018-072/2020 Ministrstvo za obrambo Republike Slovenije

Številka: 018-072/2020-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava in montaža klimatskih naprav v objektih SV«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ENERGOVAT inženiring d.o.o., Poslovna cona A 16, Šenčur, ki ga zastopa Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji o.p., d.o.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za obrambo Republike Slovenije, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 6. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 24. 9. 2019, št. objave JN006662/2019-B01, s popravki (zadnji je bil objavljen dne 25. 10. 2019, št. objave JN006662/2019-K03); dne 25. 9. 2019 je bilo obvestilo objavljeno tudi v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, št. objave 2019/S 185-449654, s popravki (zadnji je bil objavljen dne 28. 10. 2019, št. objave 2019/S 208-506666).

Naročnik je dne 13. 12. 2019 sprejel (prvo) Odločitev o oddaji javnega naročila, iz katere izhaja, da se v postopku oddaje predmetnega javnega naročila izbere ponudnika Kolektor Koling d.o.o., Idrija. Odločitev o oddaji javnega naročila je bila istega dne objavljena na portalu javnih naročil, št. objave JN006662/2019-ODL01. Naročnik je dne 27. 12. 2019 prejel zahtevek za revizijo z dne 24. 12. 2019 in mu dne 22. 1. 2020 ugodil, odločitev o oddaji naročila z dne 13. 12. 2019 razveljavil, postopek pa vrnil v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb.

Naročnik je dne 5. 2. 2020 sprejel (drugo) Odločitev o oddaji javnega naročila, iz katere izhaja, da se javno naročilo ne odda, ker naročnik ni prejel nobene dopustne ponudbe. Odločitev o oddaji javnega naročila je bila istega dne objavljena na portalu javnih naročil, št. objave JN006662/2019-ODL01P1. Naročnik je dne 18. 2. 2020 prejel zahtevek za revizijo z dne 17. 2. 2020 in mu dne 27. 2. 2020 ugodil, odločitev o oddaji javnega naročila z dne 5. 2. 2020 razveljavil, postopek pa vrnil v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb.

Naročnik je dne 17. 4. 2020 sprejel (tretjo) izpodbijano Odločitev o oddaji javnega naročila (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da se javno naročilo ne odda.

Naročnik navaja, da je bila dne 12. 3. 2020 z Odredbo o razglasitvi epidemije nalezljive bolezni SARS-CoV-2 (COVID-19) na območju Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 19/20) razglašena epidemija, zaradi česar so se spremenile okoliščine in prioritete nabav pri naročniku. Dalje navaja, da je dne 13. 3. 2020 Vlada Republike Slovenije (v nadaljevanju: Vlada) sprejela sklep št. 41003-2/2020/1, s katerim je sprejela ukrep začasnega zadržanja izvrševanja proračuna za vse neposredne uporabnike proračuna za čas priprave rebalansa in dne 11. 4. 2020 še sklep št. 41003-7/2020/7, s katerim je sprejela ukrepe začasnega zadržanja izvrševanja proračuna, na podlagi katerega predlagatelji finančnih načrtov proračuna države z dnem uveljavitve navedenega sklepa ne smejo prevzemati novih obveznosti, ki bi bremenile proračun države, ustavijo oziroma zavrnejo vse ponudbe v vseh postopkih javnih naročil v teku oziroma odstopijo od izvedbe javnega naročila za tista javna naročila, za katera pogodbe še niso sklenjene ter prekličejo oziroma ustavijo vse razpise v teku za dodelitev sredstev državnega proračuna oziroma odstopijo od izvedbe javnega razpisa za tiste javne razpise, pri katerih sklepi o dodelitvi sredstev še niso pravnomočni oziroma za katere pogodbe še niso sklenjene. Naročnik zaključuje, da izhajajoč iz navedenega in iz dejstva, da so se prioritete naročnika spremenile, nima več zagotovljenih finančnih sredstev v takem obsegu, kot je bilo prvotno predvideno, zato ustavlja postopek in zavrača vse ponudbe. Dodaja, da bo ponovno izvedel postopek, ko bo imel izkazane prioritetne potrebe in za njih zagotovljena finančna sredstva.

Odločitev o oddaji naročila je bila dne 20. 4. 2020 objavljena na Portalu javnih naročil, št. objave JN006662/2019-ODL02, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 4. 5. 2020, v katerem predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi, odločitev o oddaji naročila razveljavi in javno naročilo odda vlagatelju. Zahteva tudi povračilo stroškov.

Vlagatelj uvodoma, na podlagi 66. člena ZPVPJN v povezavi s 6. točko 70. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07 – UPB s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), predlaga izločitev članice Državne revizijske komisije Nine Velkavrh iz predmetnega postopka.

Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje tri sklope kršitev naročnika.

