018-131/2020 Dars, d.d.

Številka: 018-131/2020-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Marka Medveda, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Obnova voziščne konstrukcije na delih odsekov HC H3/0086 in 0686 LJ (Šmartinska-Tomačevo), H3/0088 in 0688 LJ (Tomačevo-Dunajska) in 0186 priključku LJ Črnuče (rondo Tomačevo)«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila GP KRK d.d, Stjepana Radića 31, 51500 Krk, in PZG d. o. o., Tbilisijska ulica 61, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 9. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 17. 2. 2020 objavil na Portalu javnih naročil pod številko objave JN000964/2020-B01. Dne 17. 6. 2020 je naročnik sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila št. 313/2020-SNR/311-19 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), s katero je javno naročilo oddal ponudniku MAPRI PROASFALT d. o. o., Cesta dveh cesarjev 172, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve o oddaji naročila izhaja, da je naročnik prejel šest ponudb, pri čemer je ponudbo vlagatelja ocenil kot nedopustno in vlagatelja izključil iz postopka javnega naročila na podlagi petega odstavka 89. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). V obrazložitvi odločitve o oddaji naročila je naročnik navedel, da je vlagatelj v okviru dopolnitve ponudbe predložil spremenjen Pravni akt o skupnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe za izvedbo javnega naročila (v nadaljevanju: pravni akt o skupnem nastopu), vsebina le-tega pa v delu, ki določa odstotek udeležbe posameznega partnerja in vsebino del, ki jo prevzema posamezni partner, ni objektivno preverljiva v smislu tretje povedi petega odstavka 89. člena ZJN-3.

Odločitev o oddaji naročila je bila dne 8. 7. 2020 objavljena na Portalu javnih naročil pod številko objave JN000964/2020-ODL01. Na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena ZJN-3 se z omenjenim dnem objave šteje odločitev o oddaji naročila za vročeno ponudnikom.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 20. 7. 2020, v katerem predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in odločitev o oddaji javnega naročila razveljavi, zahteva pa tudi povračilo stroškov. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je ponudbo pripravil skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija). Oddal je skupno ponudbo, v okviru katere je med drugim predložil eno potrdilo o referenčnem delu, in sicer za družbo GP KRK d.d., ter pravni akt o skupnem nastopu, ki sta ga 6. 4. 2020 sklenili družba GP KRK d.d. kot vodilni partner in družba PZG d.o.o. kot partner. V zvezi s tem vlagatelj navaja, da pravni akt o skupnem nastopu vsebuje vse elemente, kot jih je naročnik zahteval v točki 5.2 Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila ponudniku), med drugim je v dokumentu navedena tudi udeleženost posameznega partnerja za izvedbo pogodbenih del po vrsti del (preddela, zemeljska dela, voziščna konstrukcija, oprema ceste, odvodnjavanje, javna razsvetljava, ostala dela) in vrednosti del (50 % vseh del vsakemu od partnerjev). Vlagatelj nadalje navaja, da ga je naročnik 29. 4. 2020 pozval na dopolnitev ponudbe, in sicer k izkazu in predložitvi dokazil o izpolnjevanju referenčnega pogoja za partnerja PZG d.o.o. ter k dopolnitvi pravnega akta o skupnem nastopu z navedbo vrednosti del, ki jo prevzemata partnerja. V zvezi s tem pozivom vlagatelj navaja, da je bil nepotreben, v nasprotju z določili razpisne dokumentacije, načelom enakopravne obravnave ponudnikov in določbo petega odstavka 89. člena ZJN-3. Naročnik bi lahko že iz osnovne ponudbe razbral vse podatke, potrebne za ocenitev ponudbe. Volja, da bo vezne in krovne plasti izvedel vodilni partner GP KRK d.d., je bila namreč jasno izražena že v okviru prvotne ponudbe s tem, ko je le GP KRK d.d. predložil ustrezno referenčno potrdilo. Prav tako je naročnik razpolagal s predračunom, iz katerega povsem jasno izhaja vrednost postavk, potrebnih za izvedbo veznih in krovnih plasti. Naročnikov zaključek, da bosta vezne in obrabne plasti asfalta izvajala oba partnerja, je bil napačen, temeljil pa je zgolj na podlagi pregleda opisa del iz pravnega akta o skupnem nastopu (voziščna konstrukcija), ne pa na podlagi pregleda celotne ponudbe. Navodila o tem, kako natančen po vsebini mora biti opis del v sporazumu o predložitvi skupne ponudbe, ki ga prevzema posamezni partner, naročnik v razpisni dokumentaciji ni podal, po odpiranju ponudb pa zahtev iz razpisne dokumentacije ni mogoče širiti na škodo ponudnika. Prav tako je bila naročniku že ob oddaji ponudbe znana ponudbena cena in odstotek udeležbe posameznega partnerja oziroma vrednost prevzetih del posameznega partnerja (50 %). Iz prvotno predloženega pravnega akta o skupnem nastopu namreč jasno izhaja, da oba s partnerjem prevzemata v izvedbo 50 % vseh del, dela, na katera se to razmerje nanaša, pa so v pravnem aktu o skupnem nastopu taksativno našteta – preddela, zemeljska dela, voziščna konstrukcija, oprema ceste, odvodnjavanje, javna razsvetljava, ostala dela. Splošno znano je, kakšna je dejanska vrednost 50 % od določene numerične številke. Sicer pa naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil, na kakšen način morajo ponudniki izraziti vrednost prevzetih del (v nominalnem znesku ali v odstotku). Vlagatelj v zvezi s tem izpostavlja še, da podatek o vrednosti prevzetih del v fazi oddaje ponudbe sploh ni pomemben, saj je v 4. členu osnutka pogodbe določeno, da je v primeru skupne ponudbe obvezna priloga k prvi situaciji zavezujoč pravni akt o skupni izvedbi naročila, v katerem mora biti prikazana podrobna razdelitev del med partnerji ter morebitnimi podizvajalci, tako po vsebini, kot po vrednosti del, kar pomeni, da mora izvajalec naročniku po sklenitvi pogodbe predložiti nov zavezujoč pravni akt, ki pa je po vsebini lahko drugačen od tistega iz ponudbe. Vlagatelj nadalje navaja, da je tudi pri dopolnjevanju ponudbe v celoti sledil naročnikovim zahtevam iz poziva. Naročniku je predložil dopolnjen pravni akt o skupnem nastopu in dokument z natančno razdelitvijo del med partnerjema po vrsti in opisu ter mu pojasnil, da iz opredelitve medsebojne delitve del izhaja, da bo vezne in obrabne plasti asfalta izvajal vodilni partner GP KRK d.d.. Naročnik je po prejemu dopolnitve ponudbe ugotovil, da je predloženi pravni akt o skupnem nastopu datiran z dnem 6. 4. 2020, tj. na isti dan, kot je datiran že prvotno predloženi pravni akt o skupnem nastopu, ter da je vlagatelj v pravnem aktu o skupnem nastopu spremenil 3. člen, ki opredeljuje udeleženost posameznega partnerja pogodbenih del, odstotek udeležbe posameznega partnerja ter vsebino del, ki jih prevzema posamezni partner. V zvezi s tem vlagatelj navaja, da je v okviru dopolnitve ponudbe opis del podal le bolj podrobno, kar pa ne predstavlja nedopustne spremembe. Bistvo skupne ponudbe je v enakovrednosti in solidarni odgovornosti partnerjev za izvedbo naročila, zato v fazi ponudbe ni važno, kateri del posla prevzame in izvede posamezni partner. Edina omejitev naročnika je bila, da vezne in obrabne plasti izvede tisti, ki predloži referenco, kar pa je iz ponudbe razvidno. Naročnik je vlagateljevo ponudbo nepravilno ocenil kot nedopustno iz razloga nedopustnega spreminjanja pravnega akta o skupnem nastopu, moral pa bi jo oceniti kot dopustno oziroma bi kvečjemu moral vlagatelja pozvati na pojasnilo vsebine prvotnega in kasneje dopolnjenega pravnega akta o skupnem nastopu, saj s slednjim vlagatelj ne bi spremenil ali dopolnil ponudbe temveč zgolj pojasnil morebitne ugotovljene nejasnosti. Vlagatelj navaja še, da se zahteve iz točk 5.2 in 5.3 Navodil ponudniku ne nanašajo niti na pogoj za sodelovanje v smislu tehnične in strokovne sposobnosti oziroma na predložitev ustreznih dokazil za izkazovanje navedenih pogojev iz 77. člena ZJN-3, zato jih ni mogoče obravnavati kot del ponudbene dokumentacije, na podlagi katere naročnik presoja usposobljenost in sposobnost vlagatelja za izvedbo javnega naročila.

Naročnik je 23. 7. 2020 skladno s prvim odstavkom 27. člena ZPVPJN kopijo zahtevka za revizijo posredoval izbranemu ponudniku. Le-ta se je z vlogo z dne 28. 7. 2020 izjasnil o navedbah iz zahtevka za revizijo. Izbrani ponudnik v izjasnitvi med drugim navaja, da vlagatelj naročnikovim ugotovitvam in pozivu na dopolnitev ponudbe z dne 29. 4. 2020 ni v ničemer nasprotoval, temveč je na poziv pravočasno odgovoril, iz česar je mogoče sklepati, da je vlagatelj poskušal naročnika s spremembo ponudbe zgolj zavesti o dopustnosti njegove ponudbe. V zvezi z očitkom vlagatelja, da je bil poziv na dopolnitev ponudbe nepotreben, ker naročnik ni določil, na kakšen način morajo ponudniki izraziti vrednost prevzetih del, navaja, da je vrednost prevzetih del mogoče izraziti le z navedbo njihove ponudbene vrednosti v evrih. Navaja še, da vlagatelj zamenjuje pojma vrednost del in delež prevzetih del, jasno pa je, da naročnik ni zahteval navedbe deleža prevzetih del temveč navedbo vrednosti prevzetih del, česar pa vlagatelj ni navedel. V zvezi z očitkom vlagatelja, da je bil poziv na dopolnitev ponudbe nepotreben tudi zato, ker je bila volja, da bo vezne in krovne plasti izvedel vodilni partner GP KRK d.d. jasno izražena že s tem, ko je edino zanj predložil referenčno potrdilo, pa izbrani ponudnik navaja, da za takšno sklepanje naročnik nima pravne podlage, niti ne bi bilo tako ravnanje naročnika dopustno. Izbrani ponudnik dalje poudarja, da je vlagatelj vsebino naročnikovega poziva povsem ignoriral ter namesto tega samovoljno spremenil tako odstotek, kot tudi vsebino del, ki jih prevzema vsak od partnerjev, s čimer je samoiniciativno dopolnil in spremenil svojo ponudbo. Izbrani ponudnik še dodaja, da je v celoti utemeljena naročnikova navedba o tem, da iz dokumentov, ki jih je vlagatelj predložil v dopolnitvi ponudbe, ni mogoče objektivno preveriti in ugotoviti, kakšna je bila njegova volja glede odstotka udeležbe posameznega partnerja in vsebine del, ki jih prevzema posamezni partner, v času pred iztekom roka za predložitev ponudb, tudi ob dejstvu, da je vlagatelj predložil dva dokumenta z nasprotujočo si vsebino.

Naročnik je 5. 8. 2020 sprejel odločitev št. 3.1.3./2020-TŽI-311/19, s katero je zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljen. Naročnik uvodoma navaja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo v splošnem uveljavlja dve glavni kršitvi, in sicer: (1) da naročnik ni v celoti in popolno pregledal njegove ponudbe, zaradi česar je nepravilno in nepopolno ugotovil dejansko stanje, posledica pa je bila nepotreben in nezakonit poziv na dopolnitev ponudbe in (2) da je naročnik po prejemu dopolnitve ponudbe nepravilno ocenil vlagateljevo ponudbo kot nedopustno. V zvezi s prvim očitkom (točka 1) naročnik navaja, da je pri pregledu in ocenjevanju vlagateljeve ponudbe ugotovil, da ponudbo vlaga skupina ponudnikov v sestavi GP KRK d.d. kot vodilni partner in PZG d.o.o. kot partner ter da je kot izkaz izpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke 4.2 (d) Navodil ponudniku vlagatelj v ponudbi navedel referenčno delo, ki ga je izvedel vodilni partner družba GP KRK d.d. Katera dela bo v izvedbo prevzel kateri od partnerjev, mora biti razvidno iz v ponudbi priloženega sporazuma o predložitvi skupne ponudbe, katerega zahtevana vsebina je tudi opredelitev medsebojne delitve del med partnerji ter morebitnimi podizvajalci (opisno in po vrsti del). Iz predloženega pravnega akta o skupnem nastopu je naročnik razbral, da bosta oba partnerja prevzela v izvedbo vsak polovico vseh del, med deli, ki jih prevzemata v izvedbo vsak do polovice, so navedene tudi voziščne konstrukcije. Navedeni zapis je mogoče razumeti le na način, da bo vsak od partnerjev izvajal polovico vsake od plasti, ki sestavljajo voziščno konstrukcijo – obrabne zaporne plasti, vezne plasti in vezane zgornje nosilne plasti. Vsakršno drugačno razumevanje naročnika bi bilo zgolj sklepanje. Razlaga vlagatelja, da bo izključno vodilni partner GP KRK d.d. izvajal vezne plasti niti iz pravnega akta o skupnem nastopu niti iz katerega drugega dokumenta iz ponudbene dokumentacije ne izhaja, še posebej ne iz predračuna, iz katerega je sicer res razvidna vrednost posameznih plasti voziščne konstrukcije, ni pa razvidna vrednost, ki jo bo realiziral posamezni partner. Predračun je pripravljen kot enoten dokument, v katerega se vpiše vrednost posameznih postavk predračuna ter skupna vrednost, ne pa vrednost del, ki jih bo v izvedbo prevzel posamezni partner ali podizvajalec. Tudi referenčnega potrdila, ki ga je predložil vodilni partner GP KRK d.d., ob dejstvu, da iz pravnega akta o skupnem nastopu izhaja, da bo vsak partner izvedel polovico voziščnih konstrukcij, ni mogoče šteti kot jasen izraz volje. Če bi vlagatelj menil, da si bosta delo v okviru izvedbe voziščnih konstrukcij partnerja razdelila drugače, kot tako, da bo vsak izvedel polovico vsake plasti, bi to moral v pravni akt o skupnem nastopu nedvoumno zapisati. Nadalje naročnik navaja, da poziv vlagatelju na predložitev reference za partnerja PZG d.o.o. ni bil nepotreben, temveč, ravno nasprotno, potreben. Naročnik bi v nasprotnem primeru, če poziva vlagatelju ne bi posredoval, lahko zgolj ugotovil, da ponudba ne izpolnjuje pogoja iz točke 4.2 (d) Navodil ponudniku in ponudbo že v osnovi ocenil kot nedopustno. Naročnik ob tem izpostavlja, da peti odstavek 89. člena ZJN-3 naročniku ne nalaga obveznosti temveč zgolj možnost zahtevati od ponudnikov, da predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo informacije ali dokumentacijo in se pri tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-033/2019. Naročnik nadalje navaja, da je bil potreben, dopusten in zakonit tudi poziv na dopolnitev pravnega akta o skupnem nastopu v delu, ki se nanaša na navedbo vrednosti del, ki jo prevzema vsak od partnerjev. Vlagatelj namreč v pravnem aktu o skupnem nastopu ni navedel, kolikšno vrednost del prevzema vsak od partnerjev. Vrednost del se izraža izključno z navedbo vrednosti, izraženo v evrih. Drži sicer, da je pravni akt o skupnem nastopu vseboval podatek, da partnerja prevzemata v izvedbo vsak 50 % vseh del, a to je podatek o deležu del (ki pa v razpisni dokumentaciji sploh ni bil zahtevan), ki ga prevzema vsak od partnerjev, izostal pa je podatek o vrednosti del. Ugotavljanje, kakšno vrednost v nominalnem znesku predstavlja 50 % vseh del, bi pomenilo, da naročnik presoja izpolnjevanje zahteve po drugih kriterijih, kot jih je postavil v razpisni dokumentaciji. V zvezi z vlagateljevim očitkom, da določeni deli razpisne dokumentacije nimajo takšne teže, da bi lahko vplivali na oceno ponudbe v smislu ugotavljanja sposobnosti oziroma da so določeni dokumenti, ki sestavljajo razpisno dokumentacijo, in podatki, zapisani v njih, v fazi oddaje ponudbe nepomembni, naročnik navaja, da bi vlagatelj, v kolikor je menil, da določbe razpisne dokumentacije niso primerne, potrebne ali zakonite, lahko opozoril naročnika preko Portala javnih naročil oziroma vložil zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo, pa tega ni storil. Ker je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval predložitev pravnega akta o skupnem nastopu z določeno vsebino, je bil vlagatelj tak pravni akt dolžan predložiti in to v zahtevani vsebini. V zvezi z drugim očitkom (točka 2) naročnik navaja, da vlagatelj ni v celoti sledil pozivu naročnika, saj ni posredoval zahtevanih referenc za partnerja PZG d.o.o., namesto tega pa je spremenil pravni akt o skupnem nastopu na način, da iz njega izhaja, da bo vezne in obrabne plasti izvajal le vodilni partner GP KRK d.d. Iz spremenjenega pravnega akta o skupnem nastopu namreč izhaja, da je vlagatelj spremenil 3. člen na način, da si partnerja delita izvedbo del v razmerju 50,91 % GP KRK d.d. in 49,09 % PZG d.o.o. in ne več vsak po 50 %. Vlagatelj je spremenil tudi delitev del po vsebini – GP KRK d.d. po novem prevzema v izvedbo vezne in obrabne plasti voziščnih konstrukcij, PZG d.o.o. pa nosilne plasti in robne elemente. Prav tako GP KRK d.d. po novi delitvi ne bi več izvajal javne razsvetljave, temveč oporni zid. Partner PZG d.o.o. pa po novi delitvi ne bo izvajal preddel, zemeljskih del in odvodnjavanja, namesto tega pa bi izvajal prevoze in deponiranje. Iz navedenega izhaja, da je vlagatelj bistveno spremenil delitev del po vsebini in ne drži, da gre le za podrobnejši opis prevzetih del, kot trdi vlagatelj v zahtevku za revizijo. Naročnik navaja, da je spreminjanje ponudbe po roku za oddajo ponudbe dovoljeno le v okviru instituta iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 in le, če ponudnika k spremembi oziroma dopolnitvi pozove naročnik, samovoljno spreminjanje ali dopolnjevanje pa ni dovoljeno. Naročnik navaja še, da je vlagatelj tako v osnovni ponudbi, kot tudi v okviru dopolnitve ponudbe, predložil dva pravna akta o skupnem nastopu z enakim naslovom, enakim datumom in vsebino, z izjemo 3. člena, pri čemer v pravnem aktu o skupnem nastopu, ki je bil predložen v okviru dopolnitve ponudbe, ni navedeno, da ta nadomešča ali razveljavlja prejšnjega. Tako sta očitno veljavna oba pravna akta o skupnem nastopu, glede na nasprotujočo si vsebino 3. člena pa ni mogoče objektivno ugotoviti prave vlagateljeve ponudbene oziroma poslovne volje glede vsebine in deleža del, ki jih prevzemata partnerja, do poteka roka za oddajo ponudb.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo opredelil z vlogo z dne 11. 8. 2020. Vztraja pri svojih navedbah iz zahtevka za revizijo ter dodaja, da je povsem napačna razlaga naročnika, da se izpolnjevanje referenčnega pogoja iz točke 4.2 (d) Navodil ponudniku v zvezi z veznimi in obrabnimi plastmi, ki jih lahko izvaja le gospodarski subjekt, ki je izkazal referenco, preverja s Sporazumom o predložitvi skupne ponudbe. Vlagatelj dalje še navaja, da je 5. točka Navodil ponudniku namenjena zahtevam v primeru oddaje ponudbe s podizvajalci in skupne ponudbe, ne pa ugotavljanju sposobnosti ponudnika in dokazovanju zahtevanih pogojev. Po mnenju vlagatelja je zato povsem irelevantna navedba naročnika, kaj je lahko razbral iz predloženega pravnega akta o skupnem nastopu, tj. da bosta partnerja prevzela v izvedbo vsak polovico vseh del. Vlagatelj naročniku očita, da se ni prepričal, kaj za vlagatelja pomeni voziščna konstrukcija, pač pa je njegova ocena temeljila na »razumevanju«, da bosta oba partnerja izvajala obrabne zaporne plasti, vezne plasti in vezne zgornje nosilne plasti, pri tem pa naročnik zamolči, da izraz voziščna konstrukcija zajema tudi vrsto ostalih del, ki so nujno potrebna za izvedbo voziščne konstrukcije. Vlagatelj dalje še navaja, da mora naročnik v postopkih javnega naročanja vedno ravnati na način, da ponudnika s svojimi pozivi (namerno) ne spravlja v položaj, ko svojo dopustno ponudbo spremeni v nedopustno, kar se je zgodilo v konkretnem primeru.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 11. 8. 2020 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Med strankama je sporno, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3 in razpisne dokumentacije, ko je vlagatelja izključil iz postopka javnega naročila na podlagi petega odstavka 89. člena ZJN-3. Iz odločitve o oddaji naročila izhaja, da je vlagatelj v okviru instituta dopolnitve ponudbe predložil nov pravni akt o skupnem nastopu, datiran na isti dan, kot prvotno predloženi pravni akt o skupnem nastopu, v katerem je spremenil odstotek udeležbe posameznega partnerja in vsebino del, ki jih prevzema posamezni partner, takšna sprememba ponudbe pa po mnenju naročnika ni dopustna, saj gre za elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, ni mogoče objektivno preveriti v smislu tretje povedi petega odstavka 89. člena ZJN-3.

Naročnik pred oddajo javnega naročila skladno z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3 preveri obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo. Če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik skladno s prvo povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta skladno z drugo povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se skladno s tretjo povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik skladno s četrto povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 gospodarski subjekt izključiti.

V obravnavanem primeru je naročnik, kar med strankama ni sporno, v Navodilih ponudniku, natančneje med Pogoji za sodelovanje, v točki 4.2 (d) določil:

»Ponudnik mora izkazati, da je v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega javnega naročila izvedel krovne plasti voziščne konstrukcije na cestah, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste in sicer:
- pri vsaj enem naročilu v skupnem obsegu najmanj 30.000 m2 ali
- pri vsaj dveh naročilih, vsakem v skupnem obsegu najmanj 15.000 m2.

Naročnik bo upošteval le referenčna dela, pri katerih je ponudnik vgradil vsaj eno izmed asfaltnih plasti, ki sestavljajo krovno plast (obrabno zaporno plast in/ali vezno plast in/ali vezano zgornjo nosilno plast).

Vezne in obrabne plasti asfalta lahko izvaja le gospodarski subjekt, ki je izkazal referenco. V primeru, da bo vezne in obrabne plasti izvajalo več gospodarskih subjektov, mora vsak izmed njih izkazati izpolnjevanje zgoraj navedenega referenčnega pogoja.

Naročnik bo upošteval le referenčna dela, ki so dokončana. Kot datum dokončanja bo naročnik upošteval datum izdaje potrdila o prevzemu ali enakovrednega potrdila, ki izkazuje datum sprejema in izročitve referenčnega dela.

Za dokazovanje navedenih pogojev mora ponudnik izpolniti obrazec 4.2 (d) v poglavju 10 - Sposobnost –Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del.

Ponudnik mora seznamu priložiti potrdila naročnikov del, za referenčna dela, ki jih navaja v seznamu. Potrdilo naročnika naj bo pripravljeno na obrazcu, ki je podan v Poglavju 10 - Sposobnost kot PRILOGA št. 1. V kolikor potrdila ne bodo izdana na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženih potrdil vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v PRILOGI št. 1.

Naročnik si pridržuje pravico, da za posamezno referenčno delo od ponudnika naknadno zahteva dodatna pojasnila ali dokazila (npr. kopijo pogodbe o izvedbi navedenega referenčnega dela ipd.) oz. navedbe preveri neposredno pri referenčnem naročniku.«

Dalje je naročnik v točki 5.2 Navodil ponudniku določil zahteve, ki jih mora izpolnjevati ponudba skupine gospodarskih subjektov kot partnerjev v skupni ponudbi:

»a) Ponudba mora vsebovati za vsakega partnerja v skupni ponudbi posebej vsa dokazila iz podčlenov 4.1 (a) – 4.1 (f), 4.2 (a) in 4.2 (b).
Za dokazila, zahtevana v podčlenih, 4.2 (c), 4.2 (d) in 4.2 (e) zadošča, da jih predloži eden od partnerjev, v kolikor je iz njih razvidno zadoščanje navedenemu pogoju.
Dokazila, zahtevana v podčlenu 5.1 v ponudbi predložijo partnerji, ki nominirajo podizvajalce.

b) Skupina ponudnikov mora v ponudbi predložiti sporazum o predložitvi skupne ponudbe, s katerim opredeli zlasti odgovornost posameznih partnerjev za izvedbo naročila ter prevzem neomejene solidarne odgovornosti vseh partnerjev v skupni ponudbi do naročnika za izvedbo pogodbenih del, skladno s pogoji po pogodbi.
Partnerji skupne ponudbe morajo v sporazumu o predložitvi skupne ponudbe enega od partnerjev imenovati za vodilnega partnerja ter ga hkrati pooblastiti za podpis in sklenitev pogodbe za izvedbo del v imenu in za račun vsakega od partnerjev v skupni ponudbi.
Vodilni partner mora biti hkrati pooblaščen za prevzem in prenos navodil v imenu in za račun vsakega partnerja posebej in za vse partnerje v skupni ponudbi.

c) Prav tako se mora skupina gospodarskih subjektov kot partnerjev v sporazumu o predložitvi skupne ponudbe dogovoriti in določiti:
- predstavnika partnerjev v skupni ponudbi v obrazcu pogodbe in
- opredelitev medsebojne delitve del med partnerji ter morebitnimi podizvajalci (opisno po vrsti del in vrednosti del).«

Državna revizijska komisija na podlagi pregleda vlagateljeve ponudbe ugotavlja, kar med strankama tudi ni sporno, da je vlagatelj v ponudbi predložil pravni akt o skupnem nastopu z dne 6. 4. 2020, ki v 3. členu določa:

»Udeleženost posameznega partnerja za izvedbo pogodbenih del, navedenih v 1. členu tega pravnega akta je sledeča:

• GP KRK d.d. 50 % vseh del (preddela, zemeljska dela, vozišča konstrukcija, oprema ceste, odvodnjavanje, javna razsvetljava, ostala dela);
• PZG d.o.o. 50 % vseh del (preddela, zemeljska dela, vozišča konstrukcija, oprema ceste, odvodnjavanje, javna razsvetljava, ostala dela).«

V fazi pregleda in ocenjevanja ponudbe je naročnik vlagatelja s pozivom z dne 29. 4. 2020 pozval, da dopolni ponudbo na način, da (a) za partnerja PZG d.o.o. izkaže izpolnjevanje referenčnega pogoja iz točke 4.2 (d) Navodil ponudniku in predloži zahtevana dokazila ter (b) dopolni pravni akt o skupnem nastopu z navedbo vrednosti del posameznega partnerja.

Vlagatelj se je na poziv naročnika v postavljenem roku odzval tako, da mu je (a) pojasnil, da bo vezne in obrabne plasti asfalta izvajal le partner GP KRK d.d., ki je v ponudbi že predložil vsa ustrezna dokazila za izpolnjevanje referenčnega pogoja ter (b) predložil nov pravni akt o skupnem nastopu s prilogo natančne porazdelitve del med partnerjema.

V novem pravnem aktu o skupnem nastopu, ki je ravno tako kot prvotni pravni akt o skupnem nastopu datiran z dnem 6. 4. 2020, je v 3. členu zapisano:

»Udeleženost posameznega partnerja za izvedbo pogodbenih del, navedenih v 1. členu tega pravnega akta je sledeča:

• GP KRK d.d. 50,91 % vseh del - 2.051.260,46 EUR oziroma 2.153.823,48 EUR z nepredvidenimi deli (preddela, zemeljska dela, vozišča konstrukcija – vezne in obrabne plasti, odvodnjavanje, oporni zid, ostala dela);
• PZG d.o.o. 49,09 % vseh del – 1.978.249,39 EUR oziroma 2.077.161,86 EUR z nepredvidenimi deli (vozišča konstrukcija – nosilne plasti, robni elementi, prevozi in deponiranje, prometna oprema, elektro instalacije z javno razsvetljavo, ostala dela).«

Upoštevaje izpostavljen del vlagateljeve ponudbe, natančneje prvotni akt o skupnem nastopu z dne 6. 4. 2020, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitve, ko je v okviru jezikovne razlage 3. člena navedenega akta štel, da bosta vsa dela v sklopu voziščne konstrukcije, torej tudi krovne plasti voziščne konstrukcije, izvajala oba partnerja vsak do polovice. Ker je naročnik referenčni pogoj iz točke 4.2 (d) Navodil ponudniku vezal na izvedbo »krovnih plasti voziščne konstrukcije na cestah, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste«, pri čemer je še dodatno navedel, da »lahko vezne in obrabne plasti asfalta izvaja le gospodarski subjekt, ki je izkazal referenco«, in ker je vlagatelj v ponudbi predložil zgolj eno potrdilo o referenčnem delu, in sicer za družbo GP KRK d.d., naročniku dalje tudi ni mogoče očitati, da je ravnal nezakonito, ko je vlagatelja pozval k dopolnitvi ponudbe, in sicer k predložitvi referenčnega potrdila za partnerja PZG d.o.o. Na slednjo ugotovitev Državne revizijske komisije ne more vplivati niti vlagateljev očitek, da akt o skupnem nastopu ni namenjen preverjanju izpolnjevanja referenčnega pogoja iz člena 4.2 (d) Navodil ponudniku, ampak se izpolnjevanje le-tega dokazuje zgolj z obrazcem 4.2 (d) v poglavju 10 - Sposobnost (tj. Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del). Naročnik je namreč v točki 12.1 Navodil ponudniku navedel, da mora ponudba med drugim vsebovati tudi Sporazum o predložitvi skupne ponudbe. V kolikor ta oziroma kateri koli drugi dokument, ki je del ponudbene dokumentacije, vsebuje določene podatke, pomembne za ugotavljanje izpolnjevanja referenčnega pogoja, jih je naročnik dolžan preveriti, kar je naročnik v konkretnem primeru tudi storil.

V zvezi z vlagateljevim očitkom, da bi ga moral naročnik pozvati na pojasnilo ponudbe glede vsebine del, ki jih prevzema posamezni partner, in ne na dopolnitev ponudbe oziroma na predložitev referenčnega potrdila za partnerja PZG d.o.o., Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je vlagatelj v konkretnem primeru na poziv naročnika v skladu s svojim stališčem tudi odzval, saj referenčnega potrdila za partnerja PZG d.o.o. ni predložil, je pa naročniku pojasnil, da bo vezne in obrabne plasti asfalta izvajal le partner GP KRK d.d. Takšno ravnanje samo po sebi ne bi bilo nezakonito, v kolikor bi se pojasnilo nanašalo na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe je mogoče objektivno preveriti. V konkretnem primeru pa je vlagatelj svojo ponudbo (poleg pojasnila) dopolnil še z novim aktom o skupnem nastopu, ki je datiran na isti dan, kot prvotni akt o skupnem nastopu (tj. 6. 4. 2020), akta pa se razlikujeta v vsebini 3. člena, ki določa delež in vsebino del, ki jih prevzema vsak od partnerjev. V prvotnem aktu o skupnem nastopu je navedeno, da bo vsak od partnerjev prevzel v izvedbo »50% vseh del«, pri čemer naj bi vsak od njiju izvajal »preddela, zemeljska dela, voziščno konstrukcijo, opremo ceste, odvodnjavanje, javno razsvetljavo, ostala dela«, v skladu z novim aktom o skupnem nastopu pa partner GP KRK d.d. prevzema v izvedbo »50,91 % vseh del«, ki naj bi zajemala »preddela, zemeljska dela, voziščno konstrukcijo – vezne in obrabne plasti, odvodnjavanje, oporni zid, ostala dela«, partner PZG d.o.o. pa prevzema v izvedbo »49,09 % vseh del«, ki naj bi zajemala »voziščno konstrukcijo – nosilne plasti, robne elemente, prevoze in deponiranje, prometno opremo, elektro instalacije z javno razsvetljavo, ostala dela«. Kot je pravilno ugotovil naročnik, iz predloženih dokumentov ni mogoče objektivno ugotoviti, kakšna je bila volja vlagatelja glede odstotka udeležbe posameznega partnerja in vsebine del, ki jih prevzema posamezni partner, v času pred iztekom roka za predložitev ponudbe, saj je vlagatelj predložil dva dokumenta, datirana na isti dan, z nasprotujočo si vsebino. Državna revizijska komisija tako pritrjuje naročniku, da v obravnavanem primeru ni mogoče na objektiven in transparenten način preveriti, da je vlagatelj že pred potekom roka za predložitev ponudb predvidel takšno razdelitev del med partnerjema, tako po deležu, kot tudi po vsebini, kot izhaja iz spremenjenega akta o skupnem nastopu.

Ker torej vsebina spremenjenega 3. člena akta o skupnem nastopu ni objektivno preverljiva v smislu tretje povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati, da je ravnal nezakonito, ko je vlagatelja izključil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Ker je Državna revizijska komisija že ob obravnavi izpostavljene revizijske navedbe ugotovila, da vlagatelj zatrjevane kršitve naročnika ni uspel izkazati, v okviru revizijskega postopka ni vsebinsko obravnavala vlagateljevih navedb, vezanih na naročnikov poziv in vlagateljevo dopolnitev ponudbe z navedbo vrednosti del, ki jo prevzemata s partnerjem, saj naročnik v izpodbijanji odločitvi o oddaji naročila slednjega ne izpostavlja kot razlog za vlagateljevo izključitev iz postopka oddaje javnega naročila. Glede na zgoraj obrazloženo pa tudi sicer obravnava teh navedb na vlagateljev položaj v postopku ne bi mogla v ničemer vplivati, zato vlagatelj za njihovo obravnavo ne izkazuje pravnega interesa.

Glede na to, da Državna revizijska komisija kršitev, ki jih je vlagatelj očital naročniku, ni ugotovila, je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov v celoti zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 23. 9. 2020




Predsednik senata:
Marko Medved, univ. dipl. prav.,
član Državne revizijske komisije













Vročiti:
- DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- GP KRK d.d, Stjepana Radića 31, 51500 Krk,
- PZG d. o. o., Tbilisijska ulica 61, 1000 Ljubljana,
- MAPRI PROASFALT d. o. o., Cesta dveh cesarjev 172, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.