018-168/2020 Javni holding Ljubljana, d.o.o

Številka: 018-168/2020-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Marka Medveda in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Obnova vodovoda med vodarno Brest in Tomišljem po metodi brez izkopa«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Gabrijel Polak, s.p., Primož pri Šentjurju 34A, Šentjur, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika JP VOKA SNAGA, d.o.o., Vodovodna cesta 90, Ljubljana, za katerega postopek oddaje javnega naročila po pooblastilu izvaja Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 11. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po postopku naročila male vrednosti, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 21. 9. 2020, pod št. objave JN005793/2020-W01.

Vlagatelj je (pred potekom roka za predložitev ponudb) z vlogo z dne 5. 10. 2020 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da sta referenčni zahtevi, v okviru katerih naročnik zahteva izkazovanje izvedbe obnove cevovodov v minimalni skupni dolžini 3.000 m ter izvedbe obnove cevovoda z enkratnim uvlačenjem v minimalni dolžini 750 m, oblikovani v nasprotju z načelom sorazmernosti in nista potrebni za zagotovitev ustrezne usposobljenosti ponudnika za izvedbo zadevnega javnega naročila. Predmet javnega naročila je obnova cevovoda v skupni dolžini 1.500 m, naročnik pa nima nobenega razloga, da od ponudnikov zahteva izkazovanje posla, ki dvakrat presega razpisan obseg del. Če bi bila zahteva oblikovana sorazmerno javnemu naročilu in bi naročnik zahteval izkazovanje izvedbe obnove cevovodov v skupni dolžini 1.500 m, bi vlagatelj referenčno zahtevo izpolnjeval, saj razpolaga z referencami za obnovo cevovodov v skupni dolžini 1.518 m. Vlagatelj nadalje navaja, da največja dolžina, na kateri je v okviru predmetnega javnega naročila potrebno zagotoviti enkratni vnos cevi v obstoječi cevovod (tj. enkratno uvlačenje), znaša 450 m. Razdalja med vodarno Brest in Tomišljem sicer znaša 750 m, vendar pa je na razdalji 450 m od vodarne Brest kontrolna jama. Izvajalec bo tako najprej uvlekel 450 m cevi (tj. med vodarno Brest in kontrolno jamo), nato pa bo uvlekel še preostalih 300 m cevi (tj. med kontrolno jamo in odcepom za naselje Tomišelj). Naročnik zato nima nobenega razloga, da od ponudnikov zahteva izkazovanje enkratnega uvlačenja v dolžini 750 m, saj usposobljenost za izvedbo javnega naročila izkazujejo tudi subjekti, ki so izvedli enkratno uvlačenje v dolžini 450 m. Če bi bila zahteva v tem delu oblikovana sorazmerno javnemu naročilu in bi naročnik zahteval izkazovanje izvedbe enkratnega uvlačenja v dolžini 450 m, bi vlagatelj referenčno zahtevo izpolnjeval, saj razpolaga z referenco za enkratni uvlek cevi v dolžini 573 m. Vlagatelj predlaga izvedbo ogleda in postavitev izvedenca. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev referenčnega pogoja v delu, ki se nanaša na izkazovanje izvedbe obnove cevovoda v min. skupni dolžini 3.000 m, in v delu, ki se nanaša na izkazovanje enkratnega uvlačenja v min. dolžini 750 m. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je s sklepom z dne 16. 10. 2020 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za vračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da vsebinska presoja očitkov, ki se nanašajo na zahtevo v zvezi z dolžino enkratnega uvlačenja, ni dopustna, saj na domnevne kršitve pri oblikovanju te zahteve ni bil opozorjen. Upoštevaje navedeno in upoštevaje, da vlagatelj ne izpolnjuje zahteve glede enkratnega uvlačenja, naročnik dvomi v obstoj vlagateljeve aktivne legitimacije. V nadaljevanju naročnik pojasnjuje, da sicer res v referenčnem pogoju zahtevana minimalna skupna dolžina cevovodov predstavlja dvakratnik dolžine cevovodov, ki so predmet javnega naročila, vendar pa naročnik ni omejil števila referenčnih del. Poleg tega je v referenčnem pogoju zahtevani premer cevovodov manjši od razpisanega, kar pomeni, da je bil naročnik »manj strog« glede na predmet javnega naročila. Naročnik ima za sporno zahtevo objektivno opravičljive razloge, saj predmetni cevovod predstavlja ključni transportni vodovod načrpane pitne vode iz vodarne v smeri Ljubljane ter deloma za oskrbovalna območja v občinah Brezovica in Škofljica. Morebitne strokovne pomanjkljivosti pri izvedbi javnega naročila bi lahko privedle do neskladnosti in zdravstvene neustreznosti pitne vode za več deset tisoč uporabnikov. S posledicami nestrokovno izvedenih del in posledično z neskladnostjo pitne vode se lahko naročnik sooča še dolgo pa zaključku del. Ob upoštevanju teh objektivno opravičljivih razlogov je naročnik oblikoval tudi zahtevo glede dolžine enkratnega uvleka. Pri tem pa naročnik poudarja, da je v okviru predmetnega javnega naročila potreben enkratni vnos cevi na celotni dolžini, tj. 750 m. Način izvedbe javnega naročila, ki ga v zahtevku za revizijo opisuje vlagatelj in v posledici katerega bi bil potreben enkratni vnos cevi v dolžini 450 m, ni ustrezen in ni v skladu z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik še dodaja, da je za predmetno javno naročilo že izvajal postopek oddaje javnega naročila, v okviru katerega je določil enako referenčno zahtevo, ki jo je vlagatelj (sicer s podizvajalcem) izpolnjeval.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 21. 10. 2020 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 22. 10. 2020, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, zavrača naročnikove pomisleke o umanjkanju nekaterih procesnih predpostavk. Vlagatelj vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da naročnik na eni strani izraža strah, da bi ga gospodarski subjekti z izvedbo manjših referenčnih poslov zavedli glede usposobljenosti za izvedbo javnega naročila, na drugi strani pa dopušča izpolnjevanje referenčne zahteve s seštevanjem več manjših poslov. Zato ni jasno, na kakšen način naj bi bil sporni pogoj povezan s predmetom javnega naročila (in s pričakovanji naročnika). Zahteva glede skupne minimalne dolžine je zato tudi neprimerna in ni povezana s predmetom javnega naročila, naročnik pa ni uspel izkazati objektivno opravičljivih razlogov, zaradi katerih zahteva od ponudnikov izkazovanje dvakratnega obsega razpisanih del.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik referenčni pogoj oblikoval v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3).

V postopku javnega naročanja naročnik postavi pogoje za sodelovanje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, b) ekonomski in finančni položaj in c) tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko skladno z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnično in strokovno sposobnost za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo temeljiti na temeljnih načelih javnega naročanja, zlasti na načelu zagotavljanja konkurence med ponudniki, v skladu s katerim naročnik ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načelu enakopravne obravnave ponudnikov, v skladu s katerim mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja (7. člen ZJN-3), načelu sorazmernosti, v skladu s katerim se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (8. člen ZJN-3, pa tudi drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti, v zvezi s katero vlagatelj naročniku očita kršitve, deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3. Eden izmed možnih načinov za dokazovanje tehnične sposobnosti je predložitev seznama gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, in potrdil o zadovoljivi izvedbi in izidu za najpomembnejše gradnje (točka a) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

ZJN-3 torej opredeljuje le osnovna izhodišča za določanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti ter posamezna dokazila, ne določa pa vsebinskih zahtev. Naročnik je tisti, ki mora v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, določiti posamezne vsebinske zahteve oz. referenčne kriterije (vsebinske, vrednostne, časovne, ipd.), ki jih mora izpolnjevati referenčni posel, da lahko ponudnik z izkazovanjem njegove uspešne izvedbe dokaže sposobnost za izvedbo naročila. Pri oblikovanju referenčnih kriterijev mora naročnik upoštevati, da morajo biti posamezni referenčni kriteriji sorazmerni in povezani s predmetom naročila. Z drugimi besedami to pomeni, da mora naročnik zahteve za referenčni posel opisati na način, da bo ta obsegal storitev, primerljivo predmetu javnega naročila, z izvedbo katere bo ponudnik izkazoval ustrezno usposobljenost za izvedbo naročila. Referenca je namreč po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo v preteklosti že uspešno izvedel. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje, izkušnje in kapacitete, potrebne za izvedbo javnega naročila.

V obravnavanem primeru je naročnik pogoje za sodelovanje določil v 3.2. točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer je med drugim v točki 3.2.6. »Reference« zapisal:

»Ponudnik mora s potrjenimi referenčnimi izjavami s strani dejanskih investitorjev v ponudbi izkazati, da je v zadnjih petih (5) letih pred oddajo ponudbe, kvalitetno in pravočasno ter v skladu s sklenjeno pogodbo izvedel:
vsaj eno (1) obnovo cevovodov DN300 ali več po metodi brez izkopa (z »uvlačenjem« cevi) v min. skupni dolžini 3.000 m, od tega vsaj ena (1) obnova izkazovati izvedbo z enkratnim uvlačenjem v min. dolžini 750 m«.

Kot dokazilo o izpolnjevanju izpostavljenega pogoja za sodelovanje je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega vnaprej pripravljenega obrazca »Seznam referenc – ponudnik« (Priloga 5/1), v katerega so ponudniki vpisali seznam referenčnih del oz. uspešno izvedenih poslov, ter s strani referenčnih naročnikov potrjena referenčna potrdila; v ta namen je naročnik pripravil obrazec »Potrditev referenc s strani posameznih naročnikov – ponudnik« (Priloga 6/1).

V zvezi s tem pogojem za sodelovanje je naročnik prejel vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta, na katerega je odgovoril na Portalu javnih naročil, s čimer je ta postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prvi odstavek 67. člena ZJN-3 in druga poved drugega odstavka 67. člena ZJN-3), in sicer je naročnik na Portalu javnih naročil dne 28. 9. 2020 ob 11:27 uri na vprašanje:

»Kot naročnik javnega naročila JN 005793/2020-W01 v točki 3.2.6 Reference, kot referenčni pogoj navajate: […] Opozarjamo, da naročnik v zahtevanem referenčnem pogoju zahteva dolžino, ki ni sorazmerna z zahtevano izvedbo in v ničemer ne predstavlja naročniku dodatnega zagotovila oziroma izkaza usposobljenosti gospodarskega subjekta. Skladno s tem predlagamo, da naročnik zmanjša zahtevano referenčno dolžino v min. skupni dolžini na 1500 m. Takšna referenca bi bila tudi edina sorazmerna glede na predvideno dolžino del, ki je predmet javnega naročila.«

odgovoril:

»Referenčni pogoj je zapisan zelo ohlapno, vendar s 3 (tremi) pogoji:
- 1 (ena) referenca z enkratnim uvlačenjem v min. dolžini 750 m
- min. premer obnovljenih cevovodov DN300
- v zadnjih 5 (petih) letih vsaj 3.000 m obnovljenih cevovodov po metodi uvlačenja (skupna dolžina lahko večjega števila referenčnih objektov).
Ker je cevovod, ki je predmet razpisanih del zelo pomemben pri ustrezni in varni vodooskrbi Ljubljane z okolico, si kot naročnik pridržujemo pravico izbrati izvajalca, ki je v, z razpisno dokumentacijo, določenem obdobju izvedel večje število tovrstnih sanacij cevovodov.
Naročnik pogoja ne bo spreminjal«.

Iz citiranega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja (kar med strankama ni sporno), da je naročnik v referenčnem pogoju med drugim določil naslednja kriterija:
– referenčni posli se nanašajo na obnovo cevovodov v min. skupni dolžini 3.000 m,
– eden izmed referenčnih poslov vključuje obnovo cevovoda z enkratnim uvlačenjem v min. dolžini 750 m.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne nasprotuje vsebini (oz. predmetu) zahtevanih referenčnih poslov (tj. izvedba obnove cevovodov in izvedba obnove cevovodov z enkratnim uvlačenjem), pač pa je vlagatelju sporen zahtevani obseg referenčnih del. Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku namreč očita kršitve pri oblikovanju kriterija glede min. skupne dolžine obnovljenih cevovodov (tj. min. dolžina 3.000 m) in pri oblikovanju kriterija glede min. dolžine enkratnega uvlačenja (tj. min. dolžina 750 m).

V zvezi z naročnikovimi navedbami, da preko Portala javnih naročil ni bil opozorjen na (domnevne) kršitve pri oblikovanju zahteve glede min. dolžine enkratnega uvlačenja (tj. min. dolžina 750 m), gre opozoriti na tretji odstavek 16. člena ZPVPJN, ki določa, da se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe.

Citirana določba omejuje pravico do pravnega varstva, saj se v zahtevku za revizijo očitane kršitve ne obravnavajo, če bi lahko vlagatelj ali drug ponudnik naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Državna revizijska z namenom zagotovitve pravnega varstva široko razlaga določbo tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN in tako dopušča možnost vsebinske presoje očitanih kršitev že, če se vprašanje na portalu javnih naročil vsaj vsebinsko nanaša na očitke iz revizijskega zahtevka (prim. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-409/2013, 018-004/2014, 018-164/2014 in 018-94/2018). Vendar pa je treba v obravnavanem primeru ugotoviti, da se citirano vprašanje (ki je hkrati tudi edino vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta, ki je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil) vsebinsko ne nanaša na referenčni kriterij glede min. dolžine enkratnega uvlačenja (tj. min. dolžina 750 m), ki ga kot spornega v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj. Citirano vprašanje se sicer nanaša na referenčni pogoj, vendar se nanaša na (v okviru referenčnega pogoja) zahtevano dolžino obnovljenih cevovodov in ne na (v okviru referenčnega pogoja) zahtevano dolžino enkratnega uvlačenja.

Navedenega ne morejo spremeniti navedbe vlagatelja v vlogi z dne 22. 10. 2020. Čeprav gre pritrditi vlagatelju, da je zainteresirani gospodarski subjekt opozoril na »v zahtevanem referenčnem pogoju zahteva[no] dolžino«, pa takšnega opozorila ni mogoče razumeti na način, da je bil naročnik opozorjen na domnevno nezakonitost zahtevane dolžine na splošno oz. da se opozorilo nanaša na obe v referenčnem pogoju zahtevani dolžini in da je vlagatelj (oz. zainteresirani gospodarski subjekt) v nadaljevanju vprašanja konkretiziral le eno izmed obeh spornih dolžin, kot to zatrjuje vlagatelj. Po presoji Državne revizijske komisije je ravno iz nadaljevanja vprašanja jasno in nedvoumno razvidno, katera izmed v referenčnem pogoju zahtevanih dolžin, je sporna zainteresiranemu gospodarskemu subjektu. Slednji je namreč v nadaljevanju predlagal, da naročnik »zmanjša« zahtevano dolžino »na 1.500 m«, iz česar (ob upoštevanju, da naročnik zahteva izkazovanje enkratnega uvlačenja v dolžini 750 m, in torej te dolžine po naravi stvari ni mogoče »zmanjšati« na 1.500 m) izhaja, da se je zainteresirani gospodarski subjekt s citiranim vprašanjem zavzemal za »zmanjšanje« zahtevane dolžine 3.000 m, ki se nanaša na dolžino obnovljenih cevovodov. Navedeno je tudi potrjeno z zadnjim delom citiranega vprašanja, v katerem zainteresirani gospodarski subjekt pojasnjuje, da bi bila predlagana sprememba zahtevane dolžine sorazmerna glede na predvideno dolžino del, ki je predmet javnega naročila. V okviru predmetnega javnega naročila je namreč, kot bo to pojasnjeno v nadaljevanju, potrebna izvedba obnove (dveh) cevovodov v skupni dolžini 1.500 m. Zgolj dejstvo, da je naročnik revizijske očitke, povezane z zahtevo glede enkratnega uvlačenja v dolžini 750 m, tudi vsebinsko obravnaval, še ne omogoča sklepanja, da (tudi) naročnik šteje, da ne obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN, kot to zatrjuje vlagatelj. Naročnik je namreč v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo izrecno navedel, da v tem delu obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN. Poleg tega pa (tudi) Državna revizijska komisija po prejemu zahtevka za revizijo opravi predhodni preizkus zahtevka za revizijo (glej 31. člen ZPVPJN), in po uradni dolžnosti preveri, ali so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, med drugim preveri tudi (ne)obstoj omejitev iz 16. člena ZPVPJN.

Pritrditi gre zato naročniku, da se preko Portala javnih naročil posredovano vprašanje ne nanaša na v zahtevku za revizijo zatrjevane kršitve naročnika pri oblikovanju referenčnega kriterija glede minimalne dolžine enkratnega uvlačenja. Ugotoviti pa tudi gre, da je bilo obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavljeno na Portalu javnih naročil in da je bilo zainteresiranim gospodarskim subjektom omogočeno postavljanje vprašanj v zvezi z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj (ali drug morebitni ponudnik) je tako imel možnost naročnika preko Portala javnih naročil opozoriti na očitane kršitve v zvezi z oblikovanjem referenčnega kriterija glede minimalne dolžine enkratnega uvlačenja, pa te možnosti ni uporabil. Posledično gre pritrditi naročniku, da v obravnavanem primeru obstaja omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN za vsebinsko presojo teh revizijskih očitkov. Državna revizijska komisija zato revizijskih očitkov, povezanih z oblikovanjem referenčnega kriterija glede minimalne dolžine enkratnega uvlačenja, vsebinsko ni presojala. V posledici navedenega je Državna revizijska komisija dokazne predloge vlagatelja (tj. izvedba ogleda, postavitev izvedenca in listinski dokazi) in dokazne predloge naročnika (tj. listinske dokaze), s katerima želita dokazati navedbe, povezane z dolžino enkratnega uvleka cevi, zavrnila kot nepotrebne.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita tudi kršitve pri oblikovanju referenčnega kriterija, v skladu s katerim morajo ponudniki izkazati obnovo cevovodov v minimalni skupni dolžini 3.000 m. Pred vsebinsko obravnavo teh revizijskih navedb gre v zvezi z naročnikovimi pomisleki o vlagateljevi aktivni legitimaciji ugotoviti, da naročnik vlagatelju ne odreka interesa (ki je prvi element za priznanje aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), pač pa zatrjuje, da vlagatelju zaradi določitve referenčnega kriterija, ki se nanaša na dolžino obnovljenih cevovodov, ne more nastati škoda (ki je drugi element za priznanje aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Iz naročnikovih navedb izhaja, da vlagatelj, ker ta ni dosegel razveljavitve referenčnega kriterija glede dolžine enkratnega uvlačenja, katerega (po lastnih navedbah) ne izpolnjuje (ker razpolaga (le) z referenco za enkratni uvlek cevi v dolžini 573 m), ne izpolnjuje referenčnega pogoja in nima možnosti, da bi bil v predmetnem postopku izbran kot najugodnejši ponudnik. Naročnik s takšno argumentacijo ne more utemeljiti odvzema aktivne legitimacije. Ne le, da je ugotavljanje izpolnjevanja pogojev za sodelovanje vezano na pregled in ocenjevanje prejetih ponudb, naročnik tudi spregleda, da lahko vlagatelj glede pogojev za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, uporabi zmogljivost drugih subjektov (prim. prvi odstavek 81. člena ZJN-3). Že razveljavitev enega referenčnega kriterija bi lahko vplivala na položaj vlagatelja, saj bi se lahko povezal tudi z gospodarskimi subjekti, ki prvotno določenega referenčnega pogoja ne bi izpolnjevali, izpolnjevali pa bi spremenjeni referenčni pogoj. Ker lahko škodo izkaže tudi gospodarski subjekt, ki ima neupravičeno otežen položaj za pridobitev javnega naročila, in ker bi lahko referenčni kriterij, ki se nanaša na dolžino obnovljenih cevovodov, vplival na krog gospodarskih subjektov, s katerimi bi vlagatelj lahko sodeloval v postopku javnega naročanja, vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za uveljavljanje (domnevnih) naročnikovih kršitev, povezanih z oblikovanjem tega referenčnega kriterija.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik referenčni kriterij glede minimalne skupne dolžine obnovljenih cevovodov (tj. min. dolžina 3.000 m) oblikoval v nasprotju z načelom sorazmernosti. Pri presoji, ali je ta zahteva smiselno povezana in sorazmerna glede na predmet javnega naročila, je treba obravnavani kriterij primarno primerjati s predmetom javnega naročila. Predmet zadevnega javnega naročila je obnova vodovoda med vodarno Brest in Tomišljem po metodi brez izkopa. V okviru izvedbe javnega naročila je potrebna obnova dveh vzporednih primarnih oskrbovalnih vodovodov PVC d400 na odseku med vodarno Brest in odcepom za naselje Tomišelj v dolžini 750 metrov po metodi uvlačenja novih cevi v obstoječe (glej točko 1.1. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Iz navedenega tako izhaja, da je v okviru predmetnega javnega naročila potrebna obnova dveh (vzporednih) vodovodov v dolžini 750 m, torej obnova vodovoda v skupni dolžini 1.500 m (2 x 750 m). Ker med strankama ni sporno, da je predmet zadevnega javnega naročila obnova vodovoda v skupni dolžini 1.500 m, je Državna revizijska komisija predlagani dokaz z ogledom in predlagani dokaz z imenovanjem strokovnjaka, s katerima želi vlagatelj dokazati, da je v okviru predmetnega javnega naročila potrebna obnova cevovoda v skupni dolžini 1.500 m (in ne 3.000 m), zavrnila kot nepotrebna.

Glede na navedeno gre tako pritrditi vlagatelju, da v okviru spornega referenčnega pogoja zahtevana dolžina (obnovljenih) cevovodov predstavlja dvakratnik dolžine cevovodov, ki jih je potrebno obnoviti v okviru izvedbe zadevnega javnega naročila. Ni pa mogoče pritrditi navedbam vlagatelja, da naročnik zahteva izkazovanje (referenčnega) posla, ki razpisan obseg cevovoda dvakrat presega. Naročnik namreč v okviru spornega referenčnega pogoja ni zahteval, da ponudniki izkažejo, da so v okviru enega referenčnega posla že izvedli obnovo (enega) cevovoda dolžine vsaj 3.000 m, saj naročnik dopušča, da ponudniki kriterij glede zahtevane dolžine dosežejo s seštevanjem dolžin obnovljenih cevovodov iz različnih referenčnih poslov. Naročnik tako dopušča, da ponudniki zahtevano dolžino 3.000 m že obnovljenih cevovodov izkažejo s kumuliranjem več cevovodov manjših dolžin, pri čemer tudi ni potrebno, da bi bili ti krajši cevovodi obnovljeni v okviru enega referenčnega posla. Čeprav gre pritrditi vlagatelju, da naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo na eni strani navaja, da so lahko reference za izvedbo manjših poslov zavajajoče, na drugi strani pa dopušča izpolnjevanje referenčne zahteve s seštevanjem več manjših poslov, pa gre najprej pojasniti, da glede na trditveno podlago v zahtevku za revizijo predmet zadevnega postopka pravnega varstva ne more biti vprašanje (ne)zakonitosti naročnikove dopustitve sklicevanja na več referenčnih poslov. Poleg tega iz naročnikovih navedb v odločitvi o zavrnitvi zahtevka izhaja, da naročnik ravno iz razloga, ker bi bile lahko reference za izvedbo manjših poslov zavajajoče, zahteva dvakratnik obsega cevovoda, ki ga je potrebno obnoviti v okviru predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju, da bi naročnik lahko oz. smel zahtevati izkazovanje izvedbe le takšnega obsega del, kot je obseg razpisanih del (tj. 1.500 m). Zgolj dejstvo, da naročnik zahteva izkazovanje večje dolžine obnovljenih cevovodov, kot je dolžina cevovoda, ki je predmet javnega naročila, tako ne more že pripeljati do zaključka o nesorazmernosti naročnikove zahteve. Pri tem ne gre spregledati, da naročnik s sporno zahtevo zahteva, da ponudniki izkažejo, da so v preteklosti (tj. v zadnjih petih letih) že dvakrat izvedli takšen obseg obnove cevovodov, kot je obseg obnove cevovoda, ki je predmet javnega naročila. Takšna naročnikova zahteva je primerljiva z zahtevo, da ponudniki izkažejo dva referenčna posla, primerljiva s predmetom javnega naročila, oz. z zahtevo, da ponudniki izkažejo izvedbo dveh referenčnih poslov, katerih predmet je bila obnova cevovoda dolžine 1.500 m (takšna zahteva bi bila sicer strožja od sporne zahteve, saj naročnik v obravnavanem primeru ni omejil števila referenčnih poslov, s katerimi lahko ponudniki izkazujejo izpolnjevanje zahteve). Pri tem pa tudi ne gre spregledati, da je naročnik (sicer na prvi pogled strog) referenčni kriterij omilil s tem, ko je dopustil, da ga lahko ponudniki izpolnijo s seštevanjem različnih referenčnih poslov. Prav tako naročnik v okviru referenčnega pogoja dopušča, da ponudniki zahtevani kriterij glede dolžine obnovljenih cevovodov izpolnijo tudi z izvedbo cevovodov manjšega premera, kot je cevovod, ki je predmet zadevnega javnega naročila.

Ugotoviti tudi gre, da je v obravnavanem primeru naročnik navedel objektivno opravičljive razloge, ki opravičujejo določitev spornega referenčnega kriterija. Naročnik je prepričljivo pojasnil, da je predmet javnega naročila povezan z oskrbo pitne vode, kar tudi izhaja iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Zadevni cevovod je namenjen oskrbi pitne vode iz vodarne Brest, pri čemer oskrbovalno območje vodarne Brest obsega južna primestna naselja Ljubljane; na oskrbovana območja, kjer doteka voda iz več vodarn, pa se vpliv vodarne Brest zaznava vse do Vrhovcev in v smeri vzhoda proti Rudniku, Lavrice in Škofljice. Motnje na sistemu ob pojavu okvar na povezovalnem cevovodu se zaradi prepletenosti vodovodnega omrežja zaznavajo po celotnem centralnem vodovodnem sistemu. Naročnik tudi pojasnjuje, da bi morebitna nepravilna in nestrokovna izvedba javnega naročila lahko imela vpliv na samo pitno vodo, čemur vlagatelj ne nasprotuje.

Ob upoštevanju, da je izvedba zadevnega javnega naročila namenjena oskrbi s pitno vodo, in ob upoštevanju navedb, da bi lahko imela nepravilna in nestrokovna izvedba javnega naročila vpliv na samo pitno vodo, naročniku tudi ni mogoče očitati kršitev, če za priznanje sposobnosti gospodarskih subjektov za izvedbo zadevnega javnega naročila zahteva, da so ti že dvakrat izvedli takšen obseg obnove cevovodov, kot je obseg obnove cevovoda, ki je predmet javnega naročila. Mogoče je namreč sklepati, da so gospodarski subjekti, ki so že več kot enkrat izvedli takšen obseg del, kot je razpisan obseg del, bolj usposobljeni od gospodarskih subjektov, ki so razpisan obseg del izvedli le enkrat. Prvi gospodarski subjekti imajo več izkušenj v zvezi z izvedbo obnove cevovodov in posledično lahko predvidijo tudi morebitne težave, ki bi lahko nastopile pri izvedbi in jih pravočasno odpravijo.

Ker je torej naročnik referenčni kriterij, v okviru katerega zahteva izkazovanje obnove cevovodov v min. skupni dolžini 3.000 m, omilil s tem, ko dopušča, da ga ponudniki izpolnijo s sklicevanjem na več različnih referenčnih poslov, in ker je naročnik navedel objektivno opravičljive razloge za določitev tako oblikovanega kriterija, Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagateljevim navedbam, da je naročnik referenčni kriterij glede minimalne skupne dolžine obnovljenih cevovodov oblikoval v nasprotju z načelom sorazmernosti.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 13. 11. 2020


Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.