Najprej zatrjuje, da je naročnik nepravilno in nezakonito uporabil sklepa Vlade, saj ni upošteval, da izrecno ne veljata za investicije v vzdrževanje infrastrukture, kamor sodi predmetno javno naročilo in da gre za javno naročilo, katerega izvedba je nujna za delovanja države. Naročnik je v odločitvi o oddaji naročila povzemal zgolj izbrane odseke sklepov ter neutemeljeno in nezakonito izpustil dele (5. točko sklepa Vlade z dne 11. 4. 2020), ki določajo izjeme od navodil glede ustavitve postopkov javnega naročanja oz. zavrnitve vseh ponudb, tj. dele, ki se nanašajo tudi na konkretno javno naročilo. Vlada je iz ukrepov izrecno izločila javna naročila nujna za delovanje države in javna naročila za vzdrževanje infrastrukture. Vlagatelj zatrjuje, da uporaba 5. točke sklepa Vlade z dne 11. 4. 2020 ni prepuščena presoji posameznega organa, saj je Vlada predlagateljem finančnih načrtov proračuna države oz. naslovnikom sklepov izrecno naštela, katere investicije šteje za tako pomembne, da njihove izvedbe ni dopustno odlašati na čas po epidemiji in katerih izvedbe naslovniki ne smejo preložiti z zavrnitvijo vseh ponudb ali ustavitvijo postopkov. Naročnikom ni dana diskrecija, da odločajo o pomenu posameznih investicij iz 5. točke sklepa Vlade z dne 11. 4. 2020, pač pa jih morajo izvesti ne glede na izredne razmere v zvezi z epidemijo Covid-19.

Da gre v primeru dobave in montaže klim, ki sodijo v sklop »vzdrževanja infrastrukture« za investicijsko vzdrževalna dela, vlagatelj zatrjuje ob sklicevanju na splošno znano dejstvo, na diplomsko delo na temo »Vzdrževanje infrastrukture v Slovenski vojski« (A. Fišić, september 2009) ter na vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz katere izhaja, da je predmet javnega naročila strukturirano, načrtovano in potrebno vzdrževanje infrastrukture Slovenske vojske oz. njenih objektov po Sloveniji.

Ker javno naročilo spada med izjeme, v zvezi s katerimi Vlada v 5. točki sklepa z dne 11. 4. 2020 izrecno našteva, da se zanje varčevalni ukrepi in med njimi zavrnitev vseh ponudb ne smejo uporabiti, je naročnikova uporaba in razlaga sklepov Vlade nepravilna. Infrastrukturno vzdrževanje je prioriteta, finančna sredstva pa so zagotovljena.

Iz navedenega ne zdrži zakonitost napovedi naročnika, da bo postopek ponovno izveden, ko bodo za to izkazane prioritetne potrebe in zanje zagotovljena finančna sredstva, saj spremenjene okoliščine, ki jih za izvedbo ponovljenega javnega naročila za isti predmet terja peti odstavek 90. člena ZJN-3, ne bodo nastopile. Razširitev oz. zoženje javnega naročila ni razlog, zaradi katerega je upravičena ponovitev predmetnega javnega naročila. Takšno javno naročilo bo vlagatelj izpodbijal kot nezakonito. Če naročniku uspe nezakonito zaključiti konkretno javno naročilo, naročnik namerava klimatske naprave naročiti z naročili male vrednosti, razdrobitev javnega naročila pa tudi ni razlog, zaradi katera bi bila ponovitev javnega naročila upravičena. Tudi takšno naročilo bo vlagatelj izpodbijal kot nezakonito, saj gre za zaobid pravil o javnem naročanju.

Vlagatelj še izpostavlja, da predmetno javno naročilo od naročnika ne terja takojšnje nabave klim v vrednosti, ki je predvidena kot okvirna, saj lahko v letu 2020 kupi le nujno potrebne klime, preostale, manj nujne, pa v naslednjem letu, ker je javno naročilo oddano za obdobje do leta 2021. Naročnika k izpolnitvi v letu 2020 ne zavezuje nobena časovna komponenta. Gre za dodatno okoliščino, ki utemeljuje oddajo javnega naročila vlagatelju.

V kolikor se javno naročilo ne odda in pogodba z vlagateljem ne podpiše, bi lahko prišlo do resnih težav pri delovanju infrastrukture SV in MORS, saj bi bila ogrožena IT, TK in ostala kritična infrastruktura, ki nujno potrebuje hlajenje. Če ne bo delovala, se bo zaradi dviga temperature začela delati škoda na infrastrukturi, posledično pa je lahko ogrožena varnost države. Tega se je zavedala tudi Vlada, ko je iz uporabe sklepov izločila investicije v vzdrževanje infrastrukture ter investicije, nujne za delovanje države.

Ker vlagatelj ne razpolaga s podatki, katere klimatske naprave je potrebno nujno zamenjati, naročnika poziva, naj v dokaz o nujnosti zamenjave klimatskih naprav predloži (oz. naj si Državna revizijska komisija priskrbi po uradni dolžnosti) seznam naprav v objektih SV, za katere je bilo objavljeno javno naročilo, poročilo o njihovem stanju, amortizacijo z oceno nujnosti zamenjave in seznam lokacij, kjer klimatskih naprav ni, jih je pa nujno namestiti. Seznam naj nato preveri in o njem poda mnenje za to usposobljeni strokovnjak elektrotehnične oz. strojne stroke. S tem bo vlagatelj dokazal, da je vzdrževanje, ki ga predvideva vsebina javnega naročila, nujno.

Vlagatelj nato zatrjuje, da ga je naročnik tekom postopka oddaje javnega naročila diskriminiral, da si je na vsak način prizadeval, da mu ne bi oddal predmetnega javnega naročila, kar naj bi dokazovale vse dosedanje odločitve naročnika v predmetnem postopku in zaradi česar je vlagatelj upravičen do odškodnine, ki jo bo uveljavljal v upravnem sporu. S pripravo ponudbe in sedaj že tretjim zahtevkom za revizijo je vlagatelju nastalo že ogromno stroškov, ki mu jih bo naročnik dolžan povrniti. Tako naročnikovo prvo kot drugo odločitev o oddaji javnega naročila je vlagatelj izpodbijal z zahtevkoma za revizijo, ki jima je naročnik ugodil. S sprejemom tretje odločitve se je pri vlagatelju izkristaliziralo spoznanje, da ga naročnik diskriminira in si na vsak način prizadeva, da mu javnega naročila ne bi oddal, čeprav je edini oddal popolno in dopustno ponudbo ki bi jo naročnik moral sprejeti. S takim ravnanjem je naročnik kršil 4. in 7. člen ZJN-3, saj se ne obnaša gospodarno, krši predpise EU in neenakopravno obravnava ponudnike.

Vlagatelj ob sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-266/2017 in pravo EU navaja, da presoja naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb obsega zlasti preverjanje, ali je naročnik pri njenem sprejemu morebiti ravnal netransparentno in diskriminatorno. Vlagatelj navaja, da je naročnikov razlog za zaključek postopka naveden navidezno. Navaja, da je diskriminacijo težko dokazati, a je kljub temu prepričan, da je dokazni standard v konkretnem primeru dosežen (dvakratna nezakonita odločitev, nezakonito preprečevanje vpogleda v spis, nezakonita tretja odločitev, kršitev standarda obrazloženosti, neseznanitev s podlago za odločitev in prikrivanje sklepov Vlade). Vlagatelj zatrjuje, da je iz navedenega razvidno, da se diskriminatorno ravnanje naročnika stopnjuje in favorizira ponudnika Kolektor Koling d.o.o..

Vlagatelj dodaja, da je neenakopravna obravnava vlagatelja, edinega ustreznega ponudnika, očitna tudi z vidika širšega ravnanja naročnika, ki, kljub sklepoma Vlade, na dan 4 5. 2020 še vedno vodi druge postopke javnih naročil, ki niso nujni in ne sodijo med izjeme iz sklepov Vlade (npr. javno naročilo, objavljeno na Portalu javnih naročil pod št. objave JN001650/2020-W01, nakup okoljsko manj obremenjujočih zaslonov in televizorjev), oddal pa je tudi več naročil za blago, ki ni bistveno za delovanja organa (naročilo za nakup SAN stikal dne 1. 4. 2020; naročilo za pregled virov ionizirajočega sevanja dne 8 4. 2020, naročilo za nakup min 120 mm, svetilnih in dimnih za minomet mn9 dne 25. 3. 2020).

Vlagatelj nazadnje zatrjuje še, da je naročnik pomanjkljivo obrazložil odločitev o oddaji naročila. Odločitev o oddaji naročila je oprta na sklepa Vlade, ki ju naročnik odločitvi o oddaji naročila ni predložil in jih je vlagatelju razkril dne 28. 4. 2020 šele na njegovo izrecno zahtevo z dne 23. 4. 2020. Zaradi nerazkritja podlage za odločitev o oddaji naročila je naročnik kršil načelo transparentnosti javnega naročanja iz 6. člena ZJN-3, vlagatelju pa onemogočil seznanitev in opredelitev do pravne podlage za odločitev o oddaji naročila. Grobo je kršil tudi njegovo pravico do izjave in pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/91-I s sprem.; v nadaljevanju: Ustava RS) in pravico do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave RS.

Take obrazložitve odločitve o oddaji naročila se ne da preizkusiti, ne dosega pa niti standardov obrazloženosti, ki jih od naročnika terja praksa Državne revizijske komisije. Vlagatelj se s tem v zvezi sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-085/2019.

Naročnik z naknadnim posredovanjem sklepov Vlade ni mogel sanirati pomanjkljivosti svoje obrazložitve. Vlagatelju je bilo resda omogočeno, da se z njihovo vsebino seznani, ostalim ponudnikom pa ne. Vlagatelj s svojo aktivnostjo, tj. pozivom naročniku na razkritje informacij, ne more in ne sme nadomestiti pomanjkljivosti, ki jih je naročnik zagrešil pri pripravi obrazložitve odločitve o oddaji naročila.

Naročnik je dne 15. 5. 2020 sprejel Odločitev o zahtevku za revizijo (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katero je zahtevek za revizijo vlagatelja in njegovo zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva zavrnil.

Naročnik uvodoma pojasnjuje tek postopka oddaje javnega naročila od trenutka njegove objave do prejema predmetnega zahtevka za revizijo.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami glede nepravilne in nezakonite uporabe sklepov Vlade se naročnik strinja, da je Vlada v svojih sklepih navedla tudi izjeme, med katere sodi nujno vzdrževanje infrastrukture in določene pomembne investicije, ki vplivajo na gospodarsko aktivnost države, vendar navaja, da je v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila ocenil, da ne gre za javno naročilo, ki bi bilo nujno za delovanje ministrstva, organa ali države oz. bi bilo nujno za vzdrževanje infrastrukture. Manjši del količin bi bil sicer potreben za obnavljanje dotrajanih klimatskih sistemov, vendar se ob drastičnem zmanjšanju finančnih sredstev bistveno spremenijo pogoji, na katerih je temeljilo javno naročilo.

Naročnik je hkrati ocenil, da se, glede na pripravljen popis, razmerje med klimatskimi sistemi za pogoje dela zaposlenih in potrebe po klimatskih sistemih za tehnične sobe bistveno spremeni. Ker je bilo javno naročilo pripravljeno v letu 2019 za triletno obdobje je naročnik ocenil, da z njim v preostalem obdobju ne pokriva prioritet po klimah na ključnih delih infrastrukture. Glede na spremenjeno okolje in bistveno zmanjšana razpoložljiva finančna sredstva je vsebina tega popisa naročnika silila v nabavo klim za prostore in za namen, ki niso nujni za delovanje organa oz. ministrstva. To so spremenjeni pogoji, pod katerimi je naročnik prisiljen pristopiti k pripravi javnega naročila, ki bo vključil potrebe po najnujnejših klimatskih sistemih ob upoštevanju spremenjene finančne situacije naročnika.

V predmetnem javnem naročilu je le cca 10% načrtovanih klim namenjenih za tako ključne prostore, da lahko vplivajo na delovanje organa oz. naročnika, ostale pa so namenjene izboljšanju delovnih pogojev delavcev naročnika. Načrtovanih je bilo tudi cca 80% novih klim, kar pomeni, da javno naročilo ne sodi v vzdrževanje infrastrukture, pač pa gre za investicijo v posodobitev, izboljšanje pogojev za delo.

Naročnik zato zavrača navedbe vlagatelja, da je nezakonito uporabil sklepa Vlade. Naročnik je ugotovil, da javno naročilo ni nujno za vzdrževanje infrastrukture in da se realizacija lahko preloži v prihodnje proračune države. Pri tem je naročnik avtonomen in v tako odločitev vlagatelj ne more posegati. Iz navedenega razloga naročnik zavrača vlagateljevo zahtevo po predložitvi seznama klimatskih naprav. Naročnik je legitimno sprejel odločitev o neoddaji javnega naročila in zanjo navedel objektivne okoliščine. V kolikor bo naročnik v prihodnje imel zagotovljena finančna sredstva, bo lahko povsem legitimno izvedel nov postopek z bistveno spremenjenimi pogoji.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami glede diskriminacije naročnik pojasnjuje, da je prvo odločitev o oddaji javnega naročila razveljavil, ker je ugotovil, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje ene od tehničnih zahtev. Vlagatelju je bil vpogled omogočen v dele ponudbe, ki niso bili označeni kot poslovna skrivnost in v naziv proizvajalca ponujenih klimatskih naprav. Drugo odločitev o oddaji javnega naročila je razveljavil, ker je ugotovil, da je spregledal odgovor na vprašanje na Portalu javnih naročil s katerim je tehnično zahtevo glede enote modela razširil na tiste, predlagane v vprašanju zainteresiranega ponudnika.

Naročnik zatrjuje, da se ravno zaradi sprejetih sklepov Vlade in ker javnega naročila ni oddal, obnaša gospodarno. Z zavrnitvijo vseh ponudb je vse ponudnike postavil v enak položaj, v katerem javno naročilo ni bilo oddano nobenemu od njih in se bodo v morebitnem novem postopku lahko vsi potegovali za javno naročilo.

Do navedb vlagatelja glede drugih javnih naročil se ne more opredeliti, ker gre za povsem ločena javna naročila, neprimerljiva s konkretnim javnim naročilom.

Navedbe vlagatelja glede pomanjkljive obrazložitve odločitve o oddaji naročila in nepredložitve sklepov Vlade naročnik zavrača. Nobenega namena ni imel skrivati sklepov Vlade in jih je vlagatelju, po njegovem opozorilu, nemudoma posredoval. Ker je sklepe Vlade naročnik vlagatelju posredoval dne 28. 4. 2020, se je vlagatelj z njimi lahko še pravočasno seznanil, kar izhaja tudi iz zahtevka za revizijo.

Vlagatelj se je do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo opredelil z dokumentom z dne 21. 5. 2020 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika). Vztraja pri vloženem zahtevku za revizijo, navedbam naročnika nasprotuje in dodaja stroškovnik.

V zvezi z očitki glede nepravilne in nezakonite uporabe sklepov Vlade vlagatelj dodatno zatrjuje, da ju naročnik ponovno napačno interpretira in uporablja. Že samo dejstvo, da je infrastruktura dotrajana do te mere, da je bilo objavljeno javno naročilo, pomeni, da je potrebno njeno vzdrževanje. Če naročnik določeno količino predmeta javnega naročila nujno potrebuje, ne zdrži navedba naročnika, da naj investicija ne bi bila nujna za vzdrževanje infrastrukture oz. delovanje države. Naročnik prav tako ne nosi nikakršne obveznosti glede števila klim, ki jih bo naročil pri vlagatelju, saj lahko naroči samo število in vrsto klim, ki jih nujno potrebuje glede na novo postavljene prioritete. Naročnikova obrazložitev razmerja med številom klim za ključne prostore in številom novih klim je nerelevantna in nedokazana. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik po svoje kroji besedilo sklepov Vlade, saj njegova razlaga, da se sklepi Vlade ne uporabljajo v primerih, če je izvedba javnega naročila nujna za nujno delovanje države ali za nujno vzdrževanje infrastrukture, torej druga beseda »nujno«, iz sklepov Vlade ne izhaja. Vlagatelj nasprotuje tudi naročnikovi navedbi, da naj bi se bistveno spremenili pogoji na katerih je temeljilo javno naročilo, saj v sklepih Vlade ni navodila, naj naročniki znotraj posameznih javnih naročil za vzdrževanje infrastrukture prioritete prerazporedijo. Vzdrževanje infrastrukture ostaja izrecna prioriteta in zanj so zagotovljena sredstva v predvidenem obsegu. Če sredstva slučajno res ne bi bila zagotovljena, je to krivda naročnika, ki sklepov Vlade ni pravilno uporabil in ni zahteval finančnih sredstev skladno s 4. točko sklepa Vlade z dne 11. 4. 2020, vlagatelj pa zaradi tega ne sme trpeti negativnih posledic.

V zvezi z očitki glede diskriminacije vlagatelj izpostavlja, da naročnik ne zanika, da je vlagatelja diskriminiral, temveč se neprepričljivo opredeljuje do njegovih posameznih navedb.

Zatrjuje, da bi bili ponudniki enakopravno obravnavani, če bi naročnik v predmetnem postopku upošteval kriterije, ki jih je sam določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ter da bi ravnal gospodarno, če bi pogodbo o javnem naročilu sklenil z ekonomsko najugodnejšim ponudnikom, tj. vlagateljem. Načelo pa je naročnik kršil, ker želi brez podlage zaključiti javno naročilo brez sklenitve pogodbe in ga ponoviti, čeprav za to ni potrebe, vse le zato, da bi pogodbo lahko sklenil s favoriziranim ponudnikom.

Vsa preostala javna naročila kažejo na to, katere investicije naročnik smatra za pomembnejše od klimatskih naprav, ki so namenjene za hlajenje kritične infrastrukture in katerih delovanje je zares nujno potrebno za varno delovanje države.

V zvezi z očitki glede pomanjkljive obrazložitve odločitve o oddaji naročila in nepredložitve sklepov Vlade vlagatelj zatrjuje, da za nezadostno obrazloženost zadostuje že dejstvo, da naročnik sklepov Vlade ni razkril ob objavi odločitve o oddaji naročila, pač pa šele na izrecen vlagateljev poziv. Z njimi se preostala zainteresirana javnost, tudi zagovornik javnega interesa do sedaj še ni mogla seznaniti. Od zainteresiranih oseb v katerem koli postopku oddaje javnega naročila ni mogoče zahtevati, da bodo s svojo aktivnostjo nadomeščali pomanjkljivosti v obrazložitvah naročnikov. Breme obrazložitve odločitve bi bilo tako na tretjih osebah, kar bi nevarno vplivalo na pravico do pravnega varstva v postopkih javnega naročanja.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 20. 5. 2020, dne 22. 5. 2020 in dne 1. 6. 2020, skladno s prvim in četrtim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da na podlagi pravil o dodeljevanju zadev v skladu s Poslovnikom Državne revizijske komisije (Uradni list RS, št. 55/12 s sprem.) članica Nina Velkavrh, katere izločitev predlaga vlagatelj na podlagi 66. člena ZPVPJN v povezavi s 6. točko 70. člena ZPP, ni bila imenovana niti za predsednico niti za članico senata v obravnavani zadevi. Vlagateljev predlog o njeni izločitvi zato Državna revizijska komisija zavrača kot brezpredmeten.

Predmet obravnavanega javnega naročila je dobava in montaža klimatskih naprav v objektih SV. Podrobno specifikacijo naročila, tj. opis opreme in strojno-inštalacijskih del po regijah je naročnik navedel v dokumentu Popis del.

V obravnavani zadevi je naročnik zavrnil vse ponudbe in v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila zapisal, da so se zaradi epidemije, razglašene dne 12. 3. 2020, »spremenile tudi okoliščine in prioritete nabav pri naročniku«. Navaja, da je Vlada dne 13. 3. 2020 in dne 11. 4. 2020 sprejela ukrepe začasnega zadržanja izvrševanja proračuna. Izhajajoč iz sklepov ter iz dejstva, da so se »prioritete naročnika spremenile, nima več zagotovljenih finančnih sredstev v takem obsegu, kot je bilo prvotno predvideno«. Postopek bo ponovno izvedel, ko bo imel »izkazane prioritetne potrebe in za njih zagotovljena finančna sredstva«.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve očitke, da naročnik kot podlage za svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb ne bi smel uporabiti sklepov Vlade, saj predmet javnega naročila sodi med izjemi od ukrepov začasnega zadržanja izvrševanja proračuna, tj. če je izvedba javnega naročila nujna za delovanje države in za vzdrževanje infrastrukture, za kateri se zato sklep Vlade z dne 11. 4. 2020 ne uporablja. Vlagatelj zatrjuje, da naročnikom ni bila dana diskrecija, da odločajo o pomenu posameznih investicij iz 5. točke sklepa Vlade z dne 11. 4. 2020, ampak jih morajo izvesti ne glede na obstoj izrednih razmer.

Neodvisno od »navodil« predlagateljem finančnih računov, ki izhajajo iz sklepov Vlade in brez, da bi se opredelila do vprašanja skladnosti naročnikovega ravnanja z navedenimi sklepi (četudi bi predmet javnega naročila sodil v katero od navedenih izjem iz 5. točke sklepa Vlade z dne 11. 4. 2020, zaradi katerih se ukrepi začasnega zadrževanja izvajanja proračuna ne uporabljajo), Državna revizijska komisija v zvezi z vsemi navedbami vlagatelja, s katerimi zatrjuje, da bi naročnik javno naročilo moral izvesti ne glede na izredne razmere (in ga oddati njemu) opozarja, da je v svojih odločitvah že večkrat zapisala, da oddaja javnega naročila v izvedbo ni edini možen način zaključka postopka oddaje javnega naročila (česar ne spremenijo niti navedbe vlagatelja o naročnikovem izvajanju drugih postopkov oddaje javnih naročil), zapisala pa je tudi, da ZJN-3 ne zahteva, da bi moral naročnik obvezno oddati javno naročilo v izvedbo in od njega tudi ne zahteva izbire (določene) ponudbe, še manj pa izbiro vlagateljeve ponudbe (prim. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-203/2019, 018-068/2020). Navedbe vlagatelja, usmerjene v zatrjevanje, da bi naročnik predmetno javno naročilo glede na predstavljene sklepe Vlade moral izvesti in javno naročilo oddati njemu ter s tem povezani predlagani dokazi, so zato neutemeljeni.

ZJN-3 ureja primere, ko se postopek oddaje javnega naročila ne zaključi z izbiro ekonomsko najugodnejšega ponudnika. V konkretnem primeru pravno podlago za naročnikov sprejem odločitve o zavrnitvi vseh ponudb predstavlja peti odstavek 90. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb le-te zavrne. Kadar naročnik zavrne vse ponudbe, mora o ponudnike obvestiti o razlogih za takšno odločitev, obvestiti pa jih mora tudi o tem, ali bo začel nov postopek. Kot izhaja iz prakse Sodišča Evropske Unije, naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek, pri čemer evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (prim. zadevi C-27/98, točke 23, 25 in 33 ter C-244/02, točka 29). Sodišče Evropske unije je ob tem opozorilo, da morajo naročniki pri tem (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (prim. zadeva C-92/00, točka 42). Naročnik torej lahko vedno zaključi postopek brez izbire najugodnejše ponudbe – celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove napake – vendar pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (prim. zadeva C-244/02, točka 36). Razlogov, zaradi katerih naročnik lahko zavrne vse ponudbe na razloge določene vsebine ali izredne okoliščine ne omejuje niti peti odstavek 90. člena ZJN-3 (prim. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-068/2020).

Ker veljavni predpisi torej ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez oddaje le-tega, teh pa ni izoblikovala niti sodna praksa, ni mogoče kot neskladne s predpisi o javnem naročanju opredeliti pravzaprav nobene odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, pri sprejemu katere so bila spoštovana temeljna pravila skupnostnega prava o javnem naročanju. Zaradi navedenega presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb v revizijskem postopku (v okviru revizijskih navedb) tako obsega zlasti preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te odločitve ravnal predvsem skladno z načelom transparentnosti javnega naročanja iz 6. člena ZJN-3 in načelom enakopravne obravnave ponudnikov iz 7. člena ZJN-3 (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-226/2017, na katero se sklicuje tudi vlagatelj, 018-203/2019, 018-020/2020).

Načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) naročnika obvezuje, da ponudnike izbere na pregleden način in po predpisanem postopku.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kršil omenjeno načelo s tem, ko se je v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila skliceval na sklepa Vlade, odločitvi o oddaji naročila pa ju ni priložil. Vlagateljevo navedbo o pomanjkljivi obrazložitvi odločitve o oddaji naročila, ki ne dosega standardov obrazloženosti gre v okviru njegovih navedb razumeti kot zatrjevanje neobrazloženosti (le) v povezavi z nepredložitvijo sklepov Vlade odločitvi o zahtevku za revizijo, ne pa kot zatrjevanje neobrazloženosti odločitve o oddaji naročila kot take. Navedeno razumevanje vlagateljevih navedb potrjujejo tudi njegove navedbe iz opredelitve do navedb naročnika ko zatrjuje, da za nezadostno obrazloženost zadostuje že dejstvo, da naročnik sklepov Vlade ni razkril ob objavi odločitve o oddaji naročila, pač pa šele ne izrecen poziv vlagatelja (opredelitev do navedb naročnika, točka 38, stran 11).

Kot je Državna revizijska komisija zapisala tudi v odločitvi v zadevi št. 018-085/2019, ki jo izpostavlja vlagatelj, morajo biti razlogi za odločitev o oddaji naročila konkretizirani do takšne mere, da lahko ponudnik v morebitnem postopku uveljavljanja pravnega varstva navede vsa relevantna dejstva in predloži dokaze, s katerimi dokazuje, da razlogi, ki jih je naročnik navedel za svojo odločitev, niso utemeljeni.

V konkretnem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, kar tudi med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je naročnik dne 28. 4. 2020, na izrecno zahtevo vlagatelja z dne 23. 4. 2020, vlagatelju posredoval sklepa Vlade. Četudi bi bilo v konkretnem primeru potrebno ugotoviti, da odločitev o oddaji naročila iz razloga nepredložitve sklepov Vlade ni (zadostno) obrazložena, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju, kljub naročnikovi nepredložitvi sklepov Vlade že odločitvi o oddaji naročila in v nasprotju z njegovim zatrjevanjem, uveljavljanje pravnega varstva ni bilo niti oteženo niti onemogočeno, ugotoviti pa tudi ni mogoče kršitve katere od pravic iz 22. in 25. člena Ustave RS, ki jih v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj. Vlagatelj se je namreč s sklepi Vlade seznanil (najkasneje) dne 28. 4. 2020, v zahtevku za revizijo pa se je do njihove vsebine ter ravnanj naročnika glede na vsebino sklepov tudi opredelil. Ker vlagatelj kršitev načela transparentnosti javnega naročanja zatrjuje le z navedbami v povezavi s predhodno obravnavano pomanjkljivo obrazložitvijo odločitve o oddaji naročila, s katerimi ni uspel, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku tudi kršitve načela transparentnosti javnega naročanja iz 6. člena ZJN-3 ni mogoče očitati.

Vlagatelj zatrjuje še, da čeprav mu je bila seznanitev z vsebino sklepov Vlade sicer omogočena, pa ni bila omogočena ostalim ponudnikom in preostali zainteresirani javnosti, tudi zagovorniku javnega interesa. Državna revizijska komisija ugotavlja, da s to navedbo vlagatelj ne uveljavlja pravnega varstva v lastnem interesu, ampak v interesu drugih ponudnikov ali javnem interesu, čemur zahtevek za revizijo ni namenjen oz. za kar v določbah ZPVPJN ni najti ustrezne pravne podlage.

Načelo enake obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) naročnika obvezuje, da mora na vseh stopnjah postopka javnega naročanja glede vseh elementov zagotoviti, da med ponudniki ni razlikovanja.

Kadar naročnik na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3 postopek oddaje javnega naročila zaključi z zavrnitvijo vseh ponudb, je o kršitvi načela enake obravnave ponudnikov mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki. Navedeno zatrjuje tudi vlagatelj.

Kot zapisano že uvodoma, je naročnik s prvo odločitvijo o oddaji javnega naročila z dne 13. 12. 2019 izbral ponudnika Kolektor Koling d.o.o., katerega ponudbo je označil za dopustno. Ponudb ostalih ponudnikov naročnik ni preverjal. Vlagatelj je dne 17. 12. 2019 vpogledal v del ponudbe izbranega ponudnika, dne 24. 12. 2019 pa vložil zahtevek za revizijo v katerem je zatrjeval kršitev pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika in nedopustnost ponudbe istega ponudnika (med drugim) zaradi neskladja z zahtevami iz tehničnih specifikacij. Naročnik je dne 22. 1. 2020 sprejel odločitev, s katero je zahtevku za revizijo ugodil, odločitev o oddaji javnega naročila z dne 13. 12. 2019 razveljavil in postopek vrnil v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb, ker je ugotovil, da ponudba izbranega ponudnika ne ustreza eni od tehničnih zahtev.

Z drugo odločitvijo o oddaji javnega naročila z dne 5. 2. 2020 je naročnik odločil, da javnega naročila ne odda, ker ni prejel nobene ponudbe, ki bi ustrezala zahtevam iz tehničnih specifikacij, torej nobene dopustne ponudbe. Vlagatelj je dne 17. 2. 2020 vložil zahtevek za revizijo v katerem je zatrjeval, da je bila njegova ponudba nezakonito izločena kot nedopustna. Naročnik je dne 27. 2. 2020 sprejel odločitev, s katero je zahtevku za revizijo ugodil, odločitev o oddaji javnega naročila z dne 5. 2. 2020 razveljavil in postopek vrnil v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb, ker je ugotovil, da je ponudba vlagatelja ustreza zahtevam iz tehničnih specifikacij in da so iz njegove ponudbe razvidni vsi zahtevani podatki.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija navedbam vlagatelja, da predhodno opisana ravnanja naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kažejo na to, da ga naročnik diskriminira, da si prizadeva, da mu javnega naročila ne bi oddal in da favorizira drugega ponudnika, ne more slediti. Četudi je naročnik vlagateljevima zahtevkoma za revizijo zoper prvo in drugo odločitev o oddaji javnega naročila ugodil, to še ne omogoča zaključka, da naročnik vlagatelja neenakopravno obravnava – kot izhaja iz prve odločitve o oddaji javnega naročila je naročnik preverjal le ponudbo izbranega ponudnika, ponudb ostalih treh ponudnikov, med njimi tudi vlagateljeve, pa ne; v drugi odločitvi o oddaji javnega naročila pa je preveril vse prispele ponudbe, med njimi tudi vlagateljevo in sprejel zaključek o njihovi (ne)skladnosti s tehničnimi specifikacijami.

Tudi dejstvo, da naročnik niti s tretjo odločitvijo o oddaji naročila le-tega ni oddal, pač pa je zavrnil vse prejete ponudbe, ne omogoča zaključka, da naročnik vlagatelja neenakopravno obravnava. Kot v tej odločitvi že zapisano, oddaja naročila v izvedbo ni edini možen zaključek postopka oddaje javnega naročila, niti ZJN-3 pa naročniku ne nalaga, da bi javno naročilo moral oddati (vlagatelju).

Naročnik je z odločitvijo, s katero je zavrnil vse ponudbe in o kateri je preko Portala javnih naročil obvestil ponudnike, le-te dejansko postavil v enak položaj, tj. v položaj, v katerem javno naročilo ni bilo dodeljeno nobenemu od ponudnikov in v katerem se bodo ponudniki v novem (napovedanem) postopku lahko (ponovno) potegovali za pridobitev javnega naročila.

Upoštevaje navedeno in upoštevaje, da je bilo za ostale očitane kršitve, ki naj bi kazale na diskriminacijo vlagatelja in favoriziranje ponudnika Kolektor Koling d.o.o., tj. kršitev standarda obrazloženosti, neseznanitev s podlago za odločitev o oddaji naročila in prikrivanje sklepov Vlade že predhodno ugotovljeno, da niso utemeljene, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da je vse prejete ponudbe zavrnil netransparentno in iz navideznega razloga, ki bi ga uporabil z namenom, da vlagatelja diskriminira oz. z namenom favoriziranja drugega ponudnika.

Vlagatelj zatrjuje še, da je naročnik s tem, ko javnega naročila ni oddal njemu, ki je edini oddal popolno in dopustno ponudbo, kršil načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti iz 4. člena ZJN-3. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-099/2018, 018-010/2019), omenjeno načelo prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, ki se kaže v racionalni porabi javnofinančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno ter kakovostjo kupljenega blaga oziroma naročenih storitev in/ali gradenj. Že po naravi stvari se zato posamezni ponudnik v (pred)revizijskem postopku praviloma ne more sklicevati na kršitev navedenega načela, saj se z njim ščiti javni interes, ne pa interes ponudnikov, ki je v tem, da se na enakopravnih izhodiščih potegujejo za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi jih pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja. Vlagateljev očitek o kršitvi načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, je tako neutemeljen.

Vlagatelj pojasnjuje še možnosti nujnih in manj nujnih nabav v letih 2020 in 2021 v zvezi s katerimi Državna revizijska komisija ugotavlja, da dejansko odpira vprašanja potreb naročnika pri izvajanju njegove dejavnosti in posledično vprašanje oblikovanja predmeta javnega naročila. V obrazložitvi odločitve o oddaji naročila se je naročnik med drugim skliceval na spremenjene prioritete nabav oz. neobstoj prioritetnih potreb, iz česar izhaja, da naročnik predmeta javnega naročila v obsegu, kot ga je predvidel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (trenutno) ne potrebuje. Potrebe javnih naročnikov, ki jih le-ti opišejo v predmetu javnega naročila, so vezane na izvajanje njihovih funkcij, ki so jim bile poverjene s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo in poslovanje, zato v domeno naročnikov sodi tudi identifikacija njihovih potreb. Naročnik je namreč tisti, ki pozna svoje delovanje in specifične zahteve, z identifikacijo in opredeljevanjem potreb pa prevzema tudi odgovornost za svoje poslovanje. Določanje in oblikovanje potreb, na podlagi katerih naročnik oblikuje predmet javnega naročila, je tako po naravi stvari v prvi vrsti vezano na odgovornost naročnika za pravilno in zakonito izvajanje njegovih nalog in je kot tako stvar naročnikovih poslovnih odločitev, v katere pravila o javnem naročanju neposredno ne morejo posegati (prim. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-155/2018, 018-203/2019, 018-020/2020). Glede na navedeno (pa tudi glede na ugotovitve Državne revizijske komisije v zvezi z zatrjevanimi kršitvami naročnikovega ravnanja glede na sklepe Vlade) so tako brezpredmetne vlagateljeve navedbe o negativnih posledicah neizvedbe predmetnega postopka oddaje javnega naročila, pa tudi njegova zahteva, naj naročnik predloži seznam naprav v objektih SV oz. naj si ta seznam pridobi Državna revizijska komisija in predlog, naj mnenje o tem seznamu poda usposobljeni strokovnjak.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da spremenjene okoliščine, ki jih za izvedbo ponovljenega javnega naročila za isti predmet terja peti odstavek 90. člena ZJN-3 ne bodo nastopile; da razširitev oz. zoženje javnega naročila ni razlog, ki upravičuje ponovitev javnega naročila; da bo naročnik javno naročilo razdrobil in klimatske naprave naročil z naročili male vrednosti, s čemer bo zaobšel pravila o javnem naročanju, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da gre predvidevanja o prihodnjih naročnikovih ravnanjih in za očitke o potencialnih kršitvah naročnika, ki bodo relevantni šele v primeru morebitnih bodočih postopkih oddaje javnega naročila, ne pa pri presoji zakonitosti naročnikovih ravnanj v konkretnem primeru zavrnitve vseh ponudb.

V zaključku vsega predhodno navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati očitanih naročnikovih kršitev petega odstavka 90. člena ZJN-3 ter temeljnih načel javnega naročanja pri sprejemu odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, zato je, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov za pripravo zahtevka za revizijo in opredelitve do navedb naročnika.

Ker je povrnitev stroškov odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, vlagatelj pa z njim ni uspel, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč četrti odstavek 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 22. 6. 2020



Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Ministrstvo za obrambo Republike Slovenije, Vojkova cesta 55,1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji o.p., d.o.o., Tivolska cesta 48, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu