018-132/2020 LUKA KOPER, pristaniški in logistični sistem, delniška družba, Koper

Številka: 018-132/2020-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Marka Medveda, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »OBJEKT TH HALA SESALNI PROTIPRAŠNI SISTEMI (IZDELAVA PROJEKTNE DOKUMENTACIJE)«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik DR. DUHOVNIK mednarodno podjetje za industrijski inženiring in kooperacije d.o.o., Seničica 17B, 1215 Medvode (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika LUKA KOPER, pristaniški in logistični sistem, delniška družba, Koper, Vojkovo nabrežje 38, 6000 Koper - Capodistria (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 9. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje naročila male vrednoti, katerega predmet je »OBJEKT TH HALA SESALNI PROTIPRAŠNI SISTEMI (IZDELAVA PROJEKTNE DOKUMENTACIJE)«. Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 14. 2. 2020 pod št. objave JN000924/2020-W01, popravek pa dne 5. 3. 2020 pod št. objave JN000924/2020-K01.

Naročnik je dne 23. 7. 2020 sprejel in istega dne na Portalu javnih naročil objavil Odločitev o izidu javnega naročila, št. objave JN000924/2020-ODL01, s katero je odločil, »da se javno naročilo št. JN 51/2020 ne odda, ker naročnik ni prejel dopustnih ponudb«. V zvezi z vlagateljevo ponudbo je naročnik navedel, da ta ni dopustna, ker vlagatelj ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje glede tehnične in strokovne sposobnosti, in sicer glede referenčnega posla in kadra. Naročnik je pojasnil, da je vlagatelj prijavil kot referenčni posel »Bencinski servis v Rožni dolini«, ki ga je izvedel nominiran podizvajalec PROJEKT D.D. NOVA GORICA Podjetje za inženiring, geodezijo, urbanizem in projektiranje, Kidričeva ulica 9A, 5000 Nova Gorica (v nadaljevanju: podizvajalec), hkrati pa je navedenega podizvajalca v ponudbi vključil v izvedbo del le v višini 40% glede na celotno količino posla, kar pa ne zadostuje, saj naj bi podizvajalec, ki ima pri tem ponudniku edini ustrezne zahtevane izkušnje, izvajal le manjši del naročila. Naročnik je zaključil, da navedeni podizvajalec, s katerim vlagatelj izkazuje referenco, ni bil v ponudbo vključen v ustreznem (pretežnem) delu, glede na odstotek vključitve (40%) in glede na vsebino del, ki naj bi jih izvedel. Naročnik je dalje pojasnil, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da »ima ponudnik lasten, usposobljen in pooblaščen kader (GZ, št. 61/17) z izkušnjami za projektiranje elektro ali strojnih instalacij v EX izvedbi«, vlagatelj pa navedene zahteve ne izpolnjuje, saj je v ponudbi nominiral g. M. M., ki je zaposlen pri podizvajalcu.

Vlagatelj je z vlogo z dne 30. 7. 2020 pravočasno vložil Zahtevek za revizijo, v katerem je predlagal razveljavitev Odločitve o izidu naročila in izbiro njegove ponudbe, zahteval pa je še povrnitev stroškov postopka. Vlagatelj navaja, da naročnik ni nikjer v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila opredelil, v kakšnem deležu mora posebej določena dela opraviti katerikoli podizvajalec, ter dodaja, da bi moral naročnik navedeno zahtevo predstaviti že pred oddajo ponudb in ne šele v času po odpiranju ponudb. Naročnikova navedba, da je 40% vključitev podizvajalca prenizka, predstavlja nasprotje z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, saj odstotek vključitve ni bil nikoli določen ali celo pogojevan. Prav tako vlagatelj prereka odločitev naročnika v delu, da bi ponudnik sam moral imeti lasten, usposobljen in pooblaščen kader (GZ, št. 61/17) z izkušnjami za projektiranje elektro ali strojnih instalacij v EX izvedbi, ter pojasnjuje, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila omogočil, da ponudnik to zahtevo izpolni skupaj s podizvajalcem. Sam se je v ponudbi skliceval na kapacitete svojega podizvajalca in predložil dokazila za izpolnjevanje navedene zahteve za odgovornega projektanta strojnih instalacij g. M. M., zaposlenega pri podizvajalcu, s čimer je izpolnil zgoraj citirano naročnikovo zahtevo glede kadra.

Naročnik je dne 7. 8. 2020 sprejel Odločitev o zahtevku za revizijo, s katero je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo in njegovo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik navaja, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v točki 3.1.3 Tehnična in strokovna sposobnost med drugim navedel: »… v primeru, da se ponudnik sklicuje na reference podizvajalca mora ponudnik zagotoviti, da bo ta isti podizvajalec, s katerim izpolnjuje predmetni referenčni pogoj, tudi dejansko sodeloval pri izvedbi tistih delov posla, za katere je bila predložena referenca…«. Naročnik je ugotovil, da je vlagatelj v ponudbi podizvajalca vključil v izvedbo del le v višini 40% glede na celotno količino posla, pri čemer je glede opisa del navedel zgolj »projektiranje po medsebojni pogodbi«, brez dodatnih konkretnih navedb. Naročnik dalje navaja, da Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) sicer ne postavlja zahteve, v kakšnem deležu bi moral biti subjekt, ki je nosilec referenc, vključen v izvedbo posla, a vendarle ni mogoče pristati na stališče, da je zahteva zakona zgolj, da je vključen. V dani situaciji je zato naročnik ocenil, da že sam odstotek vključitve (40% od celotne količine zahtevanih del) pomeni skoraj zagotovo zaključek, da bo podizvajalec, ki ima pri tem ponudniku edini ustrezne zahtevane izkušnje, izvajal le manjši del naročila, kar pa ne zadostuje. Ker torej ponudnik izkazuje reference zgolj s podizvajalcem, bi moral zagotoviti, da bo ta isti podizvajalec, s katerim izkazuje predmetni referenčni pogoj, tudi dejansko sodeloval pri izvedbi tistih delov posla, za katere je bila predložena referenca. To pomeni, da bi podizvajalec moral sodelovati pri bistvenem delu predmetnega naročila, ki vsekakor presega 50% količine del od vseh zahtevani del za izvedbo naročila, saj bi ponudnik le na tak način lahko izpolnil zahtevo, da je ustrezno usposobljen za izvedbo predmetnega naročila. Naročnik poudarja, da ne gre za to, da bi v fazi odločitve določal neke nove zahteve, kot to zmotno meni vlagatelj, ampak zahteva glede referenčnega pogoja in ustrezne vključitve v izvedbo del subjekta, ki ima zahtevane reference, izhaja že iz samega zakona oz. narave stvari. Naročnik zato zaključuje, da podizvajalec, s katerim vlagatelj izkazuje referenco, ni bil v ponudbo vključen v ustreznem (pretežnem) delu, glede na odstotek vključitve (40%) in glede na vsebino del, ki naj bi jih izvedel. Dalje naročnik navaja, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v točki 3.1.3 Tehnična in strokovna sposobnost med drugim navedel: »Ponudnik ima lasten, usposobljen in pooblaščen kader (GZ, št. 61/17) z izkušnjami za projektiranje elektro ali strojnih instalacij v EX izvedbi« ter dodaja, da je skozi besedilo celotne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno razvidno in ne more biti sporno, da izraz »ponudnik« pomeni gospodarski subjekt, ki je oddal ponudbo. Ker je bil torej zahtevan »lasten« kader ponudnika, to ne more pomeniti drugega, kot da ima ponudnik sam lasten kader, zato ni možen zaključek, da je ponudnik izpolnil zahtevani pogoj s tem, da je nominiral kader, zaposlen pri podizvajalcu, saj na ta način ponudnik ne razpolaga z lastnim zahtevanim kadrom.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo opredelil z vlogo z dne 11. 8. 2020 in priglasil dodatne stroške. Vztraja pri svojih navedbah iz zahtevka za revizijo ter dodaja, da je sledil naročnikovim Navodilom za pripravo ponudbe in Obrazcem, zato je OBR 6 Izjava o zagotovljenih tehničnih in kadrovskih zmogljivostih izpolnil tako, kot mu to omogoča Opomba, ki jo je naročnik navedel pod točko 3.1.3 Navodil za pripravo ponudbe. Naročniku je predložil oz. izkazal eno referenco za eno vrsto projektiranja, in sicer s strojnega področja, saj naročnik v svoji dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zahteval, da mora ponudnik predložiti referenčno delo tako z elektro, kot tudi s strojnega področja. S tem je zadostil naročnikovi zahtevi glede same predložitve (vsaj) ene reference, kot tudi, da bo podizvajalec dejansko sodeloval pri izvedbi tistih delov posla, za katere je bila predložena referenca. Zgolj zaradi 40% vključenosti podizvajalca v posel pa naročnik ne more zaključiti, da ponudnik skupaj s podizvajalcem ni sposoben izvesti tovrstnega posla. Dalje vlagatelj ponovno prereka naročnikovo navedbo oz. ugotovitev, vezano na »lasten« kader, in poudarja, da je potrebno šteti, da lahko ponudnik slednjo zahtevo izpolni tudi skupaj s podizvajalcem.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 12. 8. 2020 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe. Naročnik je namreč vlagateljevo ponudbo označil kot nedopustno, ker je ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje glede tehnične in strokovne sposobnosti, vlagatelj pa takšni ugotovitvi naročnika nasprotuje.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe, vezane na naročnikovo ugotovitev, da vlagatelj ne izpolnjuje zahteve po lastnem, usposobljenem in pooblaščenem kadru (GZ, št. 61/17) z izkušnjami za projektiranje elektro ali strojnih instalacij v EX izvedbi.

Vlagateljeve navedbe je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, skladno s katero je dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

ZJN-3 določa, da lahko naročnik gospodarskim subjektom določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo (tudi) na tehnično in strokovno sposobnost. V postopek javnega naročanja lahko naročnik vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne (med drugim) tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (prvi in drugi odstavek 76. člena ZJN-3). Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Zahteva lahko zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil (prva in druga poved desetega odstavka 76. člena ZJN-3).

Dokazila za ugotavljanje sposobnosti gospodarskih subjektov za sodelovanje v javnem naročanju ZJN-3 ureja v 77. členu. Skladno z drugim odstavkom tega člena lahko naročnik zahteva le dokazila, določena v tem in v 78. členu ZJN 3. Tehnične sposobnosti lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže na enega ali več načinov iz osmega odstavka 77. člena ZJN 3 – npr. z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročil (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3), z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) itd.

V obravnavani zadevi je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, natančneje v Navodilih ponudnikom za pripravo ponudb v podtočki 3.1.3 Tehnična in strokovna sposobnost, navedel:

»Ponudnik je v zadnjih desetih letih od datuma objave obvestila o tem naročilu uspešno izvedel vsaj en primerljiv posel kot je predmet naročila; za naročnika je primerljiv posel izdelava projektne dokumentacije za primerljive procesne objekte kateri zapadejo pod ATEX direktivo. Primerljivi procesni objekti so objekti kjer je zajeta tudi tehnologija, avtomatika, SCADA sistemi, načrtovanje procesnih naprav in sistemov itd.

Ponudnik ima lasten, usposobljen in pooblaščen kader (GZ, št. 61/17) z izkušnjami za projektiranje elektro ali strojnih instalacij v EX izvedbi.

Dokazilo: Izjava o zagotovljenih tehničnih in kadrovskih zmogljivostih, skladna s predlogo«.

Dalje je v Opombi dodatno med drugim navedel še:

»… v primeru, da se ponudnik sklicuje na reference podizvajalca mora ponudnik zagotoviti, da bo ta isti podizvajalec, s katerim izpolnjuje predmetni referenčni pogoj, tudi dejansko sodeloval pri izvedbi tistih delov posla, za katere je bila predložena referenca …«.

Na Portalu javnih naročil je naročnik na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov:

»Podana je zahteva za kader, vendar je ta nekoliko dvoumna. Omenjen standard namreč podaja zahteve samo za izvajalce, ki bodo opravljali dela v ekspl. ogroženem okolju. Tovrstnih zahtev za izdelovalca projektne dokumentacije ni (ne zakonskih in ne iz omenjenega standarda). Prav tako ne obstaja priznan izobraževalni program za pooblaščene inženirje kot izdelovalce projektne dokumentacije. Dejansko je vsak pooblaščen inženir tudi pooblaščen za načrtovanje razpisanih del. Zato pozivamo za dopolnitev dokazovanja usposobljenosti npr. z referencami.«

dne 19. 2. 2020 odgovoril:

»Naročnik je na luški strani objavil popravek razpisne dokumentacije z dne 19.02.2020 s popravljenimi zahtevami za kader, ki se glasi:
Ponudnik ima lasten, usposobljen in pooblaščen kader (GZ, št. 61/17) z izkušnjami za projektiranje elektro ali strojnih instalacij v EX izvedbi.«

Dalje je naročnik na Portalu javnih naročil na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov:

»Ali lahko ponudnik s podizvajalcem zagotovi izpolnjevanje pogojev za tehnično in strokovno sposobnost?«

dne 5. 3. 2020 odgovoril:

»Pogoje za tehnično in strokovno sposobnost mora izpolnjevati tisti, ki bo del storitve na katero se zahteve sklicujejo tudi izvedel.«

Med strankama je nesporno, da je vlagatelj v ponudbi navedel, da bo nastopal s podizvajalcem PROJEKT D.D. NOVA GORICA Podjetje za inženiring, geodezijo, urbanizem in projektiranje, Kidričeva ulica 9A, 5000 Nova Gorica, ter da je naročnikovo zahtevo po »lastnem, usposobljenem in pooblaščenem kadru« izkazoval s sklicevanjem na kader, zaposlen pri podizvajalcu. Med strankama pa je sporno, ali je vlagatelj s takšnim postopanjem ravnal v skladu z zgoraj citirano zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da lahko gospodarski subjekt skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Iz te določbe izhaja, da je ponudniku omogočeno, da naštete pogoje izpolni tudi s pomočjo drugih subjektov in ne nujno sam, vendar pa slednje ne velja za primere, ko naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila izrecno določi drugače.

Kot že zgoraj navedeno, je naročnik v obravnavani zadevi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da »ima ponudnik lasten, usposobljen in pooblaščen kader (GZ, št. 61/17) z izkušnjami za projektiranje elektro ali strojnih instalacij v EX izvedbi«. Z navedeno določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik v obravnavani zadevi izključil uporabo določbe prvega odstavka 81. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da je navedena zahteva iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila povsem jasna in nedvoumna ter jo je mogoče razumeti le na način, da mora ponudnik sam razpolagati z usposobljenim in pooblaščenim kadrom, kar z drugimi besedami pomeni, da se v tem delu ne more sklicevati na kader, zaposlen pri podizvajalcu. Tej ugotoviti po oceni Državne revizijske komisije pritrjuje tudi dejstvo, da je ponudnik v ponudbi predložil OBR-6 Izjava o zagotovljenih tehničnih in kadrovskih zmogljivostih, s podpisom katere je naročniku izrecno izjavil, da zagotavlja, da ima lasten, usposobljen in pooblaščen kader. Na ugotovitev Državne revizijske komisije ne more vplivati niti zgoraj citirani odgovor naročnika na Portalu javnih naročil z dne 5. 3. 2020, saj je po oceni Državne revizijske komisije le-tega mogoče razumeti na način, kot je zapisan tudi v Opombi k točki 3.1.3 Navodil ponudnikom za pripravo ponudb, tj. da naročnik dopušča izpolnjevanje referenčnega pogoja s podizvajalci, kar pa ne velja tudi za zahtevo glede kadra.

Državna revizijska komisija na tem mestu še pojasnjuje, da bi vlagatelj, v kolikor je menil, da je sporna določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v nasprotju z zakonom, zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila lahko vložil zahtevek za revizijo.

V posledici vsega navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-3 in lastnih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko vlagateljeve ponudbe zaradi neizpolnjevanja pogoja za sodelovanje, vezanega na tehnično in strokovno sposobnost, ni obravnaval kot dopustne ter zato vlagatelju ni oddal predmetnega javnega naročila.

Ker je Državna revizijska komisija že ob obravnavi izpostavljene revizijske navedbe ugotovila, da vlagatelj zatrjevane kršitve v postopku, do katere naj bi prišlo z nezakonito zavrnitvijo njegove ponudbe, ni uspel izkazati, v okviru revizijskega postopka ni vsebinsko obravnavala navedb, ki se nanašajo na drug razlog za zavrnitev njegove ponudbe (tj. neustrezna oz. prenizka vključitev podizvajalca v samo izvedbo predmetnega javnega naročila). Obravnava teh navedb na vlagateljev položaj v postopku namreč ne bi mogla v ničemer vplivati, vlagatelj pa za njihovo obravnavo tako ne izkazuje pravnega interesa.

Glede na to, da Državna revizijska komisija kršitev, ki jih je vlagatelj očital naročniku, ni ugotovila, je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v opredelitvi do navedb naročnika zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov v celoti zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 4. 9. 2020


Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- LUKA KOPER, pristaniški in logistični sistem, delniška družba, Koper, Vojkovo nabrežje 38, 6000 Koper – Capodistria,
- DR. DUHOVNIK mednarodno podjetje za industrijski inženiring in kooperacije d.o.o., Seničica 17B, 1215 Medvode,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.