018-163/2020 Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve

Številka: 018-163/2020-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata ter dr. Mateje Škabar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvajanje storitvene podpore za digitalni radijski sistem TETRA«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Telekom Slovenije, d.d., Cigaletova ulica 15, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 11. 2020

ODLOČILA


1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je na portalu javnih naročil dne 8. 9. 2020 pod številko JN005563/2020-L01 objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, ki ga je dne 9. 9. 2020 pod številko 2020/S 175-423552 objavil tudi v Uradnem listu Evropske unije. Iz obvestila je razvidno, da je za oddajo javnega naročila »Izvajanje storitvene podpore za digitalni radijski sistem TETRA« izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave, na podlagi katerega je javno naročilo dodelil ponudniku Norner d.o.o., Dunajska cesta 177, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je kot razlog za izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave navedel, da je izbrani ponudnik ekskluzivni zastopnik za vzdrževanje naročnikovega sistema TETRA, kar dokazuje z izjavo proizvajalca, družbe Leonardo S.p.A.

Vlagatelj je zoper izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave z vlogo z dne 18. 9. 2020 vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik s tem, ko je kot razlog za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave navedel zgolj obstoj ekskluzivnega zastopstva, pomanjkljivo obrazložil izbiro postopka. Ekskluzivno zastopstvo samo po sebi še ne ustvarja pravice naročnika, da izvedbo predmetnega javnega naročila dodeli neposredno, brez konkurence, zgolj enemu gospodarskemu subjektu. Ker predstavlja postopek s pogajanji brez predhodne objave odmik od splošnih pravil o javnem naročanju, ga naročnik ne more izbrati kadarkoli, temveč le v posebnih primerih, določenih v Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Tudi iz sodne prakse Sodišča EU izhaja, da je uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave izjema in je treba določbe o navedenem postopku razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme o obstoju okoliščin, ki upravičujejo uporabo tega postopka, pa je na naročniku. Slednjemu naročnik ni zadostil in obstoja okoliščin, ki upravičujejo uporabo navedenega postopka, ni izčrpno predstavil, s čimer je kršil načelo transparentnosti javnega naročanja, vlagatelju pa je zaradi pomanjkljive obrazložitve onemogočeno pravno varstvo, saj se ne more seznaniti z vsemi razlogi za izbor postopka. Tudi sicer je, kot navaja vlagatelj, izključna pravica s strani proizvajalca za izvajanje storitvene podpore popolnoma irelevantna, saj lahko pri posegih v sistem TETRA, ki ni več v garancijskem roku, storitveno podporo izvaja kdorkoli, ne da bi naročnik pri tem kršil katerokoli pravico proizvajalca. Sistem je namreč v lasti naročnika. Naročnik bi lahko storitveno podporo izvajal z lastnimi kadri, lahko pa bi izbral kateregakoli usposobljenega ponudnika. Na obstoječem sistemu TETRA torej proizvajalec nima nobene pravice, ki bi pogojevala izključno sodelovanje proizvajalčevih zastopnikov. Namen sodelovanja pooblaščenih zastopnikov proizvajalca je v tem, da si proizvajalec zagotovi, da v sistem ne posegajo neusposobljene osebe, zaradi česar lahko jamči za brezhibno delovanje sistema za določeno obdobje. Naročnik pa v konkretnem primeru zaradi sodelovanja nepooblaščenega vzdrževalca pravic iz garancijskega roka ne more izgubiti, saj slednje na sistemu ne obstajajo več. Poleg tega ekskluzivno zastopstvo na dotrajanem sistemu, na katerem proizvajalec ne zagotavlja več garancije, ne daje nobenega pravnega ter dejanskega zagotovila, da je ekskluzivni zastopnik tudi dejansko sposoben izvajati javno naročilo. Po mnenju vlagatelja je možno morebitne okvare obstoječega sistema odpravljati z opremo drugega proizvajalca in izvajanje storitvene podpore zgolj z originalnimi rezervnimi deli istega proizvajalca ni potrebno, saj je oprema standardizirana. V primeru, ko bi se izkazalo, da so originalni deli vendarle potrebni, pa gre naročniku očitati (še) kršitev prvega odstavka 73. člena ZJN-3, ki določa razdelitev javnega naročila na ločene sklope. Naročnik bi namreč v tem primeru lahko sklenil neposredno pogodbo s proizvajalcem Leonardo S.p.A. ali z izbranim ponudnikom kot njegovim zastopnikom samo za dobavo originalnih rezervnih delov in morebitne programske nadgradnje, medtem ko bi izvajanje vseh ostalih storitev oddal v transparentnem postopku. Da sodelovanje proizvajalca za potrebe izvajanja storitvene podpore ni bistveno, izhaja tudi iz priložene pogodbe za izvajanje storitvene podpore, ki je bila na podlagi prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost (JN001458/2016) sklenjena z izbranim ponudnikom; iz slednje namreč izhaja, da je pri pogodbeni mesečni vrednosti 77.000,00 EUR brez DDV udeležba proizvajalca kot nominiranega podizvajalca le 15.000,00 EUR brez DDV. Poleg navedenega vlagatelj meni, da obstoj ekskluzivnega zastopstva, na katerega se sklicuje naročnik, ni v skladu s pravnim redom Republike Slovenije niti Evropske unije, ki prepovedujeta (vertikalne) omejevalne sporazume. Glede na navedeno se je po zatrjevanju vlagatelja naročnik v konkretnem primeru napačno skliceval na obstoj izključne pravice. Izključna pravica, če bi obstajala, bi namreč vlagatelju (kot tudi drugim gospodarskim subjektom) onemogočala sodelovanje v predmetnem postopku. Vendar vlagatelju noben predpis ali pravica tretje osebe ne onemogoča izvajanje storitvene podpore na obstoječem sistemu TETRA, zaradi česar bi moral naročnik izvajalca izbrati na podlagi objave obvestila o javnem naročilu. Glede na navedeno vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 30. 9. 2020 izjasnil o navedbah vlagatelja iz zahtevka za revizijo. V vlogi navaja, da naročnik razpolaga z izjavo proizvajalca opreme TETRA, ki izkazuje, da mu je proizvajalec podelil ekskluzivno pravico za vzdrževanje naročnikovega sistema TETRA. Navedeno je nenazadnje ugotovila tudi Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-061/2016-22 z dne 29. 6. 2016, kjer je bila predmet presoje izjava proizvajalca s povsem enako vsebino. Državna revizijska komisija je v zvezi z navedeno izjavo pojasnila, da izbranemu ponudniku podeljena ekskluzivnost pomeni, da mu je proizvajalec sistema podelil izključno pravico za izvajanje predmeta javnega naročila ter da vsebina izjave predstavlja pravno podlago, ki naročniku omogoča zakonito izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave iz razloga varovanja izključnih pravic. Ob upoštevanju navedenega je mogoče zaključiti, da je tudi v konkretnem primeru obrazložitev naročnika glede uporabe postopka s pogajanji brez predhodne objave s tem, ko se sklicuje na izjavo proizvajalca opreme in ekskluzivnost izbranega ponudnika, v celoti pravilna in zadostna. Izbrani ponudnik izpostavlja, da gre pri izvajanju storitvene podpore za sistem TETRA oziroma pri izvajanju predmeta konkretnega javnega naročila za zahtevne storitve, ki jih je mogoče izvajati zgolj s popolno podporo proizvajalca opreme, ki pa je vlagatelj (za razliko od izbranega ponudnika) nima. Po zatrjevanju izbranega ponudnika so deli obstoječega omrežja TETRA še vedno v garanciji, čeprav je za naročnika pri izvajanju predmetnega javnega naročila bolj kot garancija pomemben čas za odpravo napak ali okvar. Po mnenju izbranega ponudnika se vlagatelj neutemeljeno sklicuje tudi na rezervne dele. Rezervni deli morebitnega drugega proizvajalca v sistemu proizvajalca Leonardo S.p.A. ne delujejo, zato jih namesto originalnih delov (ali morebitnih ekvivalentnih delov proizvajalca S.p.A.) ni mogoče uporabiti. Glede na vse navedeno je jasno, da predmeta konkretnega javnega naročila ne more izvajati tretja oseba ali družba. Predmetnega javnega naročila po oceni izbranega ponudnika tudi ni mogoče razdeliti na sklope, česar dejstvo, da zagotavljanje rezervnih delov predstavlja zgolj manjši del javnega naročila (enega od petih ključnih nalog) v ničemer ne spremeni. Ob upoštevanju navedenega je treba po prepričanju izbranega ponudnika zahtevek za revizijo zavrniti.

Naročnik je zahtevek za revizijo z dokumentom št. 430-416/2020/59 (1631-04) z dne 12. 10. 2020 zavrnil, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. V obrazložitvi odločitve uvodoma pojasnjuje, da je naročnikov obstoječi sistem TETRA izdelal proizvajalec Leonardo S.p.A. (takrat Selex ES S.p.A. in nato Finmeccanica S.p.A.). Naročnik je za izgradnjo novega sistema TETRA objavil novo javno naročilo, ki je v teku, hkrati pa je bil za obdobje do prevzema novega sistema primoran pristopiti k izvedbi postopka za vzdrževanje oziroma izvajanje storitvene podpore za obstoječi sistem TETRA. Naročnik se zaveda, da predstavlja postopek s pogajanji brez predhodne objave odmik od splošnih pravil o javnem naročanju in da ga zato lahko izbere le v primerih, izrecno navedenih v 46. členu ZJN-3, kot tudi, da je treba določbe v zvezi s predmetnim postopkom razlagati strogo in restriktivno. V konkretnem primeru je razlog za izvedbo tega postopka v dejstvu, da vzdrževanje obstoječega sistema ni možno brez podpore proizvajalca Leonardo S.p.A., kar je bil tudi odločilni kriterij pri izbiri vrste postopka. Po zagotovilih navedenega proizvajalca je namreč njegov edini poslovni partner za izvajanje vseh storitev vzdrževanja naročnikovega obstoječega sistema TETRA izbrani ponudnik. Navedeno izhaja iz izjave proizvajalca obstoječega sistema TETRA, ki je naročnikov sistem tudi razvil in projektiral; omenjeno izjavo z dne 6. 4. 2020 je naročnik pridobil pred začetkom predmetnega postopka, iz nje pa izhaja, da je proizvajalec Leonardo S.p.A., ki je tudi usposobljen vzdrževalec tega sistema, odločil, da bo vzdrževanje prenesel na izbranega ponudnika (ki bo javno naročilo izvedel s podporo proizvajalca). S tem je bila izbranemu ponudniku dana izključna pravica za izvajanje vseh storitev vzdrževanja naročnikovega obstoječega sistema TETRA. Glede na pridobljeno izjavo naročnik meni, da je izvedba postopka s pogajanji brez predhodne objave upravičena po c) točki prvega odstavka 46. člena ZJN-3, ki naročniku dovoljuje uporabo navedenega postopka, če lahko gradnje, blago ali storitev zagotovi le določen gospodarski subjekt iz razloga zaščite izključnih pravic, vključno s pravicami intelektualne lastnine. Navedeno je naročnik pojasnil tudi v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost, zato so vlagateljeve navedbe o pomanjkljivi obrazložitvi neutemeljene. Dalje naročnik pojasnjuje, da za določene glavne elemente omrežja, npr. bazne postaje, ne obstajajo kompatibilni rezervni deli. Tehnologija TETRA je standardizirana, medtem ko komunikacije med elementi, ki skupaj tvorijo sistem TETRA, protokoli znotraj elementov ter med elementi sistema, programska oprema, ki omogoča delovanje celotnega sistema, niso standardizirani in zato nekaterih posameznih delov omrežja ni možno nadomestiti z elementi drugih proizvajalcev ter jih vključiti brez podpore proizvajalca obstoječega sistema TETRA. Pri vzdrževanju mora biti zagotovljena podpora proizvajalca opreme, ker se le na ta način lahko izvaja dejavnost vzdrževanja na najvišjem nivoju. Prav iz razloga zagotavljanja ustreznega delovanja navedenega sistema kot celote je po mnenju naročnika pomembno tudi, da ponudnik ponudi oziroma zagotavlja vse storitve, zato naročnik ne dopušča razdelitve na sklope. Po mnenju naročnika bi namreč drobitev na posamezne storitve ali opremo lahko pomenila, da bi prihajalo do zapletov pri odpravi napak, pa tudi nepravilnega delovanja, ki bi lahko bilo posledica neusklajenega delovanja različne opreme ali subjektov, ki le-to vzdržujejo. Takšnega stanja pa si naročnik v primeru tako kritične infrastrukture ne sme dovoliti. Na podlagi navedenega naročnik meni, da zahtevku za revizijo ni mogoče ugoditi.

Naročnik je z dopisom št. 430-416/2020/60 (1631-04) z dne 14. 10. 2020 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka.

Iz odstopljene dokumentacije (vročilnice) je razvidno, da je naročnik odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo skupaj s priloženo izjavo družbe Leonardo S.p.A. z dne 6. 4. 2020, naslovljeno z »Subject: Slovenian MoI TETRA Network«, dne 12. 10. 2020 posredoval vlagatelju. Vlagatelj, ki je navedene dokumente prejel dne 13. 10. 2020 (gl. vročilnico), se do navedb naročnika iz odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo in do priložene izjave družbe Leonardo S.p.A. ni opredelil.

Naročnik je z vlogo št. 430-416/2020/61 (1631-04) z dne 15. 10. 2020 na Državno revizijsko komisijo naslovil predlog, da se mu kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila z izbranim ponudnikom. Predlog naročnika je bil dne 19. 10. 2020 (gl. poštno povratnico) vročen tudi vlagatelju. Vlagatelj, ki se mu je rok za podajo mnenja o predlogu naročnika iztekel dne 22. 10. 2020, slednjega Državni revizijski komisiji ni posredoval, Državna revizijska komisija pa je s sklepom št. 018-163/2020-7 z dne 29. 10. 2020 odločila, da se predlogu naročnika za dovolitev sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila ne ugodi.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju odločala o zahtevku za revizijo, ki ga je z vlogo z dne 18. 9. 2020 vložil vlagatelj. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika ter naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V predmetnem postopku pravnega varstva je med strankama spor o tem, ali je naročnik imel podlago v ZJN-3, ko je javno naročilo za izvajanje storitvene podpore za digitalni radijski sistem TETRA kot enotno javno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave, v katerem je k predložitvi ponudbe in k pogajanjem povabil le izbranega ponudnika, pa tudi o tem, ali je naročnik razlog, ki naj bi po njegovem mnenju upravičeval izbiro navedenega postopka, v zadostni meri obrazložil.

Kot izhaja iz določb 46. člena ZJN-3, lahko naročnik postopek s pogajanji brez predhodne objave za javno naročilo gradenj, blaga ali storitev uporabi le v primerih, ki so taksativno navedeni v zakonu, med drugim v skladu s tretjo alinejo točke c) prvega odstavka 46. člena ZJN-3 za zaščito izključnih pravic, vključno s pravicami intelektualne lastnine. Iz navedene določbe izhaja še, da naročnik ne sme uporabiti postopka s pogajanji brez predhodne objave na podlagi te točke, če je predmet javnega naročanja izvedba projekta, ki ga je projektant projektiral v predhodnem postopku javnega naročanja, in namerava v pogajanja vključiti le tega projektanta. V skladu z drugim odstavkom 46. člena ZJN-3 lahko naročnik izjemo iz tretje alineje točke c) prvega odstavka navedenega člena uporabi le, če ni ustrezne alternative ali nadomestila in če odsotnost konkurence ni posledica neupravičenega omejevanja elementov javnega naročila. V skladu s šestim odstavkom 46. člena ZJN-3 naročnik v svoji dokumentaciji navede in obrazloži razloge za izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave.

Že iz poimenovanja postopka izhaja tudi, da postopek s pogajanji brez predhodne objave ne vključuje javne objave obvestila o naročilu, zaradi česar se zainteresirani gospodarski subjekti ne morejo seznaniti s postopkom, pač pa lahko v tem postopku odda prijavo za sodelovanje (le) gospodarski subjekt, ki ga je k sodelovanju povabil naročnik (prim. osmi odstavek 46. člen ZJN-3). Postopek s pogajanji brez predhodne objave zato izrazito odstopa od zahteve po transparentnosti javnega naročanja in ne zagotavlja odprtega konkurenčnega boja ponudnikov. Ker postopek s pogajanji brez predhodne objave predstavlja odmik od splošnih pravil o javnem naročanju, ga naročnik ne more izbrati kadarkoli, temveč le v posebnih primerih, izrecno navedenih v 46. členu ZJN-3. Skladno z navedenim se v konkretnem primeru tudi stranki strinjata, da je uporaba tega postopka izjema, zato je treba določbe o postopku s pogajanji brez predhodne objave razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme o tem, da obstajajo okoliščine, ki upravičujejo uporabo tega postopka, pa je na tistem, ki se želi nanje sklicevati, torej na naročniku (prim. sodbo Sodišča EU, C-385/02, Komisija proti Italiji, EU:C:2004:522, točka 19, in sodbo Sodišča EU, C-394/02, Komisija proti Grčiji, EU:C:2005:336, točka 33).

Naročnik je v obravnavanem primeru izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave (poleg v dokumentu »Predlog za nabavo«, točka »7. Strokovna utemeljitev glede edinega možnega kandidata«) utemeljil v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost, kjer je v pododdelku »IV.1.1 Vrsta postopka« oddelka »IV: Postopek« navedel:

»Postopek s pogajanji brez predhodne objave

Utemeljitev izbire postopka s pogajanji brez predhodne objave javnega razpisa v skladu s členom 32 Direktive 2014/24/EU

• Gradnje, blago ali storitve lahko zagotovi samo določen gospodarski subjekt iz naslednjega razloga: zaščita izključnih pravic, vključno s pravicami intelektualne lastnine

Razlaga:
Družba Norner d. o. o. je ekskluzivni zastopnik za vzdrževanje naročnikovega sistema TETRA, kar dokazuje z izjavo proizvajalca sistema Leonardo S.p.a. Predmetno naročilo se odda na podlagi točke c prvega odstavka 46. člena ZJN-3.«

Upoštevaje navedeno se Državna revizijska komisija ne more strinjati z navedbami vlagatelja o tem, da je obrazložitev izbire postopka s pogajanji brez predhodne objave v konkretnem primeru pomanjkljiva oziroma nezadostna. Iz podane obrazložitve je namreč jasno razvidno, da je naročnik, ki naroča vzdrževanje oziroma storitveno podporo za digitalni radijski sistem TETRA, kot ga že ima vzpostavljenega, predmetni postopek izbral, ker je družba Leonardo S.p.A., ki je naročnikov sistem TETRA vzpostavila, ekskluzivno zastopstvo za vzdrževanje tega sistema podelila izbranemu ponudniku. Razlog za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, kot po oceni Državne revizijske komisije jasno in nedvoumno izhaja iz naročnikove obrazložitve, je torej v obstoju ekskluzivnega zastopstva izbranega ponudnika za vzdrževanje naročnikovega sistema TETRA, s tem pa v obstoju izključne pravice za izvajanje storitev, ki so predmet obravnavanega javnega naročila. Glede na naročnikovo utemeljitev izbire postopka zato ne more biti dvoma, da je naročnik izvedbo navedenega postopka oprl na določbo tretje alineje točke c) prvega odstavka 46. člena ZJN-3 (kar je nenazadnje v utemeljitvi tudi izrecno navedel), v skladu s katero lahko naročnik uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave za javno naročilo gradenj, blaga ali storitev za zaščito izključnih pravic, vključno s pravicami intelektualne lastnine.

S tem, ko je pojasnil, da je izbrani ponudnik ekskluzivni zastopnik za vzdrževanje naročnikovega sistema TETRA, kar dokazuje z izjavo proizvajalca sistema Leonardo S.p.A., je naročnik po oceni Državne revizijske komisije jasno, nedvoumno in konkretno navedel razlog, zaradi katerega je javno naročilo za izvajanje storitvene podpore za digitalni radijski sistem TETRA oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Na podlagi predstavljene utemeljitve je vlagatelj nedvomno imel možnost preveriti, ali je naročnik pri izbiri predmetnega postopka morebiti ravnal v nasprotju z določili ZJN-3, v postopku pravnega varstva pa predstaviti ter utemeljiti dejstva in dokaze v zvezi s tem. To je nenazadnje tudi storil, saj je v zvezi s postopkom oddaje konkretnega javnega naročila vložil zahtevek za revizijo, v katerem med drugim izpodbija tudi razlog za izbiro postopka in zatrjuje, da zgolj obstoj ekskluzivnega zastopstva sam po sebi še ne predstavlja okoliščine, ki bi upravičevala izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Dejstvo, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ekskluzivnemu zastopstvu kot razlogu za izvedbo navedenega postopka nasprotuje, pa zgolj dodatno potrjuje zaključek Državne revizijske komisije o tem, da so vlagateljeve navedbe o pomanjkljivi oziroma nezadostni obrazložitvi izbire postopka neutemeljene.

Po zatrjevanju vlagatelja je obrazložitev izbire postopka pomanjkljiva oziroma nezadostna tudi zato, ker iz nje ne izhaja:
- zakaj mora storitve vzdrževanja izvajati zastopnik proizvajalca, če pa na obstoječem omrežju TETRA po zatrjevanju vlagatelja ni več garancije in lahko zato naročnik omrežje popravlja s katerokoli kompatibilno opremo,
- zakaj mora storitve vzdrževanja izvajati zastopnik proizvajalca, če pa omrežje TETRA, kot navaja vlagatelj, predstavlja na svetovni ravni standardizirano omrežje, ki ga lahko vzdržuje vsak gospodarski subjekt z izkušnjami pri vzdrževanju tega omrežja,
- zakaj naročnik ne more zahtevati neoriginalnih rezervnih delov omrežja, če pa navedeno omrežje po zatrjevanju vlagatelja ni več v garanciji proizvajalca,
- zakaj naročnik dobave originalnih rezervnih delov iz javnega naročila ne bi mogel izločiti, če meni, da so originalni rezervni deli nujni.

Izpostavljene navedbe vlagatelja pa zaključka Državne revizijske komisije o jasni, nedvoumni ter konkretni podaji razloga za izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave ne morejo spremeniti. (Tudi) slednje namreč ne nudijo podlage za ugotovitev, da naročnik razloga za izbiro predmetnega postopka bodisi ni predstavil bodisi ga je predstavil nejasno ali nekonkretno. Iz izpostavljenih navedb izhaja prav nasprotno – da je naročnik izbiro postopka utemeljil na način, ki zainteresiranim gospodarskim subjektom omogoča, da jo izpodbijajo v postopku pravnega varstva, kot je to z izpostavljenimi navedbami storil tudi vlagatelj.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ne more slediti vlagateljevim navedbam o tem, da je obrazložitev izbire postopka s pogajanji brez predhodne objave, kot izhaja iz prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost, pomanjkljiva oziroma nezadostna, posledično pa ne more slediti niti vlagateljevim očitkom o kršitvi načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) in učinkovitega pravnega varstva, ki jih vlagatelj z obravnavanimi navedbami o domnevno pomanjkljivi oziroma nezadostni obrazložitvi utemeljuje.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da so navedbe vlagatelja o pomanjkljivi oziroma nezadostni obrazložitvi izbire postopka neutemeljene, je v nadaljevanju obravnavala revizijske navedbe o tem, da razlog, na katerega se v konkretnem primeru sklicuje naročnik, oddaje javnega naročila izbranemu ponudniku po postopku s pogajanji brez predhodne objave ne upravičuje, če pa že, pa to velja le za dobavo originalnih rezervnih delov, ki bi jo naročnik v tem primeru moral izločiti, preostali del javnega naročila pa oddati po postopku, v katerem bi bilo sodelovanje zagotovljeno tudi vlagatelju.

V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija uvodoma izpostavlja, da pravila javnega naročanja načeloma ne posegajo v določanje in oblikovanje potreb naročnika, na podlagi katerih ta oblikuje predmet javnega naročila. Potrebe javnih naročnikov so vezane na izvajanje njihovih funkcij, ki so jim bile poverjene s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo in obseg izvrševanja poverjenih jim dejavnosti oziroma njihovo poslovanje. Kako bo naročnik oblikoval predmet javnega naročila, je primarno njegova poslovna odločitev, vendar pa mora naročnik pri tem izhajati iz temeljnih načel javnega naročanja, in sicer načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) in načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Oblikovanje predmeta javnega naročanja je urejeno tudi v 73. členu ZJN-3 (kršitev te določbe vlagatelj očita naročniku), ki v prvem odstavku določa, da mora naročnik javno naročilo oddati po ločenih sklopih, če to dopušča predmet javnega naročila in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila.

Ker je potrebno pravila o postopku s pogajanji brez predhodne objave, kot že pojasnjeno, razlagati restriktivno, naročnik po tem postopku ne more brez objektivno opravičljivih razlogov skupaj kot enotno javno naročilo naročati (1) gradnje, blaga ali storitve, za katere obstajajo razlogi za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, in (2) gradnje, blaga ali storitve, ki jih ne bi bilo mogoče oddati po postopku s pogajanji brez predhodne objave, če bi jih naročnik naročal ločeno. Kot objektivno opravičljivo okoliščino, zaradi katere naročnik skupaj kot enotno javno naročilo oddaja različne predmete, pa je vsekakor mogoče šteti okoliščino, da so (različni) predmeti medsebojno neločljivo povezani in so tako nedeljiva celota oziroma bi razdelitev naročila na posamezne dele vplivala na sam predmet naročila.

Predmet javnega naročila, ki ga v konkretnem primeru predstavlja vzdrževanje oziroma izvajanje storitvene podpore za naročnikov digitalni radijski sistem TETRA, je naročnik opredelil v točki »1. Predmet naročila« dokumenta št. 430-416/2020/11 (15132-10) z dne 15. 7. 2020 (slednji predstavlja dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila), kjer je navedel:

»Predmet javnega naročila je izvajanje storitvene podpore za digitalni radijski sistem TETRA (v nadaljevanju storitvena podpora), št. 430-416/2020, ki zajema:
a) stalni daljinski servisno – tehnični nadzor sistema z analizo delovanja omrežja in napak po principu 24/7,
b) intervencijsko odpravljanje napak,
c) zagotavljanje rezervnih delov,
d) popravilo programske opreme,
e) zagotavljanje delovanja sistema v celotnem obsegu in zajema opremo, ki je specificirana v Seznamu opreme – Priloga št. 6.«

Med strankama ni sporno, da je storitvena podpora, ki je predmet tega javnega naročila, namenjena naročnikovemu že obstoječemu sistemu TETRA, ki ga je projektirala in vzpostavila oziroma izdelala družba Leonardo S.p.A. (takrat Selex ES S.p.A. in kasneje Finmeccanica S.p.A.). Vlagatelj tudi ne nasprotuje naročnikovi navedbi, da je naročnikov obstoječi sistem TETRA v prevladujočem delu projektiran oziroma načrtovan okrog opreme, ki je proizvod proizvajalca Leonardo S.p.A., niti ne nasprotuje navedbi, da je omenjeni proizvajalec sam izbral tudi preostali (manjši) del opreme, ki ni bila njegov proizvod, in izvedel načrtovanje, prilagoditve, projektiranje ter preizkušanje, ki so bili potrebni, da je opremo drugih proizvajalcev prilagodil svoji rešitvi in jo vanjo vključil na način, da je naročniku zagotovil enovit sistem TETRA kot delujočo celoto. Po zatrjevanju naročnika zato posameznih delov omrežja brez podpore proizvajalca Leonardo S.p.A. ni mogoče nadomestiti z elementi drugih proizvajalcev oziroma jih brez njegove podpore ni mogoče vključiti v že obstoječi sistem. Za delovanje naročnikovega sistema kot celote, posledično pa tudi za njegovo vzdrževanje, je torej po navedbah naročnika ključna popolna podpora proizvajalca Leonardo S.p.A. Slednji je, kot zatrjuje naročnik, izključno pravico za vzdrževanje naročnikovega sistema TETRA podelil izbranemu ponudniku, kar naj bi bil tudi odločilni kriterij pri izbiri vrste postopka.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da je predmet obravnavanega javnega naročila kompleksen in povezan z obstoječimi razmerami pri naročniku. Iz naročnikovih navedb je tako razvidno, da že ima vzpostavljen digitalni radijski sistem TETRA, ki ga je zanj projektirala ter vzpostavila družba Leonardo S.p.A. Ta je tudi sama izbrala ustrezno opremo (večinoma lastne proizvodnje) in izvedla prilagoditve, ki so bile potrebne, da je lahko izbrano opremo vključila v svojo rešitev ter jo med seboj povezala v enovit in funkcionalen sistem, ki deluje kot celota. Ne gre zanikati, da je za delovanje naročnikovega sistema TETRA (enako kot za delovanje kateregakoli drugega, tudi manj zapletenega sistema) ključnega pomena njegovo vzdrževanje oziroma storitvena podpora, ki v konkretnem primeru med drugim zajema servisno-tehnični nadzor ter zagotavljanje delovanja sistema, intervencijsko odpravo napak, ustrezna popravila opreme in dobavo rezervnih delov (gl. točko »1. Predmet naročila« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Da pa bi storitvena podpora tako kompleksnega sistema, kot je obravnavani, ki deluje šele kot celota med seboj neločljivo povezanih posameznih delov oziroma opreme, lahko dosegla svoj namen ter zagotovila njegovo nemoteno oziroma kontinuirano delovanje, je po oceni Državne revizijske komisije ni mogoče razdeliti na več delov, ne da bi to negativno vplivalo na sam predmet naročila. Državna revizijska komisija se tako strinja z naročnikom, da bi drobitev na posamezne dele oziroma sklope lahko povzročila ne le zaplete pri odpravi napak, temveč celo nevarnost, da sistem ne bo vzdrževan v celoti, da bo vzdrževan z zamudo ter posledično ne bo deloval, kar pa bo nenazadnje vplivalo tudi na delovanje naročnika samega. Poleg tega je že po naravi stvari jasno, da mora biti za nemoteno delovanje sistema obstoječa oprema (kot že obstoječi sestavni del delujočega sistema) kompatibilna z novo opremo, s katero se okvarjena ali drugače iztrošena oprema v okviru vzdrževanja sistema nadomešča, in sicer na način, da je omogočena njuna medsebojna komunikacija, s tem pa povezljivost v delujoč sistem. Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da so vsi deli obravnavanega javnega naročila, vključno z dobavo rezervnih delov, medsebojno povezani na način, da bi razdelitev javnega naročila na posamezne dele (sklope) negativno vplivala na sam predmet naročila. Naročnik namreč ne more zanemariti, da že razpolaga z obstoječim sistemom, zapletenim skupkom medsebojno povezane opreme večinoma enega proizvajalca, za čigar delovanje je ključnega pomena celovita storitvena podpora sistema. Državna revizijska komisija zato zaključuje, da je naročniku uspelo utemeljiti, da na podlagi dejanskih okoliščin, povezanih s predmetom javnega naročila, vse izpostavljene dele upravičeno naroča kot enotno javno naročilo.

Z vidika nujnosti medsebojne povezljivosti opreme so po oceni Državne revizijske komisije glede na okoliščine konkretnega primera v povezavi z izvedbo obravnavanega predmeta javnega naročila prepričljive tudi naročnikove navedbe o potrebi po podpori proizvajalca že obstoječega sistema, ki predstavlja kompleksen skupek medsebojno povezane opreme. Vendar pa naročnikovih navedb o potrebi po podpori proizvajalca v konkretnem primeru ni mogoče razumeti zgolj v dejanskem smislu (tj. zgolj v smislu potrebe po sodelovanju proizvajalca z izvajalcem storitvene podpore pri izvedbi konkretnega javnega naročila zaradi reševanja dejanskih vprašanj), pač pa tudi v pravnem smislu (tj. v smislu proizvajalca kot nosilca pravic, ki se nanašajo na predmet konkretnega javnega naročila). Prav razlog pravne narave – tj. obstoj izključne pravice za vzdrževanje naročnikovega sistema TETRA, ki naj bi jo družba Leonardo S.p.A. podelila izbranemu ponudniku – pa je v danem primeru (v prvi vrsti) tisti, na katerega je naročnik oprl oddajo javnega naročila izbranemu ponudniku po postopku s pogajanji brez predhodne objave.

Iz prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost (enako pa tudi iz odločitve o zahtevku za revizijo) izhaja, da naročnikov zaključek o obstoju izključne pravice izbranega ponudnika za izvedbo obravnavanega javnega naročila temelji na ugotovitvi o obstoju ekskluzivnega zastopstva izbranega ponudnika za vzdrževanje naročnikovega sistema TETRA, obstoj ekskluzivnega zastopstva izbranega ponudnika pa je, kakor ugotavlja naročnik, potrjen z izjavo proizvajalca opreme oziroma naročnikovega sistema Leonardo S.p.A. Iz izjave proizvajalca z dne 6. 4. 2020, naslovljene z »Subject: Slovenian MoI TETRA Network«, ki jo je naročnik, kot pojasnjuje v odločitvi o zahtevku za revizijo, pridobil pred začetkom predmetnega postopka javnega naročanja (v fazi priprave javnega naročila), po zatrjevanju naročnika izhaja, da je proizvajalec Leonardo S.p.A. odločil, da bo vzdrževanje naročnikovega sistema TETRA prenesel na izbranega ponudnika (ki bo javno naročilo izvedel s podporo proizvajalca). Po prepričanju naročnika je torej omenjena izjava proizvajalca dokaz, da je ta izbranemu ponudniku podelil izključno pravico za izvajanje vseh storitev vzdrževanja naročnikovega obstoječega sistema TETRA oziroma izključno pravico za izvajanje predmeta obravnavanega javnega naročila.

Vlagatelj, ki je (kot je razvidno iz vročilnice) omenjeno izjavo proizvajalca Leonardo S.p.A. z dne 6. 4. 2020 (skupaj z naročnikovo odločitvijo o zahtevku za revizijo) prejel, naročnikovim navedbam o tem, da naj bi proizvajalec Leonardo S.p.A. izbranemu ponudniku podelil ekskluzivno zastopstvo za izvajanje vseh storitev vzdrževanja naročnikovega obstoječega sistema TETRA, ne nasprotuje. Vlagatelj tako ne trdi, da izbrani ponudnik ni ekskluzivni zastopnik proizvajalca za izvajanje vseh storitev oziroma opravil, ki so predmet obravnavanega javnega naročila, pač pa zatrjuje (le), da zgolj ekskluzivno zastopstvo samo po sebi še ne ustvarja pravice naročnika, da izvajanje storitvene podpore neposredno, brez konkurence, podeli enemu gospodarskemu subjektu.

Z navedbami vlagatelja se Državna revizijska komisija ne more strinjati. Ker vlagatelj ne nasprotuje naročnikovim navedbam o izbranem ponudniku kot ekskluzivnem zastopniku proizvajalca opreme oziroma naročnikovega sistema TETRA za izvajanje predmeta obravnavanega javnega naročila, je treba te navedbe šteti za nesporne. Prav tako ugotovljena ekskluzivnost izbranega ponudnika za izvajanje storitvene podpore za naročnikov sistem TETRA, tj. za izvajanje predmeta javnega naročila, pa pomeni, da predmeta javnega naročila v času trajanja podeljene ekskluzivnosti ne more izvajati noben drug gospodarski subjekt kot le izbrani ponudnik. Ni torej res, da vlagatelju noben predpis ali pravica tretje osebe ne onemogoča izvajanje storitvene podpore na obstoječem sistemu TETRA, kot to zatrjuje vlagatelj. S tem, ko je proizvajalec Leonardo S.p.A. izbranemu ponudniku podelil ekskluzivo za izvajanje opravil oziroma storitev, ki so predmet obravnavanega javnega naročila, je namreč od izvedbe predmeta javnega naročila izključil vse gospodarske subjekte, razen izbranega ponudnika. Drugače povedano to pomeni, da je proizvajalec Leonardo S.p.A. izbranemu ponudniku podelil izključno pravico za izvajanje predmeta javnega naročila, kar pa nadalje pomeni, da je naročnik v konkretnem primeru imel podlago, da je za oddajo predmetnega javnega naročila izbral postopek s pogajanji brez predhodne objave, v katerem je k predložitvi ponudbe in k pogajanjem povabil le izbranega ponudnika, ki mu je javno naročilo tudi oddal.

Takšnega zaključka ne morejo spremeniti navedbe vlagatelja o tem, da je izključna pravica za izvajanje storitvene podpore irelevantna, saj lahko pri posegih v sistem TETRA, ki ni več v garanciji, storitveno podporo izvaja kdorkoli, ne da bi pri tem naročnik kršil katerokoli pravico proizvajalca. Po zatrjevanju vlagatelja je namreč sistem v lasti naročnika in bi lahko naročnik storitveno podporo izvajal z lastnimi kadri, lahko pa bi izbral kateregakoli usposobljenega pogodbenika. Na obstoječem sistemu TETRA torej proizvajalec, tako vlagatelj, nima nobene pravice, ki bi pogojevala sodelovanje izključno proizvajalčevih zastopnikov. Namen sodelovanja slednjih je po prepričanju vlagatelja ravno v tem, da si proizvajalec zagotovi, da v sistem ne bodo posegale neusposobljene osebe, posledično pa lahko za določeno obdobje jamči za brezhibno delovanje sistema. Naročnik pa v konkretnem primeru zaradi sodelovanja nepooblaščenega vzdrževalca pravic iz trajanja garancijskega roka po zatrjevanju vlagatelja ne more izgubiti, saj slednje na sistemu ne obstajajo več.

Predstavljenim navedbam, s katerimi vlagatelj zatrjuje, da na naročnikovem sistemu TETRA ne obstajajo nobene pravice proizvajalca (več), po oceni Državne revizijske komisije ni mogoče slediti. Zgolj dejstvo, da je sistem v lasti naročnika, namreč samo po sebi nujno še ne pomeni, da na tem sistemu ne obstajajo (več) nikakršne pravice proizvajalca opreme oziroma družbe, ki je ta sistem pri naročniku projektirala oziroma ga vzpostavila. Navedeno izhaja tudi iz navedb vlagatelja samega, iz katerih je razbrati, da vlagatelj obstoj izključnih pravic v zvezi z izvedbo predmeta javnega naročila povezuje z obstojem pravic iz naslova garancije, ne glede pri tem na lastninsko pravico naročnika. Drugače povedano to pomeni, da vlagatelj neobstoj izključnih pravic, kot jih za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave določa točka c) prvega dostavka 46. člena ZJN-3 in ki ustvarjajo podlago za oddajo javnega naročila zgolj določenemu ponudniku (torej varujejo ponudnika), v konkretnem primeru utemeljuje z navedbami o neobstoju pravic iz naslova garancije, katerih nosilec pa je naročnik. Ker vlagatelj navedbe o neobstoju izključne pravice, ki v konkretnem primeru (v prvi vrsti) varuje izbranega ponudnika, utemeljuje zgolj z navedbami o neobstoju pravic iz garancije, ki (v prvi vrsti) varujejo naročnika, teh navedb pa konkretneje ne pojasni in ne navede niti, kdaj naj bi pravice iz garancije po njegovem mnenju prenehale, jim Državna revizijska komisija ne more slediti.

Ob dejstvu, da je proizvajalec izključno pravico za izvajanje predmeta javnega naročila podelil izbranemu ponudniku, in ob dejstvu, da naročnikov sistem TETRA, kot že obrazloženo, predstavlja kompleksno celoto medsebojno povezanih delov, katerih zamenjava za nemoteno delovanje sistema zahteva povezljivost že obstoječih ter novih delov, ni mogoče pritrditi vlagateljevi (pavšalni) navedbi, da lahko prav vse storitve iz obsega predmetnega javnega naročila izvaja katerikoli gospodarski subjekt na trgu, kot tudi ne njegovi navedbi, da lahko naročnikovo omrežje TETRA vzdržuje vsak gospodarski subjekt z izkušnjami pri vzdrževanju omrežja TETRA. Četudi vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da predstavlja omrežje TETRA na svetovni ravni standardizirano omrežje oziroma da gre za standardizirano opremo, pa obenem ne nasprotuje naročnikovi navedbi, da je tehnologija TETRA sicer res standardizirana, niso pa standardizirane komunikacije med elementi, ki skupaj tvorijo sistem TETRA, protokoli znotraj elementov in med elementi sistema, kot tudi ne programska oprema, ki omogoča delovanje celotnega sistema. Glede na navedeno gre torej kot prepričljivo oceniti naročnikovo navedbo o tem, da posameznih delov omrežja ni mogoče nadomestiti z elementi drugih proizvajalcev oziroma jih brez podpore družbe Leonardo S.p.A. vključiti v že obstoječi sistem. Navedeno še toliko bolj velja ob dejstvu, da vlagatelj ne zanika naročnikove navedbe, da je tudi partner, skupaj s katerim bi vlagatelj konkuriral za oddajo predmetnega javnega naročila, sicer proizvajalec opreme TETRA, vendar pa ta nivoju infrastrukture ni kompatibilna z naročnikovim obstoječim sistemom.

Ob upoštevanju navedenega se gre strinjati z naročnikom, da mora biti pri vzdrževanju obstoječega sistema TETRA zagotovljena podpora družbe Leonardo S.p.A., ker je mogoče le na ta način mogoče dejavnost vzdrževanja izvajati na najvišjem nivoju. V zvezi s tem naročnik primeroma navaja tudi napake, ki jih je po njegovem zatrjevanju težko ali pa celo nemogoče odpraviti brez podpore omenjenega proizvajalca: to so npr. sistemske napake na centralnih stikalih, aplikacijske oziroma programske napake, napake na varnostnih mehanizmih, analiza protokolov v omrežju v primeru napak konfiguracij omrežja. Glede na to, da vlagatelj naročnikovim navedbam o napakah, ki jih je težko, če ne celo nemogoče odpraviti brez podpore proizvajalca Leonardo S.p.A., ne nasprotuje, se zdijo naročnikove navedbe o potrebi po podpori proizvajalca pri izvedbi predmeta obravnavanega javnega naročila še toliko bolj utemeljene.

Vlagatelj sicer navaja, da sodelovanje proizvajalca za potrebe izvajanja storitvene podpore ni bistveno, saj naj bi iz Pogodbe št. C1714-16-460059 o izvajanju storitvene podpore za digitalni radijski sistem TETRA, ki je bila na podlagi (pred predmetnim) že izvedenega postopka s pogajanji brez predhodne objave sklenjena med naročnikom in izbranim ponudnikom, izhajalo, da je višina udeležbe proizvajalca kot nominiranega podizvajalca pri pogodbeni mesečni vrednosti vseh storitev v višini 77.000 EUR brez DDV le 15.000 EUR brez DDV. Četudi vlagatelj – kljub drugačni navedbi – omenjene pogodbe k zahtevku za revizijo ne priloži, pa to niti ni bistveno; bistveno je, da je z vlagateljevo navedbo o udeležbi proizvajalca pri izvajanju storitvene podpore za naročnikov sistem TETRA (ne glede pri tem na višino njegove udeležbe) trditev naročnika o potrebi po podpori proizvajalca pri izvedbi predmetnega javnega naročila le še dodatno potrjena.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila potrebna podpora proizvajalca, podporo proizvajalca pa ima na podlagi izključne pravice v obliki ekskluzivnega zastopstva zagotovljeno (zgolj) izbrani ponudnik, ne pa tudi vlagatelj (slednji izključne pravice ali podpore proizvajalca v drugačni obliki niti ne zatrjuje). Ker je torej za izvedbo predmetnega javnega naročila potrebna podpora proizvajalca, so za odločitev v dani zadevi ireleventne vlagateljeve navedbe o tem, da izvajanje storitvene podpore samo z originalnimi rezervnimi deli istega proizvajalca ni potrebno in je mogoče okvare obstoječega sistema odpravljati z opremo drugega proizvajalca, saj gre za standardizirano opremo. Pojasnjeno je namreč že bilo, da je oprema sicer res standardizirana, medtem ko komunikacije med elementi, ki skupaj tvorijo sistem TETRA, protokoli znotraj elementov in med elementi sistema, ter programska oprema, ki omogoča delovanje celotnega sistema, niso, zato posamezne opreme drugih proizvajalcev v obstoječi naročnikov sistem ni mogoče vključiti brez podpore družbe Leonardo S.p.A., ki je ta sistem vzpostavila. Poleg tega ne gre spregledati naročnikove navedbe, da za določene glavne elemente omrežja, kot so npr. bazne postaje, kompatibilni neoriginalni rezervni deli sploh ne obstajajo, čemur vlagatelj ne oporeka.

Vlagatelj zatrjuje tudi, da obstoj ekskluzivnega zastopstva ni v skladu niti s pravnim redom Republike Slovenije niti s pravnim redom Evropske unije, ki prepovedujeta (vertikalne) omejevalne sporazume. Pogodba o ekskluzivnem zastopstvu, sklenjena med izbranim ponudnikom in proizvajalcem Leonardo S.p.A., po zatrjevanju vlagatelja izključuje konkurenco na območju Republike Slovenije, kar predstavlja oziroma ima znake nezakonite razdelitve trga. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj kršitve v zvezi z omejevanjem konkurence očita izbranemu ponudniku ter družbi Leonardo S.p.A. Ker pa se zahteva za pravno varstvo vloži zoper ravnanje naročnika v postopku javnega naročanja (prim. prvi odstavek 5. člena ZPVPJN), vlagatelj pa ne zatrjuje, da bi do zatrjevane kršitve prišlo tudi s katerim od ravnanj naročnika, se Državna revizijska komisija do vlagateljevih navedb v zvezi z domnevnim omejevanjem konkurence, ki so usmerjene zoper izbranega ponudnika ter družbo Leonardo S.p.A., ni opredeljevala.

Državna revizijska komisija je, upoštevaje vsa predstavljena dejstva, ugotovitve ter zaključke, kot nepotreben zavrnila dokazni predlog vlagatelja za imenovanje strokovnjaka, ki bi potrdil, da je tehnično možno morebitne okvare obstoječega sistema odpravljati z opremo drugega proizvajalca. Državna revizijska komisija je namreč ocenila, da je dejansko stanje, ki je bistveno za rešitev zadeve, zadostno razjasnjeno že na podlagi dokumentacije, ki sta jo v postopku pravnega varstva predložili stranki.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik v konkretnem primeru izkazal, da na podlagi dejanskih okoliščin, povezanih s predmetom javnega naročila, vse izpostavljene dele oziroma elemente predmeta obravnavanega javnega naročila oddaja kot enotno javno naročila. Predmet slednjega je namreč storitvena podpora naročnikovega že obstoječega sistema TETRA, ki ga je pri naročniku projektirala in vzpostavila družba Leonardo S.p.A. Navedeni sistem predstavlja kompleksno celoto medsebojno neločljivo povezanih delov oziroma opreme, večinoma proizvod proizvajalca Leonardo S.p.A., ta pa je izbral ter svoji rešitvi prilagodil tudi tisti (manjši) del opreme, ki je ni proizvedel sam. Na ta način je naročnik dobil enovit in kompleksen sistem medsebojno povezane opreme, ki deluje kot celota. Za izvedbo predmetnega javnega naročila, ki naj zagotovi nemoteno delovanje naročnikovega tega sistema, je tako potrebna podpora proizvajalca, podporo proizvajalca pa ima na podlagi izključne pravice zagotovljeno (zgolj) izbrani ponudnik. Ker je torej vlagatelj nosilec izključne pravice za izvajanje storitev, ki so predmet javnega naročila, naročniku ni mogoče očitati, da ni imel podlage v določbah ZJN-3, ko je za oddajo javnega naročila izbral postopek s pogajanji brez predhodne objave, v katerem je k predložitvi ponudbe in k pogajanjem povabil le izbranega ponudnika, ki mu je javno naročilo tudi oddal.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal tudi povrnitev stroška takse, ki jo je plačal za predrevizijski in revizijski postopek.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem ne v revizijskem postopku, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva, tj. takse za predrevizijski in revizijski postopek, zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 16. 11. 2020


Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Telekom Slovenije, d.d., Cigaletova ulica 15, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Norner d.o.o., Dunajska cesta 177, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.