018-141/2020 Občina Rogašovci

Številka: 018-141/2020-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nadgradnja vodovodnega sistema B« - 1. in 2. sklop, in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila ponudnika IMP d.d., družba za svetovanje, projektiranje, inženiring in gradnjo, Dunajska cesta 7, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in Pomgrad, gradbeno podjetje d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota, ki ga zastopa Odvetniška družba Cukrov o.p., d.o.o., Linhartova cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Rogašovci, Rogašovci 14 B, Rogašovci (v nadaljevanju: naročnik), dne 1. 10. 2020

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahtevka za revizijo drugega vlagatelja se zavrneta kot neutemeljena.

4. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

5. Zahtevi drugega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrneta.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu dne 17. 4. 2020 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN002442/2020-B01 in dne 20. 4. 2020 v Uradnem listu EU, pod št. objave 2020/S 077-181258.

Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 14. 8. 2020 objavil dokumenta »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila v odprtem postopku Gradnja projekta - Nadgradnja vodovodnega sistema B - sklop 1« št. 430-4/2020, z dne 14. 8. 2020, in »Odločitev v postopku oddaje javnega naročila v odprtem postopku Gradnja projekta - Nadgradnja vodovodnega sistema B - sklop 2« št. 430-4/2020, z dne 14. 8. 2020. Iz obrazložitve obeh odločitev je razvidno, da naročnik predmetnega javnega naročila v sklopu 1 in 2 ni oddal iz razloga, ker nobena od treh prejetih ponudb ni dopustna.

Zoper navedeni odločitvi v 1. in 2. sklopu je prvi vlagatelj dne 26. 8. 2020 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se izpodbijani odločitvi razveljavita, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Zatrjuje, da je predložil dopustno ponudbo, zato meni, da je naročnik pri izdaji izpodbijanih odločitev očitno zasledoval namen, da vse prejete ponudbe izključi iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Navaja, da v predloženi garanciji ni navedeno, da »garancija krije brezplačno dostavo rezervnih delov ali novega izdelka«, saj je v predloženi izjavi celo navedeno, da bo proizvajalec na svoje stroške odpravil okvare in pomanjkljivosti, ki bi jih povzročile razlike med dejanskimi in predpisanimi ali deklariranimi kakovostnimi značilnostmi izdelka. Navaja, da je v ponudbi v celoti upošteval tudi zahtevo, da mora kot izvajalec morebitno reklamirano opremo dejansko zamenjati, pri čemer se izvedejo vsa potrebna gradbena, montažna in druga dela, vse stroške za ta dela pa je upošteval v ponujeni ceni. Da je prevzel vse obveznosti naročnika, izhaja tudi iz obrazcev Ponudbena izjava in Podatki o gospodarskem subjektu, iz katerih je razvidno, da v celoti sprejema vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Prvi vlagatelj opozarja na 482. in 485. člen Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 97/07 in spremembe; v nadaljevanju: OZ) in navaja, da je naročnik (kupec) v vsakem primeru upravičen do zamenjave blaga, kar pomeni, da so v garanciji vključeni tudi vsi povezani stroški v zvezi z zamenjavo, saj sicer stvari ni mogoče zamenjati drugače, kot da se do nje dejansko dostopi in se jo zamenja. Poleg tega naročnik ni zahteval, da mora funkcionalna garancija vsebovati tudi izrecno dikcijo, da ta izključno s strani proizvajalca zajema tudi izvedbo vseh gradbenih del in drugih stroškov, ki so povezani z zamenjavo. Funkcionalna garancija je (glede na določbe OZ ter ob upoštevanju splošnih poslovnih običajev) sestavljena iz jamčevanja proizvajalca v delu, ki je vezan na dobavo in zagotavljanje rezervnih delov, pri čemer izvajalec prevzame obveznost, da rezervne dele vgradi (s pomočjo gradbenih ali instalacijskih del) v skladu z navodili proizvajalca. Na naveden način so določila razpisne dokumentacije razumeli tudi ostali ponudniki. Naročnikova dolžnost je, da pripravi jasno razpisno dokumentacijo, v primeru, če posamezna zahteva dopušča več možnih razlag, pa je potrebno uporabiti tisto, ki gre v ponudnikovo korist. Prvi vlagatelj nadalje navaja, da je njegova ponudba dopustna tudi v delu, ki se nanaša na nominirane kadre. Zatrjuje, da iz predloženega obrazca (Seznam ključnih kadrov, ki bodo sodelovali pri izvedbi) jasno izhaja, da je na mesto geomehanika nominiral osebo J.F., kot strokovnjaka, ki je zadolžen za opravljanje del varnosti in zdravja pri delu, pa dve osebi (Z.V. in T.J.). Naročnik za funkcijo osebe, ki je zadolžena za zdravje in varnost pri delu, ni postavil nobenih zahtev, zapisal je le, da bo morala oseba, ki je nominirana na to funkcijo, v času izvajanja gradne sodelovati z vodjo gradnje v delu, ki se nanaša na izvajanje ukrepov s področja zdravja in varnosti pri delu. Zgolj dejstvo, da je na to mesto nominiral dve osebi, pa ne more pomeniti, da je ponudba nedopustna. Navaja še, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da se lahko gospodarski subjekti, ki nastopajo v ponudbi, za izpolnjevanje pogojev sklicujejo tudi na uporabo zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov, vendar le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se te zmogljivosti zahtevajo. Nominiran geomehanik nastopa v prav takšni vlogi, torej v vlogi izpolnitvenega pomočnika v skladu s 434. členom OZ, ki s podjemno pogodbo (sklenjeno s prvim vlagateljem) prevzema izpolnitev obveznosti do naročnika, v kolikor pa obveznosti ne bi bile izpolnjene pravočasno, naročnik lahko izpolnitev zahteva od (prvega) vlagatelja. Med naročnikom in nominiranim kadrom tako ni vzpostavljena povezava, zato naročnikovemu stališču, da bi moral geomehanika nominirati kot partnerja ali podizvajalca, ni mogoče slediti. Prvi vlagatelj zatrjuje, da je njegova ponudba dopustna tudi v delu, ki se nanaša na terminski plan. Kot navaja, je terminski plan le informativne narave, poleg tega FIDIC pravila določajo le skrajne roke, kar pa ne pomeni, da dokumenta ni mogoče izdati pred iztekom teh rokov.

