018-060/2020 Mestna občina Velenje

Številka: 018-060/2020-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sama Červeka kot predsednika senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba GOI del za projekt CTN revitalizacija starotrškega jedra« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Esotech, d. d., Preloška cesta 1, Velenje (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Mestna občina Velenje, Titov trg 1, Velenje (v nadaljevanju: naročnik), 25. 5. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. JN-0635/2019 z dne 10. 3. 2020.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 27.225,28 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 22. 10. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN007403/2019-B01) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. JN-0635/2019 z dne 10. 3. 2020 obvestil ponudnike, da je izbral ponudbo ponudnikov v skupnem nastopu Nivig, d. o. o., Aškerčeva cesta 20, Šoštanj in Prohaus, d. o. o., Dolsko 48, Dol pri Ljubljani (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 20. 3. 2020 in predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila in da se mu povrne stroške. Vlagatelj je navedel, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna, saj izbrani ponudnik ne izpolnjuje kadrovskega pogoja iz točke XXI.8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter referenčnih pogojev iz točk XXI.4 in XXI.6 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 27. 3. 2020 izjasnil o navedbah iz zahtevka za revizijo in predlagal, da se zavrne zahtevek za revizijo.

Naročnik je s sklepom št. JN-0635/2019 z dne 15. 4. 2020 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo po pošti priporočeno, ne pa z uporabo portala eRevizija, kot je bilo določeno v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. JN-0635/2019 z dne 10. 3. 2020, vendar ga je obravnaval, ker je bil pravočasen, pri tem pa je ugotovil, da ni utemeljen, saj je ponudba izbranega ponudnika dopustna, ker izbrani ponudnik izpolnjuje tudi pogoje za sodelovanje, za katere je vlagatelj navedel, da jih ne.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 009-07-0010/2016 z dne 17. 4. 2020 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo, del dokumentacije pa tudi po pošti priporočeno 16. 4. 2020 in z elektronskim sporočilom z dne 22. 4. 2020.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 24. 4. 2020 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Vlagatelj je priglasil povrnitev nadaljnjih stroškov.

Čeprav je naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. JN-0635/2019 z dne 10. 3. 2020 navedel, da se zahtevek za revizijo vloži z uporabo portala eRevizija, vlagatelj pa ga je vložil po pošti priporočeno, vlagatelj ni ravnal v nasprotju z ZPVPJN, saj je treba upoštevati drugi odstavek 44. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 60/2017; ZPVPJN-B), kot je bil spremenjen s 16. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 72/2019; ZPVPJN-C), iz katerega izhaja, da se portal eRevizija začne uporabljati 1. 1. 2021, razen če se je predrevizijski, revizijski ali pritožbeni postopek začel pred tem dnem. Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo po pošti priporočeno 23. 3. 2020 (razvidno iz poštne nalepke na ovojnici, v kateri je vlagatelj poslal zahtevek za revizijo), naročnik pa ga je prejel 24. 3. 2020 (razvidno iz datuma iz prejemne štampiljke, odtisnjene na prvi strani zahtevka za revizijo), je očitno, da se je predrevizijski postopek začel še pred 1. 1. 2021. Ker so poleg vložitve zahtevka za revizijo na način, ki ga omogoča ZPVPJN, izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki so vsebinsko enaki tistim iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, je Državna revizijska komisija sprejela zahtevek za revizijo v obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila po odprtem postopku (točka IV.1.1 objave) prejel štiri ponudbe, ki jih je razvrstil po merilu »cena oziroma ponudbena vrednost brez davka na dodatno vrednost« (točka II.2.5 objave in točka XV dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), pri čemer je ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika cenejša od vlagateljeve ponudbe, hkrati pa je dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), zato jo je izbral. Vlagatelj je navedel, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje vseh pogojev za sodelovanje (kadri in reference), zato njegova ponudba ni dopustna, čemur je naročnik nasprotoval.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je iz ponudbe izbranega ponudnika (gl. obrazci ESPD, deli II, oddelki A) izrecno razvidno, da izbrani ponudnik nastopa kot skupina dveh gospodarskih subjektov (partnerja Nivig, d. o. o., Šoštanj in Prohaus, d. o. o., Dolsko), pa tudi, da so izrecno priglašeni trije podizvajalci (GP Fajdiga, d. o. o., Skorno pri Šoštanju, GPB, gradbeništvo Nermin Bečić, s. p., Ljubljana in SGP Pokeržnik, d. o. o., Dravograd). Iz ponudbe izbranega ponudnika tudi izhaja, da je izbrani ponudnik predložil pet izpolnjenih in podpisanih obrazcev ESPD, pri čemer sta dva za partnerja (Nivig, d. o. o., Šoštanj in Prohaus, d. o. o., Dolsko) in trije za izrecno priglašene podizvajalce (GP Fajdiga, d. o. o., Skorno pri Šoštanju, GPB, gradbeništvo Nermin Bečić, s. p., Ljubljana in SGP Pokeržnik, d. o. o., Dravograd). V ponudbi izbranega ponudnika se nahaja tudi podatek o sporni fizični osebi A, ki – glede na vlagateljeve navedbe (zahtevek za revizijo, str. 6) in posredovano dokumentacijo (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) (npr. vloga z dne 27. 3. 2020, str. 2) – ni v delovnem razmerju s katerim izmed članov skupine gospodarskih subjektov (partnerja Nivig, d. o. o., Šoštanj in Prohaus, d. o. o., Dolsko) ali podizvajalcev GP Fajdiga, d. o. o., Skorno pri Šoštanju, GPB, gradbeništvo Nermin Bečić, s. p., Ljubljana in SGP Pokeržnik, d. o. o., Dravograd. Fizična oseba A v ponudbi izbranega ponudnika ni navedena ne kot partner ne kot podizvajalec, zanjo pa tudi ni (bil) predložen obrazec ESPD (oziroma dokazila, da zanjo vsaj ne obstajajo razlogi za izključitev), pač pa je navedena (vsaj) v obrazcu ESPD podizvajalca SGP Pokeržnik, d. o. o., Dravograd (del IV, oddelek C). Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da se v ponudbi izbranega ponudnika nahaja tudi podatek o fizični osebi B ki je označena kot »vodja del«, in sicer v obrazcu ESPD (del IV, oddelek C) podizvajalca GP Fajdiga, d. o. o., Skorno pri Šoštanju. Vlagatelj v zvezi s fizično osebo B ni navedel nič, saj se vlagateljeve navedbe nanašajo le še na fizično osebo C (gl. zahtevek za revizijo, str. 7).

Naročnik je pogoje za sodelovanje določil v točki XXI dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pri čemer so tisti, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost (alinea c prvega odstavka 76. člena ZJN-3), določeni v točkah od 4 do 8. Naročnik je v točki XXII dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, kaj je »vsebina ponudbene dokumentacije«, pri čemer je predložitev obrazca ESPD (1. točka) obvezna, nekatere sestavine, med drugim »Reference in kader« (11. točka, druga alinea) in »Referenčna potrdila o izpolnjevanju pogojev pod zaporedno številko 4 do 8 poglavja XX. Razlogi za izključitev in pogoji za priznanje sposobnosti Navodil« (11. točka, tretja alinea), pa so vključene med »Druge neobvezne priloge«.

Vlagatelj je najprej navedel, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje kadrovskega pogoja iz točke XXI/8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:
»Da vodja gradnje izpolnjuje šesti (6) odstavek 14. člena Gradbenega zakona (Uradni list RS, št. 61/17 in 72/17 – popr.) (v primeru, da vodja gradnje ni državljan RS, bo naročnik kot ustrezno štel, dovoljenje ali članstvo v ustrezni organizaciji v državi članici EU, kjer ima posameznik sedež) in je v zadnjih sedmih (7) letih pred rokom za predložitev ponudb kot vodja gradnje oziroma odgovorni vodja del sodeloval pri izvedbi novogradnje ali rekonstrukcije manj zahtevnega ali zahtevnega objekta, ki je skladno s Prilogo 1: Objekti, klasificirani glede na namen njihove uporabe Uredbe o razvrščanju objektov (Uradni list RS, št. 37/18) klasificiran pod CC-SI 1 – Stavbe, v investicijski vrednosti vsaj 1 mio EUR brez DDV
ali
da vodja gradnje izpolnjuje šesti (6) odstavek 14. člena Gradbenega zakona (Uradni list RS, št. 61/17 in 72/17 – popr.) (v primeru, da vodja gradnje ni državljan RS, bo naročnik kot ustrezno štel, dovoljenje ali članstvo v ustrezni organizaciji v državi članici EU, kjer ima posameznik sedež) in je v zadnjih sedmih (7) letih pred rokom za predložitev ponudb kot vodja gradnje oziroma odgovorni vodja del sodeloval pri izvedbi novogradnje ali rekonstrukcije vsaj dveh (2) manj zahtevnih ali zahtevnih objektov, ki sta skladno s Prilogo 1: Objekti, klasificirani glede na namen njihove uporabe Uredbe o razvrščanju objektov (Uradni list RS, št. 37/18) klasificirana pod CC-SI 1 – Stavbe, v investicijski vrednosti vsaj 500.000 EUR brez DDV.
Za navedene referenčne objekte mora biti izdano pravnomočno uporabno dovoljenje ali Potrdilo o prevzemu«,
za katerega je naročnik določil način dokazovanja:
»Enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila – ESPD, ki ga gospodarski subjekt izpolni na spletni strani http://www.enarocanje.si/_ESPD/ in ga predloži v tiskani obliki.
Kot dokazilo v fazi preverjanja izjave bo naročnik upošteval:
- vpogled v evidenco pristojne zbornice v Sloveniji,
- potrdilo oziroma dovoljenje ali članstvo v ustrezni organizaciji v državi članici EU, kjer ima posameznik sedež
- potrdila o dobro opravljenem delu, izdana s strani referenčnega naročnika.
Zadostitev pogoju se ugotavlja kot zbir zadostitev pogoja vsakega ponudnika oziroma glavnega izvajalca in podizvajalcev, pri čemer eden od njih imenuje vodjo del, ki izpolnjuje vse zahtevane pogoje.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila razvidno, da je naročnik določil le en kadrovski pogoj, pri čemer je treba kadrovski pogoj iz točke XXI/8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila razumeti, da mu ponudnik zadosti, če razpolaga z enim vodjem gradnje, ki izpolnjuje zahteve, ki jih je določil naročnik, pri čemer je obvezno dokazilo le obrazec ESPD. Iz vpogleda v obrazec ESPD je razvidno, da je naročnik v del IV, oddelek C vključil izjavo, ki se nanaša na »[i]zobrazbo in strokovno usposobljenost«.

Čeprav je bila sledeč točkama XX/8 in XXII/11 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila predložitev obrazca »Reference in kader« neobvezna, ga je izbrani ponudnik predložil (obrazec z dne 28. 11. 2019), pri čemer je iz njega razvidno, da je kot vodja gradnje navedena fizična oseba A. Izbrani ponudnik je za fizično osebo A predložil izpolnjeni »referenčni potrdili strokovnega kadra«, ki ju je 29. 10. 2019 potrdil (podpis in žig) naročnik referenčnih del.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 4), da je naročnik z dopisom z dne 12. 12. 2019 pozval izbranega ponudnika, da »za nominiranega vodjo gradnje predloži[…] dokazila, da izpolnjuje šesti (6) odstavek 14. člena Gradbenega zakona (Uradni list RS, št. 61/17 in 72/17)« (4. točka tega poziva). Izbrani ponudnik je odgovoril z dopisom z dne 17. 12. 2019, ki mu je predložil posamezna dokazila. Državna revizijska komisija med dokazili, ki jih je posredoval naročnik (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN), ni našla »pogodbe št. 430-0016/2019-31« (zahtevek za revizijo, str. 4 in 7). Tudi izbrani ponudnik je navedel (vloga z dne 27. 3. 2020, str. 3), da ni predložil te pogodbe. Naročnik je v sklepu št. JN-0635/2019 z dne 15. 4. 2020 (str. 6) pojasnil, da je bila »pogodba št. 430-0016/2019-31« vlagatelju pomotoma poslana pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika (gl. tudi uradni zaznamek z dne 5. 2. 2020). Je pa naročnik Državni revizijski komisiji posredoval (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odločbo Inženirske zbornice Slovenije z dne 1. 6. 1998 o vpisu fizične osebe A v imenik pooblaščenih inženirjev, pa tudi diplomo, da je fizična oseba A pridobila strokovni naslov inženir gradbeništva, ki ju je izbrani ponudnik predložil k dopisu z dne 17. 12. 2019. Ker vlagatelj ni dokazal, da je izbrani ponudnik predložil tudi »pogodbo št. 430-0016/2019-31« (zahtevek za revizijo, str. 4 in 7) in da bi bil zaradi tega lahko relevanten še podatek o fizični osebi C (zahtevek za revizijo, str. 7), Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da so vlagateljeve navedbe v zvezi s fizično osebo C relevantne za rešitev zadeve. Državna revizijska komisija dodaja, da je vpis v nacionalni zbornici (tj. Inženirski zbornici Slovenije) in podatke, ki so javni skladno z 12. členom Zakona o arhitekturni in inženirski dejavnosti (Uradni list RS, št. 61/2017; ZAID), mogoče preveriti v imenikih v elektronski obliki za položaj pooblaščenega inženirja (https://www.izs.si/imenik/pooblasceni-inzenirji/) in tudi vodjo del (https://www.izs.si/imenik/vodje-del/), pri čemer je naročnik v točki XXI/8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil ravno način, ki njemu samostojno brez udeležbe ponudnikov omogoča preveritev podatka v teh imenikih (prva alinea drugega odstavka pri načinu dokazovanja: »vpogled v evidenco pristojne zbornice v Sloveniji«). Morebitna opustitev izbranega ponudnika, da predloži dokazila o podatkih, ki so dostopni v imeniku pooblaščenih inženirjev pri Inženirski zbornici Slovenije, zato ne bi bila razlog za ugotovitev pomanjkljivosti v ravnanju izbranega ponudnika in to ne glede na zahtevo iz dopisa z dne 12. 12. 2019. Državna revizijska komisija še dodaja, da je vpogledala tako v imenik pooblaščenih inženirjev kot imenik vodij del pri Inženirski zbornici Slovenije, oboje v elektronski obliki, pri čemer je ugotovila, da se v njiju nahajajo podatki tako o fizični osebi A kot fizični osebi C, pa tudi fizični osebi B.

Čeprav je vlagatelj utemeljeval spornost položaja in načina nastopanja fizične osebe A v ponudbi izbranega ponudnika, ne pa tudi fizične osebe B, Državna revizijska komisija tega ni štela za pomanjkljivost vlagateljeve trditvene podlage, zaradi katere bi spoznala, da zahtevek za revizijo v zvezi s kadrovskim pogojem ni utemeljen. Državna revizijska komisija je kljub temu, da je vodja gradnje lahko le vodja del [prva poved iz šestnajstega odstavka 14. člena Gradbenega zakona (Uradni list RS, št. 61/2017 s sprem.; v nadaljevanju: GZ)], upoštevala, da:
1. je iz obrazca ESPD, ki je predložen za podizvajalca GP Fajdiga, d. o. o., Skorno pri Šoštanju, razvidno, da ta fizična oseba nima navedenega položaja vodje gradnje,
in
2. je iz obrazca »Reference in kader«, ki ga je izbrani ponudnik kljub neobveznosti predložil (obrazec z dne 28. 11. 2019), razvidno, da je kot vodja gradnje navedena le fizična oseba A,
iz česar je treba razumeti, da izbrani ponudnik (po partnerjih, ki sta subjekta, ki ju je treba obravnavati kot tista, ki naročniku predložita ponudbo, saj to niso podizvajalci, prim. drugo poved iz prvega odstavka 94. člena ZJN-3) fizične osebe B ni priglasil za vodjo gradnje, čeprav je podizvajalec GP Fajdiga, d. o. o., Skorno pri Šoštanju izbranemu ponudniku ponudil vodjo del.

Državni revizijski komisiji ni treba ugotavljati, ali je treba pritrditi vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 5–6), da bi moral naročnik ugotoviti, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje kadrovskega pogoja iz točke XXI/8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na pogoj iz šestega odstavka 14. člena GZ, in sicer v zvezi s tolmačenjem zahteve o zaposlitvi vodje del pri izvajalcu, ki prevzame določena dela, ali pa bi bilo treba upoštevati naročnikovo stališče (sklep št. JN-0635/2019 z dne 15. 4. 2020, str. 5), da bi bilo treba to določbo iz GZ upoštevati šele po koncu prehodnega obdobja od 30. 6. 2020, ki v času izvedbe postopka javnega naročanja še ni nastopilo, zaradi česar v ponudbi izbranega ponudnika ni pomanjkljivosti, saj med vlagateljem in naročnikom niti ni spora, kar potrjuje posredovana dokumentacija (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) (npr. vloga z dne 27. 3. 2020, str. 2), da fizična oseba A ni v delovnem razmerju s katerim izmed članov skupine gospodarskih subjektov (partnerja Nivig, d. o. o., Šoštanj ali Prohaus, d. o. o., Dolsko). Fizična oseba A tudi ni v delovnem razmerju s katerim od podizvajalcev GP Fajdiga, d. o. o., Skorno pri Šoštanju, GPB, gradbeništvo Nermin Bečić, s. p., Ljubljana ali SGP Pokeržnik, d. o. o., Dravograd. To izhodišče je relevantno za odgovor na vprašanje, povezano z institutom uporabe zmogljivosti drugih subjektov (81. člen ZJN-3), na katerega je vlagatelj opozoril (zahtevek za revizijo, str. 6) in je relevanten za rešitev obravnavane zadeve.

Naročnik lahko skladno s točko c prvega odstavka 76. člena ZJN-3 določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost. Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik skladno s prvo povedjo iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik je pogoje za sodelovanje v smislu točke c prvega odstavka 76. člena ZJN-3 določil in to niti ni sporno med vlagateljem in naročnikom. Skladno z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3 tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta, ki jih naročnik preverja v skladu s 76. členom ZJN-3, lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže na enega ali več načinov, ki so določeni v točkah od a do k, pri čemer se na kadre nanašata vsaj točki c (»z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne«) in f (»z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila«). Čeprav Državna revizijska komisija ne oporeka naročniku, da je dokazila, ki jih je zahteval, določil v točki XXI/8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in je treba upoštevati, da naročnik zaradi zagotavljanja transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) in enake obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) po roku za prejem ponudb ne sme spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prva poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3), zaradi česar po poteku roka za prejem ponudb ne bi mogel določiti še kakšnih drugih dokazil (prim. sklep št. JN-0635/2019 z dne 15. 4. 2020, str. 11), pa je treba upoštevati, da iz tretje povedi iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 izhaja, da imajo ponudniki aktivno vlogo pri dokazovanju uporabe zmogljivosti drugih subjektov in naročnik ni upravičen omejevati možnih dokazil. Tretja poved iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3, ki določa, da »če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen«, namreč naslavlja gospodarske subjekte in ne naročnika.

Čeprav ponudnik sam ne izpolnjuje vseh pogojev za sodelovanje, ima še vedno možnost sodelovati pri javnem naročanju in pridobiti javno naročilo, saj ZJN-3 ne določa, da mora ponudnik razpolagati sam z vsemi zmogljivostmi. Iz prve povedi iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 namreč izhaja, da gospodarski subjekt lahko glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Vendar pa druga poved iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 določa posebno zahtevo za uporabo zmogljivosti drugih subjektov, saj glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami velja, da lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Vsaj v tej zahtevi se ureditev iz ZJN-3 razlikuje od tiste, ki je bila določena z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), zato za rešitev obravnavane zadeve niso relevantne odločitve Državne revizijske komisije, ki so temeljile na drugačni zakonski ureditvi (tj. ZJN-2). Vlagatelj je zato pravilno opozoril (zahtevek za revizijo, str. 5) na stališča Državne revizijske komisije o udeležbi subjektov, katerih zmogljivosti se uporabijo za izpolnitev pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami, v ponudbi bodisi kot partnerjev bodisi kot podizvajalcev. Predložitev obrazca ESPD velja tako za partnerje (če sicer ne predložijo dokazil, saj so partnerji ponudniki; gl. prvi odstavek 79. člena ZJN-3) kot podizvajalce (tretja alinea drugega odstavka 94. člena ZJN-3). Tudi naročnik je za vse te subjekte (pa tudi tiste, ki so relevantni zaradi uporabe zmogljivosti drugih subjektov) zahteval predložitev obrazca ESPD, saj je to določil v točki XXII/1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, četrti odstavek: »Izpolnjen in podpisan ESPD mora biti v ponudbi priložen za vse gospodarske subjekte, ki v kakršni koli vlogi sodelujejo v ponudbi (ponudnik, sodelujoči ponudniki v primeru skupne ponudbe, gospodarski subjekt, na katerih kapacitete se sklicuje ponudnik in podizvajalci).« Naročnik se je sicer v nasprotje vlagateljevemu stališču skliceval na zadevo št. 018-134/2016 (sklep št. JN-0635/2019 z dne 15. 4. 2020, str. 9), vendar Državna revizijska komisija opozarja, da se je praksa v letu 2016 v zvezi z institutom uporabe zmogljivosti drugih subjektov zaradi sprememb ureditve začela šele oblikovati, v letih 2018 in 2019 (ki sta letnici sprejetih odločitev Državne revizijske komisije, na katere se je skliceval vlagatelj, zahtevek za revizijo, str. 5) pa se je že razvila v smer, ki jo je uveljavljal vlagatelj.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z določitvijo pogoja za sodelovanje iz točke XXI/8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil enega izmed pogojev, ki je vključen med pogoje, ki so našteti v drugi povedi iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3. Fizična oseba A je torej bistvena za izvedbo javnega naročila. Fizična oseba A ni lasten kader katerega izmed partnerjev (Nivig, d. o. o., Šoštanj ali Prohaus, d. o. o., Dolsko), niti iz ponudbe ali vloge z dne 27. 3. 2020 ne izhaja, da bi ta oseba imela primerljiv (enakovreden) položaj kot partnerja, saj iz nobene izjave ali dokazila ne izhaja, da bi bila v pogodbenem razmerju s katerim izmed partnerjev kot eden izmed enakovrednih subjektov, niti iz ponudbe ali vloge z dne 27. 3. 2019 ne izhaja, da bi bila fizična oseba A v pogodbenem razmerju s katerim izmed partnerjev, temveč je iz pogodbe z dne 15. 4. 2019, ki jo je izbrani ponudnik predložil k vlogi z dne 27. 3. 2020, razvidno, da je fizična oseba A v civilnopravnem pogodbenem razmerju z družbo SGP Pokeržnik, d. o. o., Dravograd (kar je tudi uveljavljal izbrani ponudnik v vlogi z dne 27. 3. 2020, str. 2), ki za izbranega ponudnika nastopa kot podizvajalec (v razmerju do naročnika). Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da ni neutemeljeno vlagateljevo opozarjanje (zahtevek za revizijo, str. 6), ki kaže na to, da je fizična oseba A v razmerju do naročnika podizvajalčev izvajalec in torej subjekt, kot ga je naročnik opisal v točki IV/9 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (»podizvajalec podizvajalca izvajalca«; čeprav naj bi se ta določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila nanašala le na neposredna plačila, gl. sklep št. JN-0635/2019 z dne 15. 4. 2020, str. 11). Naročnikovo stališče (sklep št. JN-0635/2019 z dne 15. 4. 2020, str. 8), da pri pogodbi z dne 15. 4. 2019 »gre za podjemno pogodbo širšega značaja, ki ni neposredno povezana s predmetnim javnim naročilom. Predmetna pogodba je bila namreč sklenjena že 15. 4. 2019, torej šest mesecev pred objavo predmetnega javna naročila na portalu javnih naročil. Nadalje iz podjemne pogodbe izhaja, da je sklenjena za izvedbo odgovornega vodenja del in gradbišča, in sicer za "razna gradbišča"«, naročniku ni v prid. Iz tega stališča izhaja, da je naročnik sam ugotovil, da je pogodba z dne 15. 4. 2019 splošna in se v ničemer konkretno ne nanaša na obravnavano javno naročilo, česar ne spremeni niti naročnikovo stališče (sklep št. JN-0635/2019 z dne 15. 4. 2020, str. 8) »tako pri predmetni podjemni pogodbi ne gre za podizvajalsko razmerje, saj ni neposredno vezana (samo) na izvedbo predmetnega javnega naročila«, ki skuša to nekonkretiziranost zrelativizirati, da vloga fizične osebe A po pogodbi z dne 15. 4. 2019 ni vezana le na izvedbo obravnavanega javnega naročila. V trenutku sklenitve pogodbe, in sicer 15. 4. 2019, volja fizične osebe A sodelovati tudi pri tem javnem naročilu ni obstajala, saj je naročnik obvestilo o javnem naročilu poslal v objavo na portal javnih naročil šele 22. 10. 2019 (točka VI.5 objave), njenega zagotovila sodelovati tudi pri tem javnem naročilu pa ni niti v ponudbi. Navedeno tako pomeni, da naročnik na podlagi pogodbe z dne 15. 4. 2019 ni mogel zaključiti, da je izbrani ponudnik dokazal, da ima na voljo fizično osebo A za izvedbo tega javnega naročila (gl. tretjo poved iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3).

V obravnavani zadevi bi se lahko odprlo vprašanje, ali je treba pojem »gospodarski subjekt« iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 tolmačiti tako, da se nanaša le na ponudnika, ali pa tudi na podizvajalca. Državna revizijska komisija neodvisno od obsega tolmačenja ugotavlja, da je treba ugoditi zahtevku za revizijo. Kolikor je namreč treba prvi odstavek 81. člena ZJN-3 tolmačiti tako, da pojem »gospodarski subjekt« pomeni le ponudnika in ne tudi podizvajalca, bi moral izbrani ponudnik zagotoviti, da fizična oseba A nastopa v ponudbi bodisi kot partner bodisi podizvajalec in zanj predložiti obrazec ESPD ter dokazati, da bo imel na voljo fizično osebo A. Ker je fizična oseba A le v pogodbenem razmerju z družbo SGP Pokeržnik, d. o. o., Dravograd, v ničemer ni zavezana partnerjema, saj pogodbe ustvarjajo obveznosti le med pogodbenima strankama (prim. prvi odstavek 125. člena Obligacijskega zakonika, Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem.; OZ). Fizična oseba A v ponudbi (vsaj izrecno) ne nastopa kot partner ali podizvajalec in zanjo ni predložen obrazec ESPD. Kolikor pa bi bilo mogoče prvi odstavek 81. člena ZJN-3 tolmačiti, da pojem »gospodarski subjekt« pomeni tudi podizvajalca in bi zato bilo treba šteti, da se je podizvajalec SGP Pokeržnik, d. o. o., Dravograd skliceval na fizično osebo A kot drugi subjekt, je že iz vloge z dne 27. 3. 2020 (str. 2) razvidno, da fizična oseba A ne bi nastopala kot eden izmed partnerjev, saj se je izbrani ponudnik skliceval le na pogodbo z dne 15. 4. 2019 in dejstvo, da ta »daje« »svoje delovne kapacitete kot vodja del na voljo in v izvajanje družbi SGP Pokeržnik d.o.o.«. Čeprav fizična oseba A »daje« »svoje delovne kapacitete kot vodja del na voljo in v izvajanje družbi SGP Pokeržnik d.o.o.« »najmanj za obdobje do maja 2021 (torej tudi za celotno obdobje nameravane izvedbe projekta iz predmetnega javnega naročila« (vloga z dne 27. 3. 2020, str. 2), kar bi (pravno gledano) pomenilo, da je izvajalec v razmerju do družbe SGP Pokeržnik, d. o. o., Dravograd in podizvajalec v razmerju do izbranega ponudnika, pogodba z dne 15. 4. 2019 zaradi svoje splošnosti ne dokazuje, da bo podizvajalec SGP Pokeržnik, d. o. o., Dravograd imel na voljo fizično osebo A ravno za to javno naročilo. Ob taki ugotovitvi ni treba še ugotavljati, ali bi bilo treba predložiti tudi obrazec ESPD za fizično osebo A. Če bi bil odgovor pritrdilen, je treba upoštevati, da v ponudbi izbranega ponudnika ni obrazca ESPD za fizično osebo A.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da naročnik na podlagi predstavitve v ponudbi in predloženih dokazil ni bil upravičen šteti, da je izbrani ponudnik dokazal izpolnjevanje pogoja iz točke XXI/8 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in šteti, da ima podlago v prvem odstavku 89. člena ZJN-3, da izbere ponudbo izbranega ponudnika, zato je, ne da bi obravnavala očitke v zvezi z izpolnjevanjem referenčnega pogoja iz točk XXI/4 in XXI/6 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ker ugotovitve o tem ne bi mogle več vplivati na sprejeto odločitev, zahtevku za revizijo skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. JN-0635/2019 z dne 10. 3. 2020.

Skladno z drugo povedjo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo izpodbijane odločitve se postopek oddaje javnega naročila vrne v trenutek pred njenim sprejemom, naročnik pa je znova zavezan sprejeti eno izmed odločitev, ki jih omogočajo drugi in peti odstavek 90. člen ZJN-3. Naročnik mora pri svojem ravnanju zagotoviti spoštovanje tudi temeljnih načel iz 6. in 7. člena ZJN-3.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT) in Sklepom o spremembi vrednosti točke (Uradni list RS, št. 22/2019), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 25.000 eurov, stroške za sestavo zahtevka za revizijo (tarifna številka 40 OT) v višini 1.800 eurov (3.000 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 2.196 eurov, in izdatke (11. člen OT) v višini 24 eurov (40 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 29,28 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 27.225,28 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenih stroškov odvetniških storitev za »sestanek s stranko 2 uri« (tarifna številka 39/1 OT)« in »pregled listin in dokumentacije 2 uri« (tarifna številka 39/2 OT)«, saj to niso samostojne storitve v smislu tarifne številke 39 OT, temveč so to stroški, ki so že zajeti v strošku odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo (1. točka tarifne številke 40 OT).

Vlagatelj je povrnitev stroškov priglasil tudi v vlogi z dne 24. 4. 2020, vendar mu jih Državna revizijska komisija ni priznala, saj je bilo vse, kar je bistveno za rešitev zadeve, razvidno že iz zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je zato kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 27.225,28 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 25. 5. 2020

Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije











Vročiti:
 Mestna občina Velenje, Titov trg 1, 3320 Velenje,
 Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
 Nivig, d. o. o., Aškerčeva cesta 20, 3325 Šoštanj,
 Prohaus, d. o. o., Dolsko 48, 1262 Dol pri Ljubljani,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.