018-140/2020 SŽ - Vleka in tehnika, d.o.o.

Številka: 018-140/2020-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Marka Medveda in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje vozne mreže v objektu SŽ VIT« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj TEGRAD gradnja železnic d.o.o., Celovška cesta 172, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetnik Anže Mlinarič, Miklošičeva cesta 30, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SŽ - Vleka in tehnika, d.o.o., Zaloška cesta 217, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 5. 10. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu male vrednosti dne 12. 6. 2020 objavil na Portalu javnih naročil, št. objave JN003726/2020-W01, s popravkom. Naročnik je sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila z dne 13. 8. 2020 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila) iz katere izhaja, da je javno naročilo oddal ekonomsko najugodnejšemu ponudniku, družbi Elcond ingeniring, d.o.o., Celovška cesta 150, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Odločitev o oddaji naročila je bila dne 17. 8. 2020 objavljena na Portalu javnih naročil, št. objave JN003726/2020-ODL01, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, s sprem., v nadaljevanju: ZJN-3), z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 21. 8. 2020. Predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in odločitev o oddaji naročila razveljavi. Zahteva tudi povračilo stroškov.

Vlagatelj najprej zatrjuje, da izbrani ponudnik s priglašenim referenčnim poslom ne izpolnjuje pogoja za dokazovanje tehnične sposobnosti iz točke III. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, tj. da je v zadnjih petih letih pred dnevom objave predmetnega javnega naročila uspešno izvedel elektromontažna dela na posameznih sestavnih delih voznega omrežja v višini najmanj 80.000,00 EUR brez dobave materiala in brez DDV. Navaja definicijo pojma voznega omrežja (VO) iz 44. točke 3. člena Pravilnika o projektiranju, gradnji in vzdrževanju stabilnih naprav električne vleke enosmernega sistema 3 kV (Uradni list RS, št. 56/03 s sprem.; v nadaljevanju: Pravilnik). Navaja tudi sestavne dele voznega omrežja (vodniki, drogovi, kovinska oprema – nosilci voznih vodov, zatezna oprema in stikala) in zatrjuje, da sestavni deli nikakor niso ozemljitev, krmilne EKO omare, elektromotorni pogoni in montaža električnega omrežja 220 V. Vlagatelj zatrjuje, da iz referenčnega potrdila izbranega ponudnika izhaja, da je sicer opravil elektromontažna dela, in sicer namestitev vodnikov in stikal, ne izhaja pa, da naj bi njegovo delo obsegalo elektromontažna dela voznega omrežja v omrežju 3kV, saj je montiral sistem skupnega ozemljevanja, ki ni del elektromontažnih del in stikala voznega omrežja, kar predstavlja montažo krmilnih EKO omar in montažo ter priklop elektromotornih pogonov za vozno mrežo, ki so priključena na omrežje 220V.

Zatrjuje tudi, da se predmetno javno naročilo od prejšnjih primerljivih javnih naročil razlikuje po tem, da naročnik pogojuje predložitev reference zgolj za opravo elektromontažnih del na posameznih sestavnih delih voznega omrežja in ne na celotnem voznem omrežju. Iz reference izbranega ponudnika izhaja, da ni opravil elektromontažnih del na voznem omrežju, zato pogojev ne bi izpolnjeval.

Dalje vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik z naročnikom že sodeloval kot projektant pri pripravi projekta, ki je predmet javnega naročila, kar pomeni, da je bil seznanjen s celotnim dejanskim stanjem, pripravo dokumentacije in postavitvijo cene, saj je sam narekoval tendenco opravljenih in potrebnih del za predmetno javno naročilo. Izbrani ponudnik je tako posedoval informacije glede izvedbe del, s čemer je bila dopuščena kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3) in načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Zaradi predhodnega sodelovanja z izbranim ponudnikom bi moral naročnik, upoštevaje prvi odstavek 65. člena ZJN-3, zagotoviti ustrezne ukrepe za zagotovitev konkurence, česar ni storil.

Vlagatelj zatrjuje tudi, da izbrani ponudnik ne razpolaga s kadri in tehnično opremo, s katero bi lahko izvedel javno naročilo, kljub temu pa je bila vrednost del priglašenega podizvajalca ocenjena le na polovico vrednosti njegove ponudbe. Vlagatelj poudarja, da sam razpolaga z ustrezno tehnično opremo in kadri, da bi bilo javno naročilo opravljeno kvalitetno, v rokih in skladno s pogoji iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

V zaključku vlagatelj opozarja, da mora obrazložitev odločitve o oddaji naročila jasno in nedvoumno izražati razlogovanje naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve in da je omogočeno izvajanje nadzora zakonitosti odločitve ter zatrjuje še, da obrazložitev izpodbijane odločitve o oddaji naročila ni jasna in nedvoumna. Ključnega pomena za zagotavljanje učinkovitosti (9. člen ZPVPJN v povezavi s 7. členom ZPVPJN) je določba 1. alineje tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, skladno s katero mora naročnik v odločitvi o oddaji naročila navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran. S tem v zvezi se vlagatelj sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-146/2018. Vlagatelj zaključuje, da odločitev naročnika v nobenem primeru ne izpolnjuje kriterijev ustrezne obrazloženosti in jo je že iz tega razloga potrebno razveljaviti.

Naročnik je izbranega ponudnika z dopisom z dne 25. 8. 2020 obvestil o prejetem zahtevku za revizijo in o možnosti izjasitve o navedbah vlagatelja skladno z ZPVPJN. Izbrani ponudnik se je po pooblaščencu, Odvetniški pisarni Ušeničnik Žagar o.p., d.o.o., Ljubljana, v vlogi z dne 28. 8. 2020 izjasnil o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo (v nadaljevanju: izjasnitev o navedbah vlagatelja). V vlogi zahteva tudi povračilo stroškov.

Izbrani ponudnik navaja, da vlagatelj napačno razlaga naročnikov pogoj glede tehnične sposobnosti. Referenčna dela morajo biti izvedena na posameznih sestavnih delih voznega omrežja, le-teh pa definicija voznega omrežja iz 44. točke Pravilnika ne določa, netočno in nepopolno jih našteva tudi vlagatelj. Sestavni deli voznega omrežja izhajajo iz drugih členov Pravilnika, npr. 48. in 49. člena, v katerih so stikala in pogoni stikal obravnavani kot sestavni deli voznega omrežja. Vlagatelj izkrivljeno in zavajajoče navaja, da naj bi bili sestavni deli voznega omrežja le stikala, ne pa njihovi pogoni. Tehnično povsem razumljivo in samoumevno je, da so pogoni stikal neločljivo povezavni s samimi stikali, da so njihov neločljiv element, kot taki pa skupaj s stikali »posamezni sestavni deli voznega omrežja«. Tudi priklop kablov na električne pogone stikal nedvoumno sodi med elektromontažna dela. Kot napačno zato izbrani ponudnik označuje navedbo vlagatelja, da ozemljitve, krmilne EKO naprave, elektromotorni pogoni in električno omrežje 220 V, ki so neločljivo povezani z voznim omrežjem in njegovim delovanjem, niso posamezni sestavni deli tega omrežja. Ob sklicevanju na 79. člen Pravilnika izbrani ponudnik navaja še, da tudi ozmeljevanje naprav na drogovih voznega omrežja ustreza referenčnemu pogoju, saj so drogovi, kot nosilne konstrukcije, del voznega omrežja. Vlagateljevo ožanje referenčnega pogoja le na nekatere posamezne dele voznega omrežja ne more biti upoštevno, ker naročnik pogoja na tak način ni oblikoval.

Dalje izbrani ponudnik navaja, da je projektno dokumentacijo za objekt, ki je predmet javnega naročila, izdelal in naročniku predal leta 2019, s čemer so bile med njima zaključene vse aktivnosti. Vsi zainteresirani ponudniki so imeli enake možnosti za pridobitev potrebnih informacij od naročnika, vpogled v celotno izdelano projektno dokumentacijo, ogled gradbišča itd. Dokumentacijo v zvezi oddajo javnega naročila in referenčne zahteve je pripravljal naročnik sam in izbrani ponudnik pri tem ni sodeloval. Očitek vlagatelja sicer označuje za pavšalnega, saj vlagatelj ni konkretiziral (razen glede določitve cene), v kateri smeri in zakaj bi bil v slabšem položaju.

Izbrani ponudnik kot pavšalne zavrača tudi navedbe vlagatelja o domnevno nezadostnih kadrih in tehnični opremljenosti. Izbrani ponudik poudarja, da je v preteklosti na sestavnih delih voznega omrežja javne železniške infrastrukture v Sloveniji izvedel že mnogo večje posle od aktualnega, v predmetnem postopku pa je v izkaz svoje usposobljenosti predložil vsa zahtevana dokazila. S kakšnimi kadrovskimi in tehničnimi resursi razpolaga vlagatelj za predmetni postopek ni relevantno, saj je bila njegova ponudba glede na merilo uvrščena za ponudbo izbranega ponudnika.

V zaključku izbrani ponudnik kot neutemeljene zavrača še navedbe vlagatelja o neobrazloženosti odločitve o oddaji naročila, saj je naročnik razloge, ki so ga vodili k odločitvi povzel jasno, konkretno, zadostno in pregledno. V zvezi z naročnikovo obveznostjo obrazložiti odločitev o oddaji naročila se izbrani ponudnik sklicuje na več odločitev Državne revizijske komisije (npr. v zadevah št. 018-071/2015, 018-146/2018) in na sodbo Sodišča EU v zadevi št. T 536/11.

Naročnik je dne 4. 9. 2020 sprejel Odločitev (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zavrnil pa je tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov.

Naročnik povzema navedbe izbranega ponudnika iz njegove izjasnitve o navedbah vlagatelja in dodaja, da je ponovno vpogledal v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika (obrazec št. 11) in ponovno ugotovil, da izbrani ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj. Iz opisa del je jasno razvidno, da je izbrani ponudnik opravljal elektromontažna dela na posameznih sestavnih delih voznega omrežja, ki so tudi del predmeta tega javnega naročila, v ustrezni vrednosti. Za priznanje tehnične sposobnosti namreč ni bilo potrebno izkazati prav vseh elektromontažnih del, ki so se izvajala na celotnem referenčnem objektu, pač pa le na posameznih sestavnih delih voznega omrežja. Ob sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-083/2017 naročnik zatrjuje, da ni mogoče sprejeti stališča, da bi moral biti referenčni posel popolnoma identičen s predmetom naročila in da je naročnik tisti, ki določi na kakšen način in v kakšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del.

Naročnik dalje zavrača vse očitke vlagatelja o tem, da ni zagotovil ustreznih ukrepov po 65. členu ZJN-3, saj je izbral transparenten postopek oddaje javnega naročila in vsakemu zainteresiranemu gospodarskemu subjektu omogočil, da odda ponudbo, s tem pa zagotovil spoštovanje temeljnih načel ZJN-3. Četudi je izbrani ponudnik za naročnika v preteklosti res izdelal projektno dokumentacijo za objekt, ki je predmet tega naročila, naročnik izbranemu ponudniku ni zagotavljal nikakršne prednosti.

Navedbe vlagatelja, da izbrani ponudnik ne razpolaga niti s tehnično mehanizacijo niti z ustreznim kadrom naročnik označuje za pavšalne in izven zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik določil, s kakšno mehanizacijo morajo ponudniki razpolagati in izbrani ponudnik je v ponudbi izpolnjevanje te zahteve izkazal na zahtevan način.

V zaključku naročnik nasprotuje tudi navedbam vlagatelja glede neobrazloženosti odločitve o oddaji naročila. Navaja, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (točka 18) navedel, da bo pregledal samo ekonomsko najugodnejšo ponudbo, kar je tudi storil. Vlagateljeve ponudbe iz tega razloga ni pregledal in se do nje ni opredeljeval.

Vlagatelj je odločitev o zahtevku za revizijo prevzel dne 8. 9. 2020. Državna revizijska komisija njegove opredelitve do navedb naročnika do sprejema te odločitve ni prejela.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Vlagateljeve navedbe glede pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, skladno s katero je dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3) in katerega ponudba (med drugim) ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 naročnik odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3 in da je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena. Skladno z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3 naročnik pred oddajo javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov oz. drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo.

Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Ker ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa le, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN uporabljajo v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Iz določb 7. in 212. člena ZPP izhaja t.i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Da bi torej vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost, ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala.

Vlagatelj najprej zatrjuje, da izbrani ponudnik s priglašenim referenčnim poslom ne izpolnjuje referenčnega pogoja. Zatrjuje namreč, da je izbrani ponudnik v referenčnem poslu sicer izvedel elektromontažna dela na sestavnih delih voznega omrežja (na vodnikih in stikalih), a ne v omrežju 3kV. Zatrjuje pa tudi, da izvedena montaža sistema skupnega ozemljevanja ne sodi med elektromontažna dela in da so stikala voznega omrežja (krmilne EKO omare in elektromotorni pogoni za vozno mrežo) priključena na omrežje 220V.

Iz ZJN-3 izhaja, da naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. V postopek javnega naročanja lahko vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik zapiše zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta, ki jih naročnik preverja v skladu s 76. členom ZJN-3, lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže na enega ali več načinov, med drugim tudi s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v določenem časovnem obdobju (točka b osmega odstavka 77. člena ZJN-3). ZJN-3 v 76. in 77. členu določa le izhodišča za oblikovanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti oz. možna dokazila za njeno izkazovanje, naročnik pa je tisti, ki mora v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne okoliščine v zvezi z njegovo izvedbo, določiti vsebinske, vrednostne in časovne kriterije posameznih pogojev ter način izkazovanja v primeru skupne ponudbe ali ponudbe s podizvajalci.

Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala, da mora naročnik pri določanju pogojev za priznanje sposobnosti ravnati pregledno. Načelo transparentnosti med drugim zahteva, da so vse zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določene jasno, natančno in nedvoumno oz. tako, da lahko vsi razumno obveščeni, strokovno usposobljeni in skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. sodbo Sodišča EU št. C-368/10, Komisija proti Nizozemski, točka 109). Pri presoji dopustnosti ponudb mora naročnik zato upoštevati tiste zahteve, ki so bile navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer na način, kot so bile zapisane. Posamezni zahtevi po poteku roka za predložitev ponudb ne sme dajati ožje ali drugačne vsebine od tiste, ki iz nje ne izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj to po svoji vsebini pomeni prepozno in s tem nedopustno določanje konkretne vsebine zahteve oz. nezakonit poseg v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3, načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) ter načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3).

Prav tako je Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah zapisala tudi, da je referenca po svoji naravi dokazilo, s katerim ponudnik dokazuje, da je istovrstno gradnjo, storitev ali dobavo v preteklosti že uspešno izvedel in da je sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti. Vprašanje o tem, na kakšen način in v kakšnem obsegu mora ponudnik izkazovati referenčne zahteve v vsakem posameznem primeru pa je odvisno od naročnika oz. od njegove konkretne opredelitve referenčnega pogoja v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v zvezi s pogojem za sodelovanje glede tehnične sposobnosti iz točke III.a (v nadaljevanju: referenčni pogoj), določil:

»Od ponudnika se zahteva, da je v zadnjih 5 (petih) letih pred dnevom objave tega naročila uspešno izvedel elektromontažna dela na posameznih sestavnih delih voznega omrežja, pri čemer mora vrednost izvedenih del (brez dobave materiala) znašati najmanj 80.000,00 EUR brez DDV.

Od ponudnikov oz. partnerjev v skupnem nastopu se zahteva, da priložijo k ponudbi podpisane in žigosane izjave naročnikov. Referenčni projekti morajo biti potrjeni s strani naročnika referenčnega dela, ki ni ponudnik v tem naročilu oz. njegov partner, če nastopa s partnerji.

DOKAZILO: Izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec 11 »Reference ponudnika« s prilogami«.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotavlja, kar tudi med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi priglasil referenčni posel, v okviru katerega je za referenčnega naročnika opravil elektromontažna dela na voznem omrežju na progi Pragersko – Hodoš (obrazec 11), zanj pa v ponudbi priložil tudi Referenčno potrdilo referenčnega naročnika z dne 17. 2. 2017. Iz slednjega izhaja, da je referenčni posel obsegal štiri sklope del, del katerih je bila tudi dobava in montaža sistema skupinskega ozemljevanja ter dobava in montaža krmilnih EKO omar daljinskega vodenja stikal in elektromotornih pogonov stikal za vozno mrežo (dela iz točke 1.3 oz. dela iz prve in druge alineje točke 2 na referenčnem potrdilu, ki jih v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj).

Izhajajoč iz predhodno citiranega referenčnega pogoja gre ugotoviti, da naročnik do poteka roka za prejem ponudb ni definiral oz. podrobneje določil v katerem od voznih omrežij morajo biti referenčna dela izvedena, da bi jih lahko šteli za ustrezna glede na referenčni pogoj (npr. v omrežju 3kV ali v katerem od drugih voznih omrežij). Državna revizijska komisija zato vlagateljeve navedbe, da dela iz priglašenega referenčnega posla niso ustrezna, ker niso bila izvedena v voznem omrežju 3kV in njegovo sklicevanje na definicijo voznega omrežja, kot izhaja iz Pravilnika, zavrača kot neutemeljeno. Četudi bi šlo šteti, da je tako določen referenčni pogoj v delu, ki se nanaša na vozno omrežje nejasen, Državna revizijska komisija opozarja na že večkrat zapisano stališče, da morebitnih nejasnih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni dopustno interpretirati v škodo ponudnikov (konkretno izbranega ponudnika), zato bi bilo potrebno kot ustrezen šteti vsak referenčen posel, ki izpolnjuje naročnikovo zahtevo po katerikoli izmed njihovih možnih razlag.

Dalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da četudi bi bilo potrebno slediti vlagateljevim navedbam, da izvedena montaža sistema skupnega ozemljevanja ne sodi med elektromontažna dela in da so stikala voznega omrežja (krmilne EKO omare in elektromotorni pogoni za vozno mrežo) priključena na omrežje 220V, zaradi česar ne sodijo med dela, ki bi jih bilo mogoče šteti kot ustrezna glede na zahtevo o izvedbi elektromontažnih del oz. glede na zahtevo o omrežju, v katerem so bila dela izvedena, vlagatelj ne zatrjuje, da zaradi neupoštevanja teh posameznih del izbrani ponudnik s preostalimi deli, izvedenimi v okviru priglašenega referenčnega posla referenčnega pogoja ne izpolnjuje.

V zvezi s sklicevanjem vlagatelja na naročnikovo drugačno oblikovanje referenčnega pogoja v prejšnjih primerljivih javnih naročilih Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se vsak postopek oddaje javnega naročila vodi kot zaključena in samostojna celota. Na kakšen način je naročnik v preteklih postopkih oddaje javnih naročil določil referenčni pogoj za presojo zakonitosti njegovih ravnanj v tem postopku zato ni relevantno. V kolikor bi šlo to vlagateljevo sklicevanje razumeti na način, da naročnik referenčnega pogoja ni določil ustrezno, je potrebno ugotoviti, da je v fazi postopka, tj. po izdaji odločitve o oddaji naročila, s temi navedbami prepozen (prim. tretji odstavek 25. člena ZPVPJN), vsebinska presoja revizijskih navedb, ki se nanašajo na vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pa zato ni več mogoča.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da je ravnal v nasprotju z ZJN-3 in dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je za priglašeni referenčni posel izbranega ponudnika ugotovil, da izpolnjuje referenčni pogoj, kot je bil določen v točki III.a dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Dalje vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik z naročnikom že sodeloval kot projektant pri pripravi projekta, ki je predmet javnega naročila, naročnik pa ni zagotovil ustreznih ukrepov za zagotovitev konkurence, kot jih določa 65. člen ZJN-3.

ZJN-3 v 65. členu ureja položaje, kadar so ponudniki, ki predložijo ponudbo v določenem postopku oddaje javnega naročila, ali z njimi povezane družbe, predhodno sodelovale z naročnikom pri pripravi postopka javnega naročanja. Navedeno ureja tudi primere, kadar ponudnik ali z njim povezana oseba sodeluje pri izdelavi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ali njenega dela, kar v praksi vključuje primere, ko subjekt, ki je izdelal projektno dokumentacijo, odda ponudbo tudi za izvedbo tega projekta (prim. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-208/2017). Prvi odstavek 65. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik v primeru, kadar je kandidat, ponudnik ali podjetje, povezano s kandidatom ali ponudnikom, svetovalo naročniku pri predhodnem preverjanju trga ali pa je bilo kako drugače vključeno v pripravo postopka javnega naročanja, sprejeti ustrezne ukrepe za zagotovitev, da se zaradi sodelovanja določenega kandidata ali ponudnika ne izkrivlja konkurenca. Ukrepi, katerih sprejetje zahteva prvi odstavek 65. člena ZJN-3, v skladu z drugim odstavkom 65. člena ZJN-3 vključujejo sporočanje določenih informacij, izmenjanih v okviru ali na podlagi sodelovanja kandidata ali ponudnika pri pripravi postopka javnega naročanja, drugim kandidatom in ponudnikom, ter določitev ustreznih rokov za prejem ponudb. Ob tem ZJN-3 določa, da naročnik iz postopka javnega naročanja izloči določenega kandidata ali ponudnika le, če ni mogoče drugače zagotoviti spoštovanja načela enakopravne obravnave ponudnikov, pred morebitno izločitvijo pa mora naročnik ponudniku omogočiti, da dokaže, da njegovo sodelovanje v pripravi postopka javnega naročanja ne more izkrivljati konkurence. Iz navedenega izhaja, da sodelovanje subjekta, ki je predhodno sodeloval z naročnikom pri pripravi postopka javnega naročanja, v postopku oddaje javnega naročila ni vnaprej prepovedano, mora pa naročnik sprejeti ustrezne ukrepe, s katerimi bo zagotovil, da se zaradi takšnega sodelovanja ne izkrivlja konkurence. Poskrbeti mora, da so vsi ponudniki seznanjeni z enakimi podatki (informacijami) ter omogočiti dovolj dolg rok za oddajo ponudb.

Ravno odsotnost takega ravnanja pa vlagatelj očita naročniku, ko zatrjuje, da naročnik ustreznih ukrepov za zagotovitev konkurence ni zagotovil in da je izbrani ponudnik, kot projektant projekta, ki je predmet javnega naročila posedoval informacije glede izvedbe del. Državna revizijska komisija je vpogledala v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je bila dne 12. 6. 2020 in dne 18. 6. 2020 (popravek) objavljena na Portalu javnih naročil pod številko objave predmetnega javnega naročila in s katero se je vlagatelj lahko seznanil. Ugotavlja, da je naročnik v obrazcu 13 Tehnične zahteve opisal podlage za izvedbo razpisanih del, obstoječe stanje voznega omrežja in predvidene aktivnosti, povzete iz tehničnega poročila načrta za izvedbo del (slednji je bil zainteresiranim ponudnikom na voljo na vpogled pri predstavniku naročnika, prim. prvi odstavek točke 1 obrazca 13 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), v dokumentu Ponudbeni predračun pa je pripravil tudi podroben popis del za predmetno javno naročilo. Ker prva poved drugega odstavka 65. člena ZJN-3 konkretizira, kaj vključujejo ukrepi, ki jih mora sprejeti naročnik za zagotovitev konkurence, bi vlagatelj v konkretnem primeru moral (vsaj) zatrjevati, da mu naročnik ni sporočil kakšnih informacij, izmenjanih v okviru ali na podlagi sodelovanja izbranega ponudnika pri pripravi postopka javnega naročanja, a tega v konkretnem primeru ne zatrjuje. Prav tako ne zatrjuje, da bi bil rok za prejem ponudb, ki je bil določen za dne 8. 7. 2020, neustrezen, ker bi bil prekratek.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da ni sprejel ustreznih ukrepov za zagotovitev konkurence, posledično pa mu tudi ni mogoče očitati ravnanj v nasprotju s 65. členom ZJN-3, načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3) in načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3).

V zaključku vlagatelj zatrjuje še, da izbrani ponudnik ne razpolaga s potrebnimi kadri in tehnično opremo in da odločitev o oddaji naročila ne izpolnjuje kriterijev ustrezne obrazloženosti.

Ker vlagatelj z navedbo, da izbrani ponudnik ne razpolaga s potrebnim kadrom in tehnično opremo, ni presegel ravni pavšalnega zatrjevanja, saj ni opredelil konkretnih dejstev, na podlagi katerih bi utemeljeval svoje zatrjevanje o nezadostni opremljenosti izbranega ponudnika, njegove navedbe o neobrazloženosti odločitve o oddaji naročila pa obsegajo le sklicevanje na stališče Državne revizijske komisije glede potrebnega obsega obrazložitve odločitve o oddaji naročila in povzemanje določbe 1. alineje tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, brez konkretizacije npr. v katerem delu obrazložitev odločitve o oddaji naročila ni obrazložena in mu zato ni bilo zagotovljeno učinkovito pravno varstvo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj svojemu trditvenemu, pa tudi ne dokaznemu bremenu v zvezi z obravnavanimi navedbami ni zadostil. Te navedbe je zato Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljene.

Ker je v konkretnem primeru naročnik preverjal le ekonomsko najugodnejšo ponudbo, tj. ponudbo izbranega ponudnika in po ugotovitvi njene dopustnosti le-to izbral, ponudbe vlagatelja pa ni preverjal (prim. zlasti tretji odstavek obrazložitve odločitve o oddaji naročila), Državna revizijska komisija na tem mestu še pripominja, da je sklicevanje vlagatelja na lastno zadostno tehnično in kadrovsko opremljenost iz tega razloga brezpredmetno; prav tako je brezpredmetno tudi njegovo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-146/2018, saj dejansko stanje v sklicevani in obravnavni zadevi ni enako. Kot že zapisano, v konkretnem primeru naročnik ponudbe vlagatelja sploh ni preverjal, v sklicevani zadevi pa je naročnik ponudbo takratnega vlagatelja preverjal in jo zavrnil, vendar, kot je ugotovila Državna revizijska komisija, takratni naročnik razlogov za zavrnitev prijave takratnega vlagatelja v odločitvi o oddaji naročila ni konkretizirano pojasnil.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel. Ker je povrnitev stroškov odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Povrnitev stroškov postopka pravnega varstva je v vlogi z dne 28. 8. 2020 zahteval tudi izbrani ponudnik. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru njegov prispevek k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično priglašeni stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 5. 10. 2020


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije



Vročiti:
– SŽ - Vleka in tehnika, d.o.o., Zaloška cesta 217, 1000 Ljubljana
– Odvetnik Anže Mlinarič, Miklošičeva cesta 30, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
– Odvetniška pisarna Ušeničnik Žagar, o.p., d.o.o., Ulica 15. maja 14, 1210 Ljubljana - Šentvid


Vložiti:
– v spis zadeve, tu.