018-110/2020 Elektro Celje, d.d.

Številka: 018-110/2020-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Andraža Žvana in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »SN ENERGETSKI KABLI«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik TELMA TRADE d.o.o., Motnica 13, Trzin, ki ga po pooblastilu zastopa Godec Černeka Nemec odvetniška družba, o.p., d.o.o., Železna cesta 14, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO CELJE, d.d., Vrunčeva ulica 2A, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 26. 8. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 3. 6. 2020.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14. 2. 2020 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 24. 2. 2020, pod št. objave JN001135/2020-E01, dne 25. 2. 2020 pa tudi v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 039-093347. Naročnik izvaja odprti postopek za nakup blaga.

Naročnik je na portalu javnih naročil (pod št. objave JN001135/2020-ODL01) dne 3. 6. 2020 objavil »Odločitev o oddaji javnega naročila«, s katero je javno naročilo oddal ponudniku ELTIMA d.o.o., Poslovna cona Žeje pri Komendi, Pod brezami 3, Komenda (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve izhaja, da po merilih ugodnejša ponudba vlagatelja ne izpolnjuje vseh zahtev in pogojev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ker dopolnitev ponudbe, na katero je bil vlagatelj pozvan na podlagi »Izjav[e] ponudnika glede tehničnih dokazil« na obrazcu OBR-11a, ni bila izvedena v celoti, saj vlagatelj ni priložil vseh tipskih preizkusov v skladu z navedenimi standardi (SIST HD 620 S2; Del 10-C), skladno z 2. točko »Izjav[e] ponudnika glede tehničnih dokazil« na obrazcu OBR-11a – naročnik pojasnjuje, da navedeni standard zahteva poleg tipskega preizkusa preverbe neelektričnih karakteristik tudi izvedbo tipskega preizkusa preverbe električnih karakteristik, ki pa v dopolnitvi ponudbe ni bil predložen. Ker vlagatelj ni v celoti dopolnil ponudbe skladno s pozivom na dopolnitev, je naročnik vlagatelja izključil iz postopka oddaje javnega naročila.

Vlagatelj je dne 15. 6. 2020 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev izpodbijane odločitve in povrnitev stroškov pravnega varstva. Trdi, da je odločitev naročnika nezakonita, saj naročnik ni navedel nobenega razloga, zaradi katerega njegova ponudba ne bi bila dopustna. Naročniku očita, da je njegovo ponudbo izključil zaradi nepredložitve dokumenta (tipskega testa), katerega predložitve v razpisni dokumentaciji sploh ni zahteval, njegova predložitev pa niti ni potrebna v smislu preveritve skladnosti ponudbe z zahtevami naročnika, saj to skladnost dokazuje že druga predložena dokumentacija – certifikat o skladnosti. Vlagatelj meni, da poziv na predložitev tipskih testov ni mogel biti dan skladno s petim odstavkom 89. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), saj je bilo s ponudbo predloženo vse, kar je naročnik zahteval, vključno z omenjenim certifikatom. Poleg tega je naročnik s tipskimi testi za ponujene proizvode že razpolagal iz prejšnjega postopka javnega naročanja (iz l. 2007) . Vlagatelj še dodaja, da je bil poziv naročnika na predložitev tipskih testov nejasen, saj naročnik v pozivu ni definiral, katere tipske teste oz. teste katerih standardiziranih lastnosti ponujenih kablov je potrebno predložiti.

Izbrani ponudnik se je o navedbah v zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 24. 6. 2020. Kot bistveno izpostavlja to, da se je vlagatelj z izjavo obvezal po pozivu naročnika predložiti določene dokumente, vendar potem tega ni storil. Ker te obveznosti si spoštoval, je njegova ponudba neodpravljivo nedopustna – prišlo naj bi namreč do situacije, ko naročnik ni mogel preveriti dopustnosti ponudbe. V nadaljevanju navaja razloge v prid neutemeljenosti še vseh preostalih vlagateljevih navedb.

Naročnik je dne 8. 7. 2020 sprejel »Odločitev o zahtevku za revizijo« in vlagateljev zahtevek zavrnil kot neutemeljenega. Poudarja, da vlagatelj v svojih navedbah sam zatrjuje, da je podal izjavo, da poseduje navedene dokumente in jih bo predložil, če bo naročnik to zahteval. Ob pregledu vlagateljeve ponudbe je bilo ugotovljeno, da določeni dokumenti manjkajo, zato je vlagatelja v skladu z izjavo pozval na dopolnitev ponudbe. Ker vlagatelj te zahteve ni izpolnil (ni poslal vseh zahtevanih dokumentov), je njegovo ponudbo označil kot nedopustno. Naročnik kot napačno označuje vlagateljevo stališče, da je zahteve iz razpisne dokumentacije izpolnil že s predložitvijo izjave na obrazcu OBR-11a; če je vlagatelj predložil neresnično izjavo, to ni le razlog za izključitev ponudbe, temveč tudi prekršek. V nobenem od teh primerov vlagatelj ne bi mogel uspeti. Zavajajoče naj bi bilo tudi zatrjevanje vlagatelja, da bi naročnik lahko tehnično ustreznost ponudbe preveril z drugimi predloženimi dokumenti; vlagatelj oz. vsak ponudnik je tisti, ki mora na zahtevani način izkazati izpolnjevanje tehničnih specifikacij. Brezpredmetno naj bi bilo vlagateljevo razpravljanje o tem, katera dokazila bi moral naročnik dopustiti. Kot napačno označuje naročnik vlagateljevo navajanje, da je naročnik s tipskimi testi za električne lastnosti kablov že razpolagal; o tem je vlagatelj naročnika prvič opozoril (šele) v zahtevku za revizijo, v ponudbi ali odgovoru na poziv pa se na to ni skliceval. Dodaja, da je bilo javno naročilo (iz katerega naj bi izhajalo razpolaganje s spornimi tipskimi testi) v letu 2007 oddano po takrat veljavni zakonodaji, ki je narekovala hrambo razpisne dokumentacije (le) 10 let. Naročnik končno še meni, da poziv ni bil nejasen; nerazumljivo pri tem naj bi bilo, kako je mogel vlagatelj poziv razumeti na način, da naročnik želi le nekatere od tipskih testov.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 13. 7. 2020 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je do navedb naročnika opredelil z vlogo z dne 14. 7. 2020. Vztraja pri svojih navedbah in nasprotuje vsem navedbam naročnika. Poudarja, da naročnik:
- še vedno ni uspel navesti nobenega razloga oz. elementa nedopustnosti;
- niti ni zanikal, da predložitve preizkusov v razpisni dokumentaciji od ponudnikov ni zahteval in je vlagatelj v ponudbi predložil vse zahtevane dokumente;
- ni navedel nobenega razloga, zakaj bi pred izdajo odločitve o oddaji naročila potreboval še poročila o tipskih preizkusih, čeprav je že razpolagal z drugimi ustreznimi dokazili (zlasti s certifikatom VDE);
- niti ni navedel, da z zahtevanimi tipskimi preizkusi ne razpolaga iz prejšnjih javnih naročil;
- ni zanikal, da se je v konkretnem primeru ponudnikom odločil omogočiti dopolnjevanje ponudb v mejah iz šestega odstavka 89. člena ZJN-3, kar pomeni, da bi moral vlagatelju omogočiti predložitev električnih tipskih testov z novim pozivom, saj prvi poziv z zahtevo za predložitev tipskih testov ni bil poziv na dopolnitev v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3.
Dodaja še, da je očitek o neresnični izjavi nedopustna novota, saj naročnik tega prej ni navajal kot razloga za izključitev oz. nedopustnost ponudbe – tudi sicer je namigovanje na neresničnost izjave očitno neutemeljeno, saj vlagatelj ni predložil poročila o tipskih preizkusih zaradi nejasnosti poziva, ne pa zato, ker ga ne bi posedoval. Vlagatelj je tudi prepričan, da je naročnik ravnal v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov s tem, ko od izbranega ponudnika ni zahteval predložitve poročil o tipskih preizkusih, ker jih je od tega ponudnika prejel v okviru predhodnih postopkov oddaje javnega naročila.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v predmetnem postopku pravnega varstva spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je vlagatelja izključil iz postopka oddaje javnega naročila zaradi neustrezne dopolnitve ponudbe z obema tipskima testoma v skladu s standardom SIST HD 620 S2; Del 10-C.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Naročnik mora v skladu z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3 pred oddajo javnega naročila preveriti obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo. Če ob tem ugotovi, da so informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti.

V skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 ponudnik, razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega ni dejansko predlagana nova ponudba, ne sme dopolnjevati ali popravljati:
‒ svoje cene brez DDV na enoto, vrednosti postavke brez DDV, skupne vrednosti ponudbe brez DDV, razen kadar se skupna vrednost spremeni v skladu s sedmim odstavkom tega člena in ponudbe v okviru meril,
‒ tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila,
‒ tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Naročnik je tehnične specifikacije predmeta naročila določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v dokumentu »SPECIFIKACIJA TEHNIČNIH ZAHTEV (OBR-11)«, kjer je med drugim navedel:

»Predmet ponudbe je dobava enožilnih energetskih SN kablov nazivne napetosti 20 kV in
ustreznih parametrov, skladno z naslednjimi tehničnimi pogoji;

I. Osnovne zahteve
1. Ponujeni kabli morajo biti izvedeni v skladu z najnovejšimi izdajami HD in IEC publikacij in standardov ali po ekvivalentnih mednarodnih in nacionalnih standardih, ki se nanašajo na kable z izolacijo iz omreženega polietilena in obravnavo ostalih delov kabla. Ustrezati morajo naslednjim standardom oziroma enakovrednim;
o SIST HD 620 S2; Del 10-C,
o IEC 60502-1,-2,-4.
o IEC 60060,
o IEC 60228,
o IEC 60229,
o IEC 60230,
o IEC 60287,
o IEC 60885,
o IEC 60949,
o IEC 332-11,
o DIN VDE 276-1000.

[…]

II. Zahtevane priloge k ponudbi
[…]
3. Veljaven VDE certifikat za vso ponujeno blago in dokazilo oz. podatek o datumu poteka veljavnosti certifikata. V kolikor v času veljavnosti ponudbe pri preveritvi veljavnosti certifikata na spletni strani VDE INSTITUT le-ta ni viden se ponudba izključi.«

Skladno s 14. točko poglavja »4 Dopustnost ponudbe« v dokumentu »NAVODILA ZA IZDELAVO E-PONUDBE (OBR-2)« so morali ponudniki v ponudbi med drugim predložiti izjavo ponudnika glede tehničnih dokazil na obrazcu OBR-11a v naslednji vsebini:

»Izjava ponudnika s katero potrjuje, da poseduje vse v nadaljevanju naštete dokumente in vzorce ter bo na naročnikovo zahtevo v roku 5 (petih) delovnih dni dostavil njihove kopije ali
omogočil vpogled v originale dokumentov:
[…]
2. Tipski preizkusi izvedeni v skladu z navedenimi standardi oz. enakovrednimi s strani neodvisnega akreditiranega laboratorija v EU (poročila za vse ponujene kable, na elektronskem mediju v slovenskem ali angleškem jeziku).
3. Akreditacija laboratorija (številka akreditacije), ki je izvedel tipske teste, iz katere izhaja usposobljenost laboratorija za izvajanje v tipskem testu navedenih preizkusov.
4. Vsa dokazila, ki so navedena v ponudbi predloženih izjavah o skladnosti. […]«

Med strankama je nesporno dejstvo, da je naročnik vlagatelja s pozivom z dne 14. 5. 2020 »[n]a podlagi 5. odst. 89. člena Zakona o javnem naročanju […]« pozval med drugim na dopolnitev ponudbe s tipskimi preizkusi oz. poročili o preizkusih za vse ponujene kable, vlagatelja pa nato izključil iz postopka oddaje javnega naročila iz razloga, ker vlagatelj ni predložil obeh tipskih preizkusov, ki naj bi jih predvideval standard SIST HD 620 S2, ampak zgolj enega. Med strankama pa je sporno, ali je naročnik za ta poziv in nadaljnjo vlagateljevo izključitev iz postopka oddaje javnega naročila imel podlago v določbah ZJN-3 in lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila od ponudnikov predložitve tipskih testov v ponudbi ni zahteval. Med strankama ni sporno, da je vlagatelj v ponudbi za ponujene kable predložil ustrezno potrdilo (certifikat) VDE; naročnik vlagatelju tudi ne očita, da v ponudbi morebiti ne bi predložil zahtevanih dokumentov oz. prilog, opredeljenih v poglavjih »4 Dopustnost ponudbe« ter »II. Zahtevane priloge k ponudbi« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Posledično ni mogoče ugotoviti, da bi bile v obravnavanem primeru v vlagateljevi ponudbi podane informacije glede na naročnikove zahteve nepopolne ali nejasne, prav tako ni mogoče ugotoviti, da bi kakšen od zahtevanih dokumentov manjkal – vlagatelj je ponudbo pripravil na način in v vsebini, kot je bilo določeno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik tako za poziv na dopolnitev ponudbe s tipskimi testi po petem odstavku 89. člena ZJN-3 v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja ni imel podlage, posledično pa tudi ne za izključitev vlagatelja iz postopka oddaje javnega naročila zaradi (domnevno) neustrezne predložitve dokumentov po takem pozivu.

Tudi v kolikor pa je ravnanje naročnika (tj. poziv na predložitev dokumentov, ki jih ponudniki niso bili dolžni predložiti v ponudbi) mogoče obravnavati kot poziv, katerega namen je, da naročnik skladno z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3 pred oddajo javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov oz. drugih navedb iz ponudbe, pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da naročnik niti ni navedel, katerih podatkov ali navedb iz ponudbe zaradi nepredložitve zadevnega tipskega testa ni mogel preveriti, niti ni navedel, da ponujeni kabli morebiti ne bi bili skladni s tehničnimi specifikacijami.

Že na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik kršil peti in prvi odstavek 89. člena ZJN-3 (v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ter določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je iz obravnavanega razloga vlagatelja izključil iz postopka oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila tako, da je razveljavila odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 3. 6. 2020.

Državna revizijska komisija v okviru revizijskega postopka ni obravnavala preostalih navedb vlagatelja (tj. glede zatrjevane nejasnosti poziva na dopolnitev ponudbe, o kršitvi načela enakopravne obravnave ter o tem, da je naročnik s spornim tipskim testom že razpolagal); obravnava teh navedb, ob upoštevanju predstavljenih ugotovitev glede nezakonitosti odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, namreč ne bi več vplivala na odločitev v predmetnem postopku pravnega varstva.

Skladno z določili tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da predmetni postopek zaključi na enega izmed načinov, ki ga omogoča ZJN-3. Naročnik mora pri pregledovanju in ocenjevanju ponudb upoštevati določila ZJN-3 in lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter predmetno odločitev Državne revizijske komisije.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Skladno s petim odstavkom 70. člena ZPVPJN lahko vlagatelj povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, zahteva v petih delovnih dneh od vložitve zahtevka za revizijo, povrnitev potrebnih stroškov, nastalih v revizijskem postopku, do odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, povrnitev stroškov, nastalih v pritožbenem postopku, pa do odločitve Državne revizijske komisije o pritožbi; vlagatelj mora v svoji zahtevi za povračilo stroškov opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo.

Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. V vlogi z dne 14. 7. 2020 je kot stroške revizijskega postopka opredelil nagrado za to vlogo (3.000 točk) ter izdatke (3 %), vse povečano za 22% DDV. Vlagatelj v nobeni od vlog (tj. v zahtevku ali v vlogi z dne 14. 7. 2020) ni opredeljeno navedel drugih stroškov, za katere bi zahteval povračilo, kot to zahteva druga poved iz petega odstavka 70. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška za sestavo vloge z dne 14. 7. 2020, saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife, Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju posledično tudi ni priznala priglašenega stroška za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT.

Upoštevaje navedeno in iz razloga , ker vlagatelj drugih stroškov v rokih, ki izhajajo iz petega odstavka 70. člena ZPVPJN, ni (niti po vrsti niti po višini) opredeljeno navedel, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 24. 6. 2020, s katero se je izjasnil o navedbah iz zahtevka za revizijo, priglasil tudi stroške, ki so mu nastali zaradi revizije.

Državna revizijska komisija izbranemu ponudniku ne priznava stroškov, ki jih je priglasil v vlogi z dne 24. 6. 2020, saj je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, zato navedbe izbranega ponudnika naročniku niso pripomogle k uspehu. Državna revizijska komisija je tako štela, da priglašeni stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 26. 8. 2020

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
– Godec Černeka Nemec odvetniška družba, o.p., d.o.o., Železna cesta 14, 1000 Ljubljana,
– ELEKTRO CELJE, d.d., Vrunčeva ulica 2A, 3000 Celje,
– ELTIMA d.o.o., Poslovna cona Žeje pri Komendi, Pod brezami 3, 1218 Komenda,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.