Drugi vlagatelj je zoper naročnikovi odločitvi v 1. in 2. sklopu dne 26. 8. 2020 (pravočasno) vložil zahtevka za revizijo (oba zahtevka za revizijo vsebujeta enake navedbe). Predlaga, da se izpodbijani odločitvi razveljavita, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Uvodoma navaja, da naročnik v zvezi odločitvijo o tem, ali bo ponudnike pozval k dopolnitvi ponudbe, nima popolne diskrecijske pravice, saj mora ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja. Drugi vlagatelj navaja, da naročniku dolžnost, da pozove k dopolnitvam ponudbe, v konkretnem primeru nalagajo tako ustavne določbe o pravici do pitne vode in zdravega življenjskega okolja, kakor tudi dejstvo, da razpisna dokumentacija ni dovolj jasna. Nadgradnja vodovoda je ključna za nadaljnji razvoj regije, zato je naročnik s svojim ravnanjem kršil tudi izrecna določila in namen Interventnega zakona za odpravo ovir pri izvedbi pomembnih investicij za zagon gospodarstva po epidemiji COVID-19 (Uradni list RS, št. 80/2020). Dejstvo je, opozarja drugi vlagatelj, da bi moralo biti predmetno javno naročilo, če bi naročnik ravnal nediskriminatorno in ne bi privilegiral drugega ponudnika (po morebitnem pozivu k pojasnilu oziroma dopolnitvi ponudbe), oddano njemu, saj je v izpodbijanem sklopu oddal najugodnejšo ponudbo. Drugi vlagatelj še navaja, da je naročnik za skoraj vse manjkajoče dokumente zavzel stališče, da ponudnikov v zvezi z tem ne sme pozvati k dopolnitvi ponudbe, pri čemer pa ni pojasnil, zakaj tega ne sme storiti. Drugi vlagatelj opozarja, da v kolikor bi ga naročnik pozval k pojasnilom, popravkom ali dopolnitvam, zlasti upoštevajoč nejasno razpisno dokumentacijo, bi bilo zadoščeno vsem načelom javnega naročanja. Z navedeno opustitvijo je naročnik kršil načelo preglednosti, enakopravne obravnave in sorazmernosti, navedeno ravnanje pa je tudi izraz nasprotja interesov, ki ga je bil naročnik dolžan preprečiti po določbi 91. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3). Drugi vlagatelj navaja, da je naročnik z odgovorom na Portalu javnih naročil pojasnil, da mora biti garancija naslovljena na ponudnika. Zahtevana garancija torej ureja razmerje med proizvajalcem in ponudnikom, zato je menil, da bo ostale stroške, ki niso kriti s proizvajalčevo garancijo, trpel sam, saj tega ni izključil, poleg tega se je v celoti strinjal z vsemi pogoji iz razpisne dokumentacije. Zatrjuje še, da je predložil takšno garancijo, kot jo je zahteval naročnik, širše garancije pa ni mogel predložiti, saj to ni bilo v njegovi sferi. Tudi sicer naročnik navedeno zahtevo razlaga na način, da je njegova izpolnitev nemogoča. Naročnik bi lahko zahteval izpolnjevanje pogojev le glede razmerja med njim in ponudnikom, morebiti tudi med njim in proizvajalcem, v nobenem primeru pa ne bi smel postavljati pogojev glede razmerij med ponudnikom in proizvajalcem. V kolikor proizvajalec ne daje garancije ponudniku, to nikakor ne vpliva na razmerje med ponudnikom in naročnikom, saj je ponudnik kljub temu (na svoje stroške) dolžan izpolniti svojo obveznost do naročnika. Dejstvo, da noben izmed ponudnikov takšne garancije, kot jo je zahteval naročnik, ni predložil, kaže tudi na preširok zahtevan obseg garancije, ki ni običajen v poslu. Opozarja tudi, da obseg garancije ni povezan s tehničnimi specifikacijami. Drugi vlagatelj nadalje navaja, da je napačna tudi naročnikova ugotovitev, ki se nanaša na jašek. Zatrjuje, da se zgolj po naključju sporni jašek imenuje »Jašek_500«, kar pa ne pomeni, da je ponudil jašek s svetlim premerom 500 mm, saj datoteka na spletni strani proizvajalca vsebuje več različnih dimenzij oziroma so v istem prospektu navedeni istovrstni jaški s širino 50, 60, 80 cm oziroma 500, 600 ali 800 mm, ločen prospekt za jašek s premerom 600 mm ponujenega proizvajalca pa ne obstaja. V prospektu je pod kodo 204073 naveden »Jašek vodomerni Φ 600 - po naročilu«, in prav ta jašek je bil ponujen naročniku. Drugi vlagatelj še navaja, da je stališče naročnika, da bi moralo biti podjetje Apros d.o.o. navedeno kot partner ali podizvajalec, napačno. V skladu z določbami razpisne dokumentacije (točka 3.1.4 - Uporaba zmogljivosti drugih subjektov) navedena družba ne nastopa kot udeleženec, temveč kot drug gospodarski subjekt. Podjetje Apros d.o.o torej nastopa kot drug gospodarski subjekt, saj so bile uporabljene njegove zmogljivosti, pri čemer je iz predloženih dokumentov razvidno, da nastopa z namenom zagotavljanja geomehanika. Geomehanska dela pa tudi sicer predstavljajo geomehanske preiskave, pri čemer gre za kontrolo del in ne za oddajo del v podizvajanje. Poleg tega iz tabele na 33. in 34. strani splošne razpisne dokumentacije izhaja, da je potrebno za druge gospodarske subjekte predložiti druge dokumente kot za podizvajalce. ZJN-3 v 81. členu določa, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov ne glede na to, v kakšni povezavi oziroma v kakšnem pravnem razmerju je z njimi. To pomeni, da se lahko ponudnik praviloma sam odloča, kakšne vrste pravnih razmerij, ki mu bodo omogočala razpolaganje s potrebnimi sredstvi, bo vzpostavil z drugimi subjekti. Iz pravila, da lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov ne glede na pravno povezavo z njimi, pa izhaja tudi, da obstaja več različnih načinov sodelovanja drugega subjekta v ponudbi ponudnika, ki se sklicuje na njegove zmogljivosti. Poleg tega so bistveni podatki, ki so potrebni za presojo vloge podjetja Apros d.o.o., razvidni že iz ESPD obrazca ter iz predloženih dokumentov v zvezi z nominacijo geomehanika. Ker je položaj navedenega podjetja objektivno preverljiv, bi ga moral naročnik pozvati na dopolnitev ponudbe ali pa bi ga lahko naročnik pozval k zamenjavi tega subjekta. Zatrjuje še, da je za geomehanika predložil vse zahtevane dokumente, v ESPD obrazcu, ki je predložen za družbo Apros d.o.o., je pojasnil, da je njegova vloga v zagotovitvi geomehanika, iz potrdila Inženirske zbornice Slovenije (dokument z dne 18. 12. 2018) pa tudi izhaja, da nominirani geomehanik opravlja poklicne naloge za navedeno družbo. Drugi vlagatelj še opozarja, da bi ga moral naročnik tudi v zvezi z ostalimi manjkajočimi dokumenti in podatki pozvati k dopolnitvi ponudbe, saj so prav tako objektivno preverljivi.

Naročnik je z dokumentom št. 430-4/2020-18, z dne 7. 9. 2020, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je v ponudbi prvega vlagatelja predložena garancija neustrezna, saj krije zgolj dostavo rezervnih delov ali novega izdelka, ne pa, kot je bilo zahtevano, zamenjavo reklamirane opreme, vključno z vsemi gradbenimi, montažnimi in ostalimi stroški, povezanimi z zamenjavo. Zatrjuje, da se mora v postopku pregleda in ocenjevanja ponudb strogo držati pravil, ki jih je v zvezi s tem določil v razpisni dokumentaciji, zato v konkretnem primeru ne zadostuje, da garancija krije zgolj brezplačno dostavo rezervnih delov ali novega izdelka. Zatrjuje, da sta natančnost in skrbnost pri pripravi ponudbene dokumentacije ter njena skladnost s postavljenimi zahtevami temeljni interes in dolžnost vsakega ponudnika. Opozarja na določilo petega odstavka 89. člena ZJN-3 in navaja, da se lahko predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred potekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Ker v obravnavanem primeru ne gre za objektivno preverljivo dejstvo oziroma ne gre za očitne napake, prvega vlagatelja ni pozval k dopolnitvi oziroma pojasnilu ponudbe. Naročnik citira odločitev Državne revizijske komisije št. 018-042/2018 in zatrjuje, da iz ponudbe nedvoumno izhaja, da predložena garancija ni skladna z zahtevami iz razpisne dokumentacije oziroma tehničnimi specifikacijami (gre za element ponudbe, ki se nanaša na ponujeni predmet), zato napake v ponudbi ni mogoče odpraviti. Naročnik se prav tako ne strinja z očitki, ki se nanašajo na izpolnjevanje kadrovskih pogojev. Citira zahteve, ki se nanašajo na kadre, in navaja, da predstavlja geomehanik enega izmed ključnih kadrov, ki bo opravljal naloge, ki so neposredno povezane s predmetom javnega naročila (preverba geomehanskih lastnosti tal in geomehanskih pogojev pri pripravi ustrezne zemljine nasipnega materiala ter izvedba dodatnih meritev in atestov geomehanskih lastnosti tal). Nesporno je, da nominiran geomehanik ni zaposlen pri nobenem izmed gospodarskih subjektov, ki nastopajo v ponudbi. Naročnik se sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije (št. 018-073/2018, 018-232/2017, 018-190/2017) in zatrjuje, da gospodarski subjekt lahko naročnikove zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov izkaže z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, vendar pa morajo ti drugi subjekti pri izvedbi javnega naročila izvesti gradnje in storitve, za katere so bile zahtevane zmogljivosti. To pomeni, da morajo biti ti drugi subjekti vključeni v ponudbo in sodelovati pri izvedbi naročila. Pri izvedbi javnega naročila sodeluje ponudnik oziroma skupina ponudnikov ter podizvajalec (podizvajalec za ponudnika dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila). Zato mora subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati kot skupni partner ali kot podizvajalec. Naročnik še navaja, da je prvi vlagatelj na mesto osebe, ki je zadolžena za zdravje in varnost pri delu, nominiral dve različni osebi, zato je ponudba v tem delu nejasna. Naročnik opozarja na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-042/2018 in navaja, da gre pri izpolnjevanja kadrovskih pogojev za tisti del ponudbe, ki ga po roku za oddajo ponudb ni mogoče več dopolnjevati ali pojasnjevati, saj gre v teh delih za poslovno odločitev, katere obstoj pred potekom roka za predložitev ponudb ni mogoče naknadno preveriti. Naročnik na koncu zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na terminski plan. Navaja, da je v razpisni dokumentaciji določen 120 dnevni predvideni rok za reklamacijo napak, prvi vlagatelj pa je ponudil krajši rok za reklamacijo napak. Ker gre tudi v tem delu za tiste elemente ponudbe, katerih pred potekom roka za oddajo ponudb ni več mogoče objektivno preveriti, prvega vlagatelja tudi v tem delu ni pozval na dopolnitev oziroma pojasnilo ponudbe.

Naročnik je z dokumentom št. 430-4/2020-19, z dne 7. 9. 2020, zavrnil tudi zahtevka za revizijo drugega vlagatelja ter zavrnil zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik najprej zavrača očitke, ki se nanašajo na predloženo funkcionalno garancijo. V tem delu so naročnikove navedbe enake, kot pri obravnavi enakega očitka prvega vlagatelja, zato jih Državna revizijska komisija v izogib ponavljanju ne navaja ponovno. Naročnik se prav tako ne strinja z očitki, ki se nanašajo na vodomerni jašek. Zatrjuje, da je imel drugi vlagatelj možnost in dolžnost, da natančno specificira ponujeno opremo, pa tega ni storil. Na podlagi podatkov iz ponudbe je bilo tako ocenjeno, da ponujeni vodomerni jašek ni skladen s tehničnimi specifikacijami. Naročnik še navaja, da drugega ponudnika v zvezi s tem ni mogel pozvati k dopolnitvi oziroma pojasnilu ponudbe, saj gre v tem delu za takšen element ponudbe, katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, ni mogoče objektivno preveriti, poleg tega se pomanjkljivost nanaša na tehnične specifikacije, v katere ni dovoljeno posegati. Naročnik v nadaljevanju zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na geomehanika. Naročnik tudi v tem delu navaja enake navedbe, kot pri obravnavi enakega očitka prvega vlagatelja, zato jih Državna revizijska komisija ravno tako ne povzema ponovno. Naročnik tudi opozarja, da v ponudbi drugega vlagatelja tudi družba Esotech d.d. ni navedena kot podizvajalec, pri čemer navaja, da je vloga te družbe razvidna iz obrazca Podatki o gospodarskem subjektu.

Prvi vlagatelj se je z vlogo, z dne 11. 9. 2020, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Uvodoma navaja, da naročnik sploh ni obravnaval njegovih očitkov, saj je zgolj pavšalno ponavljal svoja stališča iz izpodbijanih odločitev. Naročnik očitno ni razumel bistvenih razlogov in okoliščin, zaradi katerih je njegovo ravnanje nezakonito, zato prvi vlagatelj pričakuje, da se bo do njegovih očitkov opredelila Državna revizijska komisija. Prvi vlagatelj zatrjuje, da iz predložene funkcionalne garancije ne izhaja, da ne prevzema izvedbe vseh gradbenih del in drugih potrebnih del za zamenjavo reklamirane opreme - nasprotno, iz njegove ponudbe izhaja, da izvajalec prevzema vse obveznosti, ki jih opredeljuje razpisna dokumentacija. Navaja, da naročnik ni zahteval, da mora funkcionalna garancija vsebovati tudi izrecno dikcijo, da ta izključno s strani proizvajalca zajema tudi izvedbo vseh gradbenih del in drugih stroškov, povezanih z zamenjavo. Ob upoštevanju OZ, prakse in poslovnih običajev, se garancija v relaciji do naročnika zagotavlja na nivoju izvajalca, ki naročniku jamči za izvedbo pogodbe skladno s sprejetimi obligacijami, hkrati pa je sestavljena iz jamčevanja proizvajalca v delu, ki je vezan na dobavo in zagotavljanje rezervnih delov, pri čemer izvajalec prevzame obveznosti, da dobavljene rezervne dele vgradi. Navedeno razumevanje izhaja iz ponudbe, na ta način pa so določila razpisne dokumentacije razumeli vsi ponudniki. Prvi vlagatelj še navaja, da oba kadra, ki sta nominirana na funkcijo osebe, zadolžene za zdravje in varnost pri delu, izpolnjujeta vse naročnikove zahteve. Zgolj iz razloga, ker sta na isto mesto nominirani dve osebi, pa ponudba ni nedopustna. Prav tako tudi ne drži naročnikova ugotovitev, da ga ne bi smel pozvati k predložitvi obrazca Podatki o ključnem kadru, saj se v zvezi s tem ne bi spreminjala kadrovska sestava oziroma bi za izvajanje iste funkcije še vedno ostala dva nominirana kadra. Navaja še, da je naročnik dopustil, da se lahko gospodarski subjekti, ki nastopajo v ponudbi, sklicujejo tudi na uporabo zmogljivosti drugih subjektov ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti, nominiran geomehanik pa v ponudbi nastopa ravno v takšni vlogi - torej kot izpolnitveni pomočnik, ki s podjemno pogodbo, sklenjeno med njim in nominiranim kadrom, prevzema izpolnitev obveznosti nasproti vlagatelju. Prvi vlagatelj tudi navaja, da je nemogoče podati natančen terminski plan, poleg tega iz predloženega terminskega plana izhaja, da je na podlagi aktivnosti, ki so v njegovi domeni, moč doseči pogodbene roke. Navaja še, da FIDIC pravila, ki se nanašajo na izdajo potrdila o prevzemu in o izvedbi, navajajo skrajne roke ter opozarja, da bi ga moral naročnik, če je ocenil, da bi moral terminski plan vsebovati drugačne vmesne roke, pozvati k pojasnilu.

Drugi vlagatelj se je o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo izjasnil z vlogama, z dne 10. 9. 2020. Opozarja, da se naročnik ni opredelil do njegovih navedb, zaradi česar bi morala Državna revizijska komisija, upoštevajoč pravno prakso in subsidiarno uporabo ZPP, zahtevkoma za revizijo ugoditi. Vlagatelj navaja, da so ostala neprerekana naslednja dejstva: 1. da je razpisna dokumentacija nejasna, 2. da gre v konkretnem primeru za kompleksno in obsežno razpisno in ponudbeno dokumentacijo, 3. da je oddaja predmetnega javnega naročila v čim krajšem času izredno pomembna, 4. da želi naročnik posel oddati nekomu drugemu, 5. da je naročnik je v izpodbijani odločitvi navedel, da ne gre za objektivno preverljiva dejstva, pri čemer v odločitvi o zahtevku za revizijo tega ni pojasnil, prav tako ni podal konkretnih razlogov za oceno nedopustnosti ponudbe drugega vlagatelja, 6. da nobeno izmed pojasnil ali dopolnitev ponudbe ne bi vplivala na drugačno razvrstitev ponudbe drugega vlagatelja, 7. da bi naročnik ravnal v skladu z načelom gospodarnosti, če bi vlagatelja pozval k pojasnilom, dopolnitvam ali popravkom, 8. da je naročnik s funkcionalno garancijo zahteval zavarovanje ponudnikovega položaja in da takšen obseg garancije ni običajen v poslu ter da bi jamstva drugega vlagatelja ostala povsem enaka, če bi mu naročnik dovolil popravek ponudbe, 9. da datoteka na spletni strani proizvajalca vsebuje več različnih dimenzij jaškov, 10. da razpisna dokumentacije razlikuje med oddajo dela v podizvajanje ter med zmogljivostjo drugih subjektov in da geomehanska dela predstavljajo preiskave, pri čemer gre za kontrolo del, ki služi kot interna pomoč pri zagotavljanju kakovosti del, ki jih izvaja podizvajalec, 11. da je zahteva po predložitvi obrazca Podatki o gospodarskem subjektu za drug gospodarski subjekt v razpisni dokumentaciji nekonkretizirana, 12. da se je naročnik zavezal, da bo ponudnike pozval k pojasnilu ponudbe v zvezi s pogoji tehnične in strokovne sposobnosti geomehanika in 13. da naročnik v delu, ki se nanaša na ostale manjkajoče dokumente, ni podal nobenih navedb, zato jih je potrebno šteti kot nesporna. Drugi vlagatelj v nadaljevanju ponavlja navedbe iz zahtevka za revizijo, pri čemer še opozarja, da naročnik šele v odločitvi o zahtevku za revizijo in zato nezakonito navaja pomanjkljivosti, ki se nanašajo na podizvajalca Esotech d.d., Velenje. Drugi vlagatelj še navaja, da je naročnik zavajajoče kopiral in prilepil podatke in fotografijo »Oprema jaška - standard«, saj je v zahtevku za revizijo poudaril, da je ponudil artikel po naročilu. Zatrjuje tudi, da je bilo podjetje Apros d.o.o. ali osebo T.T. z razpisno dokumentacijo prepovedano priglasiti kot podizvajalca, zaradi česar se naročnik ne more uspešno sklicevati na prakso Državne revizijske komisije.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb obeh vlagateljev in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V skladu s prvim odstavkom 300. člena ZPP, katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da sta vlagatelja vložila zahtevka za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je zaradi pospešitve postopka obravnavanje zahtevkov za revizijo obeh vlagateljev združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim sklepom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

V obravnavanem primeru prvi in drugi vlagatelj zatrjujeta, da sta njuni ponudbi dopustni in da ju je naročnik nezakonito izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Drugi vlagatelj pri tem opozarja, da bi ga moral naročnik, zlasti upoštevajoč nejasno razpisno dokumentacijo, pozvati k pojasnilom, popravkom ali dopolnitvam ponudbe.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, je naročnik vse tri prejete ponudbe (vključno s ponudbama prvega in drugega vlagatelja) kot nedopustne izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila v obeh izpodbijanih sklopih.

Iz obrazložitve izpodbijanih odločitev je razvidno, da je bila ponudba prvega vlagatelja izločena iz naslednjih razlogov: 1. v ponudbi predložena funkcionalna garancija krije zgolj dostavo rezervnih delov ali novega izdelka in ne (kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji) zamenjave reklamirane opreme, vključno z vsemi gradbenimi, montažnimi in ostalimi stroški, ki so povezani z zamenjavo, 2. prvi vlagatelj je predložil obrazec Podatki o ključnem kadru le za vodjo gradnje in ne tudi za geomehanika in za osebo, ki je zadolžena za zdravje in varnost pri delu, 3. prvi vlagatelj je navedel dve osebi, ki sta zadolženi za zdravje in varnost pri delu, 4. oseba, ki je nominirana na funkcijo geomehanika, ni vključena v ponudbi niti kot partner niti kot podizvajalec in 5. v predloženem Terminskem planu predvideni datum izdaje potrdila o prevzemu in predvideni datum izdaje potrdila o izvedbi nista usklajena z določili razpisne dokumentacije.

Ponudba drugega vlagatelja je bila izločena iz naslednjih razlogov: 1. v ponudbi predložena funkcionalna garancija krije zgolj dostavo rezervnih delov ali novega izdelka in ne (kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji) zamenjave reklamirane opreme, vključno z vsemi gradbenimi, montažnimi in ostalimi stroški, ki so povezani z zamenjavo, 2. ponujeni vodomerni jašek ni ustrezen iz razloga, ker njegov notranji premer znaša 500 mm in ne 600 mm kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji, 3. nominirani geomehanik oziroma njegov delodajalec Apros d.o.o. nista vključena v ponudbi niti kot partner niti kot podizvajalec, 4. za vodjo del ni predložen obrazec Podatki o ključnem kadru in 5. za podizvajalca GMW, gradbeništvo, mehanizacija Weindorfer d.o.o. ni predložen obrazec Zahteva in soglasje podizvajalca za neposredno plačevanje, iz obrazca Ponudba pa izhaja, da navedeni podizvajalec zahteva neposredna plačila.

Revizijske navedbe, ki se nanašajo na nedopustnost ponudb, je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar ponudnik (med drugim) izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3) in kadar ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in da je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena. Iz citiranih določil ZJN-3 je razvidno, da lahko naročnik naročilo dodeli le ponudniku, ki predloži dopustno ponudbo, pri čemer je eden izmed elementov dopustnosti ponudbe izpolnjevanje pogojev za izvedbo javnega naročila.

Kot izhaja iz obeh izpodbijanih odločitev, sta bili ponudbi prvega in drugega vlagatelja izločeni iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila tudi zato, ker osebe J.F. in družbe Apros d.o.o. v ponudbi nista vključila niti kot partnerjev niti kot podizvajalcev.

Naročnik je v obravnavanem primeru pripravil splošno razpisno dokumentacijo, ki se nanaša na vse tri razpisane sklope, poleg tega je za vsak posamezen sklop pripravil še ločeno razpisno dokumentacijo. Pregled razpisnih dokumentacij za 1. in 2. sklop (Določila razpisne dokumentacije, ki veljajo samo za sklop 1 in Določila, razpisne dokumentacije, ki veljajo samo za sklop 2) pokaže, da so v obeh dokumentacijah zahteve, ki se nanašajo na kader, in jih je naročnik v obeh primerih vključil v točko 1.4 (Tehnična in strokovna sposobnost), enake, in sicer:

»Ponudnik mora nominirati vsaj naslednje ključne kadre, ki bodo naročniku odgovorni za kvalitetno, strokovno in pravilno izvajanje del, ki so predmet tega javnega naročila.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil minimalne pogoje za kadre, ki jih mora ponudnik nominirati že v ponudbi in zagotavljati ves čas izvedbe javnega naročila. Pogoji, postavljeni s strani naročnika pa ponudnika ne odvezujejo odgovornosti, da poleg v pogojih zahtevanih kadrov zagotovi ustrezno število usposobljenih kadrov tako, da bo zagotovljeno izpolnjevanje veljavnih zakonov in predpisov tekom izvedbe ter tekoče izvajanje del, ki so predmet tega javnega naročila.«

Naročnik je v obeh razpisnih dokumentacijah navedel ključne kadre, ki so jih morali v ponudbi nominirati ponudniki, in sicer: 1. vodjo del (3. pogoj Tehnična in strokovna sposobnost - 76. člen ZJN-3), 2. vodjo gradnje (4. pogoj Tehnična in strokovna sposobnost - 76. člen ZJN-3), 3. geomehanika (5. pogoj Tehnična in strokovna sposobnost - 76. člen ZJN-3) in 4. osebo, ki bo zadolžena za zdravje in varnost pri delu (6. pogoj Tehnična in strokovna sposobnost - 76. člen ZJN-3). Naročnik je torej v obravnavanem primeru izrecno zahteval od ponudnikov, da v sklopu 1 in 2 nominirajo štiri ključne kadre (vodjo del, vodjo gradnje, geomehanika in osebo, ki bo zadolžena za zdravje in varnost pri delu), ponudniki pa so morali zagotoviti še ustrezno število drugega ustrezno usposobljenega kadra, pri čemer so morali upoštevati, da bo zagotovljen kader omogočal tekoče izvajanje razpisanih del in da bo v zvezi s tem zagotovljeno tudi izpolnjevanje veljavnih predpisov.

Naročnik je zahteve za geomehanika navedel v 5. pogoju točke 1.4, in sicer:

»Ponudnik mora v ponudbi nominirati geomehanika, ki bo v času izvajanja del moral izpolnjevati vse pogoje za opravljanje funkcije geomehanika.

Geomehanik bo moral biti v času, ko opravlja funkcijo geomehanika, vpisan v ustrezen imenik pri pristojni poklicni zbornici.

Gospodarski subjekti v ponudbi lahko skupno izpolnijo predmetni pogoj. Gospodarski subjekt lahko uporabi zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti.

Gospodarski subjekt v ponudbi priloži: ESPD, obrazec Seznam ključnih kadrov, ki bodo sodelovali pri izvedbi in obrazec Podatki o ključnem kadru.

Na poziv naročnika bo moral ponudnik naročniku v roku, ki ga bo določil naročnik, predložiti: dodatna dokazila (na primer: pogodba z delodajalcem), dokazila v zvezi z izobrazbo (na primer: diploma), dokazila o izpolnjevanju pogojev skladno z Gradbenim zakonom ali Zakonom o arhitekturni in inženirski dejavnosti.«

V zvezi z navedenim kadrom sta bili tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije postavljeni dve podobni vprašanji, in sicer.
»Ali mora biti geomehanik že v času oddaje ponudbe vpisan v ustrezen imenik?«
Naročnik je podal naslednji odgovor (vprašanje in naročnikov odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 21. 5 2020):
»Ne. Naročnik za noben kader ne zahteva, da je v trenutku oddaje ponudb že vpisan v poklicni imenik.«
Drugo vprašanje se je glasilo:
»Ali je dovolj, da je gomehanik po izobrazbi inž. gradbeništva in je vpisan v imenik vodij del gradbene stroke?«
Naročnik je navedel naslednji odgovor (tudi to vprašanje in naročnikov odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 21. 5 2020):
»Da. Naročnik dodaja, da za noben kader ne zahteva, da je v trenutku oddaje ponudb že vpisan v poklicni imenik.«
Kot je Državna revizijska komisija navedla že v svojih številnih odločitvah (št. 018-190/2017, 018-232/2017, 018-73/2018, 018-182/2018, 018-103/2019, 124/2020 itd.), iz 81. člena ZJN-3 izhaja, da ni nujno, da je gospodarski subjekt sposoben izvesti javno naročilo neposredno z lastnimi sredstvi oziroma zmogljivostmi, temveč zadošča, da izkaže, da razpolaga z zadostnimi sredstvi oziroma zmogljivostmi za izvedbo javnega naročila. Na podlagi omenjene določbe se namreč lahko (načeloma) gospodarski subjekt pri izkazovanju svoje finančne in ekonomske ter tehnične in strokovne sposobnosti sklicuje na zmogljivost drugih subjektov ne glede na pravno naravo povezave z njim, če naročniku dokaže, da bo dejansko imel na razpolago sredstva oziroma zmogljivost teh subjektov. Vendar pa je v določenih primerih pravica gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov, omejena. Tako lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivost drugih subjektov le, če bodo ti drugi subjekti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Navedena omejitev uporabe zmogljivosti drugih subjektov predstavlja novost glede na preteklo javno naročniško zakonodajo in prinaša bistvene spremembe glede pravice gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov v okviru javnega naročila (prim. sodbo Sodišča EU C-324/14, Partner Apelski Dariusz, ECLI:EU:C:2016:214, točke 88 do 91, in sodbo Sodišča EU, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685).

Gospodarski subjekt (ponudnik) torej lahko naročnikove zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov izkaže z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, vendar pa morajo ti drugi subjekti pri izvedbi javnega naročila izvesti gradnje ali storitve, za katere so bile zahtevane te zmogljivosti. To pomeni, da morajo biti ti drugi subjekti vključeni v ponudbo in sodelovati pri izvedbi naročila. Javno naročilo izvede (izbrani) ponudnik (oziroma skupina ponudnikov) sam (prim. 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ali pa ga ponudnik izvede s podizvajalci (le ti namreč za ponudnika dobavijo blago ali izvedejo storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, prim. prvi odstavek 94. člena ZJN-3). Zato morajo subjekti, katerih zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati kot skupni partnerji ali kot podizvajalci.

Kot izhaja iz zgoraj citiranega dela razpisne dokumentacije, je naročnik je v konkretnem primeru (poleg zadostnega števila ustrezno usposobljenega kadra, ki bo omogočal tekoče izvajanje razpisanih del in s katerim bo zagotovljeno tudi izpolnjevanje veljavnih predpisov) izrecno zahteval nominacijo štirih točno določenih strokovnjakov, med katere je vključil tudi geomehanika. V obravnavanem primeru gre torej za enega izmed štirih poglavitnih strokovnjakov, ki bodo opravljal naloge, ki so neposredno povezane s predmetom javnega naročila oziroma ki bodo (kot izhaja iz zgoraj citirane razpisne dokumentacije) naročniku odgovorni za kvalitetno, strokovno in pravilno izvajanje del, ki so predmet javnega naročila. V okviru predmetnega projekta je načrtovana novogradnja 26.215 m transportnih cevovodov, 90.823 m primarnih in 83.512,2 m sekundarnih cevovodov. V okviru razpisanega posla je predvidena tudi novogradnja 14 objektov na sistemu in nadgradnja 33 obstoječih črpališč ter 14 vodohramov (točka 2.1 splošne razpisne dokumentacije - Podatki o javnem naročilu). Razpisana nadgradnja vodovoda, na kar pravilno opozarja tudi drugi vlagatelj, je ključna za nadaljnji razvoj regije, saj bo z razpisanim javnim naročilom zagotovljena večja zanesljivost oskrbe z zdravstveno ustrezno pitno vodo. Javno naročilo zato, kot navaja tudi naročnik, vključuje tudi preverbo geomehanskih tal, preverbo geomehanskih pogojev pri pripravi ustrezne zemljine nasipnega materiala in izvedbo dodatnih meritev in atestov geomehanskih lastnosti tal, za kar je zadolžen nominiran geomehanik.

Iz ponudbe prvega vlagatelja je razvidno, da je na mesto geomehanika v obeh izpodbijanih sklopih nominiral fizično osebo J.F. (obrazec Seznam ključnih kadrov, ki bodo sodelovali pri izvedbi). V okviru predmetnega javnega naročila (v sklopu 1 in 2) prvi vlagatelj nastopa še z dvema partnerjema (s podjetjema ProAdria d.o.o., Ljubljana in V3 d.o.o., Ljubljana-Črnuče), a nominiranega geomehanika ne prispeva noben izmed njiju. Prvi vlagatelj navaja, da se v zvezi z zagotovitvijo geomehanika sklicuje na uporabo zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov oziroma navaja, da nominiran geomehanik v ponudbi nastopa kot fizična oseba oziroma kot izpolnitveni pomočnik, ki s podjemno pogodbo prevzema izpolnitev obveznosti za naročnika. Kot navaja prvi vlagatelj, med nominiranim geomehanikom in naročnikom ni vzpostavljene povezave, zato ga ni bil dolžan nominirati kot partnerja ali podizvajalca.

Iz ponudbe drugega vlagatelja pa je razvidno, da geomehanika (osebo T.T) zagotavlja njegov delodajalec - to je družba Apros d.o.o., Maribor, ki v ponudbi ne nastopa niti v vlogi partnerja niti v vlogi podizvajalca (drugi vlagatelj je sicer oddal ponudbo s še štirimi podizvajalci - CVP d.o.o. Ljubljana, GMW d.o.o., Radenci, Legartis d.o.o., Lendava in Blisk Montaža d.d., Murska Sobota). Drugi vlagatelj navaja, da družba Apros d.o.o. ne nastopa kot udeleženec temveč kot drug gospodarski subjekt ter da že iz tabele na 33. in 34. strani splošne razpisne dokumentacije izhaja, da je potrebno za druge gospodarske subjekte predložiti druge dokumente kot za podizvajalce. Zatrjuje tudi, da geomehanske storitve predstavljajo geomehanske preiskave, pri čemer gre (le) za kontrolo del in na za oddajo del v podizvajanje.

S stališči prvega in drugega vlagatelja se ni mogoče strinjati. Na podlagi navedenega gre namreč ugotoviti, da prvi in drugi vlagatelj glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo uporabljata zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov. Prvi vlagatelj namreč z imenovanim geomehanikom (z osebo J.F.) izkazuje pogoje v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, drugi vlagatelj pa za izkazovanje pogojev, ki se nanašajo na strokovno izobrazbo in strokovno usposobljenost, uporablja zmogljivost delodajalca Apros d.o.o. (pri katerem je zaposlen geomehanik T.T.). Navedena subjekta naj bi torej izvajala storitev, ki je potrebna za izvedbo javnega naročila in s tem neposredno povezana s predmetom javnega naročila oziroma sodelovala pri izvedbi razpisanega posla. Kot že izhaja iz te obrazložitve, javno naročilo izvede (izbrani) ponudnik (oz. skupina ponudnikov) sam (prim. 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ali pa ga ponudnik izvede s podizvajalci (prim. 94. člen ZJN-3). Prvi in drugi vlagatelj bi zato morala osebo J.F. in družbo Apros d.o.o. v ponudbah predstaviti bodisi kot podizvajalca bodisi kot partnerja. Pri tem gre poudariti, da je naročnik v splošni razpisni dokumentaciji (v točki 3.1 - Ponudnik) navedel, da kot ponudnik lahko odda ponudbo gospodarski subjekt, t.j. katerakoli fizična ali pravna oseba ali skupina teh oseb, pri čemer je naročnik tudi izrecno opredelil, da lahko gospodarski subjekt nastopa v ponudbi kot samostojni ponudnik, kot vodilni partner v skupni ponudbi, partner v skupni ponudbi ali kot podizvajalec (točke 3.1, 3.1.1, 3.1.2 in 3.1.3 splošne razpisne dokumentacije), podatke o tem pa so morali ponudniki vpisati v obrazca Ponudba in Ponudba s podizvajalcem. Naročnik je torej v konkretnem primeru zahteval, da ponudniki predstavijo vse fizične in pravne osebe, ki nastopajo v ponudbi in prevzemajo dela, pri čemer je naročnik tudi opredelil vloge, v katerih lahko nastopajo te osebe, in sicer kot samostojni ponudnik, kot partner ali kot podizvajalec. Zato lahko fizična oseba J.F. in pravna oseba Apros d.o.o., ki nastopata v ponudbah prvega in drugega vlagatelja in prevzemata dela, ki so predmet naročila, (tudi) glede na določbe razpisne dokumentacije v ponudbah nastopata (le) kot partner ali kot podizvajalec.

V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da podjetje Apros d.o.o. ne nastopa kot udeleženec temveč kot drug gospodarski subjekt ter da razpisna dokumentacija in ZJN-3 ločeno obravnavata partnerje in podizvajalce ter druge subjekte, katerih zmogljivost uporablja gospodarski subjekt, gre pojasniti, da sta partner ali podizvajalec lahko tudi druga subjekta, katerih zmogljivost uporablja gospodarski subjekt. Kot že izhaja iz te obrazložitve, gospodarski subjekt lahko za izkazovanje (nekaterih) pogojev za sodelovanje uporabi zmogljivosti drugih subjektov, pri čemer pa ni nujno, da ti drugi subjekti tudi sodelujejo pri izvedbi javnega naročila. V tem primeru drugi subjekti zgolj s svojimi zmogljivostmi »omogočijo« gospodarskemu subjektu oziroma ponudniku, da izvede javno naročilo. Drugi subjekti, katerih zmogljivost uporablja gospodarski subjekt za izkazovanje pogojev za sodelovanje, pa lahko oziroma v določenih primerih morajo dejansko sodelovati pri izvajanju naročila. V tem primeru ti subjekti niso le subjekti, katerih zmogljivost uporablja gospodarski subjekt za izkazovanje pogojev za sodelovanje, pač pa so, ob upoštevanju, da javno naročilo izvede ponudnik sam ali s podizvajalci, tudi bodisi eden izmed skupnih ponudnikov bodisi podizvajalci (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-73/2018).

Ponudbi prvega in drugega vlagatelja sta bili izločeni tudi iz razloga, ker predloženi garanciji krijeta zgolj dostavo rezervnih delov ali novega izdelka in ne vključujeta tudi gradbenih, montažnih in ostalih stroškov, ki so povezani z zamenjavo.

Naročnik je v splošni razpisni dokumentaciji, in sicer v 5. točki Opomb k obrazcu Seznam materiala in opreme, ki ga bo ponudnik vgradil (sklop 1 in Sklop 2) navedel:

»Pri opremi, kjer je zahtevana funkcionalna garancija proizvajalca, je potrebno priložiti originalno (podpisano in žigosano) garancijo proizvajalca. Funkcionalna garancija zajema zamenjavo reklamirane opreme, vključno z vsemi gradbenimi, montažnimi in ostalimi stroški, povezanimi z zamenjavo.«

Naročnik je nadaljevanju navedel material in opremo, ki so jo morali ponuditi ponudniki, pri čemer je pri vsaki poziciji navedel tehnične zahteve, za nekatero opremo pa je zahteval tudi 10 letno funkcionalno garancijo proizvajalca (02.1 - Bajonetni fazonski kosi in oprema, 02.2 - Bajonetni fazonski kosi z integriranim zasunom, 02.3 - Podzemni bajonetni zračniki DN 80, 03.1 - Zasuni DN 50-500, 03.2 - Cestne kape za zasune, 03.3 - Vgradne garniture za zasune - teleskopske, 7.1 - Navrtalni zasuni z vertikalnim izhodom, 7. 2 - Cestne kape za navrtalne zasune, 7.3 - Vgradne garniture za navrtalne zasune, 8.1 - Podzemni zračniki DN 50-80, 8.2 - Cestne kape za odzračevalne in izpiralne garniture, 8.3 - Dvofunkcijski zračniki DN 80-200, 8.4 - Garniture za izpiranje cevovodov, 8.5 - Hidranti DN 80, 8.6 - Cestne kape za podzemne hidrante, 13.1 - Regulacijski reducirni ventil in Regulacijski varnostni ventil, 13.2 - Lovilec nečistoč in Nastavljiva zaslonka).

V obravnavanem delu je razpisna dokumentacija dovolj jasna in nedvoumna. Ponudniki so morali ponuditi opremo, ki je skladna z vsemi naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije, za osemnajst artiklov pa so morali ponuditi tudi takšno garancijo proizvajalca, ki poleg zamenjave reklamirane opreme, vključuje tudi vse gradbene, montažne in ostale stroške, ki so povezani z zamenjavo.

Pregled ponudb prvega in drugega vlagatelja pokaže, da sta v postavki št. 8.5 (Hidranti DN 80) ponudila hidrante proizvajalca IMP armature d.o.o., Ivančna gorica. Oba vlagatelja sta v zvezi z navedenim produktom predložila tudi (enaki) garanciji proizvajalca, iz katerih je razvidno, da »garancija krije brezplačno dostavo rezervnih delov ali novega izdelka«, ni pa iz garancij tudi razvidno, da (poleg zamenjave reklamirane opreme) vključujeta tudi vse gradbene, montažne in ostale stroške, ki so povezanimi z zamenjavo.

Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, so navedbe obeh vlagateljev v zvezi s tem nejasne in celo kontradiktorne. Čeprav zatrjujeta, da sta njuni ponudbi tudi v tem delu skladni z naročnikovimi zahtevami, pa po drugi strani (vsaj posredno) priznavata, da predloženi garanciji ne krijeta tudi gradbenih, montažnih in ostalih stroškov, ki so povezani z zamenjavo reklamirane opreme. Prvi vlagatelj navaja, da je garancija sestavljena iz jamčevanja proizvajalca v delu, ki je vezan na dobavo in zagotavljanje rezervnih delov, izvajalec pa bo prevzel obveznost, da dobavljene rezervne dele s pomočjo gradbenih ali instalacijskih del tudi vgradi. Drugi vlagatelj pa navaja, da v kolikor mu proizvajalec v spornem delu ne daje garancije, to ne vpliva na razmerje med njim in naročnikom, saj je svojo obveznost kljub temu dolžan izpolniti na lastne stroške oziroma bo ostale stroške, ki niso zajeti s proizvajalčevo garancijo, trpel sam, saj tega ni izključil. Oba vlagatelja tudi navajata, da razpisna dokumentacija v tem delu ni dovolj jasna in da postavljena zahteva presega običajno poslovno prakso ter da sta se tudi sicer zavezala, da v celoti sprejemata vse naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljema v tem, da sta se s podpisanimi izjavami zavezala, da v celoti sprejemata vse zahteve naročnika, da se strinjata z vsebino razpisne dokumentacije ter da bosta v primeru izbire razpisani posel opravila v skladu z vsemi naročnikovimi zahtevami. A ker je naročnik izrecno zahteval, da mora proizvajalčeva garancija kriti tudi vse gradbene, montažne in ostale stroške, ki so povezani z zamenjavo reklamirane opreme, iz predloženih garancij pa navedeno kritje ni razvidno, njune izjave ne morejo nadomestiti ugotovljenih pomanjkljivosti.

Ob opisanem dejanskem stanju sta imela vlagatelja možnost na naročnika nasloviti zahtevo za dodatno pojasnilo ali (v kolikor sta menila, da so naročnikove zahteve, ki se nanašajo na garancijo, oblikovane nejasno, preširoko in v nasprotju z običajno poslovno prakso) vložiti zahtevek za revizijo, vendar sta bila dolžna to storiti v rokih, ki jih za vložitev zahtevka za revizijo (ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali na razpisno dokumentacijo) določa 25. člen ZPVPJN. Po poteku teh rokov vsebinska presoja navodil in zahtev iz razpisne dokumentacije ni več dopustna, zaradi česar lahko Državna revizijska komisija le še preveri, ali ponudba izpolnjuje naročnikove zahteve na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji.

Ker vlagateljema ni uspelo izkazati, da je naročnik njuni ponudbi nezakonito izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila, je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa. Ker je Državna revizijska komisija že pri presoji obravnavanih očitkov ugotovila, da ponudbi prvega in drugega vlagatelja nista dopustni (pri čemer ugotovljenih napak, kot pravilno opozarja tudi naročnik, ki se v zvezi s tem sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije, ni več mogoče sanirati), preostalih očitkov obeh vlagateljev (s katerimi zatrjujeta, da sta njuni ponudbi dopustni tudi v vseh preostalih delih) ni obravnavala. Tudi morebitna ugotovitev o (ne)utemeljenosti teh očitkov namreč ne bi mogla več vplivati na položaj prvega in drugega vlagatelja (oziroma na drugačen status njunih ponudb), posledično pa tudi ne na (drugačno) odločitev Državne revizijske komisije.

Sprejeti stališče drugega vlagatelja, v skladu s katerim bi ga moral naročnik v obravnavanem primeru iz razloga, ker je njegova ponudba v 1. in 2. sklopu najugodnejša, pozvati k dopolnitvi ponudbe, pa bi ob navedenem pomenilo ne le kršitev navodil iz razpisne dokumentacije in petega odstavka 89. člena ZJN-3, temveč tudi poseg v načelo enakopravnosti ponudnikov (ki je uzakonjeno v 7. členu ZJN-3), katero od naročnika zahteva, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila in glede vseh elementov ni razlikovanja. Naročnik pa tudi sicer ponudnikom ni dolžan omogočiti popravo ponudb, saj gre pri tem le za možnost, ki mu jo daje ZJN-3 v petem odstavku 89. člena, naročnik pa se v konkretnem primeru k temu tudi ni zavezal (pač pa si je v točki 3.9.2 splošne razpisne dokumentacije zgolj pridržal pravico, da navedeno lahko stori).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa.

Prvi in drugi vlagatelj sta v zahtevkih za revizijo zahtevala tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevke za revizijo prvega in drugega vlagatelja zavrnila kot neutemeljene, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahteve prvega in drugega vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. in 5. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 1. 10. 2020





Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- Občina Rogaševci, Rogašovci 14 B, Rogaševci,
- IMP d.d., družba za svetovanje, projektiranje, inženiring in gradnjo, Dunajska cesta 7, Ljubljana,
- Odvetniška družba Cukrov o.p., d.o.o., Linhartova 3, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.