018-065/2020 Občina Bovec

Številka: 018-065/2020-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter dr. Mateje Škabar in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izdelava druge spremembe in dopolnitve Občinskega prostorskega načrta Občine Bovec (SD OPN-2)« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Struktura, arhitekturna delavnica forme/vsebine d.o.o., Šranga 34, Mirna Peč, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Jamnik d.o.o., Stegne 27, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Bovec, Trg golobarskih žrtev 8, Bovec (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 5. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu dne 16. 12. 2019 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 008679/2019-B01.

Naročnik je z Odločitvijo v postopku javnega naročanja št. 4312-02/2019, z dne 23. 3. 2020, ponudnike obvestil, da je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku Z E U družba za načrtovanje in inženiring d.o.o., Ulica Staneta Rozmana 5, Murska Sobota (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve je razvidno, da je bila vlagateljeva ponudba, ki se je sicer uvrstila na prvo mesto, izločena kot nedopustna iz razloga, ker na podlagi naročnikovega poziva ni zamenjal v ponudbi nominiranega podizvajalca K.A.B. d.o.o. in ker je naročnik na podlagi prejetega pojasnila upravnega organa ugotovil, da navedeni podizvajalec ne izpolnjuje pogojev iz drugega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3). Tretjeuvrščena ponudba je bila izločena iz razloga, ker presega naročnikova zagotovljena sredstva. Izbrana je bila dopustna ponudba izbranega ponudnika, ki se je uvrstila na drugo mesto.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 31. 3. 2020 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Navaja, da je izpolnil zahtevo o poravnanih obveznostih za podizvajalca K.A.B. d.o.o., saj je priložil verodostojni dokument pristojne institucije (potrdilo Finančne uprave RS), s čimer je bil prepričan, da je vsebinsko in dejansko izpolnil vse zahteve naročnika. Naročnik je nato na podlagi naknadno prejetih informacij, ki jih je pridobil od Finančne uprave RS, sprejel izpodbijano odločitev, pri čemer mu ni dal možnosti, da se izjavi o zgolj njemu znanih dejstvih, ki so bila podlaga te odločitve. Naročnik mu tako dejansko ni dal možnosti, da bi umaknil navedenega podizvajalca oziroma ga nadomestil z novim podizvajalcem. Naročnikova argumentacija, da bi ponovni poziv na zamenjavo podizvajalca pomenil nedopustna pogajanja je pravno zmotna in neutemeljena in kot taka predstavlja kršitev ustavne zahteve po pravni varnosti in predvidljivosti, ki izhajata iz načela pravne države. Vlagatelj zatrjuje, da navedeno velja še toliko bolj iz razloga, ker je ravnal v skladu z izrecnim navodilom (odgovorom) naročnika. Določba drugega odstavka 81. člena ZJN-3 je jasna - naročnik mora zahtevati zamenjavo subjekta v zvezi s katerim obstajajo obvezni razlogi za izključitev. Za naročnikovo razlago, da je to lahko storil le enkrat (ker bi sicer prišlo do nedopustnih pogajanj), ni nobenega racionalnega argumenta in jih naročnik tudi ni ponudil, saj je odločitev v tem delu neobrazložena. Naročnik bi od tega lahko odstopil zgolj izjemoma oziroma v primeru, če bi ponudnik očitno zlorabljal svoje pravice tako, da bi vsakič predlagal novega podizvajalca, pri katerem bi obstajali razlogi za izključitev ali pa v primeru, če bi v zvezi s tem vsakič predložil neutemeljena dokazila. Vlagatelj zatrjuje, da v obravnavani situaciji ni zlorabil pravic, saj je imel vse razloge za to, da se je zanesel na potrdilo Finančne uprave RS o tem, da ima njegov nominirani podizvajalec (družba K.A.B. d.o.o.) poravnane vse davčne obveznosti in da torej (smiselno) pri njem ne obstojijo razlogi za izločitev. Če je naročnik ugotovil, da potrdilo Finančne uprave RS ne ustreza dejanskemu stanju, bi ga moral s tem seznaniti, saj je bil v dobri veri in brez krivde prepričan, da je njegova ponudba (po izločitvi družbe STOLP d.o.o. in predložitvi potrdila Finančne uprave RS za družbo K.A.B. d.o.o.) dopustna in brez napak. Naročnik je spregledal tudi dejstvo, da ZJN-3 različno obravnava ponudnike in njihove podizvajalce - medtem ko je v skladu z določilom drugega odstavka 75. člena ZJN-3 dolžan izločiti ponudnika, ki ne izpolnjuje pogojev iz navedene določbe, pa je v zvezi s tem v skladu z določilom drugega odstavka 81. člena ZJN-3 od naročnika dolžan zahtevati zamenjavo podizvajalca. Poleg tega si naročnik tudi zmotno razlaga pojem (nedopustnih) pogajanj. Pogajanja se namreč po logiki stvari lahko nanašajo zgolj na vsebino določenega pravnega posla, odprava na odpravo pomanjkljivosti pri podizvajalcu oziroma komunikacija, ki se nanaša na odpravo te pomanjkljivosti, pa ne more predstavljati pogajanja. Zaradi takšne komunikacije vlagatelj tudi ne more biti favoriziran na škodo preostalih dveh ponudnikov, je pa v obravnavanem primeru zaradi napačnega ravnanja naročnika prišlo do izbire dražje ponudbe. Zaradi novega poziva naročnika na zamenjavo podizvajalca torej ne bi prišlo do nikakršne vsebinske in/ali cenovne spremembe vlagateljeve ponudbe, poleg tega gre pri storitvah, ki naj bi jih izvedel K.A.B d.o.o,, upoštevajoč kompleksnost in postavljene cilje celotne storitve, za relativno manj pomemben del, ki je bolj ali manj omejen na izvedbeno raven, kar je razvidno tudi iz vrednosti te storitve, ki predstavlja le cca. 3,5 % ponudbene vrednosti (5.000,00 EUR).

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 6. 4. 2020, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Navaja, da je iz izpodbijane odločitve razvidno, da je naročnik vlagatelja pozval bodisi k zamenjavi obeh podizvajalcev bodisi k predložitvi ustreznih dokazil o tem, da sta imela podizvajalca na dan oddaje ponudb poravnane vse obveznosti iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Vlagatelj je nato umaknil podizvajalca Stolp d.o.o. in navedel, da bo ta del razpisanega posla izvedel sam (izbrani ponudnik v zvezi s tem predlaga, naj naročnik ponovno preveri, ali vlagatelj tudi po umiku navedenega podizvajalca še vedno izpolnjuje vse razpisne pogoje), za drugega podizvajalca (družbo K.A.B. d.o.o.) pa je pridobil potrdilo Finančne uprave RS (kot je navedel) o smiselnem izpolnjevanju pogojev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Ker je naročnik ponovno preveril, ali držijo navedbe iz potrdila, ki ga je predložil vlagatelj, pri čemer je ugotovil, da pri navedenem podizvajalcu obstajajo razlogi za izključitev po drugem odstavku 75. člena, je bila vlagateljeva ponudba upravičeno izločena. Izbrani ponudnik še navaja, da bi moral že sam podizvajalec vedeti, ali je imel na dan oddaje ponudbe poravnane vse zakonske obveznosti, zato je podizvajalec ravnal zavajajoče že pri izpolnjevanju ESPD obrazca.

Naročnik je z dokumentom št. 4312-02/2019-22, z dne 16. 4. 2020, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je interes za dodelitev naročila izpolnjen, saj je vlagatelj oddal pravočasno ponudbo. Naročnik navaja, da iz razloga, ker vlagateljeva ponudba ni dopustna, ni izpolnjen drugi pogoj aktivne legitimacije, to je obstoj realne stopnje verjetnosti, da bi vlagatelju zaradi zatrjevanih naročnikovih kršitev lahko nastala škoda. Naročnik predlaga Državni revizijski komisiji naj preveri, ali je vlagatelj sploh izpolnil drugi element aktivne legitimacije. Naročnik še navaja, da se je kljub navedenim pomislekom odločil, da bo zahtevek za revizijo obravnaval tudi po vsebini. Zatrjuje, da je v fazi pregleda prejetih ponudb ter v fazi sprejema izpodbijane odločitve ravnal v skladu z lastno razpisno dokumentacijo in vsemi določili ZJN-3. Naročnik se ne strinja z vlagateljem, da bi ga moral ponovno pozvati k zamenjavi spornega podizvajalca. Naročnik je prepričan, da bi v primeru, če bi vlagatelja ponovno pozval k zamenjavi podizvajalca, kršil lastno razpisno dokumentacijo in ZJN-3. Zatrjuje, da je pravna varnost temeljni postulat pravne države, saj zahteva da morajo biti pravna izhodišča za vedenje in ravnanje pravnih subjektov določena vnaprej, njegovo upoštevanje pa zahteva, da oblastni organ (v konkretnem primeru naročnik) v enakih primerih odloča enako, v različnih pa različno. Naročnik se strinja z vlagateljem v tem, da je njegova ponudba najugodnejša, vendar opozarja, da v konkretnem primeru ni posegel v pravni položaj vlagatelja. Zatrjuje, da je bila vlagatelju dana možnost, da bi zamenjal oba podizvajalca, za katera je ugotovil, da obstaja izključitveni razlog iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Navaja, da je vlagatelja pozval k zamenjavi podizvajalcev iz razloga, ker je pri preverjanju vlagateljeve ponudbe (s poizvedbo v e-Dosje) de iure in de facto ugotovil, da pri obeh družbah obstajajo razlogi za izključitev, kot jih določa drugi odstavek 75. člena ZJN-3, navedeni izključitveni razlog pa je zapisan tudi v točki 2.1.1 razpisne dokumentacije in velja tudi za podizvajalce. Naročnik pojasnjuje, da je dne 25. 2. 2020 in 28. 2. 2020 v aplikaciji e-Dosje preveril, ali je na dan 31. 1. 2020 pri vlagatelju in njegovih podizvajalcih obstajal razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3, pri čemer je obakrat ugotovil, da pri obeh podizvajalcih obstaja razlog za izključitev po navedenem določilu. Zato je ravnal v skladu z določili ZJN-3, saj je dal vlagatelju možnost, da zamenja oba podizvajalca. Naročnik še navaja, da je z elektronskim sporočilom, ki ga je vlagatelju poslal dne 3. 3. 2020, tudi zapisal, da bi v zvezi s tem zadoščalo tudi uradno potrdilo Finančne uprave RS o tem, da sta imela sporna podizvajalca poravnane vse obveznosti na dan 31. 1. 2020. Naročnik navaja, da je po prejemu vlagateljevega odgovora skrbno preveril vse prejete dokumente. Ker iz potrdila Finančne uprave RS, ki mu ga je posredoval vlagatelj, ni izhajalo, da pri podizvajalcu K.A.B. d.o.o. ne obstaja izključitveni razlog po drugem odstavku 75. člena ZJN-3 oziroma ni bilo navedeno, da ima poravnane vse obveznosti, je izpolnjevanje pogoja še enkrat preveril. Ker je ugotovil, da pri podizvajalcu obstaja izključitveni razlog, je vlagateljevo ponudbo izločil. Naročnik navaja, da mu nobena od določb ZJN-3 ne daje možnosti oziroma ustrezne pravne podlage, da bi vlagatelja lahko ponovno pozval k zamenjavi istega podizvajalca. Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na obrazložitev izpodbijane odločitve. Zatrjuje, da je bil vlagatelj z obrazložitvijo odločitve oziroma z razlogom izključitve seznanjen na način, da v nobenem primeru ne more trditi, da ne pozna razloga obstoja izključitvenega razloga pri podizvajalcu K.A.B. d.o.o., Novo mesto. Naročnik navaja, da mu je vlagatelj posredoval Potrdilo Finančne uprave RS št. DT 42900-17570/2020-1, z dne 5. 3. 2020 o tem, da ima družba K.A.B. d.o.o. na dan 31. 1. 2020 pri FURS plačane vse do 31. 1. 2020 evