018-073/2020 Univerza v Ljubljani, Pedagoška fakulteta

Številka: 018-073/2020-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, dr. Mateje Škabar kot članice senata in Sama Červeka kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvajanje okolju prijaznih storitev čiščenja poslovnih prostorov v stavbi Kardeljeva ploščad 16 (UL PEF in SVŠGUGL)«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Komisija za preprečevanje korupcije, Dunajska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, Pedagoška fakulteta, Kardeljeva ploščad 16, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 6. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo je utemeljen.

2. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti, dne 17. 12. 2019 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN008722/2019-W01. Dne 11. 2. 2020 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji naročila« (dokument št. JN 401-1-1/2019 z dne 11. 2. 2020), iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil ponudniku Pro sure S, d. o. o., Litostrojska cesta 44, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve o oddaji je razvidno tudi, da je naročnik prejel pet pravočasnih ponudb, pri čemer je ponudbe treh ponudnikov, EES Sistemi, d. o. o., Celovite storitve, d. o. o., in Nova Dora, d. o. o., zavrnil kot nedopustne zaradi preseganja zagotovljenih sredstev, ponudbo ponudnika Cleaning, d. o. o., pa je zavrnil, ker je ugotovil, da je neobičajno nizka.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj z vlogo z dne 21. 4. 2020 vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku vlagatelj navaja, da je pri oddaji predmetnega naročila zaznal sum neenakopravne obravnave ponudnikov, sum kršitve glede priznavanja referenc ter sum kršitve glede dolžnosti izločitve iz postopka javnega naročanja. Vlagatelj naročniku očita naslednje kršitve:

- V zvezi z zavrnitvijo ponudbe ponudnika Cleaning, d. o. o., vlagatelj ugotavlja sum kršitve načela enakopravne obravnave. Naročnik je navedenega ponudnika zaradi neobičajno nizke cene za urno postavko za redno delo v točki »I. Lokacija – redno čiščenje«, ki v kvoti delovnih ur čiščenja predstavlja pretežno večino ur izvajane storitve, pozval k pojasnitvi ponujene cene. Naročnik je namreč ugotovil, da je bila ponujena cena za urno postavko za več kot 50 % nižja od priporočene cene Sekcije čistilcev za storitve čiščenja za leto 2020 in za več kot 20 % nižja od naslednje ponudbe. Ponudnik Cleaning, d. o. o., je za redno čiščenje ponudil ceno 0,72 EUR/m2, Sekcija čistilcev pa priporoča ceno 1,31 EUR/m2. Vlagatelj ugotavlja, da je Sekcija čistilcev za storitve čiščenja za leto 2020 res izdala informativni cenik čiščenja, pri čemer je v prilogi navedeno, kaj obsega dnevno čiščenje. Naročnik v predmetnem postopku ne zahteva izvajanja vseh aktivnosti, ki so navedene v prilogi informativnega cenika, Sekcija čistilcev pa navaja, da so cene informativne in da je za natančno določitev cene treba opraviti ogled. Vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik enako obravnavati tudi izbranega ponudnika in bi moral tudi njega pozvati k pojasnilu neobičajno nizke ponudbe. Izbrani ponudnik je ponudil ceno 1,14 EUR/m2, ki je za 13 % nižja od teoretično minimalnih cen, ki jih je sprejelo poklicno združenje. Po drugi strani sta zavrnjena ponudnika Celovite storitve, d. o. o., in Nova Dora, d. o. o., ponudila ceno 1 EUR/m2, kar pomeni, da so tržne cene lahko nižje od priporočenih cen poklicnih združenj. Če bi se naročnik držal priporočenih cen, bi lahko pričakoval cene ponudb v višini vsaj 244.571,76 EUR, kot nedopustne pa je zavrnil ponudbe, ki so presegale vrednost 255.000,00 EUR. Iz navedenega izhaja, da je vprašljivo, ali bi naročnik z zagotovljenimi sredstvi sploh lahko zadovoljil svoje potrebe po cenah, ki ne bi bile nižje od minimalnih cen. Navedeno lahko tudi nakazuje, da je naročnik zgolj arbitrarno presodil, da je določen ponudnik dal neobičajno nizko ponudbo in ga zato, ker ni prejel ustreznih pojasnil, izločil iz postopka, z namenom, da bi ohranil poslovno sodelovanje z izbranim ponudnikom. Po mnenju vlagatelja je naročnik neupravičeno izločil ponudbo ponudnika Cleaning, d. o. o., kar predstavlja tudi kršitev načela gospodarnosti. Podrejeno vlagatelj zatrjuje, da je naročnik ponudnike obravnaval neenakopravno, saj izbranemu ponudniku, ki je ponudil 13 % nižjo ceno od priporočenih, ni bilo treba pojasnjevati ponujene cene.
- Izbrani ponudnik se je pri izkazovanju tehničnih pogojev skliceval na referenčni storitvi čiščenja pisarniških prostorov, ki sta bili v obdobju od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018 izvedeni za Ekonomsko fakulteto v Ljubljani in predmetnega naročnika. Kot referenčni posel čiščenja laboratorijskih prostorov je navedel čiščenje laboratorijskih prostorov predmetnega naročnika v obdobju od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018. Izbrani ponudnik je bil ustanovljen 19. 6. 2019. Med njim in družbo Panta Rhei, podjetje za tekoče in investicijsko vzdrževanje, d. o. o., Litostrojska cesta 44E, Ljubljana (v nadaljevanju: Panta Rhei, d. o. o.), je dne 26. 9. 2019 prišlo do oddelitve s prevzemom. V okviru oddelitve je na izbranega ponudnika prešel del dejavnosti, ki zajema vse sklenjene posle, ki se nanašajo na čiščenje in vzdrževanje objektov, hkrati pa je nanj prešlo tudi celotno stvarno premoženje ter osebje, ki opravlja dejavnost čiščenja. Vlagatelj navaja, da je v nadaljevanju preveril reference izbranega ponudnika. Glede dveh referenc predmetnega naročnika je vlagatelj ugotovil, da sta naročnik in družba Panta Rhei, d. o. o., dne 13. 4. 2016 sklenila pogodbo v vrednosti 226.261,20 EUR z DDV za obdobje od 1. 5. 2016 do 31. 10. 2018. Predmet pogodbe so bile storitve čiščenja pri naročniku na lokacijah Kardeljeva ploščad 16, Ljubljana, in Vegova 4, Ljubljana, za površine v skupni izmeri 7.025 m2. Po preučitvi specifikacije referenčnih storitev čiščenja in dodatnih pojasnilih naročnika je vlagatelj ugotovil, da je naročnik izkazal, da je izvajalec Panta Rhei, d. o. o., storitve čiščenja poslovnih prostorov opravljal celotno koledarsko leto 2018 in ne le do 31. 10. 2018. Hkrati je vlagatelj ugotovil, da je površina laboratorijev znašala le 117,6 m2, zato je naročnika pozval, naj pojasni, kdaj je Pedagoška fakulteta zaključila s selitvijo laboratorijev iz Vegove 4 v matično stavbo in od kdaj točno je izvajalec Panta Rhei, d. o. o., čistil laboratorijske površine v obsegu 154 m2. Naročnik je pojasnil, da so prostori na Vegovi 4 in Kardeljevi ploščadi 16 isti, v zadnji razpisni dokumentaciji je le natančneje zapisal njihove izmere in odpravil nekatere napake. Naročnik je črpal podatke iz gradbenih načrtov in tehnične dokumentacije, šele nove meritve pa so dale zadnje veljavne izmere. Stanje prostorov je bilo pri prejšnjem javnem naročilu isto kot danes, zaradi drugačnega pristopa pri pripravi razpisne dokumentacije pa prostori laboratorijev na Kardeljevi ploščadi 16 niso bili posebej izpostavljeni. Kemijski laboratorij na Kardeljevi ploščadi 16 je bil v letu 2019 povečan, samo na tej lokaciji pa je za 631,1 m2 laboratorijskih in delavniških površin, ki jih zunanji izvajalec čisti le deloma, v površini 154 m2, deloma pa čistilke, zaposlene pri naročniku. Vlagatelj navaja, da ga ta pojasnila ne prepričajo, saj iz pogodbe in sklenjenih aneksov ni razvidno, da bi izvajalec Panta Rhei, d. o. o., v letu 2018 izvajal čiščenje laboratorijskih prostorov v površini 154 m2. Iz razpisne dokumentacije postopka javnega naročila iz leta 2016 je razvidno, da je naročnik v čiščenje oddal le 117 m2 laboratorijskih površin (pripravljalni laboratorij 15,12 m2 in študentski laboratorij 102,48 m2. V aneksih ni opredeljeno, da je prišlo do povečanja čistilnih površin na račun laboratorijskih prostorov. Vlagatelj zato meni, da v navedenem primeru ni izkazano, da je izbrani ponudnik razpolagal z zahtevanimi izkušnjami. Izbrani ponudnik oz. prenosno podjetje Panta Rhei, d. o. o., v letu 2018 ni moglo izvajati čiščenja laboratorijskih prostorov površine najmanj 150 m2, kot je bila zahteva. Naročnik bi moral zato izbranega ponudnika pozvati k dopolnitvi, če ponudnik ne bi predložil ustrezne reference, pa bi moral njegovo ponudbo izločiti. Prav tako bi se omenjeni referenci morali glasiti na družbo Panta Rhei, d. o. o., na pa na izbranega ponudnika.
- Izbrani ponudnik v izjavi na obrazcu OBR 11 ni navedel nobene družbe, ki bi bila povezana z njim. Vlagatelj nasprotno ugotavlja, da je direktor izbranega ponudnika hkrati tudi direktor družbe Panta Rhei, d. o. o. Za povezane družbe štejejo pravno samostojne družbe med drugim tudi v primeru, če so koncernske družbe, koncern pa sestavljajo pravno samostojne družbe, povezane z enotnim vodstvom, ne da bi bile te družbe medsebojno odvisne (koncern z razmerjem enakopravnosti). V koncern vključene in z enotnim vodstvom povezane družbe so koncernske družbe, zato vlagatelj meni, da je izbrani ponudnik lažno navedel, da ni nobene povezane družbe.
- Kot je pojasnil naročnik, je med izbranim ponudnikom in družbo Panta Rhei, d. o. o., prišlo do oddelitve s prevzemom. Na izbranega ponudnika je prešel del dejavnosti, ki zajema vse sklenjene pravne posle, ki se nanašajo na čiščenje in vzdrževanje objektov ter celotno stvarno premoženje in osebje, ki je opravljalo dejavnost čiščenja. Prišlo je do univerzalnega pravnega nasledstva, prevzemna družba je pridobila kadre, tehnologijo, stroje, opremo, know-how, pravice intelektualne lastnine itd., posledično pa tudi znanje in izkušnje, ki izvirajo iz izvedenih poslov, kar vključuje tudi reference. Vlagatelj meni, da so na izbranega ponudnika prešle tudi obveznosti prenosne družbe v zvezi s tem premoženjem. Družba Panta Rhei, d. o. o., je bila dne 10. 2. 2020 uvrščena v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami in je do 6. 2. 2025 izključena iz postopkov javnega naročanja. Z uvrstitvijo na seznam se je obveznost prenesla tudi na izbranega ponudnika, ki je z referencami prenosnika izkazoval sposobnost za izvedbo naročila. Čeprav je bil rok za oddajo ponudb 27. 1. 2020, družba Panta Rhei, d. o. o., pa je bila na seznam uvrščena 10. 2. 2020, je naročnik odločitev o oddaji naročila sprejel 11. 2. 2020 in bi moral preveriti obstoj in vsebino navedb v ponudbi, pri čemer ima naročnik možnost kadarkoli izključiti ponudnika, za katerega se izkaže, da je pred ali med postopkom javnega naročanja v položaju in četrtega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3). Ustanovitev nove družbe z oddelitvijo prenosne družbe, ki je uvrščena na seznam ponudnikov z negativnimi referencami, z namenom nadaljnje uporabe referenc, predstavlja obid določb ZJN-3. To je nesprejemljivo, saj bi tovrstna praksa preko sistema veriženja podjetij omogočila sodelovanje ponudnikom, za katere obstajajo razlogi za izključitev. Družba Panta Rhei, d. o. o., je bila uvrščena na seznam ponudnikov z negativnimi referencami, ker je podala izjavo, da na dan oddaje ponudbe nima neplačanih zapadlih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov, čeprav je imela neporavnane zapadle obveznosti iz naslova davkov in prispevkov v znesku 27.742,96 EUR. Vodstvo družbe Panta Rhei, d. o. o., je bilo seznanjeno s prekrškovnim postopkom, z dejstvom, da je bila družba izločena iz postopka oddaje javnega naročila, in z dejstvom, da je za omenjeni prekršek predvidena stranska sankcija izločitve iz postopkov javnega naročanja. Zato je bila družba izbranega ponudnika po mnenju vlagatelja ustanovljena z namenom neupravičenega obida prepovedi sodelovanja v postopkih javnega naročanja, pri čemer je treba upoštevati tudi, da imata obe družbi istega direktorja in isti sedež. Nedopustno je, da bi se z ustanovitvijo nove družbe in oddelitvijo prenosne družbe, ki je uvrščena na seznam ponudnikov z negativnimi referencami, lahko obšlo kogentne določbe ZJN-3, zato vlagatelj meni, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti iz postopka, in predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila.

Izbrani ponudnik se je po pooblaščencu, Odvetniški družbi Neffat, o. p., d. o. o., Miklošičeva cesta 18, Ljubljana, z vlogo z dne 6. 5. 2020 opredelil do revizijskih navedb. V vlogi predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo in povrnitev stroškov postopka, na posamezne vlagateljeve očitke pa odgovarja z naslednjimi navedbami:

- Naročnik je opravil dvostopenjski preizkus, ali gre pri ponudbi ponudnika Cleaning, d. o. o., za neobičajno nizko ponudbo, in je pravilno izločil njegovo ponudbo, saj ta sploh ni podal pojasnil in kalkulacij ponudbene cene. Izbrani ponudnik ugotavlja, da je naročnik za vse izpostavljene prostore določil, da bo moral izvajalec dnevno izvesti aktivnosti iz priloge informativnega cenika Sekcije čistilcev. Ne glede na to je cena lahko tudi nižja od priporočene, vendar ponudnik Cleaning, d. o. o., sploh ni podal nobenih pojasnil v zvezi s ponudbo. V predmetnem postopku se je naročniku utemeljeno pojavil dvom v to, ali je ponudnik pravilno razumel način izvajanja nalog, saj je bila njegova cena kar za 54,96 % nižja od priporočene cene Sekcije čistilcev. Izbrani ponudnik je ponudil ceno, ki je 13 % nižja od minimalnih cen, zaradi česar se pri naročniku ni porodil dvom o možnosti izpolnitve naročila, zato od njega ni zahteval pojasnil. Zaradi navedenega tudi ni mogoče govoriti o kršitvi načela enakopravne obravnave.
- Izbrani ponudnik ni v koncernu z razmerjem enakopravnosti z družbo Panta Rhei, d. o. o. Predpostavka za koncern je, da se več pravno samostojnih in neodvisnih družb poveže in eni od družb zaupa enotno vodstvo ali pa da med seboj neodvisne družbe ustanovijo vodilno družbo, na katero prenesejo pravice enotnega vodenja. Za nastanek koncerna z razmerjem enakopravnosti je potreben dogovor med subjekti in ne more nastati na temelju dejanskih razmerij. Zgolj isti lastnik in direktor obeh družb še ni dovolj za zaključek o koncernu, če ni tudi enotnega vodenja, s katerim bi se poslovanje obeh družb zavestno usklajevalo. Koncern ne pomeni odgovornosti ene družbe za obveznosti druge. Družba Panta Rhei, d. o. o., in izbrani ponudnik se nista povezali v smislu koncerna in eni izmed družb zaupali enotnega vodstva, prav tako med njima ne obstaja dogovor za nastanek koncerna z razmerjem enakopravnosti. Dejstvo, da imata obe družbi istega zakonitega zastopnika, ne pomeni, da lahko govorimo o koncernu. Med družbama je prišlo le do oddelitve s prevzemom, pogodbe o oddelitvi pa ni mogoče obravnavati kot dogovora o skupnem vodenju družb.
- Med družbo Panta Rhei, d. o. o., in izbranim ponudnikom je prišlo do postopka oddelitve s prevzemom na podlagi pogodbe, ki je bila objavljena 4. 10. 2019. Na izbranega ponudnika je prešel del premoženja in obveznosti, ki predstavlja vzdrževanje objektov in hišniško dejavnost, splošno čiščenje stavb ter urejanje in vzdrževanje zelenih površin in okolice. Prevzemna družba je pridobila kadre, tehnologijo, stroje, opremo, know-how, pravice intelektualne lastnine, posledično pa tudi znanje in izkušnje, ki izvirajo iz izvedenih poslov. Z delitvijo preide na prevzemno družbo del premoženja prenosne družbe ter pravice in obveznosti v zvezi s tem premoženjem. Prevzemna družba kot univerzalni pravni naslednik vstopi v vsa pravna razmerja v zvezi s tem premoženjem. Na izbranega ponudnika so se prenesle le tiste pravice in obveznosti, ki jih je prenosna družba imela na dan vpisa oddelitve v sodni register, to je na dan 4. 10. 2019, ne pa tudi pravice in obveznosti prenosne družbe, ki so nastale po tem datumu. Na izbranega ponudnika zato niso mogle preiti obveznosti uvrstitve prenosne družbe na seznam ponudnikov z negativnimi referencami, saj je bila ta družba na seznam uvrščena šele 10. 2. 2020. Poleg tega je bila družba Panta Rhei, d. o. o., v evidenco uvrščena zaradi prekrška, ki se ne nanaša na dejavnost čiščenja, temveč na gradnje, ta dejavnost pa je ostala na prenosni družbi. Ustanovitev izbranega ponudnika in oddelitev nista bili izvedeni z namenom obida prepovedi sodelovanja v postopkih javnega naročanja, saj je bila sodba zaradi storitve prekrška izdana 10. 12. 2019, po ustanovitvi izbranega ponudnika in po izvedeni oddelitvi. Poleg tega zoper zakonitega zastopnika izbranega ponudnika in družbe Panta Rhei, d. o. o., prekrškovni postopek ni bil uveden, temveč je bila sankcija izrečena prokuristki v povezavi z naročilom, ki se nanaša na gradnje. Prokuristka z oddelitvijo ni pridobila poslovnega deleža v prevzemni družbi, kar pomeni, da slednja nima povezave s storilko in prekrškom. Če bi sledili stališču vlagatelja, bi se sankcija za prekršek prenesla na zakonitega zastopnika izbranega ponudnika, kar bi bilo nezakonito. Izbrani ponudnik še navaja, da je bil rok za oddajo v predmetnem postopku 27. 1. 2020, družba Panta Rhei, d. o. o., pa je bila na seznam uvrščena 10. 2. 2020, kar pomeni, da na dan oddaje ponudbe niti družba Panta Rhei, d. o. o., niti izbrani ponudnik nista bila uvrščena v evidenco.

Naročnik je s sklepom z dne 15. 5. 2020 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je vlagatelj aktivno legitimiran za varstvo javnega interesa, ki ni namenjeno varovanju zasebnih interesov. V konkretnem primeru ne gre za oškodovanje premoženja, očitki vlagatelja pa zasledujejo povsem zasebni interes ponudnika, ki je oddal ponudbo, vendar kljub pozivu ni pojasnil cen v ponudbi. Vlagatelj se spušča v pojasnjevanje ponudbene cene in presojo dejanskega stanja glede referenc, kar ne more biti v javnem interesu. Pri očitkih, ki se nanašajo na izločitev ponudnika iz postopkov javnega naročanja, pa vlagatelj posega v pristojnost sodišč in sam določa sankcije gospodarskim subjektom, čeprav za to ni podlage. V nadaljevanju obrazložitve sklepa naročnik odgovarja na posamezne revizijske navedbe:

- Naročniku se je pri ponudniku Cleaning, d. o. o., pojavil dvom o tem, ali bo lahko izpolnjeval obveznosti iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3. Zaradi neobičajno nizke cene za urno postavko za redno delo v točki »I. Lokacija – redno čiščenje«, ki v kvoti delovnih ur čiščenja predstavlja pretežno večino ur izvajane storitve, je ponudnika pozval k pojasnitvi ponujene cene. Naročnik je ugotovil, da je bila ponujena cena za urno postavko za več kot 50 % nižja od priporočene cene Sekcije čistilcev za storitve čiščenja za leto 2020 in za več kot 20 % nižja od naslednje ponudbe. Ponudnika je naročnik obvestil, da je teoretična minimalna cena Sekcije čistilcev 1,31 EUR za m2, njegova cena pa je nižja od te za kar 54,96 %. Ponudnik Cleaning, d. o. o., na poziv ni odgovoril in ni podal pojasnil in obrazložitve o svoji ceni. Naročnik zato ni mogel v celoti izvesti druge faze preverjanja neobičajno nizke ponudbe, saj pojasnil ni prejel, zaradi česar je bil dolžan ponudnika izločiti iz postopka. Naročnik se ob tem ne strinja z vlagateljem, da v predmetnem postopku ni zahtevano izvajanje določenih postavk čiščenja, zaradi česar bi cena lahko bila nižja od priporočene, saj naročnik zahteva tudi izvajanje aktivnosti, za katere vlagatelj trdi, da niso vključene v razpisno dokumentacijo. Naročnik navaja, da je cena glede na vrsto površin in aktivnosti sicer lahko nižja od priporočene, vendar to ne izključuje možnosti naročnika, da ponudbo oceni kot neobičajno nizko. Izbrani ponudnik je ponudil 13 % nižjo ceno od priporočene cene, vendar se zaradi nizkega odstopanja pri naročniku ni pojavil dvom o možnosti izpolnitve naročila, zato od njega ni zahteval pojasnil. Navsezadnje je tudi zakonodajalec določil obligatorno preverjanje cene pri bistveno višjem odstopanju, 50 % oz. 20 %, v tem primeru pa pogoji za obligatorno preverjanje niso bili izpolnjeni. Vlagatelj sam navaja, da sta dva ponudnika, ki sta sicer oddala ponudbi po višjih cenah, ponudila izvajanje sporne postavke po nižji ceni od izbranega ponudnika, zato naročnik ni imel razlogov za dvom o možnosti izpolnitve naročila pri izbranem ponudniku. Naročnik pa je moral ponudbe treh ponudnikov izločiti kot nedopustne, ker so presegale zagotovljena sredstva. Ob tem naročnik navaja, da so navedbe vlagatelja o določitvi ocenjene vrednosti nerazumljive, saj je naročnik zagotovil sredstva v višini 255.000,00 EUR, vlagatelj pa zatrjuje, da lahko najnižja cena znaša 244.571,76 EUR.
- Izbrani ponudnik se je pri izkazovanju tehničnih pogojev skliceval na referenčni storitvi čiščenja pisarniških prostorov, ki sta bili v obdobju od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018 izvedeni za Ekonomsko fakulteto v Ljubljani in naročnika. Kot referenčni posel čiščenja laboratorijskih prostorov je izbrani ponudnik navedel čiščenje laboratorijskih prostorov naročnika v obdobju od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018. Dve referenci sta bili izdani na podlagi pogodbe, ki sta jo po zaključenem postopku javnega naročila dne 13. 4. 2016 sklenila naročnik in družba Panta Rhei, d. o. o. Vrednost pogodbe je znašala 226.261,20 EUR z DDV in je bila sklenjena za določen čas do 31. 10. 2018. Predmet pogodbe so bile storitve čiščenja na lokacijah Kardeljeva ploščad 16 in Vegova 4 na površinah v izmeri 7.025 m2. Namembnost prostorov ostaja enaka kot v letu 2016, v zadnji razpisni dokumentaciji so bile le natančneje zapisane izmere prostorov in odpravljene nekatere napake. Naročnik je črpal podatke iz gradbenih načrtov in tehnične dokumentacije, šele nove meritve pa so dale zadnje veljavne izmere. Stanje prostorov je bilo pri prejšnjem javnem naročilu isto kot danes, zaradi drugačnega pristopa pri pripravi razpisne dokumentacije pa prostori laboratorijev na Kardeljevi ploščadi 16 niso bili posebej izpostavljeni. Kemijski laboratorij na Kardeljevi ploščadi 16 je bil v letu 2019 povečan, samo na tej lokaciji pa je za 631,1 m2 laboratorijskih in delavniških površin, ki jih zunanji izvajalec čisti le deloma, v površini 154 m2, deloma pa čistilke, zaposlene pri naročniku. Zaradi upokojitve dveh delavk naročnika sta bila k pogodbi o čiščenju sklenjena dva aneksa, s katerima je izvajalec Panta Rhei, d. o. o., v čiščenje prevzel še dodatne površine. Zaradi neurejenega stanja vpisov sprememb in zaradi zamud pri izvedbi predmetnega naročila je naročnik z izvajalcem sklenil tudi aneks, s katerim je podaljšal veljavnost pogodbe. V decembru 2019 je izvajalec Panta Rhei, d. o. o., naročnika obvestil o statusni spremembi in prenosu pogodb na izbranega ponudnika, zato se je z aneksom zamenjal izvajalec čiščenja, z novim izvajalcem pa je naročnik sklenil nov aneks o podaljšanju pogodbe za čas do zaključka predmetnega naročila. Naročnik je referenco podpisal izbranemu ponudniku, saj je s pogodbo o delitvi in prevzemu postal univerzalni pravni naslednik družbe Panta Rhei, d. o. o. Bistvo potrditve referenčnega posla je v tem, ali so bila dela dejansko izvedena ali ne. Z vidika presoje obsega dela ne more biti relevantna le pogodba. Naročnik je že pojasnil, da so bile izmere v preteklosti napačne, v primeru, če takšne reference ne bi potrdil, pa bi ravnal nezakonito, saj bi potrdil manjši obseg del, kot se je dejansko izvajal. Ne glede na to, da je bila v pogodbi navedena manjša površina, je dejstvo, da je bilo kasneje po popravku površin prostorov ugotovljeno, da je bila dejanska površina, ki se je čistila, večja.
- Izbrani ponudnik ni v koncernu z razmerjem enakopravnosti z družbo Panta Rhei, d. o. o. Za nastanek koncerna je potreben dogovor, dejanska razmerja ne zadostujejo. Zgolj dejstvo, da imata obe družbi istega lastnika in direktorja, še ni dovolj za zaključek o koncernu, če ni tudi enotnega ravnanja, s katerim bi se poslovanje zavestno usklajevalo. Obe družbi se nikdar nista povezali in ista sklenili dogovora za nastanek koncerna in tudi pogodba o oddelitvi ne more predstavljati takšnega dogovora. Med družbama ni nobenega usklajevanja, vsaka družba posluje zase in samostojno nastopa v pravnem prometu.
- Med družbo Panta Rhei, d. o. o., in izbranim ponudnikom je prišlo do postopka oddelitve s prevzemom na podlagi pogodbe z dne 26. 9. 2019. Na izbranega ponudnika je prešel del premoženja in obveznosti, ki predstavlja vzdrževanje objektov in hišniško dejavnost, splošno čiščenje stavb ter urejanje in vzdrževanje zelenih površin in okolice. Prevzemna družba je pridobila kadre, tehnologijo, stroje, opremo, know-how, pravice intelektualne lastnine, posledično pa tudi znanje in izkušnje, ki izvirajo iz izvedenih poslov. Z delitvijo preide na prevzemno družbo del premoženja prenosne družbe ter pravice in obveznosti v zvezi s tem premoženjem. Prevzemna družba kot univerzalni pravni naslednik vstopi v vsa pravna razmerja v zvezi s tem premoženjem in tako je tudi izbrani ponudnik vstopil v vsa pravna razmerja v zvezi z dejavnostjo čiščenja ter pridobil reference. Na izbranega ponudnika so se prenesle le tiste pravice in obveznosti, ki jih je prenosna družba imela na dan vpisa oddelitve v sodni register, to je na dan 4. 10. 2019, ne pa tudi pravice in obveznosti prenosne družbe, ki so nastale po tem datumu. Na izbranega ponudnika zato niso mogle preiti obveznosti uvrstitve prenosne družbe na seznam ponudnikov z negativnimi referencami, saj je bila ta družba na seznam uvrščena šele 10. 2. 2020. Uvrstitev v to evidenco ne more vplivati za nazaj na izbranega ponudnika, poleg tega pa je bila v evidenco uvrščena družba Panta Rhei, d. o. o., ne pa izbrani ponudnik. Družba Panta Rhei, d. o. o., je bila v evidenco uvrščena zaradi prekrška, ki se ne nanaša na dejavnost čiščenja, temveč na gradnje, ta dejavnost pa je ostala na prenosni družbi. Ustanovitev izbranega ponudnika in oddelitev nista bili izvedeni z namenom obida prepovedi sodelovanja v postopkih javnega naročanja, saj je bila sodba zaradi storitve prekrška izdana 10. 12. 2019, po ustanovitvi izbranega ponudnika in po izvedeni oddelitvi. Poleg tega zoper zakonitega zastopnika izbranega ponudnika in družbe Panta Rhei, d. o. o., prekrškovni postopek ni bil uveden, temveč je bila sankcija izrečena prokuristki v povezavi z naročilom, ki se nanaša na gradnje, zaradi česar je bila podana odgovornost pravne osebe Panta Rhei, d. o. o. Prokuristka z oddelitvijo ni pridobila poslovnega deleža v prevzemni družbi, kar pomeni, da slednja nima povezave s storilko in prekrškom. Pravna oseba ne more biti storilka prekrška, ampak je spoznana za le za odgovorno za prekršek, ki ga lahko stori le fizična oseba. Če bi sledili stališču vlagatelja, bi se sankcija za prekršek prenesla na zakonitega zastopnika izbranega ponudnika, kar bi bilo nezakonito. Izbrani ponudnik še navaja, da je bil rok za oddajo v predmetnem postopku 27. 1. 2020, družba Panta Rhei, d. o. o., pa je bila na seznam uvrščena 10. 2. 2020, kar pomeni, da na dan oddaje ponudbe niti družba Panta Rhei, d. o. o., niti izbrani ponudnik nista bila uvrščena v evidenco. Na izbranega ponudnika so prešle pravice in obveznosti družbe Panta Rhei, d. o. o., s sodnim sklepom na dan 4. 10. 2019, vse kar se je dogajalo s prenosno družbo po tem datumu pa na izbranega ponudnika nima vpliva. Naročnik je pridobil potrdila iz sistema e-Dosje, da gospodarski subjekt ni uvrščen v evidenco z negativnimi referencami, vpogledal pa je tudi na spletno stran Ministrstva za javno upravo. Naročnik navaja, da je treba upoštevati tudi 14.b člen Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 7/2003 in spremembe, v nadaljevanju: ZP-1), ki določa, da je v primeru prenehanja pravne osebe pred izdajo sodbe o prekršku mogoče sankcije za prekršek in odvzem premoženjske koristi mogoče izreči subjektu, ki je njen pravni naslednik, če je vodstveni ali nadzorni organ ali nosilec tega subjekta vedel za storjeni prekršek. Prenehanje pravne osebe pomeni kakršnokoli prenehanje, torej tudi oddelitev dela dejavnosti na drugo družbo. V primeru prenehanja pravne osebe in obstoja pravnega naslednika se torej sankcija izreče pravnemu nasledniku, če ta obstaja. V tem primeru se pravno osebo, ki je prenehala obstajati, spozna le za odgovorno za prekršek, sankcija pa se izreče le enemu gospodarskemu subjektu. To pomeni, da posledice ne morejo zadeti več gospodarskih subjektov hkrati. Pravno osebo, ki je bila odgovorna za prekršek, je sodišče spoznalo za odgovorno in ji izreklo stransko sankcijo, izbranemu ponudniku pa takšna sankcija ni bila izrečena.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 20. 5. 2020 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo in se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb.

Naročnik je z dopisom z dne 21. 5. 2020 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba, glede na naročnikove pomisleke v zvezi z vlagateljevo aktivno legitimacijo, pojasniti, da je Državna revizijska komisija že v sklepu št. 018-62/2018-6 zavzela stališče, da se zagovorniku javnega interesa aktivna legitimacija prizna že zgolj na podlagi njegovega statusa zagovornika javnega interesa. ZPVPJN v prvem odstavku 6. člena določa, da lahko pravno varstvo javnega interesa uveljavljajo zagovorniki javnega interesa iz drugega odstavka 6. člena pod pogoji, določenimi v tem členu, pri čemer se za namen tega zakona šteje, da gre za javni interes, če obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti. Skladno z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN so zagovorniki javnega interesa, ki lahko uveljavljajo pravno varstvo v postopku oddaje javnega naročila, ministrstvo, pristojno za javna naročila, Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence, in organ, pristojen za preprečevanje korupcije. Prvi odstavek 14. člena ZPVPJN določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali kvalifikacijski sistem in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda, ter zagovorniku javnega interesa. Iz citirane določbe izhaja, da ZPVPJN različno ureja aktivno legitimacijo ponudnikov in zagovornikov javnega interesa. Ponudniki z vložitvijo zahtevka za revizijo varujejo svoje zasebne (poslovne) interese, ki se kažejo v možnosti pridobitve posameznega konkretnega naročila, zato morajo za priznanje aktivne legitimacije izkazati tako interes za pridobitev naročila kot tudi možnost nastale škode. Zagovorniku javnega interesa pa se aktivna legitimacija prizna že zgolj na podlagi njegovega statusa zagovornika javnega interesa, saj iz druge alineje 14. člena ZPVPJN izhaja, da je edini pogoj oz. zahteva, ki jo mora za priznanje aktivne legitimacije izpolnjevati zagovornik javnega interesa, da je subjekt, naveden v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN. Ker je predmetni zahtevek za revizijo vložila Komisija za preprečevanje korupcije, ki je organ, pristojen za preprečevanje korupcije (prim. 5. in 12. člen Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije, Uradni list RS, št. 45/10 in spremembe), ta pa je v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN naveden kot zagovornik javnega interesa, vlagatelju v obravnavanem primeru ni mogoče odreči aktivne legitimacije.

Tudi sicer je treba glede vprašanja javnega interesa pojasniti, da določbe prvega odstavka 6. člena ZPVPJN, v skladu s katero gre za javni interes takrat, kadar obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti, ni mogoče razumeti na način, da lahko zagovornik javnega interesa vloži zahtevek za revizijo zgolj v primerih, če zatrjuje (in dokaže), da bi zaradi naročnikovega (domnevno nezakonitega) ravnanja obstajala nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti. Ni namreč mogoče izključiti, da javni interes ne obstaja tudi v drugih primerih. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v sklepu št. 018-62/2018-6, opredelitev pojma javni interes zagovornikom javnega interesa služi kot vodilo pri presoji, ali bodo vložili zahtevek za revizijo, oz. jih napotuje, da zahtevek za revizijo vložijo v utemeljenih primerih, ko zaradi naročnikovih ravnanj obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti. Presoja, ali zaradi naročnikovih ravnanj, ki jih ocenjujejo za nezakonita, obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti, je zato v domeni zagovornikov javnega interesa, Državna revizijska komisija pa vanjo ne more posegati. Ob tem je treba dodati, da vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva med drugim uveljavlja kršitev načela enakopravne obravnave, zatrjuje pa tudi ravnanje, ki po njegovem mnenju kaže na poskus obida zakona. To pomeni, da v obravnavanem primeru ne gre le za tipično presojo (ne)dopustnosti dveh konkurenčnih ponudb, temveč za vprašanje zakonitosti izvedbe postopka oddaje javnega naročila, zagotavljanja enakopravne obravnave ponudnikov in poštene konkurence, to pa so elementi, ki so nedvomno v javnem interesu (prim. tudi sklep Državne revizijske komisije št. 018-84/2019-5).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da naročnik ni imel podlage, ko je pri ponudniku Cleaning, d. o. o., ugotovil neobičajno nizko ponudbo in izvedel postopek preverjanja, na podlagi katerega je navedenega ponudnika izločil iz postopka. V zvezi s temi navedbami je treba pojasniti, da prvi odstavek 86. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik v primeru, če meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove zahteve ponudba neobičajno nizka glede na cene na trgu ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, preveriti, ali je neobičajno nizka in od ponudnika zahtevati, da pojasni ceno ali stroške v ponudbi. Takšno preverjanje mora naročnik izvesti v primeru, kadar ponudbo kot neobičajno nizko oceni sam ali kadar je vrednost ponudbe za več kot 50 odstotkov nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 odstotkov nižja od naslednje uvrščene ponudbe, vendar le, če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe. Drugi odstavek 86. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik, preden zavrne neobičajno nizko ponudbo, od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe, za katere meni, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb. Te podrobnosti se lahko nanašajo zlasti na:

- ekonomiko proizvodnega postopka, storitev, ki se zagotavljajo, ali metode gradnje;
- izbrane tehnične rešitve ali izjemno ugodne pogoje, ki so na voljo ponudniku za dobavo blaga, izvajanje storitev ali izvedbo gradenj;
- izvirnost gradenj, blaga ali storitev, ki jih ponuja ponudnik;
- izpolnjevanje obveznosti iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3;
- izpolnjevanje zahtev glede podizvajalcev;
- možnost, da ponudnik pridobi državno pomoč.

V skladu s tretjim odstavkom 86. člena ZJN-3 naročnik oceni pojasnila tako, da se posvetuje s ponudnikom. Ponudbo lahko zavrne le, če predložena dokazila zadostno ne pojasnijo nizke ravni predlagane cene ali stroškov, pri čemer se upoštevajo elementi iz prejšnjega odstavka. Če naročnik ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, ker ni skladna z veljavnimi obveznostmi iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3, jo mora zavrniti (četrti odstavek 86. člena ZJN-3).

Iz citiranih zakonskih določb je razvidno, da do postopka preverjanja neobičajno nizke ponudbe pride v dveh primerih. V prvem gre za položaj, v katerem naročnik prejme vsaj štiri pravočasne ponudbe, izmed katerih so posamezne ponudbe za več kot 50 odstotkov nižje od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 odstotkov nižje od naslednje uvrščene ponudbe. V tem primeru gre za obligatorno preverjanje – naročnik mora ne glede na lastno oceno izvesti postopek preverjanja neobičajno nizke ponudbe in ponudnika pozvati, naj predstavi podrobne podatke in utemelji posamezne relevantne elemente ponudbe. V drugem primeru se za postopek preverjanja neobičajno nizke ponudbe odloči naročnik sam, na podlagi lastne ocene in ne glede na število prejetih ponudb ter razmerja med njimi, potem ko po pregledu ponudb ugotovi, da je določena ponudba neobičajno nizka glede na cene na trgu, zaradi česar se mu vzbudi dvom o možnosti izpolnitve naročila. V tem primeru gre za naročnikovo avtonomno presojo – odločitev o tem, ali bo izvedel postopek preverjanja neobičajno nizke ponudbe, je v celoti v domeni naročnika.

Iz citiranih določb 86. člena ZJN-3 je prav tako razvidno, da je postopek preverjanja neobičajno nizke ponudbe namenjen varovanju položaja ponudnika, katerega ponudba je spoznana za neobičajno nizko. Naročnik namreč takega ponudnika ne sme samodejno izločiti iz postopka, temveč mu mora dati možnost, da svojo ponudbo pojasni in predstavi vse relevantne podatke, ki vplivajo na vsebino ponudbe. Šele v primeru, če naročnik po preučitvi podrobnejših podatkov ugotovi, da ponudnik ne bo mogel izvesti naročila oz. da predložena dokazila ne pojasnjujejo nizke ravni predlagane cene ali stroškov ali pa da ponudba ni skladna z veljavnimi obveznostmi na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, lahko ponudbo ponudnika izloči iz postopka.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. sklepe št. 018-147/2016-8, št. 018-256/2017-7, št. 018-93/2018-4), nizka ponudbena cena sama po sebi ni prepovedana. Pravila javnega naročanja ponudbeno ceno določajo kot pomembno merilo za izbor najugodnejše ponudbe. V interesu naročnika je, da dobi ustrezno blago, storitev ali gradnjo po najugodnejših pogojih, predvsem po čim nižji ceni. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja, saj zagotovitev te omogoča tudi spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), ki naročnika zavezujejo, da z izvedbo javnega naročila zagotovi, da je poraba sredstev zanj kar najbolj gospodarna in učinkovita. Svobodno določanje cen je ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu (prinaša dobiček ali pa vsaj zmanjšuje izgubo). Načelo o svobodnem oblikovanju cene velja tudi za zniževanje cen. Pravni predpisi načeloma ne prepovedujejo, da bi bila prodajna cena nižja kot lastna proizvajalna ali nabavna cena. V praksi je veliko okoliščin, zaradi katerih je podjetje prisiljeno prodajati blago ali izvesti storitev oziroma gradnjo pod lastno (proizvajalno, nabavno oziroma drugo). Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja (podjetje lahko isti izdelek, storitev oziroma gradnjo ponudi po različnih cenah glede na vrsto kupcev, čas prodaje, območje, količino in druge tržno pomembne okoliščine). Navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oz. je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik ni imel podlage za preverjanje neobičajno nizke ponudbe pri ponudniku Cleaning, d. o. o., saj naj bi bila nižja cena za urno postavko za redno delo v točki »I. Lokacija – redno čiščenje« utemeljena s tem, da je naročnik razpisal nekoliko manjši obseg aktivnosti dnevnega čiščenja kot je tisti, ki je upoštevan pri izračunu informativne cene Sekcije čistilcev objektov, je treba ponovno pojasniti, da je izven položaja, v katerem je preverjanje neobičajno nizke ponudbe obligatorno (do česar v predmetnem postopku javnega naročila ni prišlo), odločitev o tem, ali bo izvedel postopek izvajanja neobičajno nizke ponudbe, v domeni naročnika. Naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb, upoštevajoč poznavanje lastnega predmeta naročila in razmer na specifičnem trgu, avtonomno presodi, ali se mu je glede na vsebino ponudbe pri določenem ponudniku pojavil dvom o možnosti izpolnitve naročila oz. dvom o tem, ali bo ponudnik s ponujeno ceno lahko izpolnjeval svoje obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava. Z vidika določb ZJN-3 in namena, ki ga zasleduje določba 86. člena ZJN-3, je bistveno le, da v primeru, če naročnik presodi, da je ponudba posameznega ponudnika neobičajno nizka, izvede ustrezen postopek preverjanja, v katerem mora imeti ponudnik možnost pojasniti posamezne elemente ponudbe in predložiti dokumentacijo, če je to potrebno. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila, katerega predmet so (z vidika spoštovanja predpisov s področja dela specifične) storitve čiščenja, je naročnik zaradi velikega odstopanja cene postavke ponudnika Cleaning, d. o. o., od priporočene cene ugotovil neobičajno nizko ponudbo, na podlagi te ugotovitve pa je ponudnika z dopisom z dne 3. 2. 2020 pozval, naj mu pojasni ponudbeno ceno. Ker je naročnik ponudniku omogočil pojasnjevanje ponudbene cene in ker sta v predmetnem postopku oddaje javnega naročila glede na razmerja prejetih ponudb ugotovitev in presoja neobičajno nizke ponudbe v domeni naročnika, kršitev 86. člena ZJN-3 ni mogoče ugotoviti.

Ob tem je treba poudariti, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ponudnik Cleaning, d. o. o., imel možnost zavarovati svoj položaj, vendar se za to ni odločil. Ponudnik je tako imel možnost pojasniti posamezne elemente ponudbe, predstaviti kalkulacije, ki mu omogočajo uspešno izvedbo naročila in zakonito poslovanje, ter predložiti dodatno dokumentacijo, če bi bilo to potrebno, saj ga je naročnik ustrezno pozval k pojasnitvi neobičajno nizke ponudbe. Prav tako je imel pravico vložiti zahtevek za revizijo, če je menil, da je ravnanje naročnika z njegovo ponudbo nezakonito. S tem bi na eni strani lahko pojasnil svojo ponudbo in naročnika prepričal o možnosti pravilne in zakonite izvedbe naročila, na drugi strani pa bi z vložitvijo zahtevka za revizijo zaščitil svoj zasebni interes, ki se kaže v možnosti pridobitve naročila. Vendar pa je bil ponudnik Cleaning, d. o. o., tako pri postopku preverjanja neobičajno nizke ponudbe kot tudi pri uveljavljanju pravnega varstva neaktiven.

Na podlagi navedenega je tako v zvezi z vprašanjem, ali je naročnik imel podlago za izvedbo postopka preverjanja neobičajno nizke ponudbe ponudnika Cleaning, d. o. o., treba zaključiti, da gre (ker v predmetnem postopku niso bili izpolnjeni pogoji za obligatorno preverjanje) za naročnikovo avtonomno odločitev, v katero ni mogoče posegati. Dolžnost naročnika v tem primeru je ta, da izvede ustrezen postopek in ponudniku omogoči, da pojasni elemente ponudbe, kar je naročnik tudi storil, ponudnik pa se na njegov poziv ni odzval. Vendar pa je treba v predmetnem postopku pravnega varstva poleg navedenega upoštevati, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zarjuje tudi kršitev načela enakopravne obravnave. Vlagatelj namreč zatrjuje, da bi moral naročnik tudi izbranega ponudnika pozvati k pojasnilu neobičajno nizke ponudbe, saj je tudi njegova cena nižja od cene Sekcije čistilcev.

Kot je razvidno iz poziva z dne 3. 2. 2020, je naročnik ponudnika Cleaning, d. o. o., pozval k pojasnitvi neobičajno nizke ponudbe zato, ker se mu je glede na strukturiranost končne ponudbene cene porodil dvom o tem, ali bo ponudnik lahko izpolnjeval zaveze iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3. Razlog za neobičajno nizko ceno je bila urna postavka za redno delo v točki »I. Lokacija – redno čiščenje«, ki v kvoti delovnih ur čiščenja predstavlja pretežno večino ur izvajane storitve. Kot je v pozivu navedel naročnik, je ponudnik Cleaning, d. o. o., za redno čiščenje ponudil ceno 0,72 EUR/m2, Sekcija čistilcev objektov pa priporoča ceno 1,31 EUR/m2. To naj bi pomenilo, da je ponujena cena za urno postavko za 54,96 % nižja od priporočene cene Sekcije čistilcev objektov za storitve čiščenja za leto 2020 in za več kot 20 % nižja od naslednje ponudbe, kar naj bi vzbujalo resen dvom, da bo ponudnik sposoben vzdržno poslovati in spoštovati vse zakonske obveznosti iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3, hkrati pa zagotavljati pričakovano kvaliteto čiščenja.

Kot je nadalje razvidno iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, se naročnik pri izbranem ponudniku kljub temu, da je tudi on ponudil nižjo ceno od priporočene, ni odločil za preverjanje neobičajno nizke ponudbe, ker je ponujena cena znašala 1,14 EUR/m2, kar je zgolj 13 % manj od priporočene cene. Kot je še navedel naročnik, se pri njem zaradi nizkega odstopanja ni pojavil dvom o možnosti izpolnitve naročila, poleg tega pa sta dva ponudnika, katerih ponudbi je sicer izločil kot nedopustni zaradi preseganja zagotovljenih sredstev, ponudila nižji ceni za sporno ponudbeno postavko.

V zvezi s temi naročnikovimi ugotovitvami in pojasnili je treba najprej ugotoviti, da (na kar utemeljeno opozarja tudi vlagatelj) je naročnik napačno prikazal odstopanje cene ponudnika Cleaning, d. o. o., od priporočene cene Sekcije čistilcev objektov, saj ponudbena cena za sporno postavko 0,72 EUR/m2 od priporočene cene 1,31 EUR/m2 ni nižja za 54,96 %, temveč za 45,04 %, torej za manj kot 50 %. Odstopanje ponudbene cene za sporno postavko ponudnika Cleaning, d. o. o., od priporočene cene je sicer še vedno precejšnje in je precejšnja tudi razlika med ceno za to postavko ponudnika Cleaning, d. o. o., in izbranega ponudnika. To pomeni, da bi lahko bila v primeru, če bi upoštevali izključno urno postavko za redno delo v točki »I. Lokacija – redno čiščenje«, utemeljena različna obravnava ponudnika Cleaning, d. o. o., in izbranega ponudnika. V tem primeru bi namreč lahko sledili naročniku, da gre za dve tako različni ceni, ki utemeljujeta tako različna položaja, da ju je utemeljeno obravnaval različno in je zaradi bistveno večjega odstopanja ponudnika Cleaning, d. o. o., pozval k pojasnilu neobičajno nizke cene, izbranega ponudnika pa zaradi relativno majhnega odstopanja ne. Vendar pa je treba opozoriti, da je Državna revizijska komisija v že citiranih sklepih večkrat zavzela stališče, da je treba pri presoji neobičajno nizke ponudbe upoštevati ponudbo kot celoto. Neobičajno nizke ponudbe namreč ni mogoče presojati le glede cen posameznih postavk, ampak je ključna končna ponudba oziroma končna ponudbena cena, medtem ko je podrobnejša struktura posameznih postavk (oblikovanje cen teh postavk) znotraj te načeloma stvar poslovne politike posameznega ponudnika na relevantnem trgu. Ob upoštevanju tega izhodišča pa primerjava ponudb ponudnika Cleaning, d. o. o., in izbranega ponudnika pokaže, da je prvi ponudil izvedbo celotnega naročila po skupni ponudbeni ceni 224.391,68 EUR (brez DDV), drugi pa po skupni ponudbeni ceni 242.761,24 EUR. Navedeno pomeni, da znaša razlika med skupnima ponudbenima cenama obeh ponudnikov 18.369,56 EUR oz. da je ponudba ponudnika Cleaning, d. o. o., le za 7,57 % nižja od ponudbe izbranega ponudnika. Primerjava med ocenjeno vrednostjo predmetnega naročila (255.000,00 EUR brez DDV) in cenama ponudnika Cleaning, d. o. o., in izbranega ponudnika pa pokaže, da je cena prvega le za 12 % nižja od ocenjene vrednosti, cena izbranega ponudnika pa je nižja za 4,8 %. Ob tem je treba ugotoviti tudi, da je naročnik ocenjeno vrednost upošteval kot prag zagotovljenih sredstev, zaradi preseganja katerega je tri prejete ponudbe izločil kot nedopustne.

Na podlagi navedenih ugotovitev Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v zvezi z vprašanjem enakopravne obravnave ponudnika Cleaning, d. o. o. in izbranega ponudnika pojasnil le to, da je do različne obravnave ponudb prišlo zaradi ene izmed ponudbenih postavk, ni pa pojasnil, zakaj ni ob tem primerjal tudi končnih ponudbenih cen, ki so bistvene pri presoji neobičajno nizke ponudbe. Ta primerjava namreč pokaže, da oba ponudnika za urno postavko za redno delo v točki »I. Lokacija – redno čiščenje« sicer ponujata nižjo ceno od priporočene, pri čemer ponudnik Cleaning, d. o. o., od nje odstopa bolj kot izbrani ponudnik, a pri končnih ponudbenih cenah razlika med obema ponudnikoma ni takšna, da bi utemeljevala različno obravnavo v zvezi z odločitvijo, kateri ponudniki bodo pozvani k pojasnilu neobičajno nizke ponudbe. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da naročnik ni izkazal, da bi bila položaja ponudnika Cleaning, d. o. o., in izbranega ponudnika v zvezi s končno ponudbeno ceno tako različna, da bi ju bilo dopustno obravnavati različno. Z drugimi besedami: naročnik ni izkazal, zakaj je ponudnika Cleaning, d. o. o., pozval k pojasnilu neobičajno nizke ponudbe, izbranega ponudnika pa kljub dejstvu, da se je njuna končna ponudbena cena razlikovala le za 7,57 %, ne. Posledično je treba ugotoviti, da naročnik obeh ponudnikov ni obravnaval na enakopraven način. Prvi odstavek 7. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora v skladu z načelom enakopravnosti enake dejanske stanove obravnavati enako, različne pa temu primerno in sorazmerno različno. Načelo enakega obravnavanja ponudnikov zahteva, da se primerljivi položaji ne obravnavajo različno in da se različni položaji ne obravnavajo enako, razen če je takšna obravnava objektivno utemeljena, česar pa naročnik v predmetnem postopku ni izkazal.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja tudi, da izbrani ponudnik ni predložil ustreznih referenc in da mu naročnik zato ne bi smel priznati tehnične in strokovne usposobljenosti za izvedbo predmetnega naročila. Te revizijske navedbe je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, če ponudnik (med drugim) izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3). V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v razpisni dokumentaciji, da je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, in da ponudnik izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila ta določena.

Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročanju gradenj, storitev ali blaga, za katera je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov za izvedbo gradenj, storitev ali inštalacijskih del oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost (med drugim) predloži seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točka a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

ZJN-3 v 76. in 77. členu določa le izhodišča za oblikovanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti oziroma možna dokazila za njeno izkazovanje, naročnik pa je tisti, ki mora v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne okoliščine v zvezi z njegovo izvedbo, določiti vsebinske, vrednostne in časovne kriterije posameznih pogojev ter način izkazovanja v primeru skupne ponudbe ali ponudbe s podizvajalci. Naročnik mora torej, ob upoštevanju predmeta naročila, v razpisni dokumentaciji določiti vsebinske kriterije, ki jih mora izpolnjevati referenčni posel za presojo primerljivosti del, da lahko ponudnik z izkazovanjem njegove uspešne izvedbe dokaže strokovno in kadrovsko usposobljenost za izvedbo naročila.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik pogoje za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti določil v točki a) poglavja 3.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila po odprtem postopku (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija), v kateri je med drugim določil:

»Reference ponudnika: Ponudnik je v zadnjih treh (3) letih pred objavo tega javnega naročila na Portalu javnih naročil, uspešno izvedel storitve čiščenja poslovnih prostorov:

- najmanj en referenčni posel za čiščenje poslovnih prostorov (pisarniški in drugi prostori);
- najmanj en referenčni posel za čiščenje laboratorijskih prostorov.

Kot referenčni posel za čiščenje poslovnih prostorov (pisarniški in drugi prostori) se štejejo storitve čiščenja teh prostorov površine 5.000 m2 ali več v trajanju nepretrgoma najmanj 12 mesecev.

Kot referenčni posel za čiščenje laboratorijskih prostorov se štejejo storitve čiščenja teh prostorov površine 150 m2 ali več v trajanju nepretrgoma najmanj 12 mesecev.«

Kot je mogoče razumeti obširna navajanja vlagatelja v zvezi z referencami izbranega ponudnika, je zanj sporna referenca za čiščenje laboratorijskih površin, in sicer zaradi neustrezne površine čiščenja. Vlagatelj navaja, da je iz razpisne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila, na podlagi katerega je bila sklenjena pogodba, ki jo izbrani ponudnik navaja kot referenčno, razvidno, da je naročnik v tedanjem postopku naročil čiščenje 117,6 m2 laboratorijskih površin, zaradi česar naročnik ne bi smel potrditi oz. upoštevati podatka iz referenčnega potrdila, v katerem je navedeno, da je znašala površina čiščenja 154 m2.

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ta za izpolnjevanje referenčne zahteve v delu, ki se nanaša na čiščenje laboratorija, navedel posel čiščenja laboratorijskih prostorov v vrednosti 1.984,01 EUR z DDV. Navedeni referenčni posel je bil izveden za predmetnega naročnika, in sicer v obdobju od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018, obseg čistilne površine pa je bil 154 m2.

V zvezi z navedenim referenčnim poslom in vprašanjem velikosti površine čiščenja laboratorijskih prostorov naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo pojasnjuje, da je izbrani ponudnik kot referenčni posel čiščenja laboratorijskih prostorov navedel čiščenje naročnikovih laboratorijskih prostorov v obdobju od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018. Referenca je bila izdana na podlagi pogodbe, ki sta jo po zaključenem postopku javnega naročila dne 13. 4. 2016 sklenila naročnik in družba Panta Rhei, d. o. o. Vrednost pogodbe je znašala 226.261,20 EUR z DDV in je bila sklenjena za določen čas do 31. 10. 2018. Predmet pogodbe so bile storitve čiščenja na lokacijah Kardeljeva ploščad 16 in Vegova 4 na površinah v izmeri 7.025 m2. Kot pojasnjuje naročnik, namembnost in fizična umestitev predavalnic, laboratorijev in delavnic v stavbi na Kardeljevi ploščadi 16 v Ljubljani ostaja enaka kot v letu 2016, v predmetni razpisni dokumentaciji pa so bile le natančneje zapisane izmere prostorov in odpravljena nekatera odstopanja v kvadraturah. Naročnik je črpal podatke iz starih gradbenih načrtov in tehnične dokumentacije, nove meritve, izvedene zaradi ureditve lastniških razmerij med republiko Slovenijo in Univerzo v Ljubljani, pa so dale zadnje veljavne izmere, ki so zajete tudi v predmetni razpisni dokumentaciji. Stanje prostorov na Kardeljevi ploščadi 16 v Ljubljani je bilo pri prejšnjem javnem naročilu isto kot danes, zaradi drugačnega pristopa pri pripravi razpisne dokumentacije pa prostori laboratorijev niso bili posebej izpostavljeni. Kemijski laboratorij na Kardeljevi ploščadi 16 v Ljubljani je bil v letu 2019 povečan, samo na tej lokaciji pa je za 631,1 m2 laboratorijskih in delavniških površin, ki jih zunanji izvajalec čisti le deloma, v površini 154 m2, deloma pa čistilke, zaposlene pri naročniku. Zaradi upokojitve dveh delavk naročnika sta bila k pogodbi o čiščenju sklenjena tudi dva aneksa, s katerima je izvajalec Panta Rhei, d. o. o., v čiščenje prevzel še dodatne površine. Zaradi neurejenega stanja vpisov sprememb in zaradi zamud pri izvedbi predmetnega naročila je naročnik z izvajalcem sklenil še aneks, s katerim je podaljšal veljavnost pogodbe. Kot pojasnjuje naročnik, so bile izmere v preteklosti napačne, v primeru, če takšne reference ne bi potrdil, pa bi ravnal nezakonito, saj bi potrdil manjši obseg del, kot se je dejansko izvajal. Ne glede na to, da je bila v pogodbi navedena manjša površina, je dejstvo, zatrjuje naročnik, da je bilo kasneje po popravku površin prostorov ugotovljeno, da je bila dejanska površina, ki se je čistila, večja. Po mnenju naročnika je bistvo potrditve referenčnega posla v tem, ali so bila dela dejansko izvedena ali ne, z vidika presoje obsega dela pa ne more biti relevantna le pogodba.

Po preučitvi vlagateljevih revizijskih navedb in naročnikovih pojasnil Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj svoje navedbe o tem, da je znašala površina čiščenja referenčnih laboratorijskih prostorov le 117,6 m2, utemeljuje le na razpisni dokumentaciji postopka oddaje javnega naročila iz leta 2016, na podlagi katerega je bila sklenjena referenčna pogodba o čiščenju prostorov z dne 13. 4. 2016. Po vpogledu v takratno razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz nje res izhaja, da znaša površina laboratorijskih površin 117,6 m2, vendar se navedena površina nanaša le na prostore na Vegovi 4 v Ljubljani. Poleg teh prostorov so bili predmet čiščenja tudi prostori na Kardeljevi ploščadi 16 v Ljubljani. Res je, da v popisu površin v razpisni dokumentaciji ni izrecno navedeno, da so tudi na Kardeljevi ploščadi 16 v Ljubljani laboratoriji (prostori so poimenovani kot kabineti, predavalnice, praktikumi, vivarij itd.), vendar, kot pojasnjuje naročnik, je na tej lokaciji za 631,1 m2 laboratorijskih in delavniških površin in to se že ves čas ni spremenilo. Dejstvo, da so tudi na Kardeljevi ploščadi 16 v Ljubljani laboratorijske površine, izhaja tudi iz popisa prostorov, ki se oddajajo zunanjemu izvajalcu v čiščenje, ki ga je naročnik priložil sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Iz popisa je razvidno, da so pod zaporednimi številkami 73, 102 in 104 navedeni kemijski oz. biološki laboratoriji s skupno površino 154,4 m2. Popis prostorov torej potrjuje navedbe naročnika, da so tudi na Kardeljevi ploščadi 16 v Ljubljani laboratorijske površine, ki se zunanjemu izvajalcu oddajajo v čiščenje v izmeri 154,4 m2.

Po mnenju Državne revizijske komisije je naročnik prepričljivo pojasnil, da je v preteklih letih uredil dokumentacijo glede lastnih prostorov in da so nove meritve dale natančnejše podatke o površinah posameznih prostorov, katerih namembnost in razporeditev pa ostaja enaka. Ker je predmet tega naročila med drugim čiščenje laboratorijskih prostorov na Kardeljevi ploščadi 16 v Ljubljani v skupni površini 154,4 m2 (kar izhaja iz popisa prostorov), je mogoče slediti naročniku, da je tudi prejšnji izvajalec na podlagi prejšnjega javnega naročila čistil enako površino. Vlagatelj na drugi strani svoje navedbe o neustrezni površini čiščenja laboratorijskih prostorov utemeljuje le na podlagi prejšnje razpisne dokumentacije, v kateri so podani podatki za laboratorijske površine na Vegovi 4 v Ljubljani. Spregleda pa, da so bili predmet čiščenja tudi prostori na Kardeljevi ploščadi 16 v Ljubljani, ki sicer niso bili poimenovani kot laboratoriji, temveč kot kabineti, predavalnice, praktikumi, vivarij itd., pri čemer je izkazano, da so tudi med njimi laboratorijske površine, ki jih čisti zunanji izvajalec.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da ga naročnikova pojasnila ne prepričajo, je treba pojasniti, da stopnja vlagateljevega prepričanja ni relevantna za presojo zahtevka za revizijo. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja v 7. členu (razpravno načelo) od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Skladno z 212. členom ZPP mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Iz navedenih določb ZPP izhaja t. im. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da laboratorijski prostori na Kardeljevi ploščadi 16 v Ljubljani ne bi obstajali. Zatrjuje sicer, da iz sklenjenih pogodb in aneksov ni razvidno, da bi družba Panta Rhei, d. o. o., čistila laboratorije v skupni površini 154 m2, vendar pa je naročnik po drugi strani kot pogodbena stranka in naročnik referenčnih storitev čiščenja njegovih lastnih prostorov pojasnil, da laboratorijski prostori obstajajo in da jih čisti zunanji izvajalec v površini 154m2, kar potrjuje tudi popis prostorov. Ob upoštevanju trditvenega in dokaznega bremena Državna revizijska komisija zato ni mogla slediti vlagateljevim navedbam, da je referenca izbranega ponudnika za čiščenje laboratorijskih prostorov neustrezna zaradi premajhne površine čiščenja.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja tudi, da je izbrani ponudnik na obrazcu OBR 11 neresnično navedel, da ni nobene povezane družbe, čeprav ima družba Panta Rhei, d. o. o., istega zakonitega zastopnika. To po vlagateljevem mnenju pomeni, da sta družbi Panta Rhei, d. o. o., in izbrani ponudnik povezani z enotnim vodstvom in da predstavljata koncern z razmerjem enakopravnosti, zaradi česar bi ju bilo treba šteti kot povezani družbi.

V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija pojasnjuje, da mora izbrani ponudnik v skladu s šestim odstavkom 91. člena ZJN-3 v roku osmih dni od prejema naročnikovega poziva posredovati podatke o svojih ustanoviteljih, družbenikih, delničarjih, komanditistih ali drugih lastnikih in podatke o lastniških deležih navedenih oseb, ter podatke o gospodarskih subjektih, za katere se glede na določbe zakona, ki ureja gospodarske družbe, šteje, da so z njim povezane družbe. Gre za obveznost, ki jo ZJN-3 predvideva le za izbranega ponudnika in ki ni neposredno povezana z ugotavljanjem usposobljenosti za izvedbo naročila. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v poglavju 2.20 razpisne dokumentacije določil:

»V skladu s 6. odstavkom 14. člena Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 69/11-UPB2; v nadaljevanju ZIntPK) so dolžni izbrani ponudniki na poziv naročnika, pred podpisom pogodbe, predložiti izjavo ali podatke o udeležbi fizičnih in pravnih oseb v lastništvu kandidata, vključno z udeležbo tihih družbenikov ter o gospodarskih subjektih, za katere se glede na določbe zakona, ki ureja gospodarske družbe, šteje, da so povezane družbe s kandidatom. Če bo ponudnik predložil lažno izjavo oziroma bo dal neresnične podatke o navedenih dejstvih, bo to imelo za posledico ničnost pogodbe.

Izbrani ponudnik bo moral navedene podatke (izpolnjen obrazec OBR 11) posredovati naročniku v roku osmih dni od prejema poziva.«

Obrazec OBR11 je bil med drugim predviden za vpis morebitnih povezanih oseb, s pripisom, da ponudnik jamči za točnost podatkov in da se zaveda, da bo pogodba v primeru neresničnih podatkov nična.

Kolikor je mogoče pomanjkljivosti v zvezi z izpolnitvijo obrazca OBR 11 glede na določbe predmetne razpisne dokumentacije obravnavati kot kršitve pravil javnega naročanja (npr. vsaj v delu, v katerem so predpisane posledice v primeru podajanja neresničnih izjav), je treba pojasniti, da se v skladu s 527. členom Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 in spremembe; v nadaljevanju: ZGD-1) za povezane družbe štejejo pravno samostojne družbe, ki so v medsebojnem razmerju tako, da ima ena družba v drugi večinski delež (družba v večinski lasti in družba z večinskim deležem), da je ena družba odvisna od druge (odvisna in obvladujoča družba), da so koncernske družbe, da sta dve družbi vzajemno kapitalsko udeleženi ali da so povezane s podjetniškimi pogodbami. Prvi odstavek 530. člena ZGD-1 določa, da lahko koncern sestavljajo ena obvladujoča in ena ali več odvisnih družb, povezanih pod enotnim vodstvom obvladujoče družbe (dejanski koncern), družbe, ki so povezane s pogodbo o obvladovanju (pogodbeni koncern), ali pravno samostojne družbe, povezane z enotnim vodstvom, ne da bi bile pri tem družbe medsebojno odvisne (koncern z razmerjem enakopravnosti). V skladu s tretjim odstavkom 530. člena ZGD-1 so v koncern vključene in z enotnim vodstvom povezane družbe koncernske družbe.

Iz prvega odstavka 530. člena ZGD-1 je torej razvidno, da o koncernu z razmerjem enakopravnosti govorimo takrat, kadar so pravno samostojne družbe povezane z enotnim vodstvom, ne da bi bile pri tem medsebojno odvisne. Predpostavka za koncern z razmerjem enakopravnosti je, da se več pravno samostojnih in neodvisnih družb poveže in eni od družb zaupa enotno vodstvo vseh družb ali pa med seboj neodvisne družbe ustanovijo posebno vodilno družbo, na katero prenesejo pravice enotnega vodenja. Za nastanek koncerna z razmerjem enakopravnosti je potreben dogovor med pravno samostojnimi družbami, saj koncern praviloma ne more nastati na temelju dejanskih razmerij (povzeto po Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), 2. dopolnjena izdaja, avtorji dr. Marijan Kocbek et al., GV Založba, Ljubljana 2014, 3. knjiga, stran 37).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da med izbranim ponudnikom in družbo Panta Rhei, d. o. o., obstaja koncern z razmerjem vzajemnosti zgolj zato, ker imata obe družbi istega zakonitega zastopnika, ne zatrjuje pa, da sta družbi sklenili poseben dogovor, s katerim bi določili enotno vodstvo bodisi v smislu prenosa vodenja na eno izmed družb bodisi v smislu ustanovitve vodilne družbe. Ker koncern z razmerjem enakopravnosti ne more nastati na podlagi dejanskih razmerij (torej zgolj na podlagi okoliščine, da imata obe družbi istega zakonitega zastopnika), vlagateljevim navedbam o tem, da med obema družbama obstaja koncern in da je izbrani ponudnik predložil neresnične podatke na obrazcu OBR 11, ni mogoče pritrditi. Enako stališče izhaja tudi iz sodbe Višjega sodišča v Mariboru, št. I Cp 681/2005 z dne 8. 8. 2006, na katero se sklicujeta tudi naročnik in izbrani ponudnik, v kateri je sodišče zapisalo, da »zgolj isti lastnik in direktor obeh družb (prvotožena stranka) še ni zadosti za zaključek o takšnem koncernu, če ni tudi enotnega vodenja, s katerim bi se poslovanje obeh družb zavestno usklajevalo«. Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje zgolj obstoj istega zakonitega zastopnika pri obeh družbah, ne zatrjuje (in tudi ne dokazuje) pa obstoja posebnega dogovora ali enotnega vodenja družb v smislu zavestnega usklajevanja poslovanja, vlagateljevim navedbam o tem, da je izbrani ponudnik neustrezno izpolnil obrazec OBR 11, ni mogoče slediti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da je pri izbranem ponudniku in družbi Panta Rhei, d. o. o., prišlo do statusnega preoblikovanja, saj je družba Panta Rhei, d. o. o., na izbranega ponudnika oddelila del dejavnosti, ki se nanaša na čiščenje in vzdrževanje objektov. Ker so s tem na izbranega ponudnika kot univerzalnega pravnega naslednika prešle obveznosti prenosne družbe, bi tudi zanj morala veljati izključitev iz postopkov javnega naročanja, saj je bila prenosna družba, Panta Rhei, d. o. o., dne 10. 2. 2020 uvrščena v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami in je do 6. 2. 2025 izključena iz postopkov javnega naročanja.

V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija na podlagi preučitve celotne dokumentacije in navedb, ki med strankami niso sporne, ugotavlja naslednja dejstva. Prvič, izbrani ponudnik je pri dokazovanju izpolnjevanja pogojev za priznanje tehnične in strokovne usposobljenosti za čiščenje poslovnih prostorov na obrazcu OBR 7 navedel dva referenčna posla:

- čiščenje pisarniških in drugih prostorov za naročnika Univerza v Ljubljani, Ekonomska fakulteta, v obdobju 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018 v površini 16.155 m2,
- čiščenje pisarniških in drugih prostorov za naročnika Univerza v Ljubljani, Pedagoška fakulteta, v obdobju 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018 v površini 7.571 m2.

Kot referenco za čiščenje laboratorijskih prostorov je izbrani ponudnik na obrazcu OBR 7 navedel referenčni posel čiščenja laboratorijskih prostorov za naročnika Univerza v Ljubljani, Pedagoška fakulteta, v obdobju 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018 v površini 154 m2. Obrazcu OBR 7 s seznamom referenc je izbrani ponudnik predložil še obrazce OBR 7A, na katerih sta referenčna naročnika, Ekonomska fakulteta in Pedagoška fakulteta, potrdila, da je izbrani ponudnik, torej družba Pro sure S, d. o. o., izvedel v obrazcu OBR 7 navedene referenčne posle.

Kot je nadalje razvidno iz dokumentacije in navedb strank, referenčni posli, ki jih je izbrani ponudnik navedel na obrazcu OBR 7, temeljijo na pogodbah, ki jih z referenčnima naročnikoma ni sklenil izbrani ponudnik, temveč družba Panta Rhei, d. o. o. Referenca, ki se nanaša na čiščenje poslovnih prostorov Ekonomske fakultete, temelji na pogodbi o izvajanju čiščenja, ki sta jo dne 29. 11. 2017 sklenila Univerza Ljubljana, Ekonomska fakulteta, kot naročnik, in družba Panta Rhei, d. o. o., kot izvajalec. Pogodba je bila sklenjena na podlagi izvedenega postopka oddaje javnega naročila za storitve čiščenja, ki je bil dne 15. 6. 2017 objavljen na portalu javnih naročil pod številko JN006000/2017, v katerem je bila družba Panta Rhei, d. o. o., izbrana kot najugodnejši ponudnik. Referenca, ki se nanaša na čiščenje poslovnih prostorov Pedagoške fakultete, temelji na pogodbi št. 01-401-čiščenje/2016/PeF031-jg, ki sta jo po zaključenem postopku javnega naročila št. JN974/2016 dne 13. 4. 2016 sklenila predmetni naročnik in družba Panta Rhei, d. o. o. Vrednost pogodbe je znašala 226.261,20 EUR z DDV in je bila sklenjena za določen čas do 31. 10. 2018. Predmet pogodbe so bile storitve čiščenja prostorov naročnika v izmeri 7.025 m2. Za referenčno obdobje od 1. 11. 2018 do 31. 12. 2018 je naročnik z izvajalcem Panta Rhei, d. o. o., dne 28. 9. 2018 sklenil aneks, s katerim je podaljšal veljavnost pogodbe do 31. 10. 2019.

Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila in navedb, ki med strankami niso sporne, je nadalje razvidno, da se je zoper družbo Panta Rhei, d. o. o., vodil postopek zaradi suma storitve prekrška podaje neresnične izjave v postopkih javnega naročanja v zvezi s 4. točko prvega odstavka 109.a člena takrat veljavnega Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, in spremembe; ZJN-2). Postopek se je vodil na podlagi obdolžilnega predloga, ki ga je Državna revizijska komisija vložila dne 19. 9. 2018, končal pa se je z izdajo sodbe Okrajnega sodišča v Ljubljani št. PR 1259/2018-2429 z dne 10. 12. 2019, s katero je sodišče pravno osebo Panta Rhei, d. o. o., in njeno odgovorno osebo spoznalo za odgovorni za storitev očitanega prekrška ter jima izreklo globo in stransko sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja za dobo petih let od pravnomočnosti sodbe. Sodba je postala pravnomočna dne 5. 2. 2020, družba Panta Rhei, d. o. o., pa je bila v evidenco subjektov z negativnimi referencami uvrščena dne 10. 2. 2020.

Izbrani ponudnik je bil ustanovljen oz. vpisan v sodni register dne 19. 6. 2019. Sedež družbe je na istem naslovu kot sedež družbe Panta Rhei, d. o. o., zakoniti zastopnik izbranega ponudnika in družbe Panta Rhei, d. o. o., je ista fizična oseba, ki je tudi družbenik v obeh družbah. Izbrani ponudnik in družba Panta Rhei, d. o. o., sta dne 26. 9. 2019 sklenila pogodbo o delitvi in prevzemu, s katero je prenosna družba, Panta Rhei, d. o. o., na prevzemno družbo, izbranega ponudnika, prenesla del premoženja ter pravice in obveznosti v zvezi s tem premoženjem. Prenosna družba je na prevzemno prenesla del premoženja in obveznosti, ki predstavlja vzdrževanje objektov in hišniško dejavnost, splošno čiščenje stavb ter urejanje in vzdrževanje zelenih površin in okolice. Prevzemna družba je kot univerzalni pravni naslednik vstopila v vsa pravna razmerja v zvezi s tem premoženjem. Med posli, ki jih je prevzela prevzemna družba, sta navedeni tudi pogodbi o izvedbi storitev čiščenja, ki ju je prenosna družba Panta Rhei, d. o. o., sklenila z Ekonomsko fakulteto v Ljubljani in Pedagoško fakulteto v Ljubljani in ki ju je izbrani ponudnik navedel kot referenci v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Prenosna družba je na prevzemno družbo poleg navedenih pogodb prenesla tudi določeno število delavcev in premoženja, med katerim je oprema, namenjena čiščenju prostorov. Pogodba o delitvi in prevzemu je bila na podlagi sklepa Okrožnega sodišča Ljubljana, opr. št. Srg 2019/38033, dne 4. 10. 2019 vpisana v sodni register.

Na podlagi pogodbe o delitvi in prevzemu je predmetni naročnik decembra 2019 sklenil aneks št. 4 k pogodbi o čiščenju št. 01-401-čiščenje/2016/PeF031-jg, s katerim je dotedanjega izvajalca čiščenja, družbo Panta Rhei, d. o. o., zamenjal nov izvajalec čiščenja, izbrani ponudnik.

Po preučitvi navedenih dejstev Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik na podlagi pogodbe o delitvi in prevzemu od prenosne družbe Panta Rhei, d. o. o., prevzel del premoženja in obveznosti, med drugim tudi tisti del, ki se nanaša na čiščenje stavb. Na izbranega ponudnika so bile prenesene pogodbe o izvajanju storitev čiščenja, kot prevzemna družba pa je pridobil tudi kadre in opremo, torej personalni in materialni substrat, s katerim je prenosna družba izvajala storitve čiščenja. Z oddelitvijo je izbrani ponudnik kot prevzemna družba postal univerzalni pravni naslednik glede prenesenega premoženja in je v zvezi z njim celostno vstopil v položaj prenosne družbe. Kot univerzalni pravni naslednik je izbrani ponudnik postal naslednik prenosne družbe glede celote pravic, obveznosti in pravnih razmerij, ki se nanašajo na preneseno premoženje.

V zvezi z vprašanjem, ali se lahko izbrani ponudnik kot prevzemna družba in univerzalni pravni naslednik glede prenesenega premoženja sklicuje na reference, ki izvirajo iz pravnih poslov, ki jih je pridobila, sklenila in izvedla prenosna družba, je treba pojasniti, da je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. sklep št. 018-43/2017-5), da je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kakovosti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi prejetega dokazila, da je ponudnik že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Reference zato niso zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je mogoče ob izvajanju naročila izposoditi od drugih subjektov. Reference izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj, tega pa si ni mogoče izposojati, ker gre za lastnosti, ki so vezane na osebo ponudnika oziroma skupka njegovega kadra in opreme.

Navedeno stališče je izraženo tudi v prvem odstavku 81. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če ti tudi dejansko izvajajo gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. To pomeni, da lahko ponudnik za izkazovanje strokovne usposobljenosti uporabi referenco drugega subjekta, če zagotovi, da bo ta subjekt tudi dejansko izvedel tisti del naročila, za katerega izkazuje usposobljenost. Sklicevanje na znanje in izkušnje drugega subjekta je torej možno, če ta neposredno sodeluje pri izvedbi (dela) naročila (npr. kot podizvajalec v izvajalski skupini ponudnika) – v tem primeru podizvajalec, ki je izvedel referenčni posel, neposredno sam opravi določen del naročila, za katerega izkazuje usposobljenost. Kot izhaja iz prakse Državne revizijske komisije (že omenjeni sklep št. 018-43/2017-5), je položaj primerljiv tudi v primeru, če ponudnik sam razpolaga z istim materialnim in personalnim substratom, s katerim je drug gospodarski subjekt izvedel referenčni posel – gre npr. za različne oblike statusno-pravnega preoblikovanja gospodarskih družb. Na reference, ki si jih sicer ni mogoče izposoditi ali prenesti s pravnim poslom, se je tako mogoče sklicevati v primeru prevzema, pripojitve ali spojitve gospodarskih subjektov. Kadar gospodarski subjekt inkorporira drug gospodarski subjekt, s tem pridobi njegov materialni in personalni substrat in kadre, tehnologijo, stroje, opremo, know-how, pravice intelektualne lastnine itd., posledično pa tudi znanje in izkušnje, ki izvirajo iz izvedenih poslov. Vprašanje pravice do sklicevanja na reference druge družbe je sicer odvisno od vrste statusno-pravnega preoblikovanja, saj pri popolnem univerzalnem nasledstvu (npr. pri različnih oblikah združitev) prevzemna družba, ki v celoti inkorporira prenosno družbo, praviloma pridobi tudi reference iz poslov prenosne družbe, pri delnem univerzalnem nasledstvu (npr. pri različnih oblikah delitev) pa je mogoče referenco priznati tisti družbi, ki prevzame (ali na kateri ostane) tisti del substrata, s katerim je bil referenčni posel izveden. Statusno-pravna preoblikovanja, ki preko univerzalnega pravnega nasledstva povzročijo premoženjske in korporacijske učinke, lahko takšne učinke seveda povzročijo le v primeru, če so izvedena v skladu s pravili in po postopku, določenem v ZGD-1.

Aplikacija navedenih izhodišč v konkretnem primeru pomeni, da se izbrani ponudnik kot prevzemna družba oz. univerzalni pravni naslednik lahko sklicuje na reference drugega subjekta, družbe Panta Rhei, d. o. o., saj je prevzel tisti del materialnega in kadrovskega substrata prenosne družbe, ki je izvedel referenčne posle. To vprašanje med strankami v predmetnem postopku pravnega varstva niti ni sporno. Sporno pa je, ali se lahko izbrani ponudnik na reference družbe Panta Rhei, d. o. o., sklicuje kljub okoliščini, da se je zoper to družbo vodil prekrškovni postopek, ki se je končal z izrekom stranske sankcije prepovedi sodelovanja v postopkih javnega naročanja in uvrstitvijo na seznam ponudnikov z negativnimi referencami. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bi bilo treba šteti, da je izbrani ponudnik s prevzemom dela substrata prenosne družbe nase prevzel tudi sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja oz. da bi bilo treba zaradi učinka univerzalnega pravnega nasledstva šteti, da je tudi on vstopil v takšno pravno razmerje, ki mu onemogoča sodelovanje v postopkih javnega naročanja, zaradi česar bi ga bilo treba izključiti iz predmetnega postopka.

V zvezi z navedenim vlagateljevim stališčem je treba pojasniti, da odpirajo vprašanja, ki deloma posegajo na področje kaznovalnega prava, deloma pa na področje statusnega gospodarskega prava. Poleg tega gre za vprašanja, ki v predmetnem postopku oddaje javnega naročila niti niso bistvena. V predmetnem postopku je treba namreč pojasniti, da gre z vidika prava javnih naročil za položaj, v katerem se izbrani ponudnik kot dokaz za lastno tehnično in strokovno usposobljenost sklicuje na referenčni posel, ki ga je, četudi z enakim substratom, pridobil, sklenil in izvedel drug gospodarski subjekt. Izbrani ponudnik se s tem, ko se sklicuje na referenčne posle, ki jih je v navedenem obdobju od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018, v katerem sam še ni obstajal, pridobila, sklenila in izvedla družba Panta Rhei, d. o. o., dejansko sklicuje na reference drugega gospodarskega subjekta. Čeprav je bil referenčni posel izveden z enakim materialnim in personalnim substratom, s katerim po izvedeni oddelitvi zdaj razpolaga izbrani ponudnik, gre z vidika prava javnih naročil za zmogljivost drugega pravnega subjekta, na katero se izbrani ponudnik lahko sklicuje zaradi prevzema dela premoženja prenosne družbe in učinka univerzalnega pravnega nasledstva. Ker gre za položaj, v katerem se izbrani ponudnik sklicuje na reference drugega gospodarskega subjekta, pa to pomeni, da ga je treba podrediti določbi 81. člena ZJN-3. Ta v prvem odstavku, kot je bilo že pojasnjeno, dopušča sklicevanje na zmogljivosti drugega gospodarskega subjekta, v drugem odstavku pa določa, da mora naročnik v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 preveriti, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev. V primeru, če naročnik ugotovi, da drug gospodarski subjekt ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali da v zvezi z njim obstajajo obvezni razlogi za izključitev, mora od ponudnika zahtevati zamenjavo subjekta, če ta tega ne stori ali če to ni možno, pa mora ponudnika izključiti iz postopka.

Namen drugega odstavka 81. člena ZJN-3 je, da ponudnik ne uporablja zmogljivosti gospodarskih subjektov, ki bi sicer morali biti izključeni iz postopkov javnega naročanja. ZJN-3 skuša s tem preprečiti položaje, ko določen gospodarski subjekt sodeluje kot ponudnik v postopku javnega naročanja le navidezno, v resnici pa uporablja zmogljivosti subjektov, ki ne smejo sodelovati v postopkih javnega naročanja. To vključuje tudi položaje, v katerih ponudnik prevzame materialni in personalni substrat od gospodarskega subjekta, ki je izločen iz postopkov javnega naročanja, da bi se s prenosom in inkorporacijo substrata izločenega gospodarskega subjekta v lastno subjektiviteto izognil izrečeni sankciji ter nadaljeval s sodelovanjem v postopkih javnega naročanja.

Navedena izhodišča za obravnavani primer pomenijo, da naročnik referenc, ki jih je izbrani ponudnik navedel v obrazcu OBR 7, ne bi smel obravnavati kot referenc izbranega ponudnika, temveč bi moral šteti, da gre za reference družbe Pana Rhei, d. o. o., na katere se lahko izbrani ponudnik zaradi univerzalnega pravnega nasledstva zgolj sklicuje. Treba je namreč upoštevati, da je naročnik hkrati tudi referenčni naročnik za eno izmed v obrazcu OBR 7 navedenih referenc in da je bil seznanjen s tem, da je izbrani ponudnik novoustanovljena družba, ki leta 2018, iz katerega izvirajo referenčni posli, sploh še ni obstajala. Poleg tega je naročnik decembra 2019 sklenil aneks št. 4 k referenčni pogodbi o čiščenju št. 01-401-čiščenje/2016/PeF031-jg, s katerim je dotedanjega izvajalca čiščenja, družbo Panta Rhei, d. o. o., zamenjal izbrani ponudnik, in to prav zaradi učinkov pogodbe o delitvi in prevzemu. Naročnik je bil torej s temi dejstvi seznanjen in so s tega vidika utemeljene tudi navedbe vlagatelja, da reference ne bi smel potrditi izbranemu ponudniku, temveč družbi Panta Rhei, d. o. o., saj je ta družba pridobila, sklenila in izvedla referenčni posel, izbrani ponudnik pa je z oddelitvijo kot univerzalni pravni naslednik pridobil le pravico sklicevanja na ta posel. Navedeno posledično pomeni, da bi moral naročnik v skladu z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3 preveriti, ali družba Panta Rhei, d. o. o., izpolnjuje obvezne pogoje za sodelovanje oz. ali v zvezi z njo obstajajo obvezni razlogi za izključitev. Tega pa, kot je razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ni storil, zaradi česar tudi ni imel podlage za oceno dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika.

V tem konkretnem postopku je sicer treba upoštevati, da, kot navajata tudi izbrani ponudnik in naročnik, je bila družba Panta Rhei, d. o. o., uvrščena na seznam ponudnikov z negativnimi referencami dne 10. 2. 2020, rok za predložitev ponudb pa se je iztekel 27. 1. 2020. Točka a) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik iz posameznega postopka javnega naročanja izključiti gospodarski subjekt, če je ta na dan, ko poteče rok za oddajo ponudb ali prijav, izločen iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami. ZJN-3 torej kot datum, na katerega mora naročnik preverjati uvrstitev gospodarskega subjekta v evidenco, določa dan poteka roka za predložitev ponudb. Vendar pa je treba ob tem upoštevati tudi osmi odstavek 75. člena ZJN-3, ki določa, da naročnik iz postopka javnega naročanja kadar koli v postopku izključi gospodarski subjekt, če se izkaže, da je pred ali med postopkom javnega naročanja ta subjekt glede na storjena ali neizvedena dejanja v enem od položajev iz prvega, drugega ali četrtega odstavka 75. člena ZJN-3. Naročnik ima torej (tudi v povezavi z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3, ki določa, da mora pred oddajo javnega naročila preveriti obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo) možnost, da pri presoji obstoja obligatornih izključitvenih razlogov upošteva tudi dejstva, ki nastanejo med postopkom oddaje javnega naročila, če je z njimi seveda seznanjen. Naročnik je odločitev o oddaji naročila izdal dne 11. 2. 2020, torej po uvrstitvi družbe Panta Rhei, d. o. o., v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami, kar pomeni, da bi bilo ravnanje naročnika (če bi izvedel ustrezno preverjanje) odvisno od tega, ali je bil pred tem seznanjen s potekom prekrškovnega postopka zoper družbo Panta Rhei, d. o. o., oz. z uvrstitvijo na seznam ponudnikov z negativnimi referencami. Ker pa je naročnik napačno štel, da je treba referenco priznati izbranemu ponudniku (slednji ima zgolj pravico uporabiti referenco drugega gospodarskega subjekta) in posledično obstoja izključitvenih razlogov za družbo Panta Rhei, d. o. o., sploh ni preverjal, tudi ni mogoče ugotavljati, ali je bil seznanjen s prekrškovnim postopkom. Ne glede na to je bistveno, da je imel naročnik v primeru, če bi preverjal izključitvene razloge za družbo Panta Rhei, d. o. o., in če bi bil seznanjen z uvrstitvijo tega gospodarskega subjekta v evidenco subjektov z negativnimi referencami pred izdajo odločitve o oddaji javnega naročila, podlago v ZJN-3, da upošteva tudi naknadno uvrstitev te družbe v evidenco, posledično pa bi moral ravnati v skladu s četrtim in osmim odstavkom 75. člena ZJN-3 v povezavi z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3 in drugim odstavkom 81. člena ZJN-3.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija ugodila zahtevku, pri čemer je upoštevala neenakopravno obravnavo ponudnika Cleaning, d. o. o., in izbranega ponudnika pri preverjanju neobičajno nizke ponudbe, pa tudi dejstvo, da je naročnik pri ugotavljanju tehnične in strokovne usposobljenosti reference iz obrazca OBR 7 napačno pripisal izbranemu ponudniku (namesto da bi mu priznal le pravico do sklicevanja na zmogljivost drugega subjekta), posledično pa za družbo Panta Rhei, d. o. o., ni preverjal obstoja obveznih izključitvenih razlogov. Navedeno pomeni, da naročnik v postopku ocenjevanja in vrednotenja ni preveril vseh podatkov, potrebnih za presojo dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika. Ker ugotovljenih kršitev naročnika ni mogoče odpraviti, saj je namreč naročnik dne 26. 2. 2020 z izbranim ponudnikom že sklenil pogodbo za izvajanje razpisanih storitev, je Državna revizijska komisija na podlagi tretje alineje 39. člena ZPVPJN ugotovila (le) utemeljenost zahtevka za revizijo, ne da bi (kot je to predlagal vlagatelj) razveljavila celoten postopek oddaje javnega naročila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Izbrani ponudnik je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija je zahtevo zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 22. 6. 2020

Predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Univerza v Ljubljani, Pedagoška fakulteta, Kardeljeva ploščad 16, 1000 Ljubljana
- Komisija za preprečevanje korupcije, Dunajska cesta 56, Ljubljana
- Odvetniška družba Neffat, o. p., d. o. o., Miklošičeva cesta 18, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve, tu.