018-165/2020 Občina Dol pri Ljubljani

Številka: 018-165/2020-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Andraža Žvana kot predsednika senata, Sama Červeka kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje občinskih cest za obdobje 2020 / 2021«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Mapri Proasfalt, d. o. o., Cesta dveh cesarjev 172, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Dol pri Ljubljani, Dol pri Ljubljani 1, Dol pri Ljubljani (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 11. 2020

ODLOČILA


1. Zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 1. 10. 2020, se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. 430-0003/2020-9 z dne 21. 9. 2020.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 6.291,37 EUR, v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti, dne 19. 6. 2020 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN003925/2020-W01. Dne 24. 9. 2020 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Obvestilo o oddaji javnega naročila« (dokument št. 430-0003/2020-9 z dne 21. 9. 2020), iz katerega je razvidno, da je predmetno javno naročilo dodelil skupnim ponudnikom VBT, družba za gradnjo in prevoze, d. o. o., Topole 51B, Mengeš, CVO, d. o. o., Tbilisijska ulica 81, Ljubljana, in Janez Marolt, s. p., Koreno nad Horjulom 5, Koreno nad Horjulom (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev naročnika o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 1. 10. 2020, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, zaradi česar je naročnik ne bi smel izbrati. Vlagatelj najprej navaja, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, saj mu je vpogled omogočil šele 30. 9. 2020, čeprav ga je zahteval že 24. 9. 2020. V nadaljevanju vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija) zahteval, da morajo skupni ponudniki predložiti akt o skupni izvedbi naročila, ki mora natančno opredeliti naloge in odgovornosti posameznih gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila. Pri preverjanju ponudb je naročnik ugotovil, da izbrani ponudnik v pravnem aktu ni opredelil nalog posameznih partnerjev, zaradi česar ga je pozval k dopolnitvi ponudbe. Izbrani ponudnik je naročniku posredoval aneks št. 1 k sporazumu o skupnem nastopu, v katerem so natančno navedene naloge in odgovornosti gospodarskih subjektov. Aneks št. 1 je datiran na dan 11. 9. 2020, po poteku roka za predložitev ponudb, v tem aneksu pa je izbrani ponudnik prvič opredelil naloge posameznih partnerjev in spremenil njihove deleže, zatrjuje vlagatelj. Iz sporazuma o skupnem nastopu, ki je bil predložen v ponudbi, je razvidno, da bodo podpisniki sporazuma šele v primeru pridobitve del pred izvedbo podpisali poseben dogovor o delitvi del in obveznosti, obenem pa je v sporazumu zapisano, da bo partner VBT, d. o. o., izvajal 50 % del po ponudbenem predračunu, partner CVO, d. o. o., 25 %, partner Janez Marolt, s. p., pa 25 %. Z aneksom št. 1 je izbrani ponudnik spremenil deleže partnerjev ter njihove naloge in odgovornosti, saj iz njega izhaja, da bo partner VBT, d. o. o., izvajal 49 % del, partner CVO, d. o. o., 25 % del, partner Janez Marolt, s. p., pa 24 % del. Ob tem iz aneksa tudi izhaja, da vsi partnerji ne bodo več izvajali vseh del, temveč bo čiščenje cest in parkirišč ter košnjo trave izvajal v 100 % samo partner Janez Marolt, s. p., vzdrževanje meteornih sistemov bo izvajal v 100 % samo partner VBT, d. o. o., barvanje talnih označb bo izvajal v 100 % samo partner CVO, d. o. o., zimsko službo in pregledniško interventno službo pa so si partnerji razdelili povsem na novo, v drugačnih deležih, kot izhajajo iz sporazuma o skupnem nastopu. Vlagatelj opozarja, da so te spremembe nedopustne, in povzema, da se v ponudbi izbranega ponudnika nahajata dva dokumenta, katerih vsebina je nezdružljiva, saj predvidevata drugačno razdelitev del med partnerji, tako v odstotkih kot tudi vsebinsko. Vlagatelj na podlagi navedenega predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 7. 10. 2020 opredelil do navedb iz zahtevka za revizijo. V vlogi navaja, da je dogovor o delitvi del med partnerji obstajal že v času oddaje ponudbe. Če dogovor ni bil izrecno zapisan, še ne pomeni, da ni obstajal. O tem, kakšna je bila že od začetka razdelitev med partnerji, lahko pojasnijo zakoniti zastopniki partnerjev, razlika v deležih pa ni posledica popravljanja ponudbe, temveč posledica napake, ki je nastala pri preračunavanju odstotkov za posamezno vrsto del, in zaokroževanja tako izračunanih zneskov v EUR ter nazaj v skupne odstotke vseh del. Posledica preračunavanj so bila minimalna odstopanja za 1 %, kar je še vedno v mejah dopustne matematične napake. Tudi sicer so skupni odstotki po mnenju izbranega ponudnika nepomembni, saj naročnik ni zahteval prikaza odstotkov, temveč obsega del. V primeru izbranega ponudnika je bil dogovorjen obseg po vrstah del ves čas enak, kar izhaja tudi iz izjav zakonitih zastopnikov partnerjev v ponudbi izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik je na podlagi naročnikovega poziva dopolnil sporazum o skupnem nastopu, vendar z dogovorom, ki je obstajal že v času pred oddajo ponudb, zato po njegovem mnenju ne gre za kršitev pravil o dopolnjevanju ponudb. Vsi partnerji v ponudbi izbranega ponudnika bodo izvajali dela v istem obsegu, kot je bilo to dogovorjeno v roku za oddajo ponudb, odstotki del so ves čas enaki in se niso spremenili, odstopanje v višini 1 % pa je posledica pravil zaokroževanja in preračunavanja denarnih zneskov v dogovorjene odstotke in nazaj, zaključuje izbrani ponudnik.

Naročnik je s sklepom z dne 16. 10. 2020 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa naročnik v zvezi z vpogledom v dokumentacijo navaja, da ga je vlagatelju omogočil v skladu z zakonom, saj je zahtevo za vpogled prejel 28. 9. 2020, vpogled pa je omogočil 30. 9. 2020. V nadaljevanju naročnik v zvezi z delitvijo del med partnerji izbranega ponudnika navaja, da je v razpisni dokumentaciji zapisal, da morajo ponudniki v primeru skupne ponudbe priložiti akt o skupni izvedbi naročila, v katerem morajo biti natančno opredeljene naloge in odgovornosti posameznih subjektov. V pravnem aktu izbranega ponudnika naloge posameznih subjektov niso bile natančno opredeljene, temveč je bilo v 3. členu zapisano, da bodo gospodarski subjekti v primeru pridobitve posla sklenili poseben dogovor o delitvi del in obveznosti. V 5. členu je bilo zapisano, da bo partner VBT, d. o. o., opravil 50 % vseh del iz ponudbenega predračuna, ostala partnerja pa vsak po 25 %. Zaradi navedenega je naročnik izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe in posredovanju ustreznega pravnega akta. Izbrani ponudnik je pravočasno predložil aneks št. 1, s katerim je dopolnil prvotni sporazum o skupnem nastopu tako, da je natančno opredelil naloge posameznih subjektov. Po mnenju naročnika je bila dopolnitev ponudbe izvedena v skladu z zakonom, saj je izbrani ponudnik ponudbo pravočasno dopolnil z natančno opredelitvijo del. Razlika med deleži ni takšna, kot jo želi prikazati vlagatelj, saj je razlika le 1 %, ta razlika pa je nastala zaradi računske napake. Posledica te napake ne more biti nedopustnost ponudbe, popravek pa nima vpliva na naročnika in je ponudba še vedno skladna z zahtevami. Popravek tudi ne vpliva na sposobnost izbranega ponudnika, da bo kakovostno opravil svoje delo, saj so reference nesporne, navaja naročnik, in dodaja, da sploh ni zahteval odstotkovne porazdelitve del. Glede na izjave, ki jih je predložil izbrani ponudnik, je jasno, da je bila takšna porazdelitev dogovorjena že v času oddaje ponudbe, torej je bila poslovna volja partnerjev jasna, le da ni bila zapisana v sporazumu o skupnem nastopu. To potrjuje, da je šlo pri spremembi deleža za en odstotek za očitno napako, popravek katere je dopusten, poleg tega pa je mogoče te elemente objektivno preveriti, saj je bil poslovni dogovor sprejet že 2. 7. 2020, kar izhaja iz predloženih izjav. Naročnik povzema tudi prakso Državne revizijske komisije in zaključuje, da ni pomembno, ali je dokument obstajal že pred iztekom roka za oddajo ponudb, temveč je pomembno, da je bila poslovna volja partnerjev v skupni ponudbi usklajena in enaka tisti, ki je bila predstavljena v aneksu.

Naročnik je z dopisom z dne 19. 10. 2020 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 22. 10. 2020 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo ter se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v predmetnem postopku pravnega varstva sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami razpisne dokumentacije in določili Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3), ko je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe v delu, ki se nanaša na razdelitev del med ponudbenimi partnerji, posledično pa je njegovo ponudbo ocenil kot dopustno in jo izbral kot najugodnejšo.

Ravnanje naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar ponudnik (med drugim) izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3) in kadar ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in da je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena. Iz citiranih določil ZJN-3 je razvidno, da lahko naročnik naročilo dodeli le ponudniku, ki predloži dopustno ponudbo, pri čemer je bistveni element dopustnosti ponudbe ta, da ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, oz. da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Revizijske navedbe, ki se nanašajo na vprašanje dopolnjevanja ponudb, je treba presojati z vidika petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudniki v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če ponudnik ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti. V šestem odstavku 89. člena ZJN-3 so določeni elementi ponudbe, ki jih (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba, oz. kadar gre za računsko napako) ni dopustno dopolnjevati ali popravljati, in sicer cena, ponudba v okviru meril, tehnične specifikacije predmeta naročila in ponudba v delih, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe.

Iz citiranih določb izhaja, da ponudbe po poteku roka za oddajo ponudb načeloma ni mogoče spreminjati oz. popravljati, vendar pa lahko naročnik v določenih primerih od ponudnikov zahteva, da dopolnijo, popravijo, spremenijo ali pojasnijo ponudbeno dokumentacijo. Pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravku ponudb glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3 ni naročnikova dolžnost, temveč gre le za možnost, za katero se naročnik lahko odloči (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-029/2017, 018-018-068/2017, 018-088/2017, 018-194/2018-9). Pri tem naročnik nima popolne diskrecijske pravice, saj mora vedno ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Iz sodne prakse Sodišča EU (prim. npr. sodbe C-599/10, SAG ELV Slovensko in drugi, C-336/12 Manova, C-324/14 Partner Apelski Dariusz, C-387/14 Esaprojekt, in C-131/16 Archus in Gama) izhaja, da načelo enakega obravnavanja in zahteva po preglednosti nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika, saj bi to sicer lahko pomenilo, da se naročnik v nasprotju z načelom enakega obravnavanja s ponudnikom zaupno pogaja o ponudbi v škodo drugih ponudnikov. Načelo enakega obravnavanja pa ne nasprotuje temu, da se ponudba v točno določenem delu popravi ali dopolni, kadar so v zvezi z njo očitno potrebna pojasnila ali če je treba odpraviti očitne pisne pomote. Poziv javnega naročnika ponudniku, naj predloži zahtevane podatke in dokumente, načeloma ne sme zadevati ničesar drugega kot pojasnitev ponudbe tega ponudnika ali popravo očitne napake v tej ponudbi, zato ponudniku ne sme na splošno omogočati, da predloži izjave in dokumente, katerih predložitev je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo in ki niso bili predloženi v roku za predložitev ponudb. Poleg tega dopolnitve ali popravki prvotne ponudbe ne smejo privesti do njene bistvene spremembe, saj je mogoče prvotno ponudbo popraviti le izjemoma in le, če ta sprememba ne privede do tega, da se dejansko predloži nova ponudba. Naročnik mora ponudnike obravnavati enakopravno, tako da zahteva po pojasnilih na koncu postopka izbire ponudb glede na izid tega postopka ne daje vtisa, da je neupravičeno koristila oziroma škodovala enemu ali več ponudnikom, na katere je bila naslovljena. Na podlagi navedenih izhodišč sodne prakse je dopuščena poprava oz. dopolnitev podatkov iz ponudbene dokumentacije, vendar v omejenem obsegu in pod pogojem, da gre za takšne elemente oz. podatke, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, je mogoče objektivno preveriti, da ne gre za bistvene spremembe, ki bi dejansko privedle do nove ponudbe, in da je pri tem spoštovano načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v točki 1.10 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil:

»Skupna ponudba je ponudba, ki jo predloži skupina gospodarskih subjektov, ki mora predložiti pravni akt (sporazum ali pogodbo) o skupini izvedbi javnega naročila v primeru, da bodo izbrani na javnem razpisu. Pravni akt o skupni izvedbi javnega naročila mora natančno opredeliti naloge in odgovornosti posameznih gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila. Pravni akt o skupni izvedbi javnega naročila mora tudi opredeliti nosilca posla, ki skupino gospodarskih subjektov zastopa. Ponudniki v skupni ponudbi so naročniku solidarno odgovorni za izvedbo javnega naročila.«

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik v primeru skupne ponudbe od partnerjev zahteval predložitev posebnega pravnega akta, v katerem so morali partnerji natančno opredeliti naloge in odgovornosti posameznih gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila. Zoper navedeno naročnikovo zahtevo nihče izmed aktivno legitimiranih subjektov ni vložil zahtevka za revizijo, zato v tej fazi, po sprejemu odločitve o oddaji naročila, njena vsebinska presoja ni več dopustna (argument tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN). Možno je le, v okviru revizijskih navedb, preveriti, ali je naročnik navedeno zahtevo upošteval pri presoji dopustnosti ponudb na način, kot je bila določena v razpisni dokumentaciji. V zvezi s tem je treba poudariti, da (kot je Sodišče Evropske unije zapisalo že več svojih odločitvah) mora naročnik ravnati strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil (glej v tem smislu na primer sodbo Sodišča Evropske unije, dne 29. 4. 2004 sprejeto v zadevi številka C 496/99 P, Komisija Evropskih skupnosti proti CAS Succhi di Frutta SpA, ECLI:EU:C:2004:236, točka 115, sodbo Sodišča Evropske unije, dne 10. 10. 2013 sprejeto v zadevi številka C 336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser proti Manova A/S, ECLI:EU:C:2013:647, točka 40, sodbo Sodišča Evropske unije, dne 6. 11. 2014 sprejeto v zadevi številka C 42/13, Cartiera dell’Adda SpA proti CEM Ambiente SpA, ECLI:EU:C:2014:2345, točka 42, pa tudi sodbo Sodišča Evropske unije, dne 11. 5. 2017 sprejeto v zadevi številka C 131/16, Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik proti Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ECLI:EU:C:2017:358, točka 33), kar velja tudi za presojo izpolnjevanja konkretne zahteve, ki jo je naročnik določil v točki 1.10 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Ta stroga obveznost je del načela enakega obravnavanja ponudnikov in iz njega izhajajoče obveznosti po preglednosti, ki ju morajo naročniki spoštovati. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, je ponudnik tisti, od katerega se pričakuje, da pripravi ponudbo z ustrezno skrbnostjo in odgovornostjo; če ponudba ni pripravljena skladno z naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije, pa posledice nosi ponudnik sam.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da gre za skupno ponudbo, ki so jo predložili trije partnerji, VBT, d. o. o., CVO, d. o. o., in Janez Marolt, s. p. Partnerji so v ponudbo predložili dokument »Sporazum o skupnem nastopu« z dne 6. 7. 2020, iz katerega izhaja, da so se podpisniki dogovorili, da bodo sodelovali pri pripravi skupne ponudbe za izvedbo predmetnega javnega naročila in da bodo v primeru pridobitve del sodelovali pri skupni izvedbi (prvi odstavek 2. člena sporazuma) in da bodo v primeru pridobitve del pred samo izvedbo del podpisali poseben dogovor o delitvi del in obveznosti (prvi odstavek 3. člena sporazuma). Iz 5. člena sporazuma je razvidno, da so se podpisniki sporazumeli, da bodo v primeru uspešne ponudbe in sklenitve pogodbe izvajali dela v naslednjih deležih: partner VBT, d. o. o., bo izvajal 50 % vseh del iz ponudbenega predračuna, partnerja CVO, d. o. o., in Janez Marolt, s. p., pa vsak po 25 % del iz ponudbenega predračuna.

Med strankami predmetnega postopka pravnega varstva je nesporno, da je ponudba izbranega ponudnika v izpostavljenem delu pomanjkljiva, saj izbrani ponudnik ni upošteval zahteve naročnika, v skladu s katero je moral v pravnem aktu o skupni izvedbi javnega naročila natančno opredeliti naloge in odgovornosti posameznih gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila. Izbrani ponudnik v sporazumu o skupnem nastopu ni natančno razdelil del med partnerje oz. ni natančno predstavil nalog in odgovornosti posameznih partnerjev, temveč je zgolj odstotkovno prikazal, kolikšen del celotnega naročila bo izvedel vsakdo izmed njih. To je ugotovil tudi naročnik, ko je v postopku ocenjevanja in pregledovanja ponudb izbranega ponudnika z dopisom z dne 10. 9. 2020 pozval k dopolnitvi ponudbe z naslednjo obrazložitvijo:

»V razpisni dokumentaciji je na strani 10 navedeno, da mora ponudnik v primeru skupne ponudbe s partnerji skleniti pravni akt o skupni izvedbi javnega naročila, ki mora natančno opredeliti naloge in odgovornosti posameznih gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila. V priloženem sporazumu te naloge niso opredeljene, temveč je navedeno, da bo v primeru uspeha sklenjen pravni akt, ki bo te naloge natančno razdelil. Te naloge je potrebno opredeliti že v času oddaje ponudbe, zato vas pozivamo, da v danem roku dopolnite vašo ponudbo z ustreznim pravnim aktom o skupni izvedbi javnega naročila.«

Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik z vlogo z dne 15. 9. 2020 dopolnil ponudbo z dokumentom »Aneks št. 1 k Sporazumu o skupnem nastopu«, ki je bil sklenjen dne 11. 9. 2020. Iz 1. člena aneksa je razvidno, da so partnerji izbranega ponudnika z njim dopolnili 3. člen sporazuma o skupnem nastopu tako, da »se podpisniki dogovorijo o opredelitvi nalog in odgovornosti posameznih gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila pred pridobitvijo del.« V 2. členu so si partnerji razdelili dela na naslednji način: partner VBT, d. o. o., je prevzel vzdrževanje meteornih sistemov (100 %), zimsko službo (50 %) in pregledniško interventno službo (60 %), kar glede na vsa dela predstavlja 49 % delež, partner CVO, d. o. o., je prevzel barvanje talnih označb (100 %), zimsko službo (20 %) in pregledniško interventno službo (40 %), kar glede na vsa dela predstavlja 25 % delež, partner Janez Marolt, s. p., pa je prevzel čiščenje cest in parkirišč (100 %), košnjo trave (100 %) ter zimsko službo (30 %), kar glede na vsa dela predstavlja 26 % delež (in ne 24 % delež, kot to sicer napačno zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo).

V zvezi z navedenim dejanskim stanjem, kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika in njene dopolnitve, Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je bil aneks k sporazumu o skupnem nastopu sklenjen 11. 9. 2020, torej po roku, določenem za predložitev ponudb (6. 7. 2020). Iz aneksa je razvidno, da so se partnerji izbranega ponudnika o natančnejši opredelitvi del in nalog vsakega izmed njih dogovorili šele z dnem podpisa aneksa, torej dne 11. 9. 2020, kar izrecno izhaja iz 1. člena aneksa, v katerem je navedeno, da so se podpisniki z aneksom dogovorili o opredelitvi nalog in odgovornosti posameznih gospodarskih subjektov. Dejstvo, da ob oddaji ponudbe oz. pred sklenitvijo aneksa naloge in odgovornosti posameznih partnerjev niso bile natančneje opredeljene oz. dogovorjene, izhaja tudi iz 3. člena sporazuma o skupnem nastopu, v katerem je, kot je bilo že ugotovljeno, izrecno zapisano, da bodo partnerji poseben dogovor o delitvi del in obveznosti sklenili šele v primeru pridobitve del oz. pred samo izvedbo del (prvi odstavek 3. člena sporazuma). Iz dokumentacije torej izhaja, da izbrani ponudnik ni upošteval naročnikove zahteve iz točke 1.10 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe glede natančne opredelitve nalog posameznih partnerjev, zaradi česar njegova ponudba ni bila skladna z zahtevami, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (prvi odstavek 89. člena ZJN-3). Po drugi strani iz dokumentacije izhaja, da je natančnejša razdelitev del med partnerje, kot je razvidna iz aneksa št. 1, dejstvo, ki je nastalo šele po poteku roka za predložitev ponudb, zaradi česar dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika z aneksom št. 1 k sporazumu o skupnem nastopu ni bila skladna z določbo petega odstavka 89. člena ZJN-3, v skladu s katero se lahko predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, mogoče objektivno preveriti.

Izbrani ponudnik sicer v vlogi z dne 7. 10. 2020, s katero se je opredelil do zahtevka za revizijo, zatrjuje, da je dogovor o delitvi del med partnerji, čeprav nezapisan, obstajal že v času oddaje ponudbe, oz. da je nastal na sestanku dne 2. 7. 2020, kar naj bi bilo razvidno iz izjav zakonitih zastopnikov partnerjev. Tem pojasnilom izbranega ponudnika ni mogoče slediti. Kot je bilo namreč že ugotovljeno, je izbrani ponudnik v ponudbo predložil sporazum o skupnem nastopu, ki je bil sklenjen dne 6. 7. 2020, s tem sporazumom (ki so ga partnerji sklenili po domnevnem ustnem dogovoru z dne 2. 7. 2020) pa so se partnerji izrecno dogovorili, da bodo podpisali poseben dogovor o delitvi del in obveznosti šele v primeru pridobitve del oz. pred samo izvedbo del. Tudi če je bil dne 2. 7. 2020 sklenjen ustni dogovor o delitvi del med partnerje, so se partnerji s sporazumom o skupnem nastopu z dne 6. 7. 2020 o delitvi del dogovorili drugače, kar kaže na to, da je bila njihova kasnejša poslovna volja, izražena v pisnem sporazumu o skupnem nastopu, drugačna od tiste, ki naj bi bila dosežena na sestanku dne 2. 7. 2020. Prav tako iz nobenega dela aneksa št. 1 k sporazumu o skupnem nastopu ni razvidno, da aneks predstavlja zgolj zapis že obstoječega ustnega dogovora z dne 2. 7. 2020, temveč je nasprotno razvidno, da so se partnerji izbranega ponudnika o natančnejši opredelitvi del in nalog vsakega izmed njih dogovorili šele z dnem podpisa aneksa, dne 11. 9. 2020. V predmetnem postopku pravnega varstva torej ni mogoče spregledati, da izbrani ponudnik v sporazumu ni natančno predstavil nalog in odgovornosti posameznih gospodarskih subjektov, ker je bila njegova poslovna volja, izrecno izražena v sporazumu, da bo poseben dogovor o delitvi del sklenil šele v primeru pridobitve posla oz. pred začetkom del. Navedeno pomeni, da pojasnila izbranega ponudnika, ki jih je podal v vlogi, s katero se je opredelil do zahtevka za revizijo, nasprotujejo dejstvom, ki so razvidna iz njegove ponudbene dokumentacije. Pojasnila izbranega ponudnika pa so tudi sicer neprepričljiva, saj bi izbrani ponudnik v primeru, če je dogovor o natančnejši delitvi del med partnerje res obstajal že v času pred oddajo ponudb, tega vključil v ponudbeni sporazum o skupnem nastopu, kar je od njega navsezadnje izrecno zahtevala določba iz točke 1.10 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Povedano drugače – če bi res obstajal ustni dogovor med partnerji o opredelitvi nalog in odgovornosti posameznih partnerjev z dne 2. 7. 2020, ni jasno, zakaj so se partnerji v 3. členu sporazuma o skupnem nastopu z dne 6. 7. 2020 izrecno dogovorili, da bodo tak dogovor o delitvi del sklenili šele naknadno, pred začetkom izvajanja razpisanih del. Kot je bilo že zapisano, je mogoče dejstvo, da so partnerji v kasnejšem sporazumu o skupnem nastopu odložili razdelitev del in nalog na čas pred začetkom izvajanja pogodbe, razlagati na način, da so s tem spremenili domnevni ustni dogovor, ki naj bi bil dosežen dne 2. 7. 2020, posledično pa tako niso izpolnili zahteve naročnika iz točke 1.10 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

Ne glede na to pa je treba tudi sicer pojasniti, da je delitev del med ponudbene partnerje odvisna od poslovne volje gospodarskih subjektov, te pa, če ni bila ustrezno zapisana oz. dokumentirana, že po naravi stvari ni mogoče objektivno preveriti. V konkretnem primeru podatek o natančni opredelitvi nalog in odgovornosti posameznih gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila ni tak element ponudbe, katerega obstoj bi bilo mogoče pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, objektivno preveriti. Iz 3. člena sporazuma o skupnem nastopu jasno izhaja, da bodo partnerji poseben dogovor o delitvi del sklenili šele v primeru pridobitve posla, neposredno pred izvedbo naročila, kar pomeni, da natančna delitev nalog in odgovornosti posameznih partnerjev ni bila določena že ob oddaji ponudbe, zato je tudi ni mogoče objektivno preveriti pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb. Podatek o natančnejši opredelitvi nalog in odgovornosti partnerjev pa tudi ni dejstvo, ki bi ga naročnik lahko preveril sam (druga poved petega odstavka 89. člena ZJN-3).

Poleg tega, da izbrani ponudnik s predložitvijo sporazuma o skupnem nastopu ni upošteval zahteve naročnika iz točke 1.10 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in da je z aneksom št. 1 k sporazumu nedopustno dopolnil ponudbo z elementi, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, ni mogoče objektivno preveriti, pa je treba v predmetnem postopku pravnega varstva ugotoviti tudi dejstvo, da izbrani ponudnik z aneksom ni le naknadno opredelil nalog posameznih partnerjev, temveč je tudi spremenil deleže v njihovi udeležbi pri izvedbi naročila. Kot v zahtevku za revizijo utemeljeno opozarja vlagatelj, je izbrani ponudnik v sporazumu o skupnem nastopu predvidel, da bo partner VBT, d. o. o., izvajal 50 % vseh del iz ponudbenega predračuna, partnerja CVO, d. o. o., in Janez Marolt, s. p., pa vsak po 25 % del iz ponudbenega predračuna. Iz aneksa št. 1 pa je razvidno, da bo po novi razdelitvi del partner VBT, d. o. o., izvajal 49 % del po ponudbenem predračunu, partner CVO, d. o. o., 25 %, partner Janez Marolt, s. p., pa 26 %.

Kot je bilo že zapisano, ponudbe po poteku roka za oddajo ponudb načeloma ni mogoče spreminjati oz. popravljati, v skladu s petim in šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 pa je mogoče v njo posegati le izjemoma in le v primerih, ki so izrecno opredeljeni v ZJN-3. Peti odstavek 89. člena ZJN-3 omogoča pojasnjevanje in dopolnjevanje ponudb, vendar le v omejenem obsegu in pod pogojem, da gre za takšne elemente oz. podatke, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, mogoče objektivno preveriti, da ne gre za bistvene spremembe, ki bi dejansko privedle do nove ponudbe, in da je pri tem spoštovano načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Spremembe, ki so nastale po dopolnitvi ponudbe izbranega ponudnika, presegajo zakonsko dopusten obseg, saj je prišlo ne samo do naknadne razdelitve del in nalog partnerjev v ponudbi (česar objektivno ni mogoče preveriti), temveč tudi do spremembe prevzetih deležev. S spremembo ponudbe se je spremenila tudi najmanj vloga partnerja VBT, d. o. o., saj je bilo v sporazumu o skupnem nastopu določeno, da bo izvajal 50 % vseh del iz ponudbenega predračuna, iz aneksa št. 1 pa je razvidno, da bo njegov delež 49 %, vendar pa ne bo izvajal vseh del po predračunu, kot je bilo prvotno določeno, temveč le dela vzdrževanja meteornih sistemov, zimsko službo in pregledniško interventno službo. S tem se je spremenila razdelitev del med partnerji izbranega ponudnika na način, kot iz prvotne ponudbe ni bila razvidna, zaradi česar dopolnitev ponudbe tudi ni objektivno preverljiva, saj gre za novo dejstvo (novo razdelitev del), do katerega je prišlo po poteku roka za predložitev ponudb. Spremenjena ponudba izbranega ponudnika v tem smislu predstavlja novo ponudbo, kar glede na peti odstavek 89. člena ZJN-3 in upoštevajoč prakso Sodišča EU ni dopustno.

Izbrani ponudnik v vlogi, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, sicer navaja, da je razlika v deležih posledica napake, ki je nastala pri preračunavanju odstotkov za posamezno vrsto del in zaokroževanja zneskov, posledica preračunavanj pa so bila minimalna odstopanja, ki naj bi bila še vedno v mejah dopustne matematične napake. Po drugi strani naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da je razhajanje v deležih partnerjev v ponudbi izbranega ponudnika posledica računske oz. očitne napake. Ne glede na to, da se pojasnila izbranega ponudnika in naročnika nanašajo le na spremembo odstotkov deležev, ne pa tudi na spremembo vrste del (kot je bilo že zapisano, pri partnerju VBT, d. o. o., ni šlo le za spremembo v odstotkih prevzetih del, temveč tudi za vsebinsko spremembo, saj je bilo sprva določeno, da bo izvajal vsa dela po predračunu, z aneksom št. 1 pa je prevzel le določena dela, ki so predmet tega javnega naročila), in ne glede na to, da o računskih napakah govorimo pri izdelavi ponudbenega predračuna, ne pa pri predstavitvi deležev posameznih ponudbenih partnerjev, je tudi sicer treba ugotoviti, da so navedbe izbranega ponudnika in naročnika povsem pavšalne, nekonkretizirane in nedokazane. Izbrani ponudnik namreč zgolj pavšalno navaja, da je do odstopanj prišlo zaradi preračunavanj deležev in zaokroževanja zneskov, ne da bi konkretno pojasnil, kakšna napaka naj bi pri tem nastala. V zvezi z naročnikovimi navedbami, da je šlo za očitno napako, pa je treba (neodvisno od dejstva, da pri pojasnjevanju, dopolnjevanju in spreminjanju ponudbe iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 vprašanje, ali gre za očitno napako, glede na dikcijo zakona ni relevantno, temveč je to relevantno pri odpravljanju napak na podlagi šestega odstavka 89. člena ZJN-3) pojasniti, da je Državna revizijska komisija že večkrat (npr. zadevi št. 018-014/2017 in št. 018-194/2018) zavzela stališče, da je treba očitnost napake presojati z vidika možnosti njenega odkritja oz. ugotovitve. Napaka je očitna le, če jo je v objektivnem smislu moč zaznati na prvi pogled, prima facie, kar pomeni, da jo je mogoče ugotoviti neposredno, ne pa šele z dodatnim pojasnjevanjem posameznih okoliščin dejanskega stanja oziroma s preverjanjem pravilnosti le-tega. Napaka v ponudbi izbranega ponudnika ni bila očitna, saj iz sporazuma o skupnem nastopu ni v ničemer razvidno, da bi bila prvotna delitev med partnerji v deležih 50 %, 25 % in 25 % kakorkoli napačna. Nasprotno, iz sporazuma o skupnem nastopu so odstotkovni deleži partnerjev v ponudbi izbranega ponudnika (čeprav jih naročnik res ni izrecno zahteval, jih je pa zahteval posredno preko zahteve o natančnem prikazu razdelitve del in nalog, ob tem pa ni mogoče spregledati, da jih je izbrani ponudnik tudi prikazal) jasno razvidni, izbrani ponudnik pa jih je z aneksom št. 1 spremenil, ob tem pa je spremenil tudi vsebino prevzetih del posameznih partnerjev.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo uspel izkazati naročnikovo kršitev 89. člena ZJN-3. S tem, ko je naročnik pri presoji dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika upošteval spremembo ponudbe, s katero je izbrani ponudnik naknadno razdelil dela in naloge med ponudbene partnerje na način, ki ni objektivno preverljiv, poleg tega pa je spreminjal tudi prevzete deleže posameznih partnerjev, je kršil določila lastne razpisne dokumentacije (točka 1.10 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) ter peti odstavek 89. člena ZJN-3 in prvi odstavek 89. člena ZJN-3 v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. 430-0003/2020-9 z dne 21. 9. 2020.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnave izpostavljenih navedb ugotovila naročnikovo kršitev v postopku oddaje javnega naročila (nezakonito oddajo javnega naročila izbranemu ponudniku) in v celoti ugodila predlogu vlagatelja, tj. razveljavitev izpodbijane odločitve, preostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na vpogled, ni obravnavala, saj njihova vsebinska presoja ne bi mogla v ničemer vplivati na sprejeto odločitev in položaj vlagatelja v predmetnem postopku pravnega varstva.

Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3. Če se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ponovno presojo ponudbe izbranega ponudnika opraviti skladno z določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določili ZJN-3 ter ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem postopku pravnega varstva zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija, na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagatelju kot potrebne priznala stroške za revizijsko takso, in sicer v višini 6.291,37 EUR. Priznane stroške je naročnik vlagatelju dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 7. 10. 2020, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi revizije.

Državna revizijska komisija izbranemu ponudniku ne priznava stroškov, ki jih je priglasil v vlogi z dne 7. 10. 2020, saj je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, zato navedbe izbranega ponudnika naročniku niso pripomogle k uspehu. Državna revizijska komisija je tako štela, da priglašeni stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 12. 11. 2020

predsednik senata
Andraž Žvan, univ. dipl. prav.
član Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Občina Dol pri Ljubljani, Dol pri Ljubljani 1, 1262 Dol pri Ljubljani
- Mapri Proasfalt, d. o. o., Cesta dveh cesarjev 172, 1000 Ljubljana
- Odvetnik Matej Skaza, Tavčarjeva 13, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.