018-105/2020 Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve

Številka: 018-105/2020-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata ter dr. Mateje Škabar in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Javno naročilo za oddajo naročila blaga za dobavo računalniške forenzične strojne in programske opreme« - sklop 3 in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Kron Telekom d.o.o., Koroška cesta 20, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 17. 7. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Javno naročilo za oddajo naročila blaga za dobavo računalniške forenzične strojne in programske opreme« v sklopu 3 (dobava programske opreme Cellebrite UFED 4PC ULTIMATE).

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 2.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku naročila male vrednosti, dne 3. 6. 2020 objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN 003477/2020-W01. Naročnik je predmetno javno naročilo razpisal v štirih sklopih (sklop 1 - dobava forenzičnih delovnih postaj in prenosnih računalnikov, sklop 2 - dobava Xways Forensics licence in podaljšanje AccessData Forensics ToolKit licenc, sklop 3 - dobava programske opreme Cellebrite UFED 4PC ULTIMATE in sklop 4 - povečanje kapacitet in zmogljivosti diskovnih pogonov).

Vlagatelj je z vlogo, z dne 22. 6. 2020, zoper razpisno dokumentacijo v sklopu 3 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj predlaga razveljavitev spornega dela razpisne dokumentacije oziroma (podrejeno) razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva v višini vplačane takse. Navaja, da naročnik v sklopu 3 zahteva produkt točno določenega proizvajalca (to je programsko opremo Cellebrite UFED 4PC ULTIMATE), s čimer je kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelo enakopravne obravnave ponudnikov, načelo sorazmernosti ter določila četrtega do vključno šestega odstavka 68. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3). Vlagatelj zatrjuje, da naročnik za programsko opremo iz 3. sklopa ni navedel nikakršnih funkcijskih, tehničnih ali kompatibilnostnih zahtev, kar ni skladno z ZJN-3, saj zahteva po točno določenem produktu, če zato ne obstajajo upravičeni razlogi, ni dopustna. Navaja, da so bila v zvezi s tem postavljena tri vprašanja, naročnik pa je na vsa tri vprašanja podal enoten odgovor, in sicer, da mu je zaradi kompatibilnostjo z že obstoječo opremo v interesu izključno produkt Cellebrite UFED 4PC ULTIMATE. Navedel je tudi, da zahtev policije oziroma funkcionalnosti opreme ni mogoče konkretno opredeliti, saj bi pri tem razkril taktike in metodike dela policije. Vlagatelj opozarja na določilo šestega odstavka 68. člena ZJN-3 in navaja, da naročnik pri opisu tehničnih zahtev opreme v sklopu 3 ni omogočil ponudbe enakovredne opreme, kot to od njega izrecno zahteva zakon. Zatrjuje, da zahteva po točno določenem produktu ni objektivno opravičljiva, saj gre za programsko opremo, ki se lahko namesti na obstoječ računalnik ali prenosnik. Vlagatelj prilaga brošuro produkta Cellebrite UFED 4PC ULTIMATE in navaja, da je iz nje razvidno, da se programska oprema lahko namesti na obstoječi PC ali prenosni računalnik, navedeno pa pomeni, da nima nikakršnih specifičnih zahtev po kompatibilnosti, na katere se sklicuje naročnik. Naročnik je s postavljeno zahtevo kršil tudi četrti odstavek 68. člena ZJN-3, saj vlagatelj, kljub temu da ponuja ustrezen in konkurenčen produkt, ki je kompatibilen z obstoječo opremo, ne more oddati dopustne ponudbe. Enako je odločila tudi Državna revizijska komisija v več svojih odločitvah (vlagatelj se sklicuje na odločitev št. 018-028/2018). Vlagatelj še navaja, da se je naročnik v podanem odgovoru skliceval na II. del razpisne dokumentacije, iz katerega naj bi izhajala zahteva po kompatibilnosti z že obstoječo opremo, vendar vpogled v ta del razpisne dokumentacije tega ne potrjuje. Neutemeljen in kontradiktoren je tudi tisti del naročnikovega odgovora, s katerim opravičuje svojo zahtevo z navedbo o tem, da zahtev policije oziroma funkcionalnosti opreme ni mogoče konkretno opredeliti, saj bi bila s tem razrita taktika in metodika dela policije. Naročnik namreč po eni strani navaja, da zahtev ni mogoče konkretno opredeliti v izogib razkritja načina delovanja policije, hkrati pa navaja, da so tehnične specifikacije sicer razvidne iz spletne strani proizvajalca programske opreme, in so torej očitno javne. Vlagatelj zatrjuje, da v konkretnem primeru ni mogoče govoriti o tajnih in zaupnih podatkih. ZJN-3 sicer dovoljuje, da se dele razpisne dokumentacije lahko označi s stopnjo zaupnosti, vendar naročnik v konkretnem primeru tega ni storil. Vlagatelj opozarja na javno naročilo Ministrstva za obrambo, ki je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 24. 4. 2020, pod številko objave JN51/2020, v katerem je bil razpisan povsem enak produkt, pri čemer je bilo dopuščena tudi oddaja enakovrednih rešitev. Vlagatelj še navaja, da je neupravičena navedba blagovne znamke pogosto povezana z nezakonitimi ravnanji posameznikov, vendar o tem ne želi špekulirati, saj je za to pristojen naročnik, ki bi moral navedeno ravnanje (še posebej, če bo vlagateljeve navedbe potrdila tudi Državna revizijska komisija) po uradni dolžnosti raziskati sam.

Naročnik je z dokumentom št. 430-234/2020/16 (15131-20), z dne 6. 7. 2020, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Uvodoma navaja, da po njegovem mnenju obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN, saj s postavljenimi vprašanji ni bil opozorjen na nezakonito oblikovanje tehničnih specifikacij, pač pa se vprašanja nanašajo na zahtevano znamko, možnost ponudbe enakovrednega produkta in na funkcionalne zahteve produkta. Navaja, da je iz previdnosti zahtevek za revizijo vseeno obravnaval, zato naproša Državno revizijsko komisijo, naj navedeno preveri sama. Pojasnjuje, da razpolaga z različnimi orodji in rešitvami različnih proizvajalcev, ki omogočajo zavarovanje in preiskavo mobilnih naprav. Ker dodeljena proračunska sredstva niso neomejena, zatrjuje naročnik, si želi s predmetnim javnim naročilom v sklopu 3 zagotoviti orodja, ki jih največkrat uporablja in so posledično tudi najbolj potrebna. Pojasnjuje, da želi s programsko opremo Cellebrate UFED 4PC ULTIMATE ohraniti kompatibilnost z obstoječo opremo. Že sam naziv opreme, ki ga uporablja proizvajalec (Cellebrite UFED 4PC ULTIMATE), pomeni, da gre za komplet opreme, ki je sestavljen tako iz strojne, kot tudi programske opreme, kar je razvidno tudi iz 5. člena osnutka pogodbe, ki je sestavni del razpisne dokumentacije. Postopki in uporaba obstoječe opreme se z dokupom opreme iz 3. sklopa nadgradi in dopolni z namenom, da se delovni procesi in naloge smiselno nadaljujejo in dopolnjujejo. Zatrjuje, da kompatibilnost opredeljuje s tem, da že obstoječa oprema deluje z novo strojno in programsko opremo in obratno, ter da omogoča vrednotenje obstoječih zavarovanih podatkov, ki so nastali z že obstoječo opremo tega proizvajalca, hkrati pa je omogočena tudi zamenjava obstoječe iztrošene opreme. Zatrjuje, da potrebuje izključno le sporno opremo tudi zato, ker mu omogoča zelo pomembne funkcije, kot so 1. virtualizacijo pridobljenih podatkov pri zavarovanju mobilnih naprav z operacijskim sistemom Android, s pomočjo android emulatorja, oprema omogoča tudi vpogled v aplikacije, ki trenutno še niso podprte oziroma dekodirane s strani programske opreme, 2. podporo znotraj programske opreme in programske licence za prevod teksta iz aplikacij (podporo različnih jezikov), 3. znotraj programske opreme omogoča podporo za zavarovanje podatkov z uporabo metode v fizičnem načinu (physical) ali pridobivanje celotnega datotečnega sistema (full file system axtraction) - navedeno velja za novejše naprave z Android operacijskim sistemom (za naprave z android 8, 9, 10, kot npr. Samsung exynos S10, Samsung A10 - A50 …), 4. program omogoča pregled pridobljenih podatkov z vgrajeno antivirusno rešitvijo, ki ima prilagojeno bazo za zlonamerno kodo na mobilnih napravah, 5. omogoča tudi možnost zapisovanja in branja oziroma obdelave izločenih podatkov v obliki *.ufdr, *.ufdx, *.ufd, 6. mobilne naprave lahko priklopi preko adapterja, v katerem je omogočeno zavarovanje preko USB vmesnika, vmesnika RJ-45, reže za zavarovanje SIM kartice (vse na samem adapterju), hkrati pa omogoča tudi zavarovanje preko vgrajenega Blutooth vmesnika, 7. možnost programa za dokup dodatka za pridobivanje podatkov iz oblačnih storitev, 8. možnost, da se v sklopu iste licence (če je potrebno istočasno na dveh različnih napravah - računalnikih) uporablja programska oprema za zavarovanje podatkov in programska oprema za obdelavo podatkov, 9. zavarovanje mobilne naprave znamke Apple z uporabo izkoriščanja ranljivosti chreckra1n, checkm8, ki deluje znotraj programske opreme. Naročnik opozarja, da določene izmed zgoraj navedenih funkcij omogoča le zahtevana programska oprema. Naročnik še navaja, da se proizvajalec zahtevane programske opreme po njegovih izkušnjah najhitreje odzove na izzive, ki jih prinaša razvoj novih mobilnih naprav. Navaja še, da z drugo programsko opremo, četudi je funkcionalno enakovredna, ne more doseči najoptimalnejšega delovanja oziroma mu znižuje kvalitativne standarde. Naročnik se sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije in opozarja, da enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne ter da mora biti razlikovanje med ponudniki objektivno opravičljivo. Naročnik meni, da njegove potrebe opravičujejo dobavo točno določene opreme. Navaja še, da naročila Ministrstva za obrambo ne more komentirati, saj iz njega ni razviden namen navedenega naročnika, prav tako pa tudi ni razvidno, kakšno opremo že ima. Naročnik še opozarja, da je za v 3. sklopu prejel tri ponudbe, kar dokazuje, da lahko sporno opremo ponudi več ponudnikov. Naročnik tudi navaja, da je z odgovorom želel vsem potencialnim ponudnikom sporočiti, da je že iz II. dela razpisne dokumentacije razvidno, da potrebuje izključno produkt Cellebrite UFED 4PC ULTIMATE.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 8. 7. 2020, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Uvodoma opozarja, da iz zastavljenih vprašanj očitno izhaja, da naročnik ne dovoljuje ponudbe enakovrednega blaga ter da v razpisni dokumentaciji niso podane funkcionalnosti zahtevanega produkta, kar vse ni zakonito. Navaja, da vsi naročniki razpolagajo z omejenimi proračuni, zato je potrebno tehnične specifikacije pripraviti na način, da omogočajo oddajo ponudb čim širšemu krogu ponudnikov. Vlagatelj ugotavlja, da naročnik kot razlog za zahtevo produkta točno določenega proizvajalca navaja potrebo po kompatibilnosti z obstoječo opremo, ki jo ima v uporabi oziroma navaja, da se bodo le s takšno opremo delovni proces in naloge smiselno nadaljevali. Navedeno pa ni upravičen razlog, če je mogoče kompatibilnost doseči z drugimi enakovrednimi produkti. Naročnik namreč v konkretnem primeru naroča samostojni produkt, saj ne gre za nadgradnjo obstoječe opreme. V vsakem primeru je potrebno naročnikove navedbe šteti za nova dejstva, ki ne izhajajo iz razpisne dokumentacije, zato je razpisna dokumentacija že iz tega vidika pomanjkljiva in nezakonita. Opozarja še, da je naročnik navedel, zakaj potrebuje izključno zahtevano opremo, pri čemer je naštel posamezne funkcionalnosti, kar pa v celoti potrjuje njegove navedbe o tem, da je mogoče sporni produkt opisati z navedbo funkcionalnosti in da posledično sklicevanje na blagovno znamko ni zakonito. Če bi naročnik želel postopati zakonito, bi moral funkcionalnosti, ki jih navaja šele v tej odločitvi, vključiti v tehnične specifikacije ter ponudnikom na ta način dopustiti, da ponudijo blago, ki ustreza zahtevanim funkcionalnostim. Vlagatelj ob tem opozarja, da lahko naročnik, ob morebitni ponovitvi postopka oddaje predmetnega javnega naročila in v kolikor bo tehnične zahteve neupravičeno prilagodil na točno določenega ponudnika (oziroma če bo tehnične zahteve prepisal iz kataloga proizvajalca opreme Cellebrite), pričakuje nov revizijski zahtevek. Nerelevantne so tudi tiste naročnikove navedbe, ki se nanašajo na prejem treh ponudb v 3. sklopu, saj se očitana kršitev nanaša na točno določen artikel in ne število možnih ponudnikov. Vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikovim pojasnilom podanega odgovora, saj je prepričan, da naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ni uspel pojasniti, kje iz razpisne dokumentacije izhaja potreba po kompatibilnosti. Artikel, ki ga je zahteval naročnik, je funkcionalno zaključena celota ter ne zahteva opreme, ki jo naročnik že ima oziroma je delovanje sporne opreme neodvisno od obstoječe opreme.

Po pregledu odstopljene dokumentacije je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da v 3. sklopu zahteva produkt točno določenega proizvajalca (to je programsko opremo Cellebrite UFED 4PC ULTIMATE), s čimer je kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelo enakopravne obravnave ponudnikov, načelo sorazmernosti ter določila četrtega do vključno šestega odstavka 68. člena ZJN-3. Kot zatrjuje vlagatelj, je sporna programska oprema funkcionalno zaključena celota ter ne zahteva opreme, ki jo naročnik že ima oziroma je delovanje sporne programske opreme neodvisno od obstoječe opreme.

Državna revizijska komisija je najprej preverila naročnikove navedbe o tem, da na Portalu javnih naročil ni bil opozorjen na nezakonito oblikovanje tehničnih specifikacij, ki jih navaja vlagatelj, in da zato obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN.

Skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek Portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. ZPVPJN ne določa natančne oziroma minimalne vsebine opozorila, zato po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče slediti naročniku, da bi morala biti vprašanja postavljena v obliki izrecnega opozorila na kršitve. Z namenom zagotovitve pravnega varstva je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. odločitev 018-094/2018), da je pogoj opozorila izpolnjen že v primeru, če so bila naročniku preko Portala javnih naročil v kakršnikoli obliki postavljena vprašanja, ki se vsebinsko nanašajo na očitke iz revizijskega zahtevka oziroma da je bistveno, da vprašanje (predlog ali pripomba) po vsebini predstavlja opozorilo na očitane kršitve.

V obravnavanem primeru je naročnik v zvezi z zahtevo, ki se nanaša na dobavo točno določenega produkta, prejel tri vprašanja (vsa tri vprašanja in naročnikov odgovor nanje so bili objavljeni na Portalu javnih naročil dne 18. 6. 2020):

»Ali zahtevate izključno produkt Cellebrite?«

»Ali naročnik v sklopu 3 (Dobava programske opreme Cellebrite UFED 4PC ULTIMATE), zahteva točno ta izdelek ali lahko ponudimo enakovreden produkt?«

»Pozdravljeni, prosimo za objavo funkcionalnih zahtev v sklopu 3, iz katerih je razvidno kakšno funkcionalnost naročnik potrebuje.«

Naročnik je na vsa tri vprašanja podal naslednji odgovor:

»Naročnik na vsa tri vprašanja, ki se nanašajo na sklop 3, podaja enoten odgovor: Kot izhaja že iz II. dela razpisne dokumentacije predmetnega javnega naročila je naročniku, zaradi kompatibilnosti z že obstoječo opremo (kar je tudi najpomembnejši faktor) v interesu izključno produkt Cellebrite UFED 4PC ULTIMATE. Zahtev policije oziroma funkcionalnosti opreme ni mogoče konkretno opredeliti, saj gre s tem za razkrivanje taktike in metodika dela policije, same tehnične specifikacije pa so sicer razvidne iz spletne strani proizvajalca programske opreme.«

Iz razloga, ker je iz zgoraj citiranih vprašanj razvidno, da so se potencialni ponudniki zavzemali za spremembo naročnikove zahteve v spornem delu oziroma za možnost ponudbe enakovrednega produkta, Državna revizijska komisija naročnikovemu stališču ni pritrdila.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik na Portalu javnih naročil, kljub večkratnim opozorilom potencialnih ponudnikov, ni navedel objektivno opravičljivih razlogov za določitev točno določene programske opreme, je potrebno opozoriti na četrti odstavek 61. člena ZJN-3, ki določa, da mora naročnik v primeru, če prejme zahtevo, vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente (ker gre v konkretnem primeru za postopek naročila male vrednosti naročniku ni bilo potrebno upoštevati roka za pošiljanje dodatnih informacij - tretji odstavek 47. člena ZJN-3).

Namen, ki ga naročnik zasleduje pri odgovarjanju na zahteve ter vprašanja, postavljena preko Portala javnih naročil, je v zagotavljanju dodatnih informacij, potrebnih za pripravo ponudb, in v podajanju pojasnil, ki naj odpravijo morebitne nejasnosti ter s tem zagotovijo, da bodo predložene ponudbe tudi medsebojno primerljive. Namen zagotavljanja dodatnih informacij tako v prvi vrsti ni v naročnikovem utemeljevanju razlogov za oblikovanje posameznih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in torej tudi ne v pojasnjevanju ali v izkazovanju razlogov za zahtevo po produktu točno določenega proizvajalca. Zato naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker na Portalu javnih naročil ni navedel razlogov, na podlagi katerih je oblikoval predmet v 3. sklopu. Na podlagi naročnikovih odgovorov na Portalu javnih naročil pa tudi ni mogoče sklepati, da naročnik za določitev sporne zahteve nima objektivno opravičljivih razlogov, saj je naročnik takšne razloge dolžan navesti šele v postopku pravnega varstva. V obravnavanem primeru je torej bistveno, ali je naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo (torej v postopku pravnega varstva) navedel razloge, ki utemeljujejo njegovo odločitev za dobavo točno določene programske opreme.

Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, ZJN-3 praviloma ne posega v določanje potreb naročnika, na podlagi katerih oblikuje predmet javnega naročila. Potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji je po eni strani ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, po drugi strani pa vodilo naročniku pri pripravi razpisne dokumentacije, saj je določitev vsebine pogojev in drugih zahtev, pa tudi izbira, določitev in uporaba meril, neločljivo povezana s predmetom javnega naročila. Pri opisovanju predmeta javnega naročila je potrebno upoštevati predvsem določbe 68. člena ZJN-3, ki urejajo določanje tehničnih specifikacij ter opisovanje predmeta s sklicevanjem na veljavne tehnične normative in standarde. Kot izhaja iz 68. člena ZJN-3, se tehnične specifikacije navedejo v dokumentaciji javnega naročila in morajo omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom, prav tako ne smejo ustvarjati ovir za dostop do javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. ZJN-3 v šestem odstavku 68. člena določa, da se, če tega ne upravičuje predmet naročila, tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. To sklicevanje je dovoljeno v primerih, ko predmeta naročila ni mogoče opisati dovolj natančno in razumljivo, pri čemer je pri takem sklicevanju potrebno navesti tudi besedi »ali enakovredni«. Poleg omenjenih pravil je naročnik pri opisovanju predmeta javnega naročila omejen tudi s temeljnimi načeli javnega naročanja. Iz temeljnih načel javnega naročanja izhaja, da mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti - 4. člen ZJN-3), da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (načelo transparentnosti javnega naročanja - prvi odstavek 6. člena ZJN-3) in da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila (načelo enakopravne obravnave ponudnikov - prvi odstavek 7. člena ZJN-3).

Iz naročnikovih navedb je mogoče razbrati, da naroča programsko opremo točno določenega proizvajalca zlasti iz razloga, ker jo največ uporablja oziroma iz razloga, ker mu omogoča (že) utečeno delo. Kompatibilnost namreč argumentira z ugotovitvijo, da se postopki in uporaba obstoječe opreme z dokupom sporne opreme nadgradi ter dopolni z namenom, da se delovni procesi in naloge smiselno nadaljujejo oziroma z navedbo o tem, da mu zgolj sporna oprema omogoča vrednotenje obstoječih zavarovanih podatkov, ki so nastali z že obstoječo opremo tega proizvajalca. Zakaj naj bi mu zgolj razpisana programska oprema omogočala nadaljevanje delovnih procesov in vrednotenje obstoječih zavarovanih podatkov, naročnik ni navedel, pri čemer vlagateljevim ugotovitvam o tem, da je mogoče zahtevano programsko opremo namestiti na (katerikoli) obstoječi osebni računalnik ali na prenosni računalnik ter da ne gre za nadgradnjo že obstoječe opreme niti ne oporeka, prav tako pa tudi priznava, da razpolaga z različnimi orodji in rešitvami različnih proizvajalcev, ki omogočajo zavarovanje in preiskavo mobilnih naprav. Naročnik sicer pravilno opozarja, da razpolaga z zgolj omejenimi sredstvi, a z omejenimi proračuni razpolagajo vsi naročniki, zato argument, da si želi s predmetnim javnim naročilom zagotoviti orodja, ki jih največ uporablja in posledično najbolj potrebuje, prav tako ne opravičuje spornega omejevanja konkurence. Poleg tega naročnik v obravnavanem primeru nakup točno določene programsko opreme argumentira z devetimi funkcionalnostmi oziroma navaja, da potrebuje izključno le predmetno opremo, in ne enakovredne, iz razloga, ker mu omogoča tudi zelo pomembne funkcije, zaradi katerih to orodje tudi največkrat uporablja (naročnik našteva naslednje funkcije: 1. virtualizacija pridobljenih podatkov pri zavarovanju mobilnih naprav z operacijskim sistemom Android, s pomočjo android emulatorja, oprema omogoča tudi vpogled v aplikacije, ki trenutno še niso podprte oziroma dekodirane s strani programske opreme, 2. podporo znotraj programske opreme in programske licence za prevod teksta iz aplikacij, 3. podporo za zavarovanje podatkov z uporabo metode v fizičnem načinu ali pridobivanje celotnega datotečnega sistema, 4. pregled pridobljenih podatkov z vgrajeno antivirusno rešitvijo, ki ima prilagojeno bazo za zlonamerno kodo na mobilnih napravah, 5. možnost zapisovanja in branja oziroma obdelave izločenih podatkov v obliki *.ufdr, *.ufdx, *.ufd, 6. priklop mobilnih naprav preko adapterja, v katerem je omogočeno zavarovanje preko USB vmesnika, vmesnika RJ-45, reže za zavarovanje SIM kartice in zavarovanje preko vgrajenega Blutooth vmesnika, 7. možnost programa za dokup dodatka za pridobivanje podatkov iz oblačnih storitev, 8. možnost, da se v sklopu iste licence, če je potrebno istočasno na dveh različnih napravah - računalnikih, uporablja programska oprema za zavarovanje podatkov in programska oprema za obdelavo podatkov in 9. zavarovanje mobilne naprave znamke Apple z uporabo izkoriščanja ranljivosti chreckra1n, checkm8, ki deluje znotraj programske opreme). Naročnik torej nakup spornega predmeta v sklopu 3 argumentira tudi z devetimi funkcionalnostmi, pri čemer opozarja, da določene izmed njih zagotavlja le zahtevana programska oprema. Naročnik pa ob tem ni pojasnil, katere izmed navedenih funkcionalnosti zagotavlja le razpisan produkt oziroma je po drugi strani celo kontradiktorno navedel, da z drugo programsko opremo, četudi je funkcionalno enakovredna razpisani, ne more doseči najoptimalnejšega delovanja. Naročnik tako po eni strani zatrjuje, da le sporna programska oprema omogoča vse naštete funkcionalnosti, po drugi strani pa protislovno in pavšalno navaja, da je lahko funkcionalno enakovredna tudi druga programska oprema, vendar mu kljub temu ne omogoča najučinkovitejšega opravljanja dela. Nakup točno določene programske opreme naročnik utemeljuje tudi z navedbo, da se proizvajalec zahtevane programske opreme po njegovih izkušnjah najhitreje odzove na izzive, ki jih prinaša razvoj novih mobilnih naprav, kar je pri izvajanju zakonskih preiskovalnih dejanj in nalog v zvezi s preiskovanjem sumov kaznivih dejanj zelo pomembno. A tudi te naročnikove navedbe so zgolj pavšalne, saj naročnik v zvezi s tem ni predložil nobenih dokazov oziroma ni konkretno pojasnil, zakaj in v čem naj bi bil prav proizvajalec razpisane opreme tozadevno odzivnejši in zato boljši od konkurence. Nerelevantne so tudi tiste naročnikove navedbe, ki se nanašajo na prejem treh ponudb v sklopu 3 (naročnik navaja, da je v tem sklopu prejel tri ponudbe, kar dokazuje, da lahko sporno opremo ponudi več ponudnikov). Očitana kršitev se, kot pravilno opozarja vlagatelj, nanaša na točno zahtevano programsko opremo in ne na število ponudnikov, ki takšno opremo lahko ponudijo. Poleg tega vlagatelj pravilno opozarja na javno naročilo Ministrstva za obrambo (ki je bilo dne 24. 4. 2020 objavljeno na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN51/2020), s katerim je bil med drugim razpisan enak produkt, pri čemer je bila dovoljena tudi ponudba enakovrednih rešitev.

Ob vsem navedenem je potrebno ugotoviti, da je naročniku mogoče očitati kršitev šestega odstavka 68. člena ZJN-3 s tem, ko je zahteval programsko opremo točno določenega proizvajalca, ne da bi ponudnikom dopustil ponuditi enakovredno blago, saj mu ni uspelo izkazati objektivno opravičljivih razlogov, ki bi takšno omejevanje opravičili.

Iz odstopljene dokumentacije je razvidno, da je naročnik dne 24. 6. 2020 že izvedel javno odpiranje ponudb, zato odprava ugotovljenih kršitev z razveljavitvijo posameznih določil dokumentacije kot milejšim ukrepom ni več možna (to bi namreč lahko povzročilo neenakopravnost med ponudniki, katerih ponudbe so bile že predložene in odprte, ter preostalimi potencialnimi ponudniki, ki bi ponudbe lahko oddali v morebitnem podaljšanem roku). Posledično je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZJN-3, naročnika napotuje, naj v primeru, če se bo odločil za ponovno izvedbo postopka oddaje javnega naročila, slednjega izvede v skladu z določili ZJN-3 in pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v svojem revizijskem zahtevku zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva. Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje 70. člen ZPVPJN) priznala vse priglašene stroške - to je stroške vplačane takse v višini 2.000,00 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju priznala stroške v višini 2.000,00 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 17. 7. 2020




Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, Ljubljana,
- Kron Telekom d.o.o., Koroška cesta 20, Kranj,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.