018-124/2020 Splošne bolnišnice Novo mesto

Številka: 018-124/2020-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter Marka Medveda in Andraža Žvana, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Ureditev prostorov in oprema za novi digitalni magnetno resonančni sistem v Splošni bolnišnici Novo mesto«, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Siemens Healthcare d.o.o., Letališka cesta 29 C, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje Splošne bolnišnice Novo mesto, Šmihelska cesta 1, Novo mesto in Ministrstva za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 9. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta Odločitev o oddaji javnega naročila št. 4110-98/2018/22, z dne 1. 6. 2020.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 27.225,28 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu dne 27. 12. 2019 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN008949/2019-B01 in dne 30. 12. 2019 v Uradnem listu EU, pod št. objave 2019/S 250-620187. V postopku oddaje predmetnega javnega naročila Ministrstvo za zdravje naroča dobavo, montažo in garancijsko vzdrževanje opreme, Splošna bolnišnica Novo mesto pa naroča pripravo prostorov in pogarancijsko vzdrževanje opreme.

Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 19. 6. 2020 objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4110-98/2018/22, z dne 1. 6. 2020, s katero je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo družbi Gorenje GTI, trgovina, inženiring d.o.o., Partizanska cesta 12, Velenje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve je razvidno, da je izbrana ponudba (po opravljeni dopolnitvi ponudbene dokumentacije) dopustna in ugodnejša od vlagateljeve ponudbe (edino merilo za ocenitev ponudb je najnižja skupna ponudbena cena).

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 2. 7. 2020 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna iz razloga, ker izbrani ponudnik kadrov, ki bodo neposredno izvajali predmetno javno naročilo oziroma njihovih delodajalcev, ni priglasil niti kot partnerje niti kot podizvajalce. Izbrani ponudnik je v obrazcu št. 14 (Seznam priglašenih strokovnjakov) za izpolnjevanje Pogoja 10 imenoval strokovnjake, ki so zaposleni pri družbah Md-lab d.o.o., Blisk Montaža d.d., Komplast d.o.o. in Inženirski biro Petru d.o.o. ter strokovnjake, ki so (samo)zaposleni pri podjetnikih posameznikih (Milan Cehner s.p. in Vlado Šiško s.p.). V obrazcu št. 7 (Izjava o nastopu s podizvajalci) in v dopolnitvi oziroma pojasnilu ponudbe, z dne 7. 5. 2020, pa je navedel, da kot podizvajalci nastopajo izključno Inženirski biro Petru d.o.o., Md-lab d.o.o. in Mark Medical d.o.o., za preostale subjekte pa je v obrazcu št. 14 in v dopolnitvi ponudbe navedel, da nastopajo kot podizvajalci podizvajalcev. Vlagatelj navaja, da lahko gospodarski subjekt naročnikove zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov izkaže z uporabo zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov, vendar morajo ti subjekti izvesti gradnje ali storitve, za katere so bile zahtevane te zmogljivosti. Ker s tem izvajajo storitve oziroma gradnje, ki so neposredno povezane s predmetom javnega naročila, to v skladu z ustaljenim stališčem Državne revizijske komisije pomeni, da morajo biti ti subjekti vključeni v ponudbi in sodelovati pri izvedbi naročila - to je v ponudbi nastopati kot skupni partnerji ali kot podizvajalci. Izbrani ponudnik je na mesto vodje del za področje elektrotehnike in na mesto vodje del na področju strojništva imenoval strokovnjaka, ki sta zaposlena pri družbi Blisk Montaža d.d., podizvajalcu podizvajalca Md-lab d.o.o., na mesto vodje del za področje požarne varnosti je imenoval strokovnjaka, ki je zaposlen pri družbi Komplast d.o.o., podizvajalcu podizvajalca Md-lab d.o.o., na mesto vodje projekta in na mesto pooblaščeni arhitekt je imenoval strokovnjaka, ki sta zaposlena pri subjektu Milan Cehner s.p., podizvajalcu podizvajalca družbe Inženirski biro Petru d.o.o., na mesto pooblaščenega inženirja za področje elektrotehnike pa strokovnjaka, ki je zaposlen pri subjektu Vlado Šiško s.p., ki je prav tako podizvajalec podizvajalca Inženirski biro Petru d.o.o., Celje. Ob navedenem izbrani ponudnik ni izkazal, da izpolnjuje Pogoj 10, te pomanjkljivosti pa ni več mogoče veljavno odpraviti, zato je njegova ponudba nepopravljivo nedopustna, izpodbijana odločitev pa nepravilna in nezakonita. Vlagatelj še navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna tudi zato, ker je v ponudbi ponudil RF kletko, ki jo bo zanj izdelal, dobavil in montiral subjekt MR-Schutztechnik Kabinenbau GmbH. Naveden subjekt bo torej poleg dobave RF kletke, izvedel še njeno vgradnjo, s čimer bo izvajal storitve, ki so neposredno povezane s predmetom javnega naročila, zato bi moral biti v ponudbi vključen (vsaj) kot podizvajalec. Ker izbrani ponudnik v ponudbi ni predstavil vseh sodelujočih gospodarskih subjektov, ki bodo zanj izvajali storitve, je naročnik z njegovo izbiro kršil prvi odstavek 89. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3), izbrani ponudnik pa ponudbe v tem delu tudi ne more več popraviti.

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 7. 7. 2020, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o vlagateljevih navedbah. Navaja, da ZJN-3 ne zahteva, da ponudnik sam izpolnjuje vse pogoje za sodelovanje, saj ne določa, da mora ponudnik sam razpolagati z vsemi zmogljivostmi. Iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 namreč izhaja, da lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskih in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo uporabi zmogljivosti drugih subjektov ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Izbrani ponudnik zatrjuje, da je za vse gospodarske subjekte in fizične osebe, ki bodo izvajali predmetno javno naročilo, predložil vsa dokazila, ki so bila zahtevana in za vsakega izmed njih dokazal, da bo sodeloval pri izvedbi predmetnega javnega naročila in v katerem delu. Zato ni mogoče reči, da sporne osebe z izbranim ponudnikom ne bodo izvajale predmetnega javnega naročila oziroma da vanj ne bodo vključene, kar pomeni, da so neposredno povezane s predmetnim javnim naročilom. K izvedbi razpisanega posla bodo prispevali vsi, ki so nominirani, tudi osebe, za katere je navedeno, da sodelujejo s podizvajalci. Teorija in tudi ZJN-3 jih imenujeta podizvajalci podizvajalcev ali podizvajalska veriga. ZJN-3 pojem podizvajalca opredeljuje v 94. členu, pri čemer določa, da mora ponudnik, če bo izvajal javno naročilo gradenj (kot je to v obravnavanem primeru) ali storitve s podizvajalci, v ponudbi navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje, kar je bilo tudi storjeno. Za vse subjekte (tudi za strokovnjake), poudarja izbrani ponudnik, je izkazal izpolnjevanje vseh (tako obligatornih, kakor tudi fakultativnih) pogojev in jih vključil v ponudbo. Izbrani ponudnik se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-152/2019 in navaja, da mora naročnik v primeru, če subjekt, na katerega zmogljivosti se ponudnik sklicuje, ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje, od ponudnika zahtevati, da takšen subjekt zamenja. Izbrani ponudnik še navaja, da ZJN-3 od ponudnikov ne zahteva, da podizvajalce navedejo že v ponudbi, saj dopušča, da jih nominirajo tudi v fazi izvedbe. Izbrani ponudnik še navaja, da bo določena dela na predmetnem javnem naročilu izvedlo tudi podjetje MR-Schutztechnik Kabinenbau GmbH, kar pomeni, da gre za podizvajalca. Izbrani ponudnik priznava, da za navedeno podjetje ni predložil vseh dokazov (ESPD, …), ki jih je zahteval naročnik, vendar meni, da zaradi tega njegova ponudba še ne bi smela biti izločena. Opozarja na načelo gospodarnosti in zatrjuje, da je razlika med ceno, ki jo je ponudil sam, in ceno, ki jo je ponudil vlagatelj, zelo velika, zato bi ga moral naročnik v zvezi s tem pozvati k dopolnitvi ponudbe. Zatrjuje še, da za navedeno podjetje ESPD obrazca in drugih dokazil ni mogel predložiti pravočasno, pri čemer predlaga zaslišanje osebe R.I. (ki naj se jo povabi na naslov izbranega ponudnika).

Naročnik je z dokumentom št. 4110-98/2018/29, z dne 27. 7. 2020, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik citira Pogoj št. 10 in zatrjuje, da je zgolj za vodjo del za vodenje vseh GOI del zahteval, da je zaposlen pri ponudniku ali partnerju ali podizvajalcu. Za vse ostale strokovnjake je zahteval le, da ponudnik z njimi razpolaga. Izbrani ponudnik je pogoj izpolnil, saj je vodja vseh GOI del zaposlen pri nominiranem podizvajalcu, le nekateri izmed nominiranih strokovnjakov pa so zaposleni pri podizvajalčevih podizvajalcih. Poleg tega, navaja naročnik, je tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije podal nejasen odgovor, saj je zgolj pavšalno navedel, da mora ponudnik za storitve in GOI dela, ki jih namerava oddati v izvajanje drugim gospodarskim subjektom, le-te prijaviti kot partnerje ali kot podizvajalce. Ker je dani odgovor mogoče razlagati različno, nejasnosti pa ni mogoče šteti v škodo ponudnikom, je kot dopustno upošteval tako ponudbo izbranega ponudnika, ki je nominiral tri podizvajalce, posel pa namerava izvesti še s podizvajalci v verigi, kakor tudi vlagateljevo ponudbo, ki nastopa z desetimi podizvajalci. Strokovnjaki, ki jih je nominiral izbrani ponudnik, so priglašeni poimensko, poleg tega so ustrezno usposobljeni, priložena so zahtevana dokazila, v ponudbi pa je tudi navedeno, pri kom so zaposleni. Vsi ti subjekti bodo dejansko izvajali del razpisanega posla, in sicer kot podizvajalci ali kot podizvajalčevi podizvajalci, poleg tega naveden institut pozna in ga dopušča tudi ZJN-3. Tudi sicer sta oba razmerja urejena s pogodbo in pomenita enako stopnjo varnosti glede izvedbe posla kot jo ima naročnik v primeru podpisa pogodbe z izvajalcem, ki nastopa s podizvajalcem (naročnik namreč tudi s podizvajalcem nima neposrednega pogodbenega razmerja). Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na RF kletko. Navaja, da RF kletka, čeprav je narejena po njegovih zahtevah, sodi v dobavo blaga. Ponovno se sklicuje na podani odgovor in navaja, da ni zahteval nominacije podizvajalcev (tudi) za primer dobave blaga (temveč le za storitve in GOI dela).

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 30. 7. 2020, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Zatrjuje, da zahteva po vključitvi subjektov, s katerimi ponudnik izpolnjuje pogoje v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, kot partnerjev ali podizvajalcev, primarno izhaja iz ZJN-3 (iz 1. točke prvega odstavka 2. člena, 94. člena in prvega odstavka 81. člena ZJN-3) ter iz ustaljenega stališča Državne revizijske komisije. Da bi torej takšna zahteva zavezovala naročnika in ponudnike, posebna določba v razpisni dokumentaciji ni potrebna, poleg tega naročnik z razpisno dokumentacijo zahteve ne sme urediti drugače. Zato so naročnikovi ugovori o domnevno nejasni razpisni dokumentaciji nesklepčni in vsebinsko ne zadoščajo. Izbrani ponudnik bi tako moral subjekte, s pomočjo katerih izkazuje izpolnjevanje naročnikovih zahtev glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti, v ponudbi navesti kot partnerje ali kot podizvajalce že na podlagi zakona. Subjekti, s pomočjo katerih ponudnik izkazuje izpolnjevanje naročnikovih zahtev glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti, v vlogi podizvajalcev v verigi že na podlagi zakona ne morejo nastopati. Poleg tega je tudi iz naročnikovega odgovora razvidno, da mora ponudnik subjekte, ki jim namerava oddati izvajanje storitev ali GOI dela, prijaviti kot partnerje ali podizvajalce. Navedena zahteva torej velja za subjekte, ki bodo izvajali kakršnekoli storitve in s tem tudi za subjekte, ki bodo prispevali kadre. Vlagatelj opozarja, da je izbrani ponudnik tudi za izvajanje GOI del nominiral kadra, ki nista zaposlena niti pri njem, prav tako tudi ne pri njegovih partnerjih oziroma podizvajalcih. Na mesto pooblaščenega inženirja s področja elektrotehnike za izvajanje GOI del in na mesto pooblaščenega inženirja s področja strojništva za izvajanje GOI del je nominiral strokovnjaka, ki sta zaposlena pri družbi Blisk Montaža d.d., Murska Sobota, podizvajalcu podizvajalca Md-lab d.o.o., Murska Sobota. Neutemeljeno je tudi naročnikovo nasprotovanje stališču Državne revizijske komisije iz sklepa št. 018-060/2020. Prepričljivost tega stališča izhaja prav iz naročnikovih lastnih navedb - podizvajalec v verigi bo izbranemu ponudniku zavezan zgolj posredno (oziroma bo zavezan le podizvajalcu izbranega ponudnika), kar za oddajo v (podpod)izvajanje tistih del, glede katerih je naročnik postavil zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti (ki jih očitno šteje za bolj pomembne), ne zadošča. Iz tega razloga je neprepričljivo tudi naročnikovo relativiziranje gradbeno obrtniških in drugih del, saj v tem primeru ni jasno, zakaj je ravno za ta dela zahteval reference in kar deset strokovnjakov. Vlagatelj vztraja tudi pri očitkih, ki se nanašajo na RF kletko. Navaja, da so naročnikove navedbe v tem delu neprepričljive, saj je najprej relativiziral pomembnost gradbenih in obrtniških del, v tem delu pa tavtaloško relativizira tudi dobavo blaga, ki jo je pred tem oziroma ko mu je to koristilo, štel za bistveno.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna iz razloga, ker izbrani ponudnik kadrov, ki bodo neposredno izvajali predmetno javno naročilo, oziroma njihovih delodajalcev ni priglasil niti kot partnerje niti kot podizvajalce. Poleg tega vlagatelj navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna tudi zato, ker je v ponudbi ponudil RF kletko, ki jo bo zanj izdelala, dobavila in montirala družba MR-Schutztechnik Kabinenbau GmbH, ta družba pa v ponudbi prav tako ni vključena niti kot partner niti kot podizvajalec.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik kadrovske zahteve navedel v poglavju tehnična sposobnost. V Pogoju 10 (strokovnjaki) je postavil naslednjo zahtevo:

»Ponudnik mora razpolagati z naslednjimi strokovnjaki (gre za izvajanje gradnje na zahtevnem objektu, pogoji za strokovnjake so opredeljeni v 14. členu GZ):

- vodja del za vodenje vseh GOI del (je lahko hkrati vodja del za področje gradbeništva - PI s področja gradbeništva in je zaposlen pri ponudniku ali v primeru skupne ponudbe pri partnerju ali pri podizvajalcu, ki prevzame izvedbo pretežnega dela gradnje),
- PI s področja gradbeništva,
- PI s področja strojništva za izvajanje GOI del,
- PI s področja strojništva za projektiranje,
- PI s področja elektrotehnike za izvajanje GOI del,
- PI s področja elektrotehnike za projektiranje,
- PI s področja požarne varnosti,
- pooblaščeni arhitekt,
- vodja projekta (odgovorni vodja projekta in pooblaščeni arhitekt), ki bo pri izvedbi javnega naročila izvajal funkcijo vodje projekta po ZAID-u oziroma po GZ, ki mora izpolnjevati naslednje pogoje: opravljen mora imeti strokovni izpit za pooblaščenega arhitekta in biti vpisan v imenik pooblaščenih arhitektov (poklicni naziv PA) pri ZAPS).

Dokazilo: Izpolnjen in podpisan obrazec Krovna izjava in ESPD obrazec ter dokazila za strokovnjake:

- obrazec Seznam priglašenega kadra,
- dokazila za posamezni priglašeni strokovni kader, kot izhaja iz zgornjega besedila (izpis iz imenika IZS, za vodjo gradnje tudi kopija pogodbe o zaposlitvi ali obrazec M1).

Naročnik bo ob preveritvi za priglašen kader zahteval dokazilo o zaposlitvi (pogodbo o zaposlitvi ali obrazec M1) in dokazila o izpolnitvi pogojev priglašenega kadra. Zaželeno je, da ponudnik že v ponudbi predloži dokazila.

Partnerji morajo pogoj izpolnjevati v obsegu, v katerem prevzemajo izvedbo del. Vsak izmed partnerjev mora predložiti podpisan in žigosan obrazec Krovne izjave s podpisom katerega izjavlja, da izpolnjuje naveden pogoj in ESPD obrazec.

Podizvajalci morajo pogoj izpolnjevati v obsegu, v katerem prevzemajo izvedbo del. Vsak izmed podizvajalcev mora predložiti podpisan in žigosan obrazec Izjava zastopnika podizvajalca, s podpisom katerega izjavlja, da izpolnjuje navedeni pogoj in ESPD obrazec.«

Naročnik je v ponudbeno dokumentacijo priložil obrazec št. 14 (Seznam priglašenih strokovnjakov), kamor so morali ponudniki vpisati ime in priimek priglašenih strokovnjakov, njihovo strokovno izobrazbo, podatke o številu let delovnih izkušenj in opravljenem strokovnem izpitu, potrdilo o članstvu v IZS ali ZAPS ter navesti njihovo razmerje do ponudnika (zaposlen pri ponudniku, partnerju ali podizvajalcu). Naročnik je tudi v tem obrazcu zahteval, da mora biti vodja vseh GOI del zaposlen pri tistemu glavnem izvajalcu ali partnerju ali podizvajalcu, ki bo izvajal pretežni del gradnje.

Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije je bilo v zvezi s strokovnjaki postavljeno naslednje vprašanje:

»Ponudniki moramo navesti priglašen kader. Če posamezen pooblaščeni inženir ni zaposlen pri ponudniku, nas zanima, ali moramo podjetje, kjer je inženir zaposlen, vključiti v ponudbo kot podizvajalca?«

Naročnik je podal naslednji odgovor:

»Ponudnik mora za storitve/GOI dela, ki jih namerava oddati v izvajanje drugim gospodarskim subjektom, le-te v ponudbi prijaviti kot partnerje ali kot podizvajalce« (vprašanje in naročnikov odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 4. 3. 2020).

Med naročnikom in vlagateljem ni spora o tem, da je izbrani ponudnik nominiral tri podizvajalce (Mark Medical d.o.o., Sežana, Md-lab d.o.o., Murska Sobota in Inženirski biro Petru d.o.o., Celje), od katerih dva prispevata vsak po enega inženirja. Podizvajalec Mark Medical d.o.o., Sežana prispeva vodjo vseh GOI del in vodjo del s področja gradbeništva (na navedeni mesti je imenovana ista oseba), podizvajalec Inženirski biro Petru d.o.o., Celje pa prispeva pooblaščenega inženirja na področju strojništva (projektiranje). Vse ostale nominirane strokovnjake prispevajo subjekti, ki so podizvajalci navedenih družb. Vodjo del za področje elektrotehnike in vodjo del za področje strojništva zagotavlja družba Blisk Montaža d.d., vodjo del za področje požarne varnosti pa prispeva družba Komplast d.o.o., obe navedeni podjetji sta podizvajalca podjetja Md-lab d.o.o., Murska Sobota. Dva nadaljnja kadra zagotavljata dva samostojna podjetnika, podizvajalca družbe Inženirski biro Petru d.o.o., Celje (Projektiranje objektov in nadzor, Milan Cehner s.p., Nova Cerkev ter OHM BIRO projektiranje, svetovanje in nadzor Vlado Šiško s.p., Križevci pri Ljutomeru), pri čemer prvi prispeva strokovnjaka, ki je imenovan na mesto vodje projekta in na mesto pooblaščenega arhitekta, drugi pa pooblaščenega inženirja za področje elektrotehnike - projektiranje. Izbrani ponudnik se torej v izkaz svoje kadrovske sposobnosti za izvedbo razpisanega javnega naročila sklicuje na kapacitete drugih subjektov oziroma kadrovske zahteve izpolnjuje z dvema strokovnjakoma, ki sta zaposlena pri (dveh) nominiranih podizvajalcih ter s petimi strokovnjaki, ki niso zaposleni niti pri njem niti pri podizvajalcih, pač pa so ti kadri (kot navaja izbrani ponudnik) »osebe, za katere je navedeno da sodelujejo s podizvajalci in jih teorija in ZJN-3 imenujeta podizvajalci podizvajalcev«.

Kot je Državna revizijska komisija navedla že v svojih številnih odločitvah (št. 018-190/2017, 018-232/2017, 018-73/2018, 018-182/2018, 018-103/2019 itd.), iz 81. člena ZJN-3 izhaja, da ni nujno, da je gospodarski subjekt sposoben izvesti javno naročilo neposredno z lastnimi sredstvi oziroma zmogljivostmi, temveč zadošča, da izkaže, da razpolaga z zadostnimi sredstvi oziroma zmogljivostmi za izvedbo javnega naročila. Na podlagi omenjene določbe se namreč lahko (načeloma) gospodarski subjekt pri izkazovanju svoje finančne in ekonomske ter tehnične in strokovne sposobnosti sklicuje na zmogljivost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njim, če naročniku dokaže, da bo dejansko imel na razpolago sredstva oziroma zmogljivost teh subjektov. Vendar pa je v določenih primerih pravica gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov, omejena. Tako lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivost drugih subjektov le, če bodo ti drugi subjekti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Izpostavljena omejitev uporabe zmogljivosti drugih subjektov predstavlja novost glede na preteklo javno naročniško zakonodajo in prinaša bistvene spremembe glede pravice gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov v okviru javnega naročila (prim. sodbo Sodišča EU C-324/14, Partner Apelski Dariusz, ECLI:EU:C:2016:214, točke 88 do 91, in sodbo Sodišča EU, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685).

Gospodarski subjekt (ponudnik) torej lahko naročnikove zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov izkaže z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, vendar pa morajo ti drugi subjekti pri izvedbi javnega naročila izvesti gradnje ali storitve, za katere so bile zahtevane te zmogljivosti. To pomeni, da morajo biti ti drugi subjekti vključeni v ponudbo in sodelovati pri izvedbi naročila. Javno naročilo izvede (izbrani) ponudnik (oziroma skupina ponudnikov) sam (prim. 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ali pa ga ponudnik izvede s podizvajalci (le ti namreč za ponudnika dobavijo blago ali izvedejo storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, prim. prvi odstavek 94. člena ZJN-3). Zato morajo subjekti, katerih zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati kot skupni partnerji ali kot podizvajalci.

Naročnik v zvezi s tem zatrjuje, da je v obrazcu št. 14 (Seznam priglašenih strokovnjakov) zgolj za vodjo vseh GOI del zahteval, da je zaposlen pri ponudniku, partnerju ali podizvajalcu, za vse ostale strokovnjake pa ni postavil nobenih zahtev oziroma je zahteval zgolj, da ponudnik z njimi razpolaga. Naročnik tudi navaja, da je bil njegov odgovor v zvezi s tem nejasen, nejasne razpisne dokumentacije pa ni dovoljeno interpretirati v škodo ponudnikov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik sicer res le za vodjo vseh GOI del izrecno zahteval, da je zaposlen pri glavnem izvajalcu ali partnerju ali podizvajalcu. A iz naročnikove zahteve je razbrati, da je bila postavljena zlasti iz razloga, ker je naročnik zahteval, da mora biti (le) ta strokovnjak zaposlen pri tistemu glavnemu izvajalcu ali partnerju ali podizvajalcu, ki bo izvajal pretežni del razpisane gradnje. Naročnik pa je pri tem očitno prezrl, da je tudi za vse preostale strokovnjake zahteval, da ponudniki (v obrazec št. 14) vpišejo podatke o njihovih zaposlitvah oziroma da navedejo, ali so zaposleni pri ponudniku, partnerju ali podizvajalcu. Poleg tega je dovolj jasen tudi naročnikov (zgoraj citirani) odgovor, saj je iz njega razvidno, da morajo ponudniki v ponudbi kot partnerje ali podizvajalce nominirati vse subjekte, ki bodo v zvezi z razpisanim poslom izvajali bodisi storitve bodisi gradbeno obrtniška dela. Navedeno pa pomeni, da se odgovor nanaša tudi na subjekte, ki bodo prispevali kadre. Naročnikove ugotovitve, ki se nanašajo na podani odgovor, pa so tudi sicer kontradiktorne - v zvezi z obravnavanim očitkom namreč zatrjuje, da je pavšalen in nejasen ter da ga zato ni dovoljeno interpretirati v škodo ponudnikov, v zvezi z vlagateljevim nadaljnjim očitkom (ki se nanaša na RF-kletko), pa naročnik očitno meni, da je dovolj jasen, saj tokrat navaja, da je iz njega razvidno, »da mora ponudnik prijaviti podizvajalca za storitve (npr. projektantske storitve, vzdrževanje opreme …) in GOI dela«.

In nenazadnje, vlagatelj pravilno opozarja, da je neutemeljeno tudi naročnikovo nasprotovanje stališču Državne revizijske komisije iz sklepa št. 018-060/2020. Da se naročnik z navedenim stališčem strinja izhaja tudi iz njegovih navedb - naročnik namreč sam navaja, da je podizvajalec v verigi izbranemu ponudniku zavezan le posredno (s tem ko je zavezan njegovemu podizvajalcu), kar pa ob upoštevanju zgoraj predstavljenih kogentnih predpisov in zahtev naročnika, ne zadošča.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala še očitek, ki se nanaša na RF kletko.

Kot je bilo že zapisano, je podizvajalec v ZJN-3 definiran kot tisti gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Praviloma o podizvajanju govorimo zlasti v primeru, kadar podizvajalec za ponudnika izvaja storitev ali gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, v primeru naročila blaga pa le, če naročnik tako določi v razpisni dokumentaciji in če gre za blago, ki je izdelano in dobavljeno po posebnih naročnikovih specifikacijah (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-038/2019). Naročnik sicer pravilno ugotavlja, da se njegov (zgoraj citirani) odgovor nanaša le na storitve in gradnje. A ne glede na to, vlagatelj pravilno opozarja, da podjetje MR-Schutztechnik Kabinenbau GmbH ne bo le proizvedlo in dobavilo RF kletke (da bo naveden produkt narejen po posebnih zahtevah naročnika med strankama niti ni sporno), pač pa jo bo tudi vgradilo (kar je razvidno iz postavk 33, 38.a, A1.a, A3.a, A4.a, A5.a in A6.a, iz ponudbe izbranega ponudnika pa poleg tega tudi izhaja, da se med vgradnjo v kabini oziroma okoli nje ne smejo izvajati druga dela in da navedeno podjetje odgovarja za svoje delavce). Z navedenim se strinja tudi izbrani ponudnik, ki navaja, da gre tudi v tem primeru za podizvajalca, pri čemer opozarja, da za podjetje MR-Schutztechnik Kabinenbau GmbH ni predložil vseh zahtevanih listin (ESPD obrazec …) iz razloga, ker »jih v času oddaje ponudbe objektivno gledano ni mogel predložiti zaradi okoliščin na strani pripravljavca ponudbe«. Navedbe izbranega ponudnika v tem delu so povsem splošne in nekonkretizirane, zaradi česar Državna revizijska komisija tudi ni sledila dokaznemu predlogu izbranega ponudnika, naj zasliši osebo R.I., saj dokazni predlog ni substanciran. Izbrani ponudnik v vlogi ni navedel nobenih konkretnih dejstev, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati objektivne okoliščine na strani pripravljavca ponudbe, zaradi česar iz dokaznega predloga sploh ne izhaja, katera dejstva naj bi se z zaslišanjem dokazovala.

Upoštevaje navedeno gre ugotoviti, da naročnik ni imel podlage za zaključek, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo, ki je skladna z zahtevami, določenimi v razpisni dokumentaciji, kar pomeni, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna. S tem, ko je naročnik predmetno javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, kljub temu, da štirih subjektov, ki prispevajo kadre, ni nominiral kot partnerje ali kot podizvajalce, prav tako pa v ponudbi tudi ni predstavil vseh gospodarskih subjektov, je kršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da naj v nadaljevanju postopka oddaje naročila sprejme eno izmed odločitev, ki jih predvideva ZJN-3. Če se bo naročnik odločil, da bo postopek oddaje javnega naročila nadaljeval s sprejemom odločitve o oddaji naročila, naj pri tem upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je z zahtevkom za revizijo uspel, zato mu Državna revizijska komisija, upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava naslednje priglašene stroške - stroške takse v višini 25.000,00 EUR, strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v priglašeni višini 3.000 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR, ter izdatke v pavšalnem znesku po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 29,28 EUR. Državna revizijska komisija pa vlagatelju ni priznala stroškov za postavke »sestanek s stranko 2 uri« in »pregled listin in dokumentacije 2 uri«, saj je upoštevala, da predstavljajo storitve, ki so zajete v storitve iz tarifne številke 40/1 OT. Državna revizijska komisija vlagatelju prav tako ne priznava stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika, saj navedbe v vlagateljevi vlogi, z dne 30. 7. 2020, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 27.225,28 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 11. 9. 2020






Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije









Vročiti:

- Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana,
- Splošna Bolnišnica Novo mesto, Šmihelska cesta 1, Novo mesto,
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana,
- Gorenje GTI, trgovina, inženiring d.o.o., Partizanska cesta 12, Velenje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.