018-113/2020 Republika Slovenija, Generalni sekretariat Vlade RS
Številka: 018-113/2020-8Datum sprejema: 6. 8. 2020
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Andraža Žvana, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Prenova Hotela Brdo z upoštevanjem okoljskih vidikov«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe DEMA PLUS, d.o.o., Tbilisijska ulica 59, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa odvetnik mag. Gorazd B. Južina, Trdinova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Generalni sekretariat Vlade RS, Gregorčičeva ulica 20, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 6. 8. 2020
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi:
– točke 2.3.1.1, 2.3.1.2, 2.3.2.1, 2.3.2.3, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 2.4.4, in 2.4.6 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročil, v delu, kjer je določeno, da morajo imeti referenčni objekti kategorijo nastanitve vsaj štirih zvezdic, kot je opredeljena v Prilogi 1 Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov,
– točka 2.3.2.2 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v delu, kjer je določeno, da so morala biti v okviru referenčnega projekta angažirana nepovratna evropska sredstva,
– točka 2.1.1 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v delu, kjer je določeno, da morajo gospodarski subjekti, ki bodo opravljali dejavnost gradbeništva, izpolnjevati pogoje za opravljanje dejavnosti gradbeništva iz prvega odstavka 14. člena Gradbenega zakona.
V preostalem delu (razen v delu, v katerem je naročnik s spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahtevku za revizijo konkludentno ugodil že sam) se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.829,67 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po omejenem postopku, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 16. 6. 2020, pod št. objave JN003830/2020, in v Uradnem listu EU dne 17. 6. 2020, pod št. objave 2020/S 116-280863.
Vlagatelj je (pred potekom roka za predložitev ponudb) z vlogo z dne 30. 6. 2020 (posredovano priporočeno po pošti dne 1. 7. 2020) vložil zahtevek za revizijo, v katerem primarno predlaga razveljavitev nezakonitih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, podredno pa razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila. V vsakem primeru vlagatelj zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj naročniku očita kršitve pri oblikovanju dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v delu, ki se nanaša na (1) rok za prejem prijav za sodelovanje, (2) zahteve v zvezi z Uredbo o zelenem javnem naročanju (Uradni list RS, št. 51/17, v nadaljevanju: Uredba o zelenem javnem naročanju), (3) merila za oddajo javnega naročila, (4) predstavitev podizvajalcev oz. obrazec št. 2b, (5) referenčna potrdila oz. obrazce št. 6, 7, 9, 9a in 9b, (6) obrazec št. 10, (7) umanjkanje določb Interventnega zakona za odpravo ovir pri izvedbi pomembnih investicij za zagon gospodarstva po epidemiji COVID-19 (Uradni list RS, št. 80/20, v nadaljevanju: IZOOPIZG), (8) zahtevo glede finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, (9) izključitveni razlog v zvezi z davki, (10) pogoj za opravljanje poklicne dejavnosti, (11) zahtevano višino letnega prometa, (12) zahtevano bonitetno oceno, (13) referenčne zahteve za izvajalca in (14) referenčne zahteve za projektanta.
Naročnik je dne 10. 7. 2020 zavrnil zahtevek za revizijo in njegovo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik navaja, da je spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v nekaterih delih, ki jih vlagatelj izpostavlja v zahtevku za revizijo (glede predstavitve podizvajalcev, finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, izključitvenega razloga). Ostale revizijske navedbe vlagatelja je naročnik zavrnil kot neutemeljene.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 15. 7. 2020 odstopil dokumentacijo v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj v vlogi z dne 17. 7. 2020, s katero se je opredelil do navedb naročnika, navaja, da je naročnik s spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pripoznal utemeljenost dela zahtevka za revizijo. Pri ostalih revizijskih navedbah vlagatelj vztraja.
Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja ter naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Predmet javnega naročila, ki ga naročnik oddaja po omejenem postopku, je obnova Hotela Brdo, ki bo v okviru predsedovanja Republike Slovenije Svetu EU v letu 2021 eden izmed protokolarnih objektov. Med strankama revizijskega postopka je spor v tem, ali je naročnik posamezne določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jih vlagatelj izpostavlja v zahtevku za revizijo, oblikoval v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3).
I. Glede roka za prejem prijav za sodelovanje (točka 1 zahtevka za revizijo)
Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitev drugega odstavka 41. člena ZJN-3, ker je določil krajši rok za prejem prijav od zakonsko določenega minimalnega roka 30 dni. Vlagatelj navaja, da naročnik skrajšanja tega roka ne more utemeljiti na razlogu nujnosti, saj je dejstvo, da bo Republika Slovenija predsedovala Svetu EU od dne 1. 7. 2021 dalje, znano že več let, zato ne gre za izjemen dogodek, ki ga naročnik ne bi mogel predvideti. Nepravočasno načrtovanje izvedbe postopka izvira iz sfere naročnika in ne more predstavljati utemeljenega razloga za skrajšanje roka za prejem prijav iz razloga nujnosti. Naročnik je istovrstni predmet že oddajal po postopku, ki ga je ustavil v septembru 2019, nato pa je potreboval devet mesecev za objavo novega obvestila. Kot razlog nujnosti je mogoče šteti le takšne dogodke, ki so po normalnem teku stvari izjemni, posledično pa mora naročnik zaščiti prizadeti javni interes. Predmetno javno naročilo je kompleksno, priprava prijave pa zahtevna. Naročnikovih zahtev, vezanih na projektiranje, izvedbo GOI in dobavo opreme, ni mogoče izpolniti brez ustrezne sestave konzorcija in vključitve ustreznih podizvajalcev, s katerimi se v tako kratkem času ni mogoče uskladiti. Vlagatelj še navaja, da je naročnik odgovore na vprašanja zainteresiranih gospodarskih subjektov objavil na Portalu javnih naročil šele dne 30. 6. 2020, s čimer je rok za pripravo prijave skrajšal na 5 delovnih dni.
Prvi odstavek 74. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik pri določanju rokov za prejem ponudb in prijav za sodelovanje upoštevati kompleksnost javnega naročila in čas, potreben za pripravo ponudb ali prijav, pri tem pa ne sme posegati v minimalne roke iz 40. do 45. člena tega zakona. V omejenem postopku je minimalni rok za prejem prijav za sodelovanje 30 dni od datuma, ko je bilo poslano v objavo obvestilo o javnem naročilu (drugi odstavek 41. člena ZJN-3). Skladno z a) točko devetega odstavka 41. člena ZJN-3 lahko naročnik, če v nujnem primeru, ki ga ustrezno utemelji, ni mogoče upoštevati tega roka, določi rok za prejem prijav za sodelovanje, ki ni krajši od 15 dni od datuma, ko je bilo v objavo poslano obvestilo o javnem naročilu.
Med strankama ni sporno, da naročnik roka za prejem prijav za sodelovanje ni določil upoštevaje drugi odstavek 41. člena ZJN-3, pač pa upoštevaje deveti odstavek 41. člena ZJN-3. Naročnik je namreč obvestilo o javnem naročilu poslal v objavo dne 15. 6. 2020 (točka VI.5 obvestila o javnem naročilu), rok za prejem prijav za sodelovanje pa je določil na dan 7. 7. 2020 (točka IV.2.2 obvestila o javnem naročilu), kar pomeni, da je naročnik določil 22 dnevni rok za prejem prijav za sodelovanje.
Med naročnikom in vlagateljem pa je sporno, ali v obravnavanem primeru obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo določitev roka na podlagi devetega odstavka 41. člena ZJN-3. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik v obvestilu o javnem naročilu ni navedel okoliščin, ki bi v obravnavanem primeru izkazovale obstoj razloga nujnosti, naročnik pa temu nasprotuje ter navaja, da v obravnavanem primeru obstaja razlog nujnosti.
Naročnik je v obvestilu o javnem naročilu (točka IV.1.1) označil in navedel:
»Omejeni postopek
Pospešen postopek.
Utemeljitev:
Za oddajo javnega naročila se izvaja omejeni postopek v skladu z 41. členom ZJN-3.
Skladno z devetim odstavkom 41. člena ZJN-3 naročnik utemeljuje nujnost zaradi čim hitrejše izvedbe postopka iz razloga hitrega približevanja predsedovanje Slovenije Svetu EU.
Pravočasna prenova je namreč ključna za potrebe zagotavljanja reprezentativnega namestitvenega objekta v času predsedovanja Republike Slovenije Svetu EU, ki bo potekalo od 1. 7. 2021 do 31. 12. 2021, pri čemer se bo večji del dogodkov odvijal na lokaciji posestva Brdo«.
Kot gre razbrati iz obvestila o javnem naročilu (in sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo) naročnik razlog nujnosti (ki omogoča skrajšanje roka za predložitev prijav za sodelovanje) utemeljuje s predsedovanjem Republike Slovenije Svetu EU, ki bo potekalo od 1. 7. 2021 do 31. 12. 2021.
Vlagatelj zatrjuje, da naročnik s takšno argumentacijo ne more utemeljiti razloga nujnosti, ker je (po mnenju vlagatelja) lahko razlog nujnosti le izjemen dogodek, ki ga naročnik ni mogel predvideti in ki ne izvira iz sfere naročnika. Izpostavljene navedbe vlagatelj utemeljuje s sklicevanjem na Sodbi Sodišča EU, C-394/02, Komisija proti Grčiji, in C-275/08, Komisija proti Nemčiji, iz katerih tudi povzema bistvene argumente. Vendar pa iz vsebine izpostavljenih sodb ne izhaja pravno naziranje, za katerega se zavzema vlagatelj, saj se sodbi nanašata na razlago pojma oz. razloga »skrajne nujnosti« v primeru izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave (točka č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3) in ne na razlago pojma oz. razloga »nujnosti« v primeru skrajšanja roka za prejem prijav za sodelovanje v omejenem postopku (ali odprtem ali konkurenčnem postopku s pogajanji).
Razlage pojma »skrajna nujnost«, kot razloga za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, ki izhaja iz izpostavljenih sodb in točke č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3, in sicer kot posledice dogodkov, ki jih naročnik ni mogel predvideti in ki jih ni mogoče pripisati naročniku, ni mogoče uporabiti tudi pri razlagi pojma oz. razloga »nujnosti« v primeru skrajšanja roka za prejem prijav za sodelovanje v omejenem postopku. Med postopkom s pogajanji brez predhodne objave in omejenim postopkom je namreč bistvena razlika, in sicer prvi ne vključuje objave obvestila o javnem naročilu, posledično pa lahko v njem sodelujejo le tisti gospodarski subjekti, ki jih k sodelovanju povabi naročnik, zato ta postopek predstavlja izjemo. Omejeni postopek, tudi v primeru skrajšanja rokov za predložitev prijav za sodelovanje, pa vključuje obvestilo o javnem naročilu, posledično pa lahko v njem sodelujejo vsi gospodarski subjekti na podlagi objavljenega obvestila o javnem naročilu.
Da razlog nujnosti iz devetega odstavka 41. člena ZJN-3 ni izpolnjen zgolj v izjemnih okoliščin, ki jih naročnik ni mogel predvideti in nastop katerih ne izvira iz sfere naročnika, potrjuje tudi 46. uvodna izjava Direktive 2014/24, iz katere izhaja, da bi naročniki morali imeti možnost, da skrajšajo nekatere roke, ki veljajo za odprte in omejene postopke in za konkurenčne postopke s pogajanji, če zadevnih rokov zaradi nujnosti, ki bi jo morali javni naročniki ustrezno upravičiti, ne bi bilo mogoče upoštevati, pri tem pa ni potrebno, da bi bili to skrajno nujni primeri, do katerih pride zaradi dogodkov, ki jih javni naročnik ni mogel predvideti in mu zanje ni mogoče pripisati odgovornosti.
Pri presoji obstoja razloga nujnosti iz devetega odstavka 41. člena ZJN-3 je tako potrebno upoštevati, da ta razlog ni izpolnjen zgolj v izjemnih primerih oz. na podlagi okoliščin, ki jih naročnik ni mogel predvideti in ki jih ni mogoče pripisati naročniku. Ali so podane okoliščine, na podlagi katerih naročnik utemeljuje razlog nujnosti, ki omogočajo skrajšanje roka za prejem prijav za sodelovanje, je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru posebej in sicer glede na vse okoliščine primera.
Po presoji Državne revizijska komisije je naročnik v obravnavanem primeru navedel okoliščine, povezane s predmetom javnega naročila, oz. razlog nujnosti, ki omogoča skrajšanje roka za predložitev prijav za sodelovanje. Državna revizijska komisija sledi naročnikovim navedbam, da je izvedba predmetnega postopka in izvedba zadevnega javnega naročila nujna, ker je pravočasna prenova Hotela Brda potrebna za zagotovitev reprezentativnega nastanitvenega objekta v času predsedovanja Republike Slovenije Svetu EU, ki se bo začelo z dne 1. 7. 2021. Splošno znano dejstvo je, da je Hotel Brdo eden izmed protokolarnih objektov, in kot takšen bo tudi pomemben objekt v času predsedovanja Republike Slovenije Svetu EU. Da bi lahko objekt služil svojemu namenu v času predsedovanja Republike Slovenije Svetu EU, je potrebna njegova preureditev do začetka predsedovanja Republike Slovenije Svetu EU oz. do dne 1. 7. 2021, kar pomeni, da morajo biti do tega dne vsa dela (ki jih naroča naročnik) zaključena in predana naročniku v uporabo. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da je rok za izvedbo vseh potrebnih del relativno dolg, in sicer 240 dni od uvedbe v delo (4. člen Vzorca pogodbe), zato je z izvedbo del potrebno pričeti čimprej. Hitra izbira izvajalca del (oz. hitra oddaja javnega naročila) je tako ključna za pravočasno izvedbo javnega naročila in za pravočasno prenovo enega izmed ključnih protokolarnih objektov Republike Slovenije. Pri tem Državna revizijska komisija poudarja, da v obravnavanem primeru pravočasnost izvedbe predmetnega javnega naročila presega zgolj interes konkretnega (posameznega) naročnika, saj je tudi v interesu Republike Slovenije, da v času predsedovanja Svetu EU zagotovi ustrezne reprezentativne nastanitvene objekte.
Čeprav gre pritrditi navedbam vlagatelja, da je naročnik že dlje časa seznanjen z dejstvom, da se bo predsedovanje Republike Slovenije Svetu EU začelo dne 1. 7. 2021 in da je do tega dne potrebno zagotoviti prenovo Hotela Brdo, pa gre ponoviti, da skrajšanje roka za predložitev prijav ni upravičljivo le na podlagi okoliščin, ki jih naročnik ni mogel predvideti in nastop katerih ne izvira iz sfere naročnika. Državna revizijska komisija tudi ne more pritrditi namigovanju vlagatelja o pasivnosti naročnika v zvezi z oddajo naročila, saj je predmetni postopek oddaje javnega naročila že tretji postopek, v okviru katerega naročnik naroča preureditev Hotela Brdo. Naročnik je namreč v zvezi s preureditvijo Hotela Brdo že izvajal postopek oddaje javnega naročila, za katerega je bilo na Portalu javnih naročil dne 21. 6. 2019, pod št. objave JN004315/2019, objavljeno obvestilo o javnem naročilu, ki ga je naročnik ustavil s sklepom z dne 27. 9. 2019. Naročnik je nato začel z izvedbo novega postopka oddaje javnega naročila, za katerega je bilo objavljeno obvestilo o javnem naročilu na Portalu javnih naročil dne 17. 10. 2019, pod št. objave JN007291/2019 (v nadaljevanju: postopek JN007291/2019). Tudi ta postopek se je neuspešno zaključil, saj je naročnik dne 2. 3. 2020, iz razloga, ker ni prejel nobene dopustne ponudbe, sprejel odločitev o neoddaji javnega naročila. Naročnik je prepričljivo pojasnil (kar je potrjeno tudi z vpogledom v dosje javnega naročila 007291/2019), da je po neuspešno zaključenem postopku JN007291/2019 nameraval izvesti konkurenčni postopek s pogajanji (pri čemer bi v ta postopek vključil vse ponudnike iz tega postopka, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in zanje ne obstajajo razlogi za izključitev in so bile njihove ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročila), vendar je zaradi finančnih posledic epidemije COVID-19 zmanjšal zagotovljena sredstva za izvedbo prenove Hotela Brdo. Posledično je spremenil predvideni način prenove in pridobil novo investicijsko dokumentacijo, predvidenega konkurenčnega postopka s pogajanji pa ni bil več upravičen uporabiti, saj je dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila bistveno spremenil oz. je bistveno spremenil predmet javnega naročila.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik uspel utemeljiti razlog nujnosti, ki upravičuje skrajšanje roka za predložitev prijav za sodelovanje, posledično pa naročniku ni mogoče očitati kršitev 41. člena ZJN-3, ko je določil 22 dnevni rok za prejem prijav. Pri tem gre še dodati, da navedbe vlagatelja, da bi za pripravo prijave za sodelovanje potreboval več časa, ostajajo na pavšalni ravni. Vlagatelj sicer zatrjuje, da je glede na kompleksnost predmeta javnega naročila in glede na obseg referenčnih zahtev javnega naročila potrebno sodelovanje z drugimi gospodarskimi subjekti (skupnimi partnerji oz. podizvajalci) in da v tako kratkem času (tj. 22 dneh) ni mogoče izvesti usklajevanj s temi subjekti, vendar vlagatelj niti ne zatrjuje in dokazuje, da se je z drugimi gospodarskimi subjekti sploh začel dogovarjati o skupnem sodelovanju, kot tudi ne, da se z drugimi gospodarskimi subjekti ni uspel dogovoriti o sodelovanju ravno iz razloga prekratkega roka za prejem prijav za sodelovanje.
Vlagatelj tudi ne more uspeti z revizijskimi navedbami, da je naročnik rok za pripravo prijav skrajšal na zgolj 5 delovnih dni, ker je odgovore na vprašanja zainteresiranih gospodarskih subjektov objavil na Portalu javnih naročil šele dne 30. 6. 2020. Že iz trditvene podlage vlagatelja izhaja, da je naročnik zagotovil informacije več kot štiri dni pred potekom roka za predložitev prijav, zato naročniku ni mogoče očitati kršitve četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 in tretjega odstavka 74. člena ZJN-3. Naročnik mora namreč, če pravočasno prejme zahtevo, v omejenem postopku s skrajšanimi roki iz razloga nujnosti zagotoviti dodatne informacij štiri dni pred iztekom roka za oddajo ponudb oz. prijav. Naročnik pa zaradi objav na Portalu javnih naročil dne 30. 6. 2020 tudi ni bil dolžan podaljšati roka za predložitev prijav, saj tega naročnik podaljša, če zahtevane informacije niso bile predložene najpozneje štiri dni pred iztekom roka za prejem prijav ali če je bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila bistveno spremenjena pozneje kot štiri dni pred iztekom roka za prejem ponudb (smis. tretji odstavek 74. člena ZJN-3). Pri tem pa Državna revizijska komisija še dodaja, da glede na obseg pojasnil, objavljenih na Portalu javnih naročil dne 30. 6. 2020, vlagatelj po seznanitvi z njimi tudi ni začel pripravljati prijave »na novo – od začetka«.
II. Glede spoštovanja zahtev Uredbe o zelenem javnem naročanju (točka 2 zahtevka za revizijo)
Vlagatelj navaja, da je naročnikova zahteva glede spoštovanja zahtev, ki jih določa Uredba o zelenem javnem naročanju, nedorečena in splošna, saj ni jasno, katere zahteve iz te uredbe bo moral kandidat spoštovati, na kakšen način ter s katerimi dokazili bo to izkazal. Naročnik je s pojasnilom na Portalu javnih naročil pojasnil zaveze izvajalca v delu izdelave PZI, vendar je uporabil besedo »zlasti«, ne da bi definiral tudi druge zaveze, prav tako naročnik ni opredelil načina dokazovanja in dokazil. Tako oblikovana zahteva, ki vpliva na stroške in ponudbeno ceno, predstavlja kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, saj naročniku v fazi izvajanja pogodbe prepušča popolno arbitrarnost glede bistvenih elementov predmeta pogodbe.
Naročnik na drugi strani navaja, da kandidatom v prijavo ni potrebno predložiti dokazil o spoštovanju zahtev Uredbe o zelenem javnem naročanju, pač pa je predložitev dokazil zahtevana po koncu izvedbe del. Naročnik je zahtevo konkretiziral, saj je navedel tiste ukrepe, ki jih bo potrebno upoštevati pri projektu prenove hotela. Gospodarski subjekti bodo ponudbeno ceno oblikovali v drugi fazi postopka, v tej fazi pa bo naročnik v popisu del označil postavke, ki se nanašajo na Uredbo o zelenem javnem naročanju. Spoštovanje zahtev Uredbe o zelenem javnem naročanju bo izvajalec dokazoval s certifikati.
Med strankama je sporno, ali je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, v delu, ki se nanaša na zahteve Uredbe o zelenem javnem naročanju, oblikovana dovolj jasno, da omogoča gospodarskim subjektom sodelovanje v predmetnem postopku na enakih osnovah oz. podlagah (7. člen ZJN-3), ki so znane vnaprej (6. člen ZJN-3).
Pojasniti gre, da Uredba o zelenem javnem naročanju med drugim opredeljuje okoljske vidike, ki jih naročnik upošteva pri oddaji javnega naročila (prvi odstavek 6. člena ), predmete javnega naročanja, pri katerih je v postopkih javnega naročanja obvezno upoštevanje okoljskih vidikov (4. člen) in cilje zelenega javnega naročanja, določene za posamezne predmete javnega naročanja (drugi odstavek 6. člena). Pri tem gre poudariti, da je naročnik tisti, ki glede na predmet javnega naročila v postopek javnega naročanja vključi okoljske vidike. Povedano drugače, na naročniku je, da javno naročilo opiše tako, da je razvidno, da je predmet javnega naročanja okoljsko manj obremenjujoče blago, storitev ali gradnja, ter da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila tudi konkretno navede, na kakšen način so vključeni okoljski vidiki, o čemer zainteresirane gospodarske subjekte seznani s svojimi zahtevami.
Naročnik je v točki 2 I. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila navedel:
»Kandidat bo moral spoštovati zahteve, ki jih določa Uredba o zelenem javnem naročanju (Uradni list RS, št. 51/17; v nadaljnjem besedilu: Uredbo o ZeJN), kar bo moral ob zaključku del izkazati z dokazili«.
Naročnik je na Portalu javnih naročnik (dne 30. 6. 2020 ob 09:11 uri) na opozorilo zainteresiranega gospodarskega subjekta, da ni razvidno, katere določbe Uredbe o zelenem javnem naročanju bo moral spoštovati izvajalec, v kakšnem obsegu in na kakšen način bo navedeno moral izkazati, odgovoril:
»Izvajalcu je z oddajo naročila oddana tudi izdelava PZI projektov, v katerih bo moral upoštevati zahteve iz Uredbe o zelenem javnem naročanju in to na koncu dokazati z dokazili.
Izvajalec bo moral med izvajanjem javnega naročila upoštevati zlasti naslednje iz Uredbe o zelenem javnem naročanju:
1. delež grelnikov vode, grelnikov prostorov in njihovih kombinacij ter hranilnikov tople vode, ki so uvrščeni v najvišji energijski razred, dostopen na trgu, znaša najmanj 85%;
2. delež sanitarnih armatur, ki so nameščene v nestanovanjskih prostorih za več uporabnikov in pogosto uporabo ter omogočajo omejitev časa posamezne uporabe vode, znaša najmanj 70%;
3. delež splakovalnih sistemov iz opreme za stranišča na splakovanje in opreme za pisoarje, ki vključuje napravo za varčevanje z vodo, znaša najmanj 60%;
4. delež električnih sijalk, ki so uvrščene v najvišji energijski razred, dostopen na trgu, znaša najmanj 90%;
5. delež svetilk, ki omogoča uporabo električnih sijalk, uvrščenih v najvišji energijski razred, dostopen na trgu, znaša najmanj 90%;
6. razsvetljava v notranjih prostorih omogoča uporabo predstikalnih naprav z možnostjo zatemnjevanja pri najmanj 40% vseh sijalk;
7. delež namakalnih sistemov, ki niso namenjeni namakanju kmetijskih zemljišč in so prilagodljivi glede količine vode, ki se porazdeljuje po območjih, znaša najmanj 25%;
8. delež okrasnih rastlin, ki so prilagojene lokalnim razmeram gojenja, znaša najmanj 70%, pri čemer ni dopustno naročati invazivnih tujerodnih vrst okrasnih rastlin;
9. delež okrasnih medonosnih rastlin znaša najmanj 25%;
10. osebni in prenosni računalniki ter zasloni so uvrščeni v najvišji energijski razred, ki je dostopen na trgu;
11. delež opreme za zajem, obdelavo in prikaz slik ter televizorjev, ki so uvrščeni v najvišji energijski razred, dostopen na trgu, znaša najmanj 70 % vseh artiklov;
12. delež hladilnikov, zamrzovalnikov in njunih kombinacij, pomivalnih, pralnih in sušilnih strojev, sesalnikov in klimatskih naprav, ki so uvrščeni v najvišji energijski razred, dostopen na trgu, znaša najmanj 80 % vseh artiklov«.
Čeprav iz naročnikove (prvotne) zahteve, da morajo kandidati spoštovati zahteve Uredbe o zelenem javnem naročanju, ni mogoče razbrati, katere konkretne zahteve Uredbe o zelenem javnem naročanju naj bi spoštovali kandidati, pa je, ob upoštevanju, da bo moral »kandidat« ob zaključku del izkazati spoštovanje teh zahtev, razvidno, da je naročnik okoljske vidike v postopek oddaje javnega naročila vključil kot tehnične specifikacije (in ne kot razloge za izključitev, pogoje za sodelovanje, merila za oddajo javnega naročila ali izvedbene pogoje). Naročnikove zahteve se tako nanašajo na predmet javnega naročila. Navedeno je tudi povsem jasno razvidno iz citiranega pojasnila, v katerem je naročnik pojasnil, katere cilje zelenega javnega naročanja zasleduje, ter na katere opremo in materiale se ti cilji nanašajo. Naročnik je tako s pojasnilom seznanil vse zainteresirane gospodarske subjekte, da bo izvajalec, ki bo v okviru izvedbe javnega naročila izdelal tudi PZI, moral predvideti takšno izvedbo del oz. vgradnjo takšne opreme, ki bo omogočala dosego ciljev, ki jih je naročnik predstavil v tem pojasnilu. Primeroma (npr. glede točke 1.) to pomeni, da bo izvajalec dolžan v okviru PZI predvideti vgradnjo 85% grelnikov vode, grelnikov prostora (in njihovih kombinacij) ter hranilnikov tople vode, ki so uvrščeni v najvišji energetski razred, dostopen na trgu, nato pa bo dolžan takšno opremo tudi dobaviti in vgraditi.
Četudi bi bilo potrebno slediti navedbam vlagatelja, da bi lahko naročnikova uporaba besede »zlasti« pomenila, da bo izvajalec pri izvedbi javnega naročila (v okviru projektiranja in v okviru izvedbe) dolžan upoštevati tudi druge okoljske vidike, ki izhajajo iz Uredbe o zelenem javnem naročanju, pa gre poudariti, da je naročnik v prvi fazi postopka zgolj okvirno predstavil predmet javnega naročila. Predmet javnega naročila in oblikovanje ponudbene cene pa je stvar druge faze postopka. Zato morebitne nejasne zahteve glede predmeta javnega naročila ne morejo vplivati na pripravo prijav in vlagatelju ne morejo onemogočati oddaje »dopustne prijave«, saj vlagatelju (tako kot ostalim zainteresiranim gospodarskim subjektom) v prijavo ni potrebno predložiti nobenih dokazil o spoštovanju zahtev Uredbe o zelenem javnem naročanju. Tudi iz navedb vlagatelja izhaja, da naročnik ni podal dovolj informacij o »bistvenih elementih predmeta pogodbe« za pripravo ponudbene cene in da posledično vlagatelj zaradi domnevnega umanjkanja zadostne seznanjenosti s predmetom javnega naročila ne more oblikovati ponudbene cene. Poleg tega je iz navedb naročnika razvidno, da bo v drugi fazi konkretiziral predmet javnega naročila, saj navaja, da bo v popisu v dokumentaciji PZR označil postavke, ki se nanašajo na Uredbo o zelenem javnem naročanju in ki jih bodo gospodarski subjekti dolžni upoštevati pri pripravi ponudbe in posledično pri izvedbi javnega naročila.
Čeprav naročnik v okviru dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni navedel, na kakšen način oz. s katerimi dokazili bo izvajalec po izvedbi del dokazal dosežene (zasledovane) cilje zelenega javnega naročanja oz. spoštovanje zahtev Uredbe o zelenem javnem naročanju, pa bi navedeno (če naročnik tudi v nadaljevanju postopka kandidatov ne bi seznanil, da bo kot ustrezna dokazila štel certifikate, kot to navaja v tem postopku pravnega varstva) lahko kvečjemu pomenilo, da bo lahko izvajalec spoštovanje zahtev Uredbe o zelenem javnem naročanju dokazoval s katerim koli primernim sredstvom. Zato že iz tega razloga umanjkanje navedbe konkretnih dokazil, ki jih bo glede vgrajene opreme moral (šele) po zaključku izvedbe del predložiti izvajalec, ne more predstavljati kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov in načela transparentnosti.
Ob upoštevanju, da je naročnik v okviru dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila predstavil zasledovane cilje zelenega javnega naročanja oz. zahteve, ki jih bo pri izvedbi javnega naročila moral upoštevati izvajalec (tako pri izdelavi PZI kot tudi pri vgradnji opreme), in ob upoštevanju, da se te zahteve nanašajo na predmet javnega naročila, ki bo natančneje definiran šele v drugi fazi postopka, gre navedbe vlagatelja o nejasnosti in nedoločnosti dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (ter posledično o naročnikovi kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov in načela transparentnosti) zavrniti kot neutemeljene.
III. Glede merila za oddajo javnega naročila (točka 3 zahtevka za revizijo)
Vlagatelj navaja, da naročnik meril, vezanih na reference kadra, ni oblikoval skladno z določbami ZJN-3. Istovrstne reference ne morejo biti hkrati oblikovane kot pogoj in kot merilo, zato bi moral naročnik, če želi točkovati reference kadra, določiti drugačne referenčne zahteve kot pri pogoju. Ni jasno, zakaj bi bila ponudba ponudnika s kadri, ki imajo več istovrstnih referenc, ekonomsko ugodnejša od ponudbe ponudnika, ki ima kadre z ustreznimi istovrstnimi referencami, s katerimi izpolnjuje pogoje za sodelovanje.
Naročnik je v točki 8 I. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da je merilo za oddajo javnega naročila ekonomsko najugodnejša ponudba, ki jo bo določil na podlagi ponudbene cene, utežene s 60% utežjo, in na podlagi referenc kadrov, uteženih s 40%. V okviru referenc kadrov bo naročnik točkoval (dodatne) reference, ki izpolnjujejo zahteve, določene v točkah 2.4.1, 2.4.5, 2.4.6 in 2.4.7 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik bo v okviru vsake posamezne referenčne zahteve upošteval največ 5 dodatnih (zraven obvezne, zahtevane kot pogoj) referenc.
Merila za oddajo javnega naročila, ki so element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb, so urejena v 84. členu ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe. Slednja se v skladu z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ZJN-3, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno ter kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Takšna merila lahko na primer vključujejo:
a) kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in pogoje v zvezi z njim;
b) organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila;
c) poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del.
Ob upoštevanju predstavljenih podlag je mogoče ugotoviti, da lahko naročniki, skladno s točko b) drugega odstavka 84. člena ZJN-3, kot merilo za oddajo javnega naročila določijo organiziranost in izkušenost osebja, zadolženega za izvedbo javnega naročila, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila. Ob upoštevanju, da je šele ZJN-3 izrecno kot merilo za oddajo javnega naročila predvidel izkušenost osebja, zadolženega za izvedbo javnega naročila, vlagatelj ne more uspeti s sklicevanjem na odločitve Državne revizijske komisije, ki so bile sprejete na drugačni pravni podlagi, in sicer na pravni podlagi pred uveljavitvijo ZJN-3. V zvezi s sklicevanjem vlagatelja na sodbi Sodišča Evropske unije C-532/06 ter C-199/07, gre pojasniti, da se navedeni sodbi nanašata na razlago Direktive 92/50/EGS ter na dejansko stanje, ki je drugačno kot v obravnavani zadevi (navedeni zadevi se nanašata na vprašanje dopustnosti ocenjevanja osebja in izkušenj ponudnikov na splošno in ne, kot v obravnavanem primeru, na izkušnje oseb, ki sestavljajo skupino, ki mora sodelovati pri izvedbi naročila). Dejansko stanje in pravno vprašanje v predmetni zadevi je bolj primerljivo z dejanskim stanjem in pravnim vprašanjem, do katerega se je opredelilo Sodišče Evropske unije v zadevi C-601/13, Ambisig, iz katere izhaja (točke 25–35), da Direktiva 2004/18/ES ne nasprotuje temu, da naročnik določi merilo, ki omogoča oceno kakovosti skupin, ki so jih ponudniki konkretno predlagali za izvedbo tega naročila, in v okviru katerega se upošteva sestava skupine ter izkušnje in življenjepisi njenih članov.
V kolikor vlagatelj z navedbami, da istovrstne reference ne morejo biti hkrati oblikovane kot pogoj za sodelovanje in merilo za oddajo javnega naročila, meri na osmi odstavek 77. člena ZJN-3, ki določa dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta in ki v točki f) določa, da lahko naročnik tehnično sposobnost preverja tudi z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev, pod pogojem, »da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila«, gre pojasniti, da ni mogoče ugotoviti nezakonitosti merila za oddajo javnega naročila iz razloga, ker je naročnik identične referenčne zahteve določil tudi kot pogoj za sodelovanje (prim. odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-216/2018). Poudariti gre, da naročnik kot pogoj za sodelovanje zahteva, da kandidati za nominirani kader izkažejo izvedbo enega referenčnega posla (v okviru posamezne referenčne zahteve), medtem ko v okviru merila za oddajo javnega naročila tega referenčnega posla (s katerim kandidati izkazujejo izpolnjevanje pogoja za sodelovanje) ne točkuje, pač pa točkuje zgolj dodatne referenčne posle.
Pritrditi gre revizijskim navedbam, da kandidati usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila izkažejo že, če v okviru pogojev za sodelovanje za vsako referenčno zahtevo izkažejo en uspešno izveden referenčni posel. V zvezi z navedbami vlagatelja, da večje število pridobljenih točk v okviru merila reference kadrov oz. večje število referenc ne odraža boljše usposobljenosti kandidata oz. ponudnika, gre pojasniti, da naročnik s spornim merilom ne ocenjuje sposobnosti ponudnika, ampak želi oceniti njegovo ponudbo, to je sredstva, tj. človeške vire, ki bodo dejansko namenjena izvrševanju te pogodbe. Kakovost izvedbe javnega naročila je lahko namreč odločilno odvisna od poklicnih odlik oseb, zadolženih za izvedbo tega naročila, te odlike pa sestavljajo tudi njihove poklicne izkušnje. Tehnična skupina, ki bo izvedla naročilo, je vidik, ki je bistveno povezan s predmetom naročila, zlasti s kakovostjo izvedbe naročila. Ker kakovost izvedbe naročila vpliva na ekonomsko vrednost ponudbe, gre zavrniti navedbe vlagatelja, da sporno merilo ne more predstavljati ekonomske koristi oz. prednosti za naročnika.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru izpostavljenih revizijskih navedb ni izkazal, da je naročnik merila, na podlagi katerih bo izbral ekonomsko najugodnejšo ponudb, oblikoval v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja in določbami ZJN-3.
IV. Glede predstavitve podizvajalcev oz. obrazca št. 2b (točka 4 zahtevka za revizijo)
Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitve, ker je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da kandidati v okviru predstavitve podizvajalcev v obrazcu št. 2 navedejo vrsto del, ki jih bo izvedel podizvajalec, ter vrednost in delež del, ki ga bo prevzel podizvajalec.
Ugotoviti gre, da je naročnik z objavo dokumenta Sprememba dokumentacije II na Portalu javnih naročil dne 6. 7. 2020 (tj. po prejemu zahtevka za revizijo) spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v izpostavljenem delu. Naročnik je namreč objavil nov obrazec št. 2b, iz katerega izhaja naročnikova zahteva, da kandidati v okviru predstavitve podizvajalcev navedejo vrsto del, ki jih bo prevzel posamezni podizvajalec, medtem ko naročnik ne zahteva (več) tudi podatka o vrednosti del, ki jih bo izvedel podizvajalec, ter podatka o deležu prevzetih del.
Ker je torej naročnik spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki ga kot spornega izpostavlja vlagatelj, vsebinska presoja zakonitosti izpodbijane (že razveljavljene) zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v tem revizijskem postopku ni potrebna, saj odločitev Državne revizijske komisije ne bi mogla (več) vplivati oziroma izboljšati vlagateljevega pravnega položaja v postopku oddaje javnega naročila. Ker vlagatelj v vlogi z dne 17. 7. 2020 spremenjeni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v izpostavljenem delu ne nasprotuje, Državna revizijska komisija ugotavlja, da med stranka v tem delu ni več spora.
V. Glede referenčnih zahtev (točke 6 (pravilno 5), 6, 13 in 14 zahtevka za revizijo)
Vlagatelj zatrjuje, da mu zahteva, oblikovana v obrazcih 6, 7, 9, 9a in 9b (ki se nanašajo na dokazovanje referenčnih zahtev), glede najvišjega števila zvezdic, za katere objekt izpolnjuje kriterije po Prilogi 1 k Pravilniku o kategorizaciji nastanitvenih obratov (Uradni list RS, št. 22/18 in 5/19; v nadaljevanju: Pravilnik o kategorizaciji nastanitvenih obratov), onemogoča oddajo prijave s partnerji in podizvajalci, ki imajo sedež izven Republike Slovenije. Kategorizacija nastanitvenih objektov po državah članicah EU ni standardizirana, pa četudi bi bila, gospodarski subjekti iz tujine ne bi uporabljali Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov, ki je izključno del slovenskega pravnega reda. Vlagatelj s smiselno enako argumentacijo zatrjuje nezakonitost obrazca št. 10, v katerem je naročnik povzel Prilogo 1 Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov, ter dodaja, da se je ta pravilnik začel uporabljati dne 1. 10. 2018, zato izpolnjevanja zahtev tudi ni mogoče izkazati z referenčnimi posli, izvedenimi v Republiki Sloveniji pred tem datumom. Cela vrsta zahtev iz obrazca št. 10 je vsebinsko nepovezana s predmetom javnega naročila (kot npr. »Hitra odjava«), ki v ničemer ne vplivajo na sposobnost ponudnika za projektiranje in izvedbo gradnje v zahtevani kvaliteti. Vsebina obrazca ni povezana s predmetom javnih naročil. S smiselno enako argumentacijo vlagatelj zatrjuje nezakonitost referenčnih zahtev, določenih v točkah 2.3.1.1, 2.3.1.2, 2.3.2.1 in 2.3.2.3 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ter dodaja, da je naročnik je s sklicevanjem na klasifikacijo Hotelstars, ki ne predstavlja enotnega standarda, na Portalu javnih naročil pogoj zožil. Vlagatelj nadalje navaja, da so referenčne zahteve, določene v točkah 2.3.1.1, 2.3.1.2, 2.3.2.1 in 2.3.2.3 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, nesorazmerne, saj naročnik zahteva, da so bili referenčni posli izvedeni na objektu, ki vsebuje program wellnessa. Ni razlike med gradnjo (oz. montažo in dobavo opreme) običajnega turističnega nastanitvenega objekta ter gradnjo (oz. montažo in dobavo opreme) turističnega nastanitvenega objekta z wellness programom. Vlagatelj tudi zatrjuje nezakonitost referenčne zahteve, določene v točki 2.3.2.2 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ker naročnik zahteva, da so bila pri referenčnem poslu angažirana nepovratna evropska sredstva.
Naročnik na drugi strani navaja, da lahko kandidati izkažejo reference s predložitvijo obrazca št. 10 ali uradnega potrdila o kategorizaciji referenčnega objekta. Pravilnik o kategorizaciji nastanitvenih obratov se sklicuje na kategorizacijo Hotelstars, ki velja v večjem delu Evrope. S predložitvijo obrazca št. 10 je omogočena priglasitev referenčnih poslov, ki niso bili izvedeni v območju Hotelstars. Začetek veljavnosti Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov na referenčno obdobje ne vpliva, saj je bilo potrebno hotele kategorizirati v roku pol leta po uveljavitvi pravilnika, poleg tega pa lahko kandidat, če hotel nima kategorizacije, ustreznost reference dokazuje z obrazcem št. 10. Naročnik ne oporeka, da so določene zahteve iz pravilnika odvisne izključno od lastnika ali upravljavca hotela, zato teh zahtev nima namena ocenjevati. Pravilnik sicer v večjem delu govori o storitvah in detajlih, vendar pa so predpogoj minimalni tehnični pogoji, ki jih mora izvajalec vključiti v PZI projekt na način, da bo doseženo ustrezno število točk za kategorijo, ki jo naročnik zahteva. Navedeno se nanaša na velikost prostorov in opremljenost. Vse to so pogoji, ki so vezani na projektiranje in tehnično izvedbo. Ta dejstva so izrednega pomena za kakovostno izvedbo predmetnega javnega naročila in kasnejšo ustrezno kategorizacijo prenovljenega hotela. Če objekt ni projektiran in izveden kot objekt, ki po pravilniku ustreza štirizvezdničnem hotelu, tega samo z opremo, ponudbo in dodatnimi uslugami ni mogoče spremeniti. Naročnik nadalje pojasnjuje, da so specifike glede projektiranja nastanitvenega turističnega objekta z wellness programom vidne tako v fazi projektiranja kot v fazi izvedbe in se kažejo v uporabi materialov, ki vplivajo na estetski in finančni kot trajnostni vidik gradnje ter kvalitete izvedenih del. Naročnik zavrača tudi revizijske očitke, povezane z zahtevo, da je referenčni projekt financiran iz evropskih sredstev. Za naročnika je pomembno, da ima izvajalec reference iz projektov, ki so bili financirani iz evropskih sredstev, saj vodi aktivnosti za pridobitev nepovratnih evropskih sredstev za financiranje projekta. Specifika izvedbe gradnje, ki je financirana z nepovratnimi evropskimi sredstvi, se kaže v potrjevanju zahtevkov za izplačilo, saj med samo izvedbo gradnje niso možne spremembe projektne dokumentacije.
Revizijske navedbe, ki se nanašajo na spornost referenčnih zahtev, je treba presojati z vidika prvega odstavka 76. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost ponudnikov. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo temeljiti na temeljnih načelih javnega naročanja, zlasti na načelu zagotavljanja konkurence med ponudniki, v skladu s katerim naročnik ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načelu enakopravne obravnave ponudnikov, v skladu s katerim mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja (7. člen ZJN-3), načelu sorazmernosti, v skladu s katerim se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (8. člen ZJN-3, pa tudi drugi odstavek 76. člena ZJN-3).
Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročanju gradenj, storitev ali blaga, za katero je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3).
Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za tehnično usposobljenost izvajanja gradenj med drugim predloži:
– seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o zadovoljivi izvedbi in izidu za najpomembnejše gradnje (točka a) osmega odstavka 77. člena ZJN-3),
– navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3)
– dokazilo o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).
ZJN-3 opredeljuje le osnovna izhodišča za določanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti ter posamezna dokazila, ne določa pa vsebinskih zahtev. Te mora v vsakem konkretnem primeru določiti naročnik, pri čemer mora upoštevati, da morajo biti posamezni referenčni kriteriji sorazmerni in povezani s predmetom naročila. Z drugimi besedami to pomeni, da mora naročnik zahteve za referenčni posel opisati na način, da bo ta obsegal primerljivo storitev, z izvedbo katere bo ponudnik izkazoval ustrezno usposobljenost za izvedbo naročila. Referenca je namreč po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo v preteklosti že uspešno izvedel. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje, izkušnje in kapacitete, potrebne za izvedbo javnega naročila. Naročnik seveda ne more zahtevati popolne identičnosti referenčnega posla in predmeta javnega naročila, saj je popolna identičnost dveh predmetov (zlasti v primeru naročila gradenj) praviloma nemogoča. Vsekakor pa je glede na načelo sorazmernosti treba zavzeti stališče, da morata biti predmet referenčnega posla in predmet javnega naročila enaka oz. podobna do te mere, da je na podlagi potrdila o uspešni izvedbi referenčnega posla mogoče utemeljeno sklepati, da ima ponudnik ustrezno znanje in izkušnje za izvedbo predmeta naročila.
V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik referenčne zahteve določil v točki 2 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pri čemer je naročnik določil referenčne zahteve za izvajalca (točka 2.3.1), referenčne zahteve za projektanta (točka 2.3.2) in referenčne zahteve za kader (točka 2.4).
Državna revizijska komisija je najprej presojala revizijske očitke o nesorazmernosti referenčnih zahtev, ker naročnik v točkah 2.3.1.1, 2.3.1.2, 2.3.2.1 in 2.3.2.3 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteva, da kandidati izkažejo referenčne posle, izvedene na »turistično nastanitvenem objektu oziroma kompleksu (hotel, apartmajsko naselje, bazenski kompleks, wellness,..),kategorijo nastanitve vsaj štirih zvezdic, kot so predpisane v Prilogi 1 k Pravilniku o kategorizaciji nastanitvenih obratov, in projekt vsebuje tudi program wellnessa«.
Vlagatelj ne izpodbija zahteve, da morajo biti referenčni posli izvedeni na turistično nastanitvenem objektu oziroma kompleksu (hotel, apartmajsko naselje, bazenski kompleks, wellness,..), pač pa naročniku očita kršitve, ker (v izpostavljenih točkah) zahteva, da referenčni objekt zajema tudi program wellnessa.
V zvezi z vprašanjem, ali je zahteva po izkazovanju izvedenih (zahtevanih) del referenčnem objektu, ki zajema program wellnessa, smiselno povezana in sorazmerna glede na predmet javnega naročila, gre pojasniti, da je treba obravnavani kriterij primarno primerjati s predmetom javnega naročila. Kot je razvidno iz 2. točke I. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, je predmet tega naročila prenova Hotela Brdo z upoštevanjem okoljskih vidikov. Cilj obnove je energetsko saniran, arhitekturno atraktiven ter programsko ustrezen protokolarni objekt, ki bo kategoriziran kot hotel s štirimi zvezdicami, upoštevajoč kriterije, določene v Prilogi 1 Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov. Ne glede na kategorizacijo naročnik zaradi gostitve najuglednejših diplomatskih in drugih gostov pričakuje skrbno in natančno izvedbo del z namenom zagotovitve protokolarnega objekta, ki bo izkazoval odličnost Republike Slovenije kot destinacije, hkrati pa omogočal udobje in kvaliteto bivanja gostov na najvišjem nivoju, ki ga lahko ponuja tovrsten hotel.
V okviru izvedbe javnega naročila je previdena izdelava projektne dokumentacije za izvedbo obnove (PZI), izvedba prenove objekta in pridobitev uporabnega dovoljenja (izdelava projekta izvedenih del ter priprava in predaja vse dokumentacije, potrebne za tehnični pregled). Predvidena prenova bo obsegala izvedbo vseh potrebnih rušitvenih in odstranjevalnih del (do golih tal, sten in stropov), menjavo stavbnega pohištva, zamenjavo elektro inštalacij, zamenjavo strojnih inštalacij, prenovo celotnega ovoja objekta (fasada, streha), izvedbo notranjih programskih preureditev, prenovo vseh obstoječih sob (78 sob), dogradnjo cca 30 novih sob, dogradnjo balkonov na cca 50 sobah, ureditev predsedniškega apartmaja, zamenjavo dvigal in dogradnjo novega dvigala za predsedniški apartma, izvedbo kuhinje s kapaciteto 500 obrokov, izvedbo manjših kuhinj in showcookinga, prenovo restavracij in aperitiv bara, prenovo in dodatna vzpostavitev zunanjih teras, prenovo recepcije, ureditev VIP prostorov, ureditev wellnessa ter fitnes programa in zunanja ureditev, s parkiranjem in dostopi. Poleg tega je v okviru izvedbe del predvideno, da izvajalec vse prostore tudi opremi, torej da opremo dobavi in vgradi.
Iz navedenega tako izhaja, da je v okviru izvedbe javnega naročila potrebna tudi izdelava projektne dokumentacije za ureditev wellnessa, prenova wellnessa ter dobava in vgradnja potrebne opreme za wellness.
Ob primerjavi predmeta tega javnega naročila in sporne zahteve po izkazovanju izvedenih referenčnih poslih na turistično nastanitvenem objektu oziroma kompleksu (hotel, apartmajsko naselje, bazenski kompleks, wellness,..), ki zajema program wellnessa, je zato potrebno ugotoviti, da je podana povezanost sporne referenčne zahteve s predmetom javnega naročila kot tudi njena sorazmernost. Naročnik naroča obnovo Hotela Brdo, ki ga je mogoče opredeliti kot turistično nastanitveni objekt, ki bo zajemal tudi program wellnessa, hkrati pa v referenčnih zahtevah zahteva izkazovanje zahtevanih del na (turistično nastanitvenem) objektu, ki zajema program wellnessa. Naročnikove zahteve so postavljene na način, da lahko preveri izkušnje kandidatov z ureditvijo wellnessa, natančneje, izkušnje kandidatov pri izdelavi projektne dokumentacije za izvedbo gradnje, oblikovanje in opremljanje wellnessa, ter izkušnje kandidatov z gradnjo wellnessa ter dobavo in montažo opreme za wellness. To pa pomeni, da naročnik zahteva referenčni posel, ki je po vsebini primerljiv z deli, ki jih bo moral izvesti izvajalec v okviru izvedbe javnega naročila.
Ni se mogoče strinjati s smiselnimi navedbami vlagatelja, da izkušnje z ureditvijo wellnesa niso pomemben element ugotavljanja sposobnosti kandidatov. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, ki navaja, da je wellness program specifičen z vidika opreme. Nedvomno je treba pri presoji sorazmernosti zahteve po izkazovanju referenčnih poslov na turistično nastanitvenem objektu oziroma kompleksu, ki zajema program wellnessa, upoštevati tudi dejstvo, da naročnik naroča obnovo protokolarnega objekta, ki bo namenjen gostitvi najuglednejših diplomatskih in drugih gostov. To pomeni, da naročnik ima utemeljene razloge, da zahteva izkazovanje potrebnih del v zvezi z wellnessom. Zato gre ugotoviti, da je naročnikova zahteva glede kriterija programa wellness smiselno povezana s predmetom in ni nesorazmerna glede na predmet naročila.
Vlagatelj nadalje izpodbija zahtevo, da ima referenčni objekt (tj. turistično nastanitveni objekt oziroma kompleks (hotel, apartmajsko naselje, bazenski kompleks, wellness,..), ki vsebuje program wellnessa), kategorijo nastanitve vsaj štirih zvezdic, upoštevajoč kriterije, določene v Prilogi 1 Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov. To zahtevo izrecno izpodbija le v okviru naročnikovih referenčnih zahtev za izvajalca in projektanta (točke 2.3.1.1, 2.3.1.2, 2.3.2.1 in 2.3.2.3), vendar pa ne gre spregledati, da vlagatelj izpodbija tudi vsebino obrazcev št. 9, 9a in 9b, ki po vsebini predstavljajo referenčno potrdilo za zahteve, določene v točkah 2.4.1, 2.4.2 in 2.4.3. Poleg tega vlagatelj izpodbija obrazec št. 10, ki po vsebini predstavlja Prilogo 1 Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov in ki se nanaša na kategorizacijo referenčnega objekta. Glede na navedeno gre ugotoviti, da vlagatelj izpodbija naročnikovo zahtevo, določeno v točkah 2.3.1.1, 2.3.1.2, 2.3.2.1, 2.3.2.3, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 2.4.4, in 2.4.6 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročil, v katerih je naročnik določil, da morajo imeti referenčni objekti (tj. turistično nastanitveni objekti oziroma kompleksi) »kategorijo nastanitve vsaj štirih zvezdic, kot so predpisane v Prilogi 1 k Pravilniku o kategorizaciji nastanitvenih obratov«.
Najprej gre ugotoviti, da je naročnik kot dokazilo o izpolnjevanju izpostavljenega referenčnega kriterija predvidel, da kandidati v vnaprej pripravljenih referenčnih obrazcih navedejo kategorizacijo referenčnega objekta. Kandidati kategorizacijo nastanitvenega referenčnega objekta izkazujejo z uradno kategorizacijo, v kolikor pa uradna kategorizacija objekta ne obstaja, je naročnik predvidel, da kandidati izpolnijo obrazec št. 10 – Kategorizacija referenčnega objekta. Navedeno je razvidno tudi iz odgovora naročnika, objavljenega na Portalu javnih naročil dne 30. 6. 2020 ob 9:11 uri (torej pred vložitvijo zahtevka za revizijo vlagatelja), v okviru katerega je naročnik navedel »Pravilnik o kategorizaciji nastanitvenih obratov, ki velja v Sloveniji, se sklicuje na kategorizacijo Hotelstars, ki velja v večjem delu Evrope. Prenovljen hotel bo moral ustrezati pogojem iz pravilnika. Za izvajalce, ki niso gradili hotelov oziroma nastanitvenih objektov v območju kategorizacije Hotelstars, je dokumentaciji priložen obrazec, s katerim lahko za referenčni nastanitveni objekt s kateregakoli dela sveta dokazujejo, da izpolnjujejo referenčni pogoj«.
Ob upoštevanju izpostavljenega naročnikovega pojasnila na Portalu javnih naročil gre zavrniti revizijske navedbe, da v posledici referenčnega kriterija kategorizacije po Pravilniku o kategorizaciji nastanitvenih obratov, spornih referenčnih zahtev ni mogoče izkazati z referenčnimi posli, izvedenimi na objektih v tujini, ter s tem povezane revizijske očitke o naročnikovi krajevni diskriminaciji gospodarskih subjektov. Naročnik je namreč dopustil, da kandidati ustreznost referenčnega objekta (v kolikor ne obstaja uradna kategorizacija), izkazujejo z izpolnjenim obrazcem št. 10. Ob upoštevanju navedenega gre zavrniti tudi revizijske očitke, da spornih referenčnih zahtev ni mogoče izkazati z referenčnimi posli, izvedenimi v Republiki Sloveniji pred uveljavitvijo Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov. Ne le, da lahko kandidati ustreznost kategorije referenčnih objektov izkazujejo s predložitvijo (izpolnjenega) obrazca št. 10, pa naročnik pravilno opozarja, da so bili izvajalci dejavnosti, skladno z 9. členom Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov, dolžni kategorijo nastanitvenega obrata uskladiti z določbami pravilnika v roku pol leta od njegove uveljavitve. Zavrniti pa gre tudi navedbe vlagatelja, da je naročnik s sklicevanjem na klasifikacijo Hotelstars na Portalu javnih naročil zožil pogoj, saj je naročnik v obrazcu št. 10 povzel Prilogo 1 Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov, ta priloga pa (kot je to razvidno iz 3. člena navedenega pravilnika) povzema standarde Hotelstars.
Vlagatelj pa še navaja, da zahteve iz obrazca št. 10, ki povzema Prilogo 1 Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov, niso povezane s predmetom javnega naročila. V zvezi z izpostavljenimi navedbami gre ugotoviti, da Pravilnik o kategorizaciji nastanitvenih obratov določa merila in način za kategorizacijo nastanitvenih obratov in marin. Kategorizacija je razvrščanje nastanitvenih obratov po vrsti in kakovosti opremljenosti in storitev v različne kakovostne skupine – kategorije, pri čemer se kategorizacija izvaja v skladu z merili oziroma standardi opremljenosti in storitev, ki so določeni v Prilogi 1 in Prilogi 2, ki sta kot prilogi sestavni del tega pravilnika (1. člen Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov). Skladno s 3. členom Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov mora nastanitveni obrat, ki se kategorizira, predhodno izpolnjevati vse splošne in posebne pogoje, predpisane s pravilnikom, ki ureja minimalne tehnične pogoje in obseg storitev za opravljanje gostinske dejavnosti. Nastanitveni obrat, ki se kategorizira, mora izpolnjevati obvezne standarde opremljenosti in storitev ter zahtevani nivo točkovnih vrednosti za posamezno kategorijo, določen v prilogah tega pravilnika, pri čemer morajo hoteli izpolnjevati standarde Hotelstars, določene v Prilogi 1 tega pravilnika, ostali nastanitveni obrati pa standarde, določene v Prilogi 2 tega pravilnika. Ti standardi so ovrednoteni (točkovani) kot minimalno skupno zahtevano število točk (seštevek točkovnih vrednosti obveznih in izbirnih elementov) za posamezno vrsto in kategorijo nastanitvenega obrata.
Skladno s 4. členom Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov se kategorija nastanitvenih obratov označuje z zvezdicami, razen kmetij z nastanitvijo, katerih kategorija se označuje z jabolki, Posamezne vrste nastanitvenih obratov se, upoštevaje dosežene standarde opremljenosti in storitev, označijo:
– hotel in kamp z eno, dvema, tremi, štirimi ali petimi zvezdicami;
– garni hotel, motel, penzion, gostišče, apartma, počitniško stanovanje, počitniška hiša in soba z eno, dvema, tremi ali štirimi zvezdicami
– kmetija z nastanitvijo z enim, dvema, tremi ali štirimi jabolki.
Priloga 1 Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov določa kriterije za kategorizacijo hotelov, medtem ko Priloga 2 določa kriterije za kategorizacijo motelov, penzionov, gostišč, kampov, apartmajev, počitniških stanovanj in počitniških hiš, sob, kmetij z nastanitvijo in marin.
Iz Priloge 1 Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov, ki jo je naročnik povzel v obrazec št. 10, je razvidno, da so kriteriji za kategorizacijo nastanitvenih obratov številčni, in sicer je kategorizacija odvisna od 270 kriterijev; od tega se 4 kriteriji ne točkujejo, 266 kriterijev pa se točkuje s točkami. V primeru izpolnjevanja posameznega kriterija se dodeli določeno število točk, pri čemer vsota vseh točk, ki jih je mogoče pridobiti v primeru izpolnjevanja vseh kriterijev, znaša 940 točk. Kategorizacija hotela je odvisna od vsote točk, dodeljenih v okviru vseh kriterijev. Za kategorizacijo hotela z eno zvezdico je minimalno število točk 90, za kategorizacijo hotela z dvema zvezdicama 170 točk, za kategorizacijo hotela s tremi zvezdicami 260 točk, za kategorizacijo hotela z štirimi zvezdicami 400 točk in za kategorizacijo hotela s petimi zvezdicami je minimalno število točk 600.
Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju spornih referenčnih zahtev ter predvidenih dokazil (referenčna potrdila in obrazec št. 10) gre tako ugotoviti, da naročnik kot ustrezen referenčni posel šteje posel, izveden na objektu, ki je bil bodisi že uradno kategoriziran kot objekt s štirimi zvezdicami (kar pomeni, da je glede na kriterije, določene v Prilogi 1, zbral 400 točk) bodisi ni bil uradno kategoriziran kot objekt s štirimi zvezdicami (ker se npr. objekt nahaja v državi, ki ne pozna kategorizacije Hotelstars), v tem primeru bo naročnik glede na s strani kandidatov izpolnjen obrazec št. 10, seštel točke, dodeljene po posameznem (izpolnjenem) kriteriju, na podlagi vsote vseh točk pa bo presodil, koliko zvezdic bi bilo dodeljeno posameznemu objektu.
Na podlagi predstavljenega dela Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov in na podlagi pregleda obrazca št. 10 oz. Priloge 1 Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov gre ugotoviti, da na kategorizacijo nastanitvenega objekta vplivajo tako kakovost opremljenosti oz. tehnični kriteriji kot tudi nivo storitev, ki je v sferi upravljavca nastanitvenega objekta. Iz Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov namreč izhaja, da je kategorizacija razvrščanje nastanitvenih objektov »po vrsti in kakovosti opremljenosti in storitev«, kar pomeni, da se pri kategorizaciji objekta upoštevajo tako kakovost opremljenosti kot tudi kakovost storitev, torej storitev, ki jih gostom nudi upravljavec nastanitvenega objekta. Navedeno izhaja tudi iz obrazca št. 10 oz. Priloge 1 Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov, saj se nekateri posamezni kriteriji nanašajo na opremljenost oz. tehnični kriteriji (npr. velikost sob, opremljenost sob, opremljenost kopalnice, opremljenost wellnessa, itd.) nekateri kriteriji pa se nanašajo izključno na storitve, ki jih nudi upravljavec hotela in ki so izključno v njegovi sferi, kot npr. hitra odjava (ki jo izpostavlja vlagatelj), dvo- oz. večjezično osebje, prenos prtljage, osebni pozdrav za vsakega gosta itd. Navedenemu pritrjuje tudi naročnik, saj navaja, da Pravilnik o kategorizaciji nastanitvenih obratov v večjem delu govori o »storitvah in detajlih« ter da so določeni kriteriji povezani z uporabo objekta in so odvisni izključno od lastnika ali upravljalca objekta.
Glede na vsebino kriterijev za kategorizacijo nastanitvenih objektov gre tako pritrditi vlagatelju, da referenčni kriterij – kategorija nastanitve vsaj 4 zvezdic – ni povezana s predmetom javnega naročila. V obravnavanem primeru je sicer predvidena obnova objekta, za katerega naročnik želi kategorijo nastanitve 4 zvezdic, vendar predmet javnega naročila ni izvajanje storitev, povezanih z nastanitvijo, pač pa je predmet javnega naročila izdelava projektne dokumentacije za izvedbo obnove (PZI), izvedba prenove objekta oz. gradbena, strojna, elektro dela, dobava opreme itd., torej dela, potrebna za obnovo hotela. Ob upoštevanju, da je kategorizacija nastanitvenega objekta odvisna od kakovosti opremljenosti in od nivoja storitev, gre ugotoviti, da naročnik sporni referenčni kriterij veže na okoliščine, ki niso povezane s predmetom javnega naročila. Poleg tega naročnik sporno zahtevo veže na okoliščine, ki niso v sferi kandidatov oz. v sferi subjekta, ki je izvedel dela na referenčnem objektu. S tem, ko naročnik kot referenčni kriterij določa kategorijo nastanitve vsaj 4 zvezdic, onemogoča sodelovanje gospodarskim subjektom, ki so sicer že uspešno, pravočasno in strokovno izvedli zahtevana dela na turističnem nastanitvenem objektu, iz razloga, ker upravljavec tega objekta ne nudi ustreznega nivoja storitev (npr. ne omogoča hitre odjave, prenosa prtljage, osebnega pozdrava vsakega gosta, itd.). Pri tem pa ni najti razlogov za razlikovanje med gospodarskimi subjekti, ki so izvedli zahtevana dela na objektu, čigar upravljavec nudi visok nivo storitev (nastanitve), in gospodarskimi subjekti, ki so izvedli zahtevana dela na objektu, čigar upravljavec nudi nižji nivo storitev (nastanitve), pod pogojem, da so zahtevana dela na objektu izvedena v skladu s tehničnimi kriteriji, ki se nanašajo na izvedbo gradnje oziroma opremljenost prostorov.
Navedenega ne more spremeniti naročnikovo sklicevanje na (že citiran) 3. člen Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov. Pritrditi gre naročniku, da mora nastanitveni obrat, ki se kategorizira, predhodno izpolnjevati vse splošne in posebne pogoje, predpisane s pravilnikom, ki ureja minimalne tehnične pogoje in obseg storitev za opravljanje gostinske dejavnosti. Pravilnik o minimalnih tehničnih pogojih in o obsegu storitev za opravljanje gostinske dejavnosti (Uradni list RS, št. 35/17) sicer opredeljuje minimalne tehnične pogoje, ki se nanašajo na poslovne prostore, opremo in naprave v posameznih vrstah gostinskih obratov, kamor spadajo tudi obrati za nastanitev gostov oz. nastanitveni obrati (1. in 3. člen tega pravilnika). Prav tako ta pravilnik opredeljuje bistvene elemente, ki jih mora imeti nastanitveni obrat v okviru recepcije, sob, kopalnice…, kot tudi kaj mora imeti hotel, da ga je mogoče opredeliti kot hotel (pet nastanitvenih enot, recepcijo, …). Vendar, kot to navaja tudi naročnik, te zahteve predstavljajo minimalne tehnične pogoje, torej pogoje, ki jih mora izpolnjevati tudi objekt s kategorijo nastanitve 1 zvezdica, zato naročnik s sklicevanjem na minimalne tehnične pogoje oz. Pravilnik o minimalnih tehničnih pogojih in o obsegu storitev za opravljanje gostinske dejavnosti ne more utemeljiti referenčnega kriterija kategorizacije nastanitve 4 zvezdic.
Pritrditi gre naročniku, da bo moral izvajalec v okviru izvedbe PZI upoštevati minimalne tehnične pogoje (določene v Pravilniku o minimalnih tehničnih pogojih in o obsegu storitev za opravljanje gostinske dejavnosti) in jih vključiti v PZI, prav tako gre pritrditi naročniku, da bo izvajalec v okviru izvedbe moral upoštevati tehnične kriterije, ki so opredeljeni v Prilogi 1 Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov (npr. opremljenost sob, kopalnic), da bo po izvedbi del mogoča kategorizacija prenovljenega objekta s štirimi zvezdicami. Vendar pa je v obravnavani zadevi ključno, da je kategorizacija objekta odvisna tudi od nivoja storitev, ki jih bo nudil naročnik.
V zvezi z navedbami naročnika, da bo v okviru pregleda prijav oz. ustreznosti referenčnih poslov upošteval zgolj nekatere kriterije iz Priloge 1 Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov oz. obrazca št. 10, pa gre najprej ugotoviti, da navedeno iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja. Poleg tega naročnik niti v postopku pravnega varstva (kar bi tudi sicer bilo prepozno) ni pojasnil, na podlagi katerih konkretnih kriterijev iz Priloge 1 Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov oz. obrazca št. 10 bo presojal ustreznost referenčnega objekta oz. katerih kriterijev ne bo upošteval. Pri tem pa gre ponoviti, da na kategorizacijo nastanitvenega objekta vplivajo tako tehnični kriteriji (npr. velikost sob, opremljenost sob, opremljenost kopalnice, opremljenost wellnessa, itd) kot tudi nivo storitev. To pa pomeni, da če naročnik kriterijev, ki se nanašajo na nivo storitev, ne bi upošteval in točk za te kriterije ne bi dodelil, potem bi bil skupni seštevek dodeljenih točk manjši, kar pa bi vplivalo na (predvideno) kategorizacijo nastanitvenega objekta.
Državna revizijska komisija zato, ob upoštevanju, da je kategorizacija nastanitvenega objekta odvisna tudi od nivoja storitev, ki jih zagotavlja upravljavec nastanitvenega objekta, in ob upoštevanju, da predmet naročila ni nudenje storitev nastanitve, pač pa obnova hotela (izdelava projektne dokumentacije, izvedba gradbenih del, dobava in vgradnja opreme), ugotavlja, da je naročnik referenčne zahteve, določene v točkah 2.3.1.1, 2.3.1.2, 2.3.2.1, 2.3.2.3, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 2.4.4, in 2.4.6 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročil, v delu, da morajo imeti referenčni objekti kategorijo nastanitve vsaj štirih zvezdic, upoštevaje kriterije, določene v Prilogi 1 Pravilnika o kategorizaciji nastanitvenih obratov, oblikoval v nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3) in načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), posledično pa jih je Državna revizijska komisija, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, razveljavila.
Vlagatelj kot nezakonito izpostavlja še referenčno zahtevo, določeno v točki 2.3.2.2 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v delu, v katerem naročnik zahteva, da kandidati izkažejo izdelavo projektne dokumentacije za izvedbo gradnje v okviru projekta, za katerega so bila angažirana nepovratna evropska sredstva.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v obravnavanem primeru ni navedel objektivno utemeljenih razlogov, povezanih s predmetom javnega naročila, da zahteva izkušnje s projektov, ki so bili financirani z nepovratnimi evropskimi sredstvi. Naročnik sicer zatrjuje, da se »specifika izvedbe gradnje«, ki je financirana z nepovratnimi evropskimi sredstvi, kaže v potrjevanju zahtevkov za izplačilo. Vendar četudi se potrjevanje zahtevkov za izplačilo razlikuje glede na način financiranja, pa način financiranja referenčnega projekta ne more vplivati na vprašanje usposobljenosti za izdelavo projektne dokumentacije. V obravnavanem primeru naročnik išče izvajalca, ki ima izkušnje z izdelavo projektne dokumentacije, ne pa izvajalca, ki ima izkušnje s potrjevanjem zahtev za izplačilo. V zvezi z navedbami naročnika, da v primeru financiranja projekta z nepovratnimi evropskimi sredstvi pri izvedbi gradnje niso možne spremembe projektne dokumentacije, gre pojasniti, da če naročnik s sporno zahtevo želi preveriti, da v okviru referenčnega projekta ni prišlo do spremembe projektne dokumentacije, naročnik ni izbral primernega sredstva, saj bi takšen cilj lahko dosegel tudi na manj omejujoč način.
Navedenega tudi ne bi mogla spremeniti naročnikova morebitna pridobitev evropskih sredstev. Kot je namreč razvidno iz naročnikovih navedb, naročnik vzporedno s postopkom oddaje javnega naročila vodi tudi aktivnosti za pridobitev nepovratnih evropskih sredstev za financiranje projekta. Pritrditi gre namreč navedbam vlagatelja, da ni najti razlogov za razlikovanje med gospodarskimi subjekti, ki so uspešno izdelali projektno dokumentacijo za projekt, financiran z nepovratnimi evropskimi sredstvi, ter gospodarskimi subjekti, ki so uspešno izdelali projektno dokumentacijo za projekt, ki ni bil financiran z nepovratnimi evropskimi sredstvi.
Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je naročnik referenčno zahtevo, določeno v točki 2.3.2.2 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v delu, kjer zahteva, da so morala biti v okviru referenčnega projekta angažirana nepovratna evropska sredstva, oblikoval v nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3) in načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), posledično pa jo je Državna revizijska komisija, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, razveljavila.
VI. Glede določb IZOOPIZG (točka 7 zahtevka za revizijo)
Vlagatelj naročniku očita kršitev 11. člena IZOOPIZG, ker v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ni vključil vsebine Sporočila komisije – Smernice o udeležbi ponudnikov in blaga tretje države na trgu javnih naročil EU (UL C 271, z dne 13. 8. 2019; v nadaljevanju Smernice).
Najprej gre poudariti, da vlagatelj, skladno s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN (ki določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda), z vložitvijo zahtevka za revizijo varuje svoj pravni položaj, in sicer ko zatrjevane kršitve naročnika vplivajo na njegov pravni položaj v smislu, da bi mu bilo zaradi njih onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in s tem možnost pridobitve naročila. Vlagatelj pa ne more uveljavljati (domnevnih) objektivnih naročnikovih kršitev, ki neposredno ne posegajo v položaj ponudnika v postopku oddaje javnega naročila tako, da mu onemogočajo oziroma otežujejo sodelovanje v postopku.
Vlagatelj z izpostavljenimi navedbami ne varuje svojega pravnega položaja v postopku oddaje javnega naročila, pač pa se zavzema za določitev dodatnih zahtev, ki bi jih sam (kot bi bilo mogoče razumeti vlagatelja) lahko izpolnil, medtem ko jih nekateri njegovi konkurenti ne bi mogli izpolniti. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. odločitve, št. 018-13/2016, 018-250/2017, 018-60/2019), da škoda, ki bi lahko vlagatelju nastala zato, ker naročnik v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ne vključi določenega pogoja oz. zahteve in se zaradi tega poveča krog potencialnih ponudnikov, praviloma ne more biti relevantna z vidika ugotavljanja obstoja aktivne legitimacije.
Ne glede na navedeno pa gre ugotoviti, da čeprav naročnik v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ni izrecno vključil vsebine Smernic (pri čemer vlagatelj niti ne zatrjuje, da je v obravnavanem primeru izpolnjen 3. člen IZOOPIZG), to še ne omogoča zaključka o naročnikovem nezakonitem ravnanju. Iz prvega odstavka 11. člena IZOOPIZG, kršitev katerega vlagatelj očita naročniku, ne izhaja, da naročnik »vključi vsebino Smernic« v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, pač pa ta določba določa, da se v postopkih javnega naročanja (ki so povezani z nekaterimi investicijami) uporabljajo Smernice. Naročnik je tako pri pregledu prijav in ponudb dolžan uporabiti Smernice. Pri tem gre še dodati, da je naročnik upravičen uporabiti Smernice tudi brez izrecne navedbe o njihovem spoštovanju v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Za navedeno ima naročnik podlago že v 11. členu ZJN-3, s katerim je bila v slovenski pravni red prenesena določba 25. člena Direktive 2014/24, na razlago katerega se nanašajo Smernice.
V zvezi z navedbami vlagatelja, da bo v posledici umanjkanja vključitve Smernic v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila lahko izpostavljen nelojalni konkurenci ponudnikov iz tretjih držav, ki lahko s socialnim in ekološkim dampingom in dampingom na račun pravic delavcev ponudijo konkurenčnejše pogoje izvedbe javnega naročila, gre pojasniti, da že določbe ZJN-3 naročniku dajejo možnost izključitve subjektov, ki ne izpolnjujejo veljavnih obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, ki so določene v pravu Evropske unije, predpisih, ki veljajo v Republiki Sloveniji, kolektivnih pogodbah ali predpisih mednarodnega okoljskega, socialnega in delovnega prava. Naročnik je v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vključil izključitveni razlog, določen v točki b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 (glej točko 1.5 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Poleg tega bo imel naročnik možnost (kljub temu, da v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ni vključil izključitvenega razloga iz a) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3), da skladno s tretjim odstavkom 89. člena ZJN-3 javnega naročila ne odda ponudniku, ki predloži ekonomsko najugodnejšo ponudbo, če bo do izdaje odločitve o javnem naročilu ugotovil, da je ta ponudnik kršil obveznosti okoljskega, delovnega ali socialnega prava. Poleg tega, če bo naročnik v okviru preverjanja neobičajno nizke ponudbe na podlagi 86. člena ZJN-3 ugotovil, da je ponudba neobičajno nizka, ker ni skladna z veljavnimi obveznostmi iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3 (ker torej subjekt ne izpolnjuje veljavnih obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, ki so določene v pravu Evropske unije, predpisih, ki veljajo v Republiki Sloveniji, kolektivnih pogodbah ali predpisih mednarodnega okoljskega, socialnega in delovnega prava), mora takšno ponudbo, na podlagi četrtega odstavka 86. člena ZJN-3, zavrniti.
Ob upoštevanju, da je naročnik upravičen uporabljati Smernice, tudi če jih izrecno ne vključi v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, in ker tudi določbe ZJN-3 predvidevajo uporabo številnih mehanizmov, ki vlagatelja varujejo pred nelojalno konkurenco ponudnikov, ki ne izpolnjujejo veljavnih obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, gre zavrniti revizijske očitke, povezane z naročnikovo kršitvijo 11. člena IZOOPIZG.
VII. Glede finančnega zavarovanja za resnost ponudbe in glede izključitvenega razloga (točki 8 in 9 zahtevka za revizijo)
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik zahteva predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, čeprav v tej fazi postopka gospodarski subjekti oddajo šele prijave in ne ponudb. Poleg tega naročniku očita kršitve, ker v zvezi z izključitvenima razlogoma, določenima v točkah 1.2 in 1.3 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ni predvidel oz. dopustil popravnih ukrepov, ki jih predvideva Zakon o interventnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic epidemije COVID-19 (Uradni list RS, št. 80/20, v nadaljevanju: ZIUOOPE).
Naročnik je (po prejemu zahtevka za revizijo vlagatelja) dne 2. 7. 2020 na Portalu javnih naročil objavil dokument Sprememba dokumentacije I, s katerim je (med drugim) spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v izpostavljenem delu, in sicer na način, da je zahteval predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe v drugi fazi postopka (in ne že v prijavi). Poleg tega je naročnik spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na način, da je v točki 1.2 in 1.3 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da bo, v primeru obstoja izključitvenega razloga, v skladu z drugim odstavkom 38. člena ZIUOOPE gospodarski subjekt pozval k izpolnitvi obveznosti in predložitvi dokazila o izpolnjevanju pogoja.
Ker je torej naročnik spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki ga v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj, vsebinska presoja zakonitosti izpodbijanih (že spremenjenih oz. dopolnjenih) zahtev v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v tem revizijskem postopku ni potrebna, saj odločitev Državne revizijske komisije ne bi mogla (več) vplivati oziroma izboljšati vlagateljevega pravnega položaja v postopku oddaje javnega naročila. Ker vlagatelj v vlogi z dne 17. 7. 2020 dopolnjeni zahtevi (glede izključitvenega razloga) in spremenjeni zahtevi (glede predložitve finančnega zavarovanja za resnost ponudbe), ne nasprotuje oz. ne zatrjuje, da bi bili ti zahtevi tudi po spremembi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila nezakoniti, Državna revizijska komisija (ne)zakonitosti teh (spremenjenih oz. dopolnjenih) zahtev ni presojala.
VIII. Glede pogoja za opravljanje poklicne dejavnosti (točka 10 zahtevka za revizijo)
Vlagatelj kot nezakonito izpostavlja naročnikovo zahtevo, da morajo gospodarski subjekti, ki bodo opravljali dejavnost gradbeništva, izpolnjevati pogoje iz prvega odstavka 14. člena Gradbenega zakona (Uradni list RS, št. 61/17 s sprem.; v nadaljevanju: GZ), saj so izvajalci, skladno z novelo GZ-A, s to zahtevo dolžni uskladiti šele do dne 31. 5. 2022. Naročnikova zahteva zato nezakonito razlikuje med ponudniki, ki so dejavnost gradbeništva začeli izvajati pred začetkom veljavnosti GZ, in ponudniki, ki so dejavnost gradbeništva začeli izvajati po začetku veljavnosti GZ. Takšna zahteva vlagatelju onemogoča oddajo dopustne prijave, saj želi nastopati s subjekti, ki so dejavnost gradbeništva začeli izvajati pred začetkom veljavnosti GZ in se še niso uskladili z zahtevami prvega odstavka 14. člena GZ. Naročnik ni navedel razloga, da kot pogoj za imenovanje kadrov v prijavi zahteva sklenitev delovnega razmerja vodje del s subjektom, ki bo opravljal dejavnost gradbeništva. Naročnikova zahteva je v nasprotju s 76. členom ZJN-3, saj neupravičeno omejuje izpolnjevanje kadrovskega pogoja zgolj s kadri, ki so pri izvajalcu gradbeništva v delovnem razmerju. Ponudnik lahko dela enako kvalitetno opravlja s kadri, ki niso zaposleni pri izvajalcu, temveč so npr. fizične osebe imenovane kot podizvajalec oz. partner.
Naročnik navaja, da je določil strožji pogoj, kot ga določa GZ, saj ni upošteval prehodnega obdobja, določenega v 120. členu GZ. Naročnik je pri oblikovanju zahteve spoštoval vsa temeljna načela javnega naročanja. Vlagatelj je preko Portala javnih naročil opozoril na neskladnost sporne zahteve s 120. členom GZ, ni pa očital kršitev načel javnega naročanja, zato skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN ni dopustna vsebinska presoja tega revizijskega očitka. Naročnik še dodaja, da vlagatelju v tem delu ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj sporno zahtevo izpolnjuje, kar naročnik dokazuje z izpisom iz imenika IZS.
V obravnavanem primeru je naročnik v točki 2.1.1 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila kot pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, določil:
»Gospodarski subjekti, ki bodo v predmetnem javnem naročilu opravljali dejavnost gradbeništva in oddajo prijavo oziroma ponudbo, morajo izpolnjevati pogoje za opravljanje dejavnosti gradbeništva iz prvega odstavka 14. člena GZ in sicer:
1. imeti mora zavarovano odgovornost za škodo v zvezi z opravljanjem svoje dejavnosti v skladu z določbami drugega in tretjega odstavka 14. člena GZ ter
2. imeti sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za polni delovni čas ali za krajši delovni čas v posebnih primerih v skladu z ZDR-1 z najmanj enim delavcem, ki izpolnjuje pogoje za vodjo del po četrtem in šestem odstavku 14. člena GZ, kar dokazuje z obrazcem M1 ali pogodbo o zaposlitvi za vodjo del«.
Naročnik je na opozorilo zainteresiranega gospodarskega subjekta »Zahteva naročnika pod točko 2.1.1. je v nasprotju z veljavnimi predpisi, saj ne spoštuje določbe 120. člena Zakona o spremembi Gradbenega zakona GZ-A (Uradni list RS, št. 65/20). Naročnik naj nezakonitost odpravi« na Portalu javnih naročil odgovoril »Zahteva je skladna z določbami veljavnega Gradbenega zakona« (glej vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 30. 6. 2020 ob 11:41 uri).
Naročnikovemu stališču, da na Portalu javnih naročil ni bil opozorjen na kršitev, ki jo v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj, ni mogoče pritrditi. Skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. ZPVPJN ne določa natančne oziroma minimalne vsebine opozorila iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija omenjeno zakonsko določbo z namenom zagotovitve pravnega varstva razlaga ekstenzivno, in sicer, da je pogoj opozorila izpolnjen že v primeru, če so bila naročniku preko portala javnih naročil v kakršnikoli obliki postavljena vprašanja, ki se vsebinsko nanašajo na očitke iz revizijskega zahtevka (prim. odločitve št. 018-94/2018, 018-11/2019, 018-95/2020).
Iz izpostavljene objave na Portalu javnih naročil je razvidno, da se zainteresirani gospodarski subjekt zavzema za spremembo točke 2.1.1 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kar zadošča za ugotovitev o obstoju opozorila iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN. Pritrditi gre sicer naročniku, da zainteresirani gospodarski subjekt ni izrecno navedel pravne kvalifikacije domnevnih kršitev ZJN-3, vendar pa takšne pravne kvalifikacije tudi ni bil dolžan navesti, navsezadnje pravne kvalifikacije očitane kršitve ni dolžan navesti niti vlagatelj v zahtevku za revizijo. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam naročnika, da v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo obstoji omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN.
V zvezi z naročnikovimi pomisleki o aktivni legitimaciji vlagatelja, gre ugotoviti, da naročnik vlagatelju ne odreka interesa (ki je prvi element za priznanje aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), pač pa zatrjuje, da vlagatelju zaradi sporne določbe ne more nastati škoda (ki je drugi element za priznanje aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), ker vlagatelj izpolnjuje pogoj za sodelovanje, ki ga kot nezakonitega izpodbija. Ne glede na vprašanje, ali vlagatelj izpolnjuje sporni pogoj, je v obravnavanem primeru ključno, kot to utemeljeno opozarja tudi vlagatelj, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da sam sporne zahteve ne izpolnjuje, pač pa je zatrjeval, da subjekti, s katerimi bi sodeloval v prijavi in pri izvedbi javnega naročila, te zahteve ne izpolnjujejo. Gospodarski subjekt ni nujno oškodovan le v primeru, če zaradi naročnikovih ravnanj ne more sodelovati v postopku javnega naročanja, ampak tudi v primeru, ko mu naročnikova ravnanja sicer ne preprečujejo sodelovanja v postopku javnega naročanja, vendar pa mu nalagajo obveznosti, zaradi katerih meni, da mu npr. neupravičeno manjšajo možnost pridobitve javnega naročila (npr. da ne bi bil konkurenčen, če bi moral ravnati na način, kot ga je določil naročnik) ali pa imajo zahteve odvračilno naravo. Interes gospodarskega subjekta je namreč v dodelitvi javnega naročila oziroma sklenitvi okvirnega sporazuma, ne pa le v sodelovanju v postopku javnega naročanja. Zato vlagatelju, upoštevaje njegovo trditveno podlago v zahtevku za revizijo, aktivne legitimacije ni mogoče odreči.
Med strankama je sporna (ne)zakonitost pogoja za sodelovanje, ki se nanaša na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti. Naročnik je skladno s 76. členom ZJN-3 upravičen določiti pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, glede katerega lahko naročnik od gospodarskih subjektov zahteva, da so vpisani v enega od poklicnih ali poslovnih registrov, ki se vodijo v državi članici, v kateri ima gospodarski subjekt sedež. Seznam poklicnih ali poslovnih registrov v državah članicah Evropske unije določa Priloga XI Direktive 2014/24/EU (tretji odstavek 76. člena ZJN-3). Če morajo imeti gospodarski subjekti določeno dovoljenje ali biti člani določene organizacije, da lahko v svoji matični državi opravljajo določeno storitev, lahko naročnik v postopku za oddajo javnega naročila storitev od njih zahteva, da predložijo dokazilo o tem dovoljenju ali članstvu (četrti odstavek 76. člena ZJN-3).
Čeprav je torej naročnik upravičen zahtevati, da so kandidati oz. subjekti, ki bodo izvedli del javnega naročila, upravičeni opravljati to dejavnost, pa je naročnik, upoštevaje drugi odstavek 76. člena ZJN-3, v postopek javnega naročanja upravičen vključiti le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne zmogljivosti za izvedbo javnega naročila. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila.
V obravnavanem primeru je tako potrebno presoditi, ali je naročnikova zahteva, da gospodarski subjekti, ki bodo v predmetnem javnem naročilu opravljali dejavnost gradbeništva, izpolnjujejo pogoje za opravljanje dejavnosti gradbeništva iz prvega odstavka 14. člena GZ, sorazmerna s predmetom javnega naročila.
Vlagatelj utemeljeno opozarja, da GZ v 120. členu določa prehodno obdobje oz. določa obdobje, v katerem se morajo izvajalci uskladiti s 14. členom tega zakona. Novela GZ-A (Uradni list RS, št. 65/20) je posegla v 120. člen GZ oz. ga spremenila na način, da se morajo izvajalci gradbeništva uskladiti s 14. členom GZ »do 31. maja 2022«. Glede na navedeno gre tako ugotoviti, da veljavna zakonodaja izvajalcem gradbeništva še ne nalaga, da izpolnjujejo pogoje, določene v 14. členu GZ, ki jih je naročnik vključil v točko 2.1.1 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik od gospodarskih subjektov za izkazovanje ustreznosti za opravljanje poklicne dejavnosti zahteve več kot relevantna zakonodaja. Navedenemu pritrjuje tudi naročnik, ko navaja, da je določil »strožji pogoj, kot ga določa GZ«, saj ni upošteval prehodnega obdobja. Čeprav ni mogoče že na načelni ravni naročniku odreči možnosti, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteva več, kot so minimalne zahteve relevantne zakonodaje, pa gre ugotoviti, da naročnik v obravnavanem primeru ni navedel nobenih okoliščin, povezanih s predmetom ali okoliščinami javnega naročanja, ki bi opravičevale sporno zahtevo. Naročnik se, razen s pavšalnimi navedbami, da je spoštoval temeljna načela javnega naročanja in da je določil »strožji pogoj, kot ga določa GZ«, do izpostavljenih revizijskih navedb sploh ni (vsebinsko) opredelil. Posledično naročnik ni pojasnil, zakaj je v dokumentacijo z zvezi z oddajo javnega naročila vključil strožje zahteve kot jih določa zakon oz. zakaj v okviru spornega pogoja zahteva več, kot izvajalcu gradbeništva nalaga veljavna zakonodaja. Naročnik tako ni pojasnil, zakaj šteje, da subjekt, ki sporne zahteve ne izpolnjuje, ne bi imel ustreznih pravnih zmogljivosti za izvedbo javnega naročila.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik v predmetnem postopku ni navedel nobenih okoliščin, ki bi upravičevale razlikovanje med gospodarskimi subjekti, ki izpolnjujejo pogoje iz prvega odstavka 14. člena GZ, in gospodarskimi subjekti, ki teh pogojev (še) ne izpolnjujejo, posledično pa naročnik ni izkazal objektivno opravičljivih razlogov za takšno razlikovanje gospodarskih subjektov. Naročnikova zahteva, določena v točki 2.3.1.1 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer, da morajo gospodarski subjekti, ki bodo v predmetnem javnem naročilu opravljali dejavnost gradbeništva, izpolnjevati pogoje za opravljanje dejavnosti gradbeništva iz prvega odstavka 14. člena GZ, je oblikovana v nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3) in presega namen pogoja za sodelovanje, ki se nanaša na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, posledično pa neupravičeno neenakopravno obravnava ponudnike (7. člen ZJN-3) in neupravičeno omejuje konkurenco med ponudniki (5. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija jo je zato, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, razveljavila.
V zvezi z navedbami vlagatelja, da izpostavljena naročnikova zahteva neupravičeno omejuje izpolnjevanje kadrovskega pogoja zgolj s kadri, zaposlenimi pri izvajalcu gradbeništva, in da naročnik ni pojasnil razlogov, da kot pogoj za imenovanje kadrov zahteva sklenitev delovnega razmerja vodje del s subjektom, ki bo opravljal dejavnost gradbeništva, gre pojasniti, da naročnik z zahtevo, določeno v točki 2.4.1 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ni določil zahtev glede imenovanih kadrov, pač pa se zahteve nanašajo na gospodarske subjekte. V kolikor pa vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo izpodbija naročnikovo zahtevo, določeno v točki 2.4.1 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer, da mora biti kader (vodja gradnje) zaposlen pri izvajalcu, gre ugotoviti, da se nobeno izmed vprašanj, objavljenih na Portalu javnih naročil, vsebinsko ne nanaša na tovrstne očitke. Ker naročnik preko Portala javnih naročil ni bil opozorjen na (domnevno) kršitev, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru obstaja omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN za vsebinsko presojo revizijskih očitkov, usmerjenih v naročnikovo zahtevo, da mora biti kader (vodja gradnje) zaposlen pri izvajalcu, določeno v točki 2.4.1 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
IX. Glede zahtevane višine letnega prometa (točka 11 zahtevka za revizijo)
Vlagatelj, ki vrednost predmetnega naročila ocenjuje na 8 mio EUR, zatrjuje, da naročnik zahteva nesorazmerno visok minimalni letni promet. Vlagatelj opozarja, da naročnik zahteva že visoko bonitetno oceno in da se bo predmetno javno naročilo izvajalo več mesecev, pri čemer je predvideno financiranje po začasnih situacijah, kar pomeni, da bo izvajalec moral naročilo financirati v bistveno nižjih zneskih.
Naročnik na drugi strani zatrjuje, da je zahteva glede letnega prometa sorazmerna predmetu javnega naročila. Predviden čas gradnje je krajši od enega leta, zato bo finančni pritisk na izvajalca po zagotavljanju tekoče likvidnosti velik. Prenova hotela je finančno zahteven objekt. Način obračuna predvideva izplačilo v treh obračunskih situacijah, od katerih se zadrži 5%. Dinamika izplačevanja tako ni mesečna, kar izvajalcu nalaga obveznost financiranja predmeta javnega naročila v obdobju izvajanja.
V obravnavanem primeru je naročnik v točki 2.2.2. II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila kot pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj, določil:
»Minimalni letni promet (upoštevani bodo prihodki iz poslovanja) kandidata v vsakem od poslovnih let 2016, 2017 in 2018 je znašal vsaj 15.000.000,00 EUR«.
Izpostavljena zahteva predstavlja pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj gospodarskega subjekta, katerega je naročnik skladno s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 upravičen vključiti v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Skladno z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 naročnik v postopek oddaje javnega naročila vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnično in strokovno sposobnost za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Peti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik glede ekonomskega in finančnega položaja določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne ekonomske in finančne zmogljivosti za izvedbo javnega naročila. Naročnik lahko v ta namen zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti določen najnižji letni promet, vključno z določenim najnižjim prometom na področju, zajetem v javnem naročilu. Šesti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da če naročnik zahteva najnižji letni promet, ki ga morajo imeti gospodarski subjekti, ta ne sme presegati dvakratne ocenjene vrednosti javnega naročila, razen v ustrezno utemeljenih primerih, ki se na primer nanašajo na posebna tveganja, povezana z naravo gradenj, storitev ali blaga.
Citirane določbe predstavljajo pravno podlago za določitev zahteve glede najnižjega letnega prometa, pri čemer ta, razen v izjemnih primerih, ne sme presegati dvakratne ocenjene vrednosti javnega naročila. V zvezi z navedbami vlagatelja, da naročnik finančno sposobnost kandidata preverja že s »strogo« bonitetno oceno, gre pojasniti, da lahko naročnik skladno s šestim odstavkom 77. člena zahteva predložitev enega ali več dokazil o ekonomskem in finančnem položaju. Naročnik je tako upravičen zahtevati tako bonitetno oceno kot izkazovanje najnižjega letnega prometa.
Vlagatelj ne zatrjuje, da minimalni letni promet, ki ga zahteva naročnik, presega dvakratne ocenjene vrednosti javnega naročila. Pri tem Državna revizijska komisija še dodaja, da gre na podlagi vpogleda v ocenjeno vrednost ugotoviti, da zahtevani minimalni letni promet tudi ne presega dvakratnika ocenjene vrednosti javnega naročila.
Med strankama pa je sporno, ali je naročnik višino minimalnega letnega prometa določil v povezavi in sorazmerno glede na predmet naročila. Iz naročnikovih navedb v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo izhaja, da mu navedena zahteva omogoča podlago za presojo, da izvajalec tekom izvajanja projekta ne bo imel likvidnostnih težav. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (glej 8. člen Vzorca pogodbe) izhaja, da bo izvajalec moral (na začetku) sam financirati izvedbo pogodbenih del (zlasti surovine, material, izdelke, načrtovanje, delo), saj bo izvajalec izvršena dela obračunaval s situacijami glede na stopnjo dokončanosti del. Naročnik je predvidel dinamiko obračunavanja del, in sicer 35% skupne pogodbene vrednosti po dokončanju vseh inštalacijskih del, 30% skupne pogodbene vrednosti po dobavi in montaži kuhinjske in gostinske opreme, ki se izvede po izvedbi vseh potrebnih obrtniških del, in 35 % skupne pogodbene vrednost, ko je uporabno dovoljenje pravnomočno, s strani naročnika podpisan končni obračun, izvedena primopredaja del in predana garancija za odpravo napak v garancijski dobi. Naročnik je predvidel, da se pri obračunu vsake posamezne obračunske situacije zadrži 5% vrednosti situacije kot zadržani znesek, ki se izvajalcu plača po zaključku del. Ob upoštevanju navedenega gre pritrditi naročniku, da bo v okviru izvedbe javnega naročila finančni pritisk na izvajalca po zagotavljanju tekoče likvidnosti velik, zato ni mogoče ugotoviti naročnikove kršitve načela sorazmernosti in drugega odstavka 76. člena ZJN-3 glede zahtevane višine minimalnega letnega prometa, ki je tudi v okvirju dvakratnika ocenjene vrednosti javnega naročila. Posledično gre revizijske navedbe, povezane z zahtevano višino letnega prometa, zavrniti kot neutemeljene.
X. Glede zahtevane bonitetne ocene (točka 12 zahtevka za revizijo)
Vlagatelj zatrjuje, da je naročnikova zahteva glede bonitetne ocene SB4 nesorazmerna in prestroga ter neupravičeno omejuje konkurenco. Vlagatelj zatrjuje, da bonitetna ocena SB6 pomeni, da je zmožnost gospodarske družbe za poravnanje obveznosti nadpovprečna, zato bi lahko naročnik tudi s to bonitetno oceno pridobil usposobljenega ponudnika.
Naročnik na drugi strani navaja, da glede na trenutno situacijo, povezano s COVID-19, pričakuje dogodke, ki bi izvajalcu lahko povzročili finančne šoke. Z bonitetno oceno SB4 želi maksimalno zmanjšati tveganje za nastanek situacije, ko izvajalec ne bi bil sposoben poravnati svojih obveznosti, kar bi lahko vplivalo na (pravočasnost) izvedbe javnega naročila.
Naročnik je v točki 2.2.3 II. poglavja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila kot pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj gospodarskega subjekta, zahteval, da ima gospodarski subjekt (na dan izdaje bonitetnega obrazca, ki ne sme biti starejše od 30 dni od roka za oddajo ponudb) bonitetno oceno po pravilih Basel II vsaj SB4 ali boljšo. Kot dokazilo je naročnik (poleg izpolnjenega obrazca ESPD v relevantnem delu) zahteval predložitev obrazca AJPES oz. primerljivega obrazca za subjekte iz tujine.
Kot že navedeno, naročnik je skladno s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 upravičen določiti pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na ekonomski in finančni položaj, glede katerega lahko določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne ekonomske in finančne zmogljivosti za izvedbo javnega naročila. Naročnik lahko zahteva, da mu gospodarski subjekti predložijo informacije o svojih letnih računovodskih izkazih, ki izkazujejo na primer razmerje med sredstvi in obveznostmi (peti odstavek 76. člena ZJN-3, prim. tudi šesti odstavek 77. člena ZJN-3, ki določa dokazila o ekonomskem in finančnem položaju ).
V obravnavanem primeru naročnik kot pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj, zahteva (določeno) bonitetno oceno (po pravilih Basel II), za kar ima naročnik podlago v citiranih določbah. Da naročnik ne bi imel pravne podlage za določitev (ustrezne) bonitetne ocene kot pogoja za sodelovanje, vlagatelj niti ne zatrjuje. Pač pa je med strankama v obravnavanem primeru sporno, ali je naročnik višino (prag) bonitetne ocene določil v povezavi in sorazmerno glede na predmet naročila.
Iz spletne strani Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES) je razvidno, da pripis bonitetnih ocen slovenskim gospodarskim družbam (in samostojnim podjetnikom) temelji na analizi računovodskih izkazov in nastopov dogodka neplačila v daljšem časovnem obdobju. Kot dogodek neplačila se upošteva začetek postopka stečaja, prisilne poravnave ali prisilne likvidacije v primeru podjetij in zadrug ter začetek postopka osebnega stečaja podjetnika in začetek postopka prisilne poravnave nad podjetnikom v primeru samostojnih podjetnikov. Slovenske bonitetne ocene (SB) po modelu S.BON AJPES (ki temeljijo na pravilih Basel II) temeljijo na oceni verjetnosti, da se bo pri gospodarski družbi oziroma pri samostojnem podjetniku v obdobju 12 mesecev po sestavitvi računovodskih izkazov začel kateri od navedenih dogodkov neplačila. Za vsak poslovni subjekt je glede na konkretno ugotovljene vrednosti kazalnikov dobičkonosnosti in denarnega toka, likvidnosti, zadolženosti, velikosti, produktivnosti, rasti, aktivnosti in upravljanja z obratnim kapitalom, z S.BON AJPES modelom izračunana skupna verjetnost za nastop dogodka neplačila v obdobju 12 mesecev po datumu izdelave računovodskih izkazov.
S.BON AJPES model slovenske poslovne subjekte glede na kreditno tveganje razvrsti v 10 bonitetnih razredov s pripadajočimi slovenskimi bonitetnimi ocenami od SB1 do SB10, pri čemer je SB1 najboljša bonitetna ocena, SB10 pa najslabša bonitetna ocena. Verjetnost za nastop dogodka neplačila je najmanjša pri najboljši bonitetni oceni SB1 in z eksponentno funkcijo narašča s premikom proti najslabši bonitetni oceni SB10. Povprečna napovedana verjetnost neplačila ločeno po prvih šestih bonitetnih ocenah za gospodarske družbe oziroma samostojne podjetnike (SB1, SB2, SB3, SB4, SB5 in SB6) je nižja od povprečne verjetnosti neplačila kot velja za vse slovenske gospodarske družbe oziroma vse slovenske samostojne podjetnike. Povprečna napovedana verjetnost neplačila za gospodarske družbe oziroma samostojne podjetnike v sedmem bonitetnem razredu (bonitetna ocena SB7) je približno enaka povprečni napovedani verjetnosti neplačila kot velja za vse slovenske gospodarske družbe oziroma vse slovenske samostojne podjetnike. Povprečna napovedana verjetnost neplačila za gospodarske družbe oziroma samostojne podjetnike po bonitetnih ocenah SB8, SB9 in SB10 je zaradi eksponentnega naraščanja bistveno višja od povprečne verjetnosti neplačila kot velja za vse slovenske gospodarske družbe oziroma vse slovenske samostojne podjetnike.
Iz pojasnil, povzetih iz spletnih strani AJPES, je torej razvidno, da bonitetne ocene gospodarske subjekte razvrščajo v lestvico od SB10 do SB1. Za subjekte, ki imajo bonitetno oceno od SB1 do SB6, je verjetnost neplačila nižja od povprečja, za subjekte, ki imajo bonitetno oceno SB7, je ta verjetnost približno enaka povprečni napovedani verjetnosti neplačila, za subjekte, ki imajo bonitetno oceno SB8 ali slabšo, pa je verjetnost neplačila bistveno višja od povprečne verjetnosti. Pritrditi gre zato navedbi vlagatelja, da naročnik z zahtevo SB4 zahteva nadpovprečno ekonomsko-finančno sposobnost gospodarskih subjektov.
Vendar pa samo dejstvo, da naročnik zahteva nadpovprečno ekonomsko-finančno sposobnost gospodarskih subjektov oz. da zahteva bistveno nižjo verjetnost, da bo pri gospodarskem subjektu prišlo do nastopa dogodka neplačila, od povprečne verjetnosti, še ne more pripeljati do zaključka o nezakonitosti naročnikove zahteve. Naročnik je načeloma avtonomen pri določanju pogojev za sodelovanje in jih lahko oblikuje tudi na način, da sposobnost za izvedbo naročila prizna le manjšemu številu gospodarskih subjektov. Navsezadnje je v naravi vsake zahteve, da gospodarske subjekte razdeli na tiste, ki jo izpolnjujejo, in tiste, ki je ne, ter zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Tudi v primeru, če bi naročnik določil slabšo bonitetno oceno (torej SB6, za katero se zavzema vlagatelj), bi s tem izločil določeno število gospodarskih subjektov.
Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje gospodarskih subjektov in omejevanje števila gospodarskih subjektov, katerim prizna sposobnost za izvedbo javnega naročila, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Razlikovanje gospodarskih subjektov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in ki pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen gospodarski subjekt bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi, ni dopustno. Navedeno v obravnavanem primeru pomeni, da mora biti razlikovanje med gospodarskimi subjekti z bonitetno oceno SB4 ali boljše in gospodarskimi subjekti z bonitetno oceno SB5 ali slabše, objektivno opravičljivo.
Kot je razvidno iz opisa bonitetnih ocen na spletni strani AJPES za bonitetno oceno SB4 veljajo naslednje značilnosti:
»Zmožnost poslovnega subjekta za poravnavanje obveznosti je še vedno visoka, a nižja kot v tretjem bonitetnem razredu. Subjekt z bonitetno oceno SB4 dosega takšne vrednosti kazalnikov, ki odražajo dejavnike tveganja za nastop dogodka neplačila, da je modelsko ocenjena verjetnost nastopa dogodka neplačila še vedno nizka. Ne glede na to je verjetnost nastopa dogodka neplačila pri subjektih z bonitetno oceno SB4 v povprečju višja kot pri tistih z bonitetno oceno SB3«.
Za subjekte, ki so ocenjeni z bonitetno oceno SB5, veljajo naslednje značilnosti:
»Zmožnost poslovnega subjekta za poravnavanje obveznosti je nadpovprečna, a nižja kot v četrtem bonitetnem razredu. Zaostritev razmer v poslovnem okolju ali nastop drugih nepredvidljivih dogodkov lahko pripelje poslovni subjekt v položaj, ko ne bo sposoben poravnavati svojih obveznosti. Subjekt z bonitetno oceno SB5 dosega takšne vrednosti kazalnikov, ki odražajo dejavnike tveganja za nastop dogodka neplačila, da je modelsko ocenjena verjetnost nastopa dogodka neplačila nižja kot v povprečju za vse slovenske poslovne subjekte«.
Na podlagi navedenega je razvidno, da med bonitetnima ocenama SB4 in SB5 (ali slabše) obstajajo razlike, ki jih je naročnik v konkretnem primeru upravičen upoštevati pri določitvi vrednostnega pragu oziroma višini bonitetne ocene. Čeprav je tako pri gospodarskem subjektu z bonitetno oceno SB4 kot pri gospodarskem subjektu z bonitetno oceno SB5 verjetnost neplačila nižja od povprečja, pa se izpostavljena subjekta razlikujeta v tem, da je verjetnost neplačila pri gospodarskem subjektu z bonitetno oceno SB5 višja kot pri gospodarskem subjektu z bonitetno oceno SB4, ker lahko zaostritev gospodarskih razmer oz. nastop nepredvidljivih dogodkov vpliva na sposobnost poravnavanja obveznosti gospodarskega subjekta z bonitetno oceno SB5. To pomeni, da so gospodarski subjekti z bonitetno oceno SB4 manj izpostavljeni zaostritvi gospodarskih razmer kot gospodarski subjekti z bonitetno oceno SB5 (ali slabše).
Ni mogoče oporekati naročnikovim navedbam, da bi lahko trenutna situacija, povezana s COVID-19, zaostrila razmere na trgu. Takšna zaostritev razmer na trgu oz. druge nepredvidljive okoliščine bi tako manj vplivale na gospodarske subjekte z (zahtevano) bonitetno oceno SB4 (ali boljše), kot na gospodarske subjekte z bonitetno oceno SB5 ali slabše. Pri slednjih (za razliko od gospodarskega subjekta z bonitetno oceno SB4) bi lahko namreč zaostritev razmer na trgu povzročila, da ti ne bi bili sposobni poravnavati svojih obveznosti, kar pa bi lahko vplivalo na izvedbo javnega naročila, ki je časovno omejena, saj je do predsedovanja Republike Slovenije Svetu EU (tj. do dne 1. 7. 2020) potrebna preureditev Hotela Brdo, če naj bi ta služil kot protokolarni objekt v času predsedovanja Republike Slovenije Svetu EU. Morebitna insolventnost izvajalca (oz. nastanek položaja, ko izvajalec ne bi bil sposoben poravnati svojih obveznosti) predstavlja tveganje za pravočasno izvedbo projekta, zato Državna revizijska komisija ocenjuje, da ima naročnik utemeljene razloge, da zahteva bonitetno oceno SB4 ali boljšo.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik, upoštevanje trenutno situacijo, povezano s COVID-19, in upoštevaje pomembnost pravočasne izvedbe javnega naročila, v obravnavanem primeru navedel objektivno opravičljive razloge, ki opravičujejo določitev sicer stroge bonitetne ocene SB4 (ali boljše). Posledično ni mogoče ugotoviti naročnikove kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov in načela sorazmernosti, s tem, ko zahteva, da kandidati izkažejo bonitetno oceno SB4; revizijske navedbe povezane z zahtevano bonitetno oceno, pa gre zavrniti kot neutemeljene.
XI. Zaključno
V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel izkazati, da so posamezne določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oblikovane v nasprotju z določbami ZJN-3, zato je Državna revizijska komisija (iz zgoraj predstavljenih razlogov), na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, razveljavila določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v obsegu, kot je razviden iz 1. točke izreka tega sklepa.
Šteti gre, da je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel tudi v delu, v katerem je naročnik (po vložitvi zahtevka za revizijo) s spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahtevku za revizijo konkludentno ugodil, posledično pa je vlagatelju odpadel pravni interes za vsebinsko presojo teh očitkov.
V preostalem delu je Državna revizijska komisija na podlagi prve alineje 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnila.
V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ker je Državna revizijska komisija razveljavila posamezne dele dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnika napotuje, naj v primeru, če bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila nadaljeval, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije ustrezno spremeni, spremembe objavi skladno z ZJN-3 in določi nov rok za predložitev prijav.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s prvim in tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015, s sprem.; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 4.000,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR,
– izdatke v pavšalnem znesku (vlagatelj izdatkov v dejanski višini ni specificiral niti izkazal) po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22% DDV znaša 29,28 EUR.
Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj za njihovo priznanje ni podlage v OT.
Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 6.225,28 EUR.
Vlagatelj je z zahtevkom za revizijo delno uspel, pri čemer je Državna revizijska komisija štela, da je vlagatelj uspel tako s tistimi revizijskimi očitki, ki se nanašajo na s tem sklepom razveljavljene določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kot tudi s tistimi revizijskimi očitki, ki se nanašajo na določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jih je naročnik po prejemu zahtevka za revizijo vlagatelja spremenil. Šteti gre, da je naročnik zahtevku za revizijo vlagatelja v tem delu dejansko ugodil. Vlagatelj ob vložitvi zahtevka za revizijo ni bil seznanjen s spremembami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Pravovarstvena potreba oz. pravni interes vlagatelja je odpadel (šele) zaradi naročnikovega naknadnega ravnanja oz. naročnikovega ravnanja po vložitvi zahtevka za revizijo, zaradi česar so bili stroški v tem delu za vlagatelja potrebni.
Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija odločila, da se mu, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na sklope revizijskih očitkov ocenjuje na 5/11 (vlagatelj je uspel z revizijskimi očitki glede predstavitve podizvajalcev, finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, izključitvenega razloga, pogoja za opravljanje poklicne dejavnosti ter z večino očitkov glede referenčnih zahtev, medtem ko ni uspel z revizijskimi očitki glede roka za predložitev prijav, zahtev v zvezi z Uredbo o zelenem javnem naročanju, merila za oddajo javnega naročila, umanjkanja upoštevanja določb IZOOPIZG, višine letnega prometa in glede bonitetne ocene), povrne le 5/11 potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, tj. 2.829,67 EUR (drugi odstavek 154. člen ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je tako vlagatelju priznala stroške v višini 2.829,67 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 6. 8. 2020
Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti:
– Republika Slovenija, Generalni sekretariat Vlade RS, Gregorčičeva ulica 20, 1000 Ljubljana,
– odvetnik mag. Gorazd B. Južina, Trdinova ulica 2, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.