018-144/2020 Splošna bolnišnica Izola

Številka: 018-144/2020-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sama Červeka kot predsednika senata ter Andraža Žvana in Marka Medveda kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Sukcesivna dobava potrošnega materiala za sterilizacijo - ponovitev«, v sklopu 10: »Biološki indikator I«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Conmed, d.o.o., Mirna pot 12, Brezovica pri Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Izola, Polje 40, Izola - Isola (v nadaljevanju: naročnik), dne 19. 10. 2020

ODLOČILA


1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja odprti postopek z namenom izbire strank okvirnega sporazuma za sukcesivno dobavo potrošnega materiala za sterilizacijo v več sklopih. Obvestilo o naročilu je bilo na portalu javnih naročil objavljeno dne 16. 4. 2020, pod številko objave JN002420/2020-B01, v Uradnem listu Evropske unije pa dne 17. 4. 2020, pod številko objave 2020/S 076-179422.

Dne 31. 8. 2020 je naročnik na portalu javnih naročil pod številko JN002420/2020-B03 objavil dokument »Odločitev o neoddaji javnega naročila«, iz katerega izhaja, da je obe prejeti ponudbi v sklopu 10: »Biološki indikator I« (v nadaljevanju: sklop 10) zavrnil kot nedopustni. V obrazložitvi odločitve je v okviru razlogov za nedopustnost vlagateljeve ponudbe navedel, da se kemični indikator znotraj ponujenega biološkega indikatorja ne obarva enakomerno, zato prihaja do dvoumnega odčitavanja rezultatov, poleg tega pa še, da odčitek biološkega indikatorja ni omogočen v roku 10 ur, kot je to zahteval v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Zoper odločitev naročnika o neoddaji javnega naročila je vlagatelj pravočasno, dne 10. 9. 2020, vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo zatrjuje, da je rezultat (ne)preživetja biološkega indikatorja, ki ga ponuja, mogoče pridobiti takoj po končani sterilizaciji na podlagi odčitka rezultata kemičnega indikatorja, pri čemer je kemični indikator razreda 5 glede na SIST EN ISO standarde zahtevnejši od biološkega indikatorja. Na podlagi odčitka kemičnega indikatorja je mogoče izdati šaržo, biološki indikator pa v skladu s SIST EN ISO standardom in poročilom za RIT inkubirati še nadaljnjih 24 ur za biološki odčitek, ki je 100 % varen, saj po tem času vse do 7 dni noben biološki indikator ne poraste več. Biološki odčitek biološkega indikatorja je sicer možen samo v 7 dneh, ker tako določa standard SIST EN ISO 1138-1, možen pa je tudi krajši validiran čas inkubacije. Vendar na trgu, kolikor je vlagatelju znano, ne obstaja biološki indikator, ki zagotavlja odčitek najkasneje v 10 urah, kot je to zahteval naročnik, z izjemo tistih, ki imajo dodane encime in se jih odčitava na podlagi flourescence s čitalcem. Obstajajo hitri testi (polurni do triurni), ki pa ne temeljijo na biološkem odčitavanju, ampak na kemični reakciji z encimi, verjetnost za točnost rezultata pa je enaka ali večja od 97 % do 99 %; obstaja torej velika verjetnost, da se bodo poškodovane spore po 10 urah popravile in kasneje porasle, zato bi moral naročnik, ki zahteva odčitek v roku 10 ur, obenem določiti tudi verjetnost za točnost rezultata v %. Dalje vlagatelj navaja, da je trditev naročnika, da se kemični indikator znotraj biološkega indikatorja ne obarva enakomerno, nepravilna in brez strokovne osnove. Po zatrjevanju vlagatelja se namreč noben indikator na tržišču ne obarva enakomerno, če je bil sterilizacijski proces neuspešen. Kot izhaja iz navodil za uporabo ponujenega biološkega indikatorja, je sterilizacijski proces uspešen, če se indikator obarva iz rumene v modro barvo. Vlagatelj zato zgolj predvideva, da je bil sterilizacijski cikel naročnika neuspešen, za natančnejšo oceno procesa pa bi potreboval izpis cikla s prikazom tlaka, temperature in časa.

Naročnik je s sklepom z dne 15. 9. 2020 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa uvodoma navaja, da zahtevek za revizijo sicer vsebuje vse elemente, ki so zahtevani v 15. členu ZPVPJN, vendar je nesklepčen, ker ne vsebuje pravovarstvenega zahtevka in iz njega naročnik ne more razbrati, kaj vlagatelj zahteva – ali torej zahteva razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila v sklopu 10 ali zgolj razveljavitev odločitve o neoddaji javnega naročila za ta sklop. Vlagatelj ugotovitvi naročnika glede neizpolnjevanja zahteve po odčitku biološkega indikatorja v roku 10 ur ne oporeka, zato naročnik ugotavlja, da sprejete odločitve ne bi spremenil. Med strankama tako ni spora o tem, da je navedena zahteva jasna in nedvoumna, pač pa vlagatelj zatrjuje le, da gre za »nemogočo« zahtevo, glede česar pa je prekludiran. Dalje se naročnik ne strinja z vlagateljevimi navedbami glede domnevno neenakomernega obarvanja kemičnega indikatorja; po zatrjevanju naročnika neenakomerno obarvanje pomeni, da iz odčitka ni mogoče jasno in nedvoumno razbrati enega od možnih stanj, ki jih indikator ima. Ob upoštevanju navedenega je po oceni naročnika potrebno zahtevek za revizijo zavrniti.

Naročnik je dne 18. 9. 2020 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 18. 9. 2020 opredelil do naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V navedeni vlogi vztraja pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo ter se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb.

Naročnik se je s prvo pripravljalno vlogo z dne 23. 9. 2020 opredelil do vlagateljevih navedb iz vloge z dne 18. 9. 2020. V prvi pripravljalni vlogi vztraja pri že podanih navedbah iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo in jih še podrobneje pojasnjuje.

Dne 29. 9. 2020 je Državna revizijska komisija prejela vlagateljevo vlogo, s katero je v skladu z njenim pozivom št. 018-144/2020-5 z dne 24. 9. 2020 zahtevek za revizijo pravočasno dopolnil z obveznimi sestavinami iz 15. člena ZPVPJN, potrebnimi za nedvoumno identifikacijo vlagatelja.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama postopka je spor o tem, ali je naročnik kršil določila Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je ocenil, da ponudba vlagatelja v sklopu 10 ne ustreza tehničnim zahtevam v zvezi s predmetom javnega naročila, zato jo je zavrnil kot nedopustno.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, v skladu s katero je dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam ter zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega njegovih zagotovljenih sredstev. Naročnik odda javno naročilo na podlagi meril po tem, ko v skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 preveri izpolnjevanje naslednjih pogojev: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. ter 83. člena ZJN-3, če so ta bila določena.

Iz navedenih določil ZJN-3 je med drugim razvidno, da je lahko kot dopustna ocenjena (le) ponudba, ki ustreza potrebam ter zahtevam naročnika iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, med njimi tudi tistim, ki se nanašajo na predmet naročila in jih naročnik določi s tehničnimi specifikacijami. Tehnične specifikacije v skladu s prvim odstavkom 68. člena ZJN-3 predstavljajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga, naročnik pa jih mora navesti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Gre torej za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila (npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti), ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Medtem ko je pod pogoji, določenimi v petem odstavku 89. člena ZJN-3, ponudbo načeloma dopustno dopolnjevati, popravljati in pojasnjevati tudi po poteku roka za oddajo ponudb, je na podlagi šestega odstavka 89. člena ZJN-3 dopolnjevanje in popravljanje ponudbe (z izjemo popravka ali dopolnitve očitne napake) med drugim prepovedano v delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila.

Tehnične specifikacije oziroma zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila v sklopu 10, tj. biološkega indikatorja za parno sterilizacijo, je naročnik v obravnavanem primeru določil v ponudbenem predračunu, poimenovanem »OBR-3A Specifikacija s ponudbenimi cenami« kot delu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kjer je v zvezi s sklopom 10 zapisal:

»Biološki indikator I

Biološki indikator (G. Stearothermophilus), za parno sterilizacijo pri 121 °C, za odčitanje rezultatov najkasneje v 10 urah. Ustrezati standardu ISO 11138-1. Ponudnik zagotovi brezplačen inkubator za ponujene biološke indikatorje za obdobje veljavnosti okvirnega sporazuma. Ponudnik mora priložiti tehnično dokumentacijo v skladu z evropsko normo EN ISO 11138-1; Podpisano izjavo proizvajalca, da so biološki indikatorji skladni z EN ISO 11138-1; Priložiti mora vse certifikate s katerimi proizvajalec potrjuje in je iz njih razvidno, da se biološki indikatorji lahko uporabljajo za preverjanje ustreznosti parne sterilizacije pri 121 °C in so primerni za evropski trg.«

Glede vsebine citirane določbe spora med strankama, kot pravilno ugotavlja že naročnik, ni. Tako nobena od strank npr. ne zatrjuje, da je naročnik v sklopu 10 – namesto ali poleg biološkega indikatorja – zahteval kemični indikator ali pa morda kombinacijo obeh, niti ne trdi, da je naročnik dopustil odčitavanje rezultatov biološkega indikatorja na podlagi odčitka rezultatov kemičnega indikatorja. Stranki sta si tako enotni, da je naročnik v sklopu 10 za parno sterilizacijo pri 121 °C zahteval biološki indikator, tj. G. Stearothermophilus, (zgolj) na zahtevani biološki indikator pa je vezal tudi zahtevo po odčitanju rezultatov indikatorja najkasneje v roku 10 ur. Drugače povedano to pomeni, da med strankama ni spora o tem, da je naročnik za parno sterilizacijo pri 121 °C zahteval biološki indikator (G. Stearothermophilus) z možnostjo odčitanja rezultatov (na podlagi biološkega indikatorja, ki ga je zahteval, ne pa na podlagi kemičnega indikatorja, ki ga ni zahteval) najkasneje v roku 10 ur.

Zahteve po odčitanju rezultatov najkasneje v roku 10 ur pa biološki indikator, ki ga v obravnavanem postopku javnega naročanja ponuja vlagatelj, po oceni naročnika ne izpolnjuje. Kot (med drugim) izhaja iz dokumenta »Odločitev o neoddaji javnega naročila« z dne 31. 8. 2020, je naročnik na podlagi testiranja vzorcev ugotovil, da je na odčitek vlagateljevega biološkega indikatorja potrebno počakati od 24 do 48 ur, kar pa ni v skladu z zahtevo po odčitku najkasneje v roku 10 ur. (Tudi) ob upoštevanju te ugotovitve je naročnik, kot je razvidno iz obrazložitve odločitve o neoddaji javnega naročila v sklopu 10, ponudbo vlagatelja zavrnil kot nedopustno.

Z oceno o nedopustnosti njegove ponudbe in posledično odločitvijo naročnika o neoddaji javnega naročila v sklopu 10 se vlagatelj ne strinja; slednje je po oceni Državne revizijske komisije – kljub umanjkanju pravovarstvenega predloga, ki v skladu s 15. členom ZPVPJN sicer ni obvezna sestavina zahtevka za revizijo – jasno razvidno iz vsebine zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj. Da bi torej vlagatelj v postopku pravnega varstva lahko uspel in dokazal, da je njegova ponudba – v nasprotju z naročnikovo oceno – dopustna, bi moral (med drugim) izpodbiti (tudi) naročnikovo ugotovitev o nezmožnosti omogočanja odčitka ponujenega biološkega indikatorja najkasneje v roku 10 ur.

Vendar vlagatelj v zahtevku za revizijo ugotovitvi o nezmožnosti omogočanja odčitka ponujenega biološkega indikatorja v zahtevanem času, kot pravilno izpostavlja že naročnik, ne oporeka. Nasprotno: z navedbami o tem, da biološki indikator, ki bi omogočal odčitek najkasneje v roku 10 ur, ne obstaja, kakor tudi z navedbami o tem, da je mogoče biološki indikator v skladu s standardom SIST EN ISO 11138-1 odčitati šele po 7 dneh, z izjemo skrajšanega časa inkubacije, ko je odčitek biološkega indikatorja mogoč že po 24 urah, vlagatelj sam potrjuje pravilnost ugotovitve, da biološki indikator, ki ga ponuja, odčitanja rezultatov v roku 10 ur ne omogoča.

Da dvomov v navedeno ugotovitev naročnika ne more biti, še toliko bolj velja ob upoštevanju vlagateljevih navedb, da (v zvezi s parno sterilizacijo) sicer obstajajo hitri testi (polurni do triurni), ki pa ne temeljijo na biološkem odčitanju indikatorja, temveč na kemični reakciji z encimi; tako je po zatrjevanju vlagatelja tudi njegov biološki indikator na podlagi odčitka rezultatov kemičnega indikatorja mogoče odčitati neposredno po končani sterilizaciji. S tem, ko navaja, da je ponujeni indikator v zahtevanem času mogoče odčitati na podlagi rezultatov kemičnega indikatorja, pa vlagatelj zgolj pritrjuje naročnikovi ugotovitvi, da (biološki) odčitek rezultatov biološkega indikatorja (G. Stearothermophilus) v zahtevanem času v primeru ponujenega indikatorja ni mogoč. Predstavljene navedbe vlagatelja so tako usmerjene v zatrjevanje, da je zahteva po času odčitka rezultatov v primeru ponujenega indikatorja izpolnjena preko odčitka rezultatov kemičnega indikatorja, kar pa po oceni Državne revizijske komisije ni v skladu z zahtevo naročnika. Kakor že pojasnjeno (in med strankama nesporno), je naročnik zahteval biološki indikator, posledično pa rezultate biološkega indikatorja, ki morajo biti zagotovljeni najkasneje v roku 10 ur, ne pa kemični indikator (ali njegove kombinacije z biološkim indikatorjem), kot tudi ne rezultatov kemičnega indikatorja, ne glede pri tem na dejstvo, ali je kemični indikator razreda 5 res zahtevnejši od biološkega indikatorja, kakor to zatrjuje vlagatelj.

Ob upoštevanju predstavljenih navedb vlagatelja Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da vlagatelj ugotovitvi o nezmožnosti omogočanja odčitka ponujenega biološkega indikatorja v roku 10 ur ne nasprotuje, pač pa jo potrjuje tudi sam. To pa pomeni, da med strankama spora o tem, da biološki indikator, ki ga ponuja vlagatelj, (biološkega) odčitka rezultatov najkasneje v roku 10 ur ne omogoča, ni. Ker je torej – glede na predstavljene navedbe vlagatelja – ugotovitev naročnika o nezmožnosti omogočanja odčitka vlagateljevega biološkega indikatorja v roku 10 ur treba šteti za nesporno, Državna revizijska komisija ni presojala utemeljenosti predstavljenih navedb vlagatelja (slednje namreč, kot že obrazloženo, ugotovitev naročnika zgolj potrjujejo in zato na položaj vlagatelja v postopku ne morejo vplivati), posledično pa tudi ni izvedla dokazov, ki jih je v zvezi s temi navedbami predlagal vlagatelj.

Ob dejstvu, da vlagatelj ugotovitvi naročnika glede prekoračitve zapovedanega časa za odčitek rezultatov ponujenega biološkega indikatorja (kot enemu od razlogov za oceno o nedopustnosti njegove ponudbe) ni nasprotoval, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni obravnavala vlagateljevih navedb v zvezi naročnikovo ugotovitvijo o domnevno neenakomernem obarvanju kemičnega indikatorja (kot drugem od razlogov za oceno o nedopustnosti njegove ponudbe), posledično pa tudi ni izvedla dokazov, ki jih je v tej zvezi predlagal vlagatelj. Ob upoštevanju ugotovitve, da vlagatelj enemu od razlogov za oceno o nedopustnosti ponudbe ni nasprotoval, navedbe glede domnevno neenakomernega obarvanja kemičnega indikatorja, četudi bi se izkazale za utemeljene, ne bi več mogle vplivati na odločitev Državne revizijske komisije glede naročnikove ocene o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe, s tem pa tudi ne na položaj vlagatelja v tem postopku.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj – ob jasni, nedvoumni in med strankama nesporni zahtevi naročnika po biološkem indikatorju, ki mora omogočati odčitanje rezultatov najkasneje v roku 10 ur – ugotovitvi naročnika, da biološki indikator, ki ga ponuja, navedene zahteve ne izpolnjuje, ni oporekal. Nasprotno: z navedbami o tem, da je rezultate biološkega indikatorja možno (zgolj v primeru skrajšanega časa inkubacije) odčitati v 24 urah, sicer pa v 7 dneh, ter z navedbami o tem, da je biološki indikator, ki ga ponuja, mogoče v zahtevanem času odčitati na podlagi odčitka rezultatov kemičnega indikatorja, je ugotovitev naročnika o neizpolnjevanju navedene zahteve, s tem pa pravilnost ocene o nedopustnosti njegove ponudbe, potrdil tudi sam. Vlagatelj je ob navedenem sicer izpostavil, da biološki indikator, ki bi omogočal odčitanje rezultatov najkasneje v roku 10 ur, kot je to zahteval naročnik, ne obstaja. Vendar navedbe, s katero je vlagatelj po vsebini smiselno zatrjeval, da navedene zahteve ni mogoče izpolniti, kar pomeni, da jo je usmeril v izpodbijanje določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, Državna revizijska komisija pri odločanju ni mogla upoštevati. Glede na to, da je Državna revizijska komisija v konkretnem primeru odločala o zahtevku za revizijo, ki je bil vložen zoper odločitev o neoddaji javnega naročila, je bil namreč vlagatelj z navedbo, uperjeno zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v tej fazi postopka prepozen (prim. 25. člen ZPVPJN).

Ker torej vlagatelj v zahtevku za revizijo ni podal navedb, na podlagi katerih bi bilo mogoče zaključiti, da je naročnik ravnal v nasprotju z določili ZJN-3 in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je – (tudi) ob upoštevanju ugotovitve o nezmožnosti omogočanja odčitka vlagateljevega biološkega indikatorja najkasneje v roku 10 ur – ponudbo vlagatelja v sklopu 10 zavrnil kot nedopustno, je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v dopolnitvi zahtevka za revizijo uveljavljal tudi povrnitev stroška takse, ki jo je plačal za predrevizijski in revizijski postopek.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem ne v revizijskem postopku, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva, tj. takse za predrevizijski in revizijski postopek, zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 19. 10. 2020


Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije











Vročiti (prek portala e-Revizija):
- Conmed, d.o.o., Mirna pot 12, Brezovica pri Ljubljani,
- Splošna bolnišnica Izola, Polje 40, Izola - Isola,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.