekta predložil pogodbo, ki jo je že 28. 11. 2003 sklenil s subjektom X, s. p., vendar že zaradi časovne oddaljenosti sklenitve te pogodbe ne izhaja zagotovilo vlagateljevega sopogodbenika, da bo na razpolago fizična oseba X za vodjo del (fizična oseba X kot vodja del sicer v pogodbi ni poimensko navedena, na kar je naročnik opozoril v dokumentu »Odločitev« št. 3.1.3./2020-TŽJ-46/20 z dne 11. 11. 2020, str. 7) ravno za konkretno naročilo male vrednosti, saj subjekt X, s. p., ob sklepanju te pogodbe že po naravi stvari ni mogel vedeti, da bo naročnik oddajal konkretno naročilo male vrednosti (v tem smislu prim. zadevo št. 018-060/2020). Vsekakor pa je sklenitev te pogodbe voljno ravnanje vlagatelja in subjekta X, s. p. Čeprav je ugotovitev, v katerem razmerju bi nastopala vlagatelja in subjekt X, s. p., pri izvedbi konkretnega naročila male vrednosti (kot partnerja ali pa bi bil subjekt X, s. p., izvajalec za vlagatelja in torej podizvajalec v razmerju do naročnika), pravno vprašanje, pa odgovor na to pravno vprašanje, na katerega neposredno ne more dati oziroma nuditi ta pogodba, temelji na ugotavljanju dejanskega stanja (tj. prave volje med vlagateljem in subjektom X, s. p., glede sodelovanja pri konkretnem naročilu male vrednosti), ki ga v tem primeru, kot je navedel že naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 313/2020-SNR/46-20 z dne 15. 10. 2020, ni mogoče objektivno preveriti v smislu tretje povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3. Čeprav je iz prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 razvidno, da ima naročnik le možnost in ne dolžnosti pozvati ponudnika na dopolnitev ali pojasnilo ponudbe, je vlagatelj tudi sicer neutemeljeno naročniku očital kršitev prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, ker ga ni pozval na dopolnitev ali pojasnilo ponudbe v tem delu. Četudi bi naročnik namreč vlagatelju omogočil dopolnitev ali pojasnilo ponudbe, tega, kar bi vlagatelj predložil pravočasno na naročnikov poziv, ne bi mogel upoštevati, ker ga ne bi bilo mogoče objektivno preveriti v smislu tretje povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3. Zaključek, da naročnik ni kršil prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, bi toliko bolj veljal, če bi bilo treba šteti, da tretja poved iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 ne bi omogočala uporabe petega odstavka 89. člena ZJN-3.

Vlagatelj je tudi uveljavljal (zahtevek za revizijo, str. 7 v povezavi s str. 8–10), da bi mu moral naročnik omogočiti dopolnitev ali pojasnilo ponudbe zaradi preprečitve kršitve načela iz 7. člena ZJN-3, ker je izbranemu ponudniku omogočil dokazovanje zahtev iz podčlena 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe:
»Ponudnik mora izkazati, da je v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega javnega naročila, izvedel:
­ izdelavo kanalizacije premera 400 mm ali več brez izkopa z usmerjenim vrtanjem z optičnim vodenjem
in
­ izdelavo kanalizacije premera 400 mm ali več z uvlačenjem nove cevi v obstoječo cev.
Naročnik bo upošteval le referenčna dela, ki so dokončana. Kot datum dokončanja bo naročnik upošteval datum izdaje potrdila o prevzemu ali enakovrednega potrdila, ki izkazuje datum sprejema in izročitve referenčnega dela.
Za dokazovanje navedenih pogojev mora ponudnik izpolniti Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del (OBR-2), v katerega navede naziv naročnika, navedbo referenčnih del in datum dokončanja referenčnih del. Poleg tega mora ponudnik predložiti potrdila naročnikov del za referenčna dela, ki jih navaja v seznamu. Potrdilo naročnika naj bo pripravljeno na obrazcu, ki je podan v dokumentaciji kot priloga (OBR-2a). V kolikor potrdilo ne bo izdano na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženega potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v prilogi OBR-2a.
Naročnik si pridržuje pravico, da za posamezno navedeno referenčno delo naknadno zahteva dodatna dokazila.«
v delu, ki se nanaša na drugo alineo prvega odstavka, saj naj bi se izbrani ponudnik v ponudbi nepravilno skliceval na referenco podizvajalca, naročnik pa ga je pozval, da jo mora dokazati sam.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo skupaj še z dvema subjektoma, ki sta v ponudbi priglašena kot podizvajalca, zanju sta predložena tudi obrazca ESPD, predloženi pa so tudi izpolnjeni in potrjeni (podpis in žig) obrazci OBR-4a in OBR-4b. Izbrani ponudnik je zase in za podizvajalca predložil obrazce OBR-2 in OBR-2a, v katerih so ti gospodarski subjekti predstavili svoje reference.

Naročnik je pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika po ugotovitvi, da je izbrani ponudnik dokazoval izpolnjevanje pogoja iz druge alinee prvega odstavka podčlena 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe s podizvajalcem in ne sam, izbranega ponudnika z dopisom z dne 14. 9. 2020, ki mu ga je poslal po elektronski pošti 14. 9. 2020 ob 14.21, pozval, da »predloži[…] izpolnjen obrazec (OBR-2) – Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del in potrdila naročnikov del (OBR-2a), iz katerih bo razvidno, da ponudnik izpolnjuje pogoj iz druge alineje podčlena 4.2 (c) Navodil«. Izbrani ponudnik je odgovoril z dopisom z dne 21. 9. 2020, ki ga je naročnik prejel po elektronski pošti 21. 9. 2020 ob 9.22, h kateremu je predložil izpolnjena in potrjena (podpis in žig) obrazca OBR-2 (z dne 21. 9. 2020) in OBR-2a (z dne 18. 9. 2020), da je 11. 12. 2017 dokončal delo, potrebno za dokazovanje izpolnjevanja pogoja iz druge alinee prvega odstavka podčlena 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

Naročnik je v dopisu z dne 14. 9. 2020 navedel, da je iz podčlena 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe razvidno, da mora referenčna dela opraviti ponudnik sam. Državna revizijska komisija ni posebej ugotavljala, ali je zaradi prvega odstavka 81. člena ZJN-3 tako naročnikovo tolmačenje druge alinee prvega odstavka podčlena 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe kljub členoma 4.3 in 4.4 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe utemeljeno, saj četudi bi bilo mogoče posredno razbrati, da naročnik določena dela šteje za taka, kot so določena v četrtem odstavku 81. člena ZJN-3, podčlen 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe pa bi posredno prek referenčne zahteve iz druge alinee prvega odstavka določal taka dela, iz obrazcev OBR-4b ni mogoče razbrati, da bi podizvajalca izvajala dela, ki jih je mogoče razbrati iz druge alinee prvega odstavka podčlena 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, zato bi bilo mogoče šteti, da se izbrani ponudnik glede na drugo poved iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 ne bi mogel opreti na njune zmogljivosti za dokazovanje tega dela referenčnega pogoja in bi torej, kot je do zaključka prišel že naročnik (sicer morda po drugi poti kot Državna revizijska komisija), moral ta referenčna dela dokazati sam.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika utemeljeno ugotovil, da ponudba izbranega ponudnika vsebuje pomanjkljivost (v zvezi s pogojem iz druge alinee prvega odstavka podčlena 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), vendar naročnik ni ravnal v nasprotju z načelom iz 7. člena ZJN-3, ker je za izbranega ponudnika v zvezi z dokazovanjem izpolnjevanja pogoja iz druge alinee prvega odstavka podčlena 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe uporabil prvo poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, ni je pa uporabil tudi za vlagatelja v zvezi z dokazovanjem izpolnjevanja pogoja iz podčlena 4.2 (d) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Vlagatelj in izbrani ponudnik sta bila namreč glede teh pogojev v različnem dejanskem položaju. Kot je Državna revizijska komisija že predhodno pojasnila, naročnik pri vlagatelju ne bi mogel objektivno v smislu tretje povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 preveriti dejanskega stanja v zvezi s spornim pogojem, pri izbranem ponudniku pa je to bilo mogoče. Četudi so v ponudbi izbranega ponudnika manjkali potrebni podatki o referenčnem delu, ki bi ga izvedel izbrani ponudnik, ni pa bi bilo zato predloženo niti dokazilo na obrazcu OBR-2a, to ni ovira za uporabo petega odstavka 89. člena ZJN-3, saj skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 89. člena ZJN-3 naročnik lahko ponudniku omogoči, da predloži manjkajoče dokumente ali dopolni ustrezne informacije ali dokumentacijo. Podatki o referenčnem delu, ki ga je izvedel izbrani ponudnik, so dejstva, ki jih je mogoče objektivno preveriti v smislu tretje povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, četudi so bila posredovana z dokazili (obrazca OBR-2 in OBR-2a) z datumoma, ki sta kasnejša od roka za prejem ponudb, saj se ti dokazili nanašata na dejstva, ki so nastala pred potekom roka za prejem ponudb in tudi pred objavo obvestila o javnem naročilu na portalu javnih naročil, nobeno izmed njih pa glede na vsebino obrazcev OBR-2 in OBR-2a tudi ni odvisno od volje izbranega ponudnika ali referenčnega naročnika.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi ni uveljavljal, da bi bilo katero izmed dejstev, ki jih je naročnik zahteval s predložitvijo obrazcev OBR-2 in OBR-2a, odvisno od volje izbranega ponudnika ali referenčnega naročnika. Na slednjo ugotovitev ne more vplivati vlagateljevo opozarjanje (zahtevek za revizijo, str. 9), da mu naročnik ni omogočil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika. Neodvisno od ugotavljanja, ali bi bili podatki o referencah iz ponudbe izbranega ponudnika podatki, v katere bi bilo treba zagotoviti vpogled na podlagi 35. člena ZJN-3, vlagatelj do vpogleda vanje v postopku naročila male vrednosti glede na prvo poved iz petega odstavka 35. člena ZJN-3 upravičeno tudi sicer ne bi imel (prim. naročnikovo zavrnitev zahteve za vpogled z dne 19. 10. 2020 z dopisom št. 313/2020-SNR/46-20-I z dne 20. 10. 2020), saj je naročnik, ki je opravil popolni pregled obeh (in s tem edinih prejetih) ponudb, ugotovil, da vlagatelj ni predložil dopustne ponudbe, dopustna ponudba pa je tisti element, ki v primeru izvedbe popolnega pregled vseh ponudb skladno s prvo povedjo iz petega odstavka 35. člena ZJN-3 omogoča ponudnikom po objavi odločitve o oddaji javnega vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Vendar vprašanje vpogleda v ponudbo ni v zvezi z možnostjo uveljavljanja, kaj je naročnik določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (tj. Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe), katerih sestavni del sta obrazca OBR-2 in OBR-2a. Vlagatelj je bil s prejemom dokumenta »Odločitev« št. 3.1.3./2020-TŽJ-46/20 z dne 11. 11. 2020 sicer seznanjen (gl. vlogo z dne 17. 11. 2020, str. 7), na katero delo se je skliceval izbrani ponudnik v obrazcih OBR-2 in OBR-2a, predloženih na poziv naročnika (dopis z dne 14. 9. 2020), saj je naročnik v tem dokumentu (gl. str. 11) napisal, katero delo je izvedel izbrani ponudnik, po kateri pogodbi ga je izvedel in kdaj je bilo dokončano, navedel pa je tudi, da je bil sam referenčni naročnik tega dela. Dejstvo, da se izbrani ponudnik ni skliceval na to delo že v ponudbi, temveč šele po prejemu naročnikovega poziva (dopis z dne 14. 9. 2020), ni okoliščina, ki bi bila odločilna z vidika petega odstavka 89. člena ZJN-3 (prim. vlogo z dne 17. 11. 2020, str. 8). Vlagatelj od trenutka, ko se je seznanil z referenčnim delom, na katerega se je izbrani ponudnik skliceval po prejemu naročnikovega poziva (dopis z dne 14. 9. 2020), ne more »še vedno izrecno dvomi[ti] v ustreznost zgoraj navedene reference izbranega ponudnika« (vloga z dne 17. 11. 2020, str. 7), ki glede na vse podatke, ki so navedeni v obrazcih OBR-2 in OBR-2a, ki sta bila predložena po prejemu dopisa z dne 14. 9. 2020, dosegajo minimalne naročnikove zahteve, temveč bi neskladnost lahko zatrjeval in dokazoval konkretno. Vlagatelj bi npr. lahko zatrjeval in dokazoval, kdo je tisti subjekt, ki naj bi dejansko izvedel referenčno delo, če mu »je znano, da izbrani ponudnik tovrstnih referenc nima« (zahtevek za revizijo, str. 9), s čimer bi lahko dokazoval izvedbo referenčnega dela po drugih gospodarskih subjektih, kot je izbrani ponudnik, čeprav naročnik v dokument »Odločitev« št. 3.1.3./2020-TŽJ-46/20 z dne 11. 11. 2020 ni neposredno navedel, da je bil obrazec OBR-2a izpolnjen tako, da so v njem obkrožene beseda »DA« pri navedbi, da je bil izbrani ponudnik glavni izvajalec, in beseda »NE« pri navedbah v zvezi z izvedbo del kot partner ali podizvajalec. Iz dokumenta »Odločitev« št. 3.1.3./2020-TŽJ-46/20 z dne 11. 11. 2020 (str. 11) je taka izpolnitev obrazca OBR-2a razvidna posredno, saj je naročnik navedel, da »izbrani ponudnik je naročniku predložil dokumentacijo, ki izkazuje, da je izbrani ponudnik sam izvedel zahtevano referenčno delo«, implicitno pa jo dokazuje dejstvo, da je naročnik izbral ponudbo izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija k temu dodaja, da je iz prvega odstavka podčlena 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe razvidno, da bo naročnik upošteval referenčna dela, izvedena »v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega javnega naročila«, referenčno delo, za katero je naveden »datum dokončanja del: 11. 12. 2017« (vloga z dne 17. 11. 2020, str. 9), pa (upoštevajoč dejstvo, da je bilo obvestilo o javnem naročilu 4. 8. 2020 objavljeno na portalu javnih naročil) spada v to obdobje. Vlagatelj je v vlogi z dne 17. 11. 2020 (str. 9), izhajajoč iz naročnikovega citata s str. 11 dokumenta »Odločitev« št. 3.1.3./2020-TŽJ-46/20 z dne 11. 11. 2020, sicer navedel, da »nikjer ni razvidno, da referenca vsebuje tudi datum izdaje potrdila o prevzemu ali enakovrednega potrdila«, vendar naročnikovo citiranje poimenovanja tretjega stolpca iz obrazca OBR-2 (tj. »Datum dokončanja referenčnih del«) ne spremeni tega, da je naročnik navedel (str. 11), da je izbrani ponudnik »priložil tudi Potrdilo o referenčnem delu« (torej obrazec OBR-2a), obrazec OBR-2a, ki ga je predložil izbrani ponudnik po prejemu naročnikovega poziva (dopis z dne 14. 9. 2020), pa vsebuje besedilo iz obrazca OBR-2a, ki je bilo znano že od objave dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (gl. dokumentacijo, ki je dostopna na povezavi, ki je navedena v drugem odstavku iz točke I.3 objave); tj. da je »Datum dokončanja referenčnih del« »datum izdaje potrdila o prevzemu ali enakovrednega potrdila, ki izkazuje datum sprejema in izročitve referenčnega dela«. Državna revizijska komisija dodaja, da bi bilo problematiziranje datuma dokončanja referenčnega dela, ki ga je vlagatelj načel na podlagi naročnikovega citiranja s str. 11 dokumenta »Odločitev« št. 3.1.3./2020-TŽJ-46/20 z dne 11. 11. 2020, z vidika prvega odstavka podčlena 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe lahko relevantno le, če bi vlagatelj zatrjeval in dokazoval, da referenčno delo, na katero se je skliceval izbrani ponudnik v obrazcih OBR-2 in OBR-2a, ki ju je predložil po prejemu naročnikovega poziva (dopis z dne 14. 9. 2020), ni bilo dokončano niti ob objavi obvestila o javnem naročilu na portalu javnih naročil. Če bi bilo namreč referenčno delo dokončano kasneje kot 11. 12. 2017, vendar še pred 4. 8. 2020, bi bilo izvedeno »v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega javnega naročila«, kot časovni razpon določa prvi odstavek podčlena 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

Glede na podane zaključke v zvezi z vsebino vloge z dne 17. 11. 2020 Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je bil izpolnjen pogoj iz prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN, da vlagatelj uveljavlja nove kršitve, dejstva in dokaze šele v vlogi z dne 17. 11. 2020. Če pogoj iz prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN ne bi bil izpolnjen, Državna revizijska komisija namreč ne bi bila zavezana podati zaključkov v zvezi z vsebino vloge z dne 17. 11. 2020, zato vlagatelj zaradi podanih zaključkov v zvezi z vsebino vloge z dne 17. 11. 2020 ni v slabšem položaju.

Vlagatelj se je skliceval (zahtevek za revizijo, str. 10) na kršitev načela iz 7. člena ZJN-3 tudi s sklicevanjem na uporabo sedmega odstavka 77. člena ZJN-3, pravilno pa sedmega odstavka 79. člena ZJN-3, ki določa:
»Naročnik pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, zahteva, da predloži najnovejša dokazila v skladu s 77. členom tega zakona, po potrebi pa tudi v skladu z 78. členom tega zakona, razen če oddaja naročilo na podlagi okvirnega sporazuma, sklenjenega v skladu s šestim odstavkom ali a) točko sedmega odstavka 48. člena tega zakona. Naročnik lahko pozove gospodarske subjekte, da dopolnijo ali pojasnijo potrdila, predložena v skladu s 77. in 78. členom tega zakona.«

Iz obrazca ESPD, del IV, oddelek C, ne izhaja, da je naročnik določil kakšno izjavo v zvezi s pogojem iz (druge alinee prvega odstavka) podčlena 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Naročnik je, kot izhaja iz tretjega odstavka podčlena 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, zahteval predložitev obrazcev OBR-2 in OBR-2a. Obrazec ESPD tako v zvezi s pogojem iz (druge alinee prvega odstavka) podčlena 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni služil kot predhodni dokaz (prim. uvodno izjavo iz prvega odstavka 79. člena ZJN-3), izbrani (ponudnik) pa bi naknadno (na naročnikov poziv) predložil dokazila v zvezi z izpolnjevanjem tega pogoja. Sedmi odstavek 79. člena ZJN-3 se tako ne nanaša na položaj izbranega ponudnika v zvezi z dokazovanjem izpolnjevanja pogoja iz druge alinee prvega odstavka podčlena 4.2 c Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da vlagatelj ni uspel dokazati kršitve načela iz 7. člena ZJN-3 pri uporabi prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 v vsebini, ki bi bila lahko relevantna za dosego uspeha z zahtevkom za revizijo (v tem smislu po analogiji prim. sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi SAG ELV Slovensko a.s. in drugi proti Úrad pre verejné obstarávanie, C-599/10 z dne 29. 3. 2012, točka 43: »Ta zahteva mora biti enako naslovljena na vsa podjetja, ki so v enakem položaju, če ne obstaja objektivno preverljiv razlog, ki bi upravičeval različno obravnavanje kandidatov v zvezi s tem, zlasti če je treba ponudbo glede na druge dejavnike vsekakor zavrniti.«).

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila. Državna revizijska komisija pri tem dodaja, da vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, čeprav je zaradi načina uveljavljanja kršitev vsebinsko (meritorno) obravnavala celoten zahtevek za revizijo, kar toliko bolj pomeni, da z njim ne bi uspel, če bi morala kljub njegovemu nasprotovanju (vloga z dne 17. 11. 2020, str. 6–7) slediti naročniku, ki je v dokumentu »Odločitev« št. 3.1.3./2020-TŽJ-46/20 z dne 11. 11. 2020 (str. 9) navedel, da vlagatelju ne bi bilo mogoče priznati aktivne legitimacije za uveljavljanje, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 9. 12. 2020

Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
 DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
 odvetnik mag. Matjaž Pajk, Trg mladosti 2, 3320 Velenje,
 Komunalne gradnje, d. o. o., Gasilska cesta 5, 1290 Grosuplje,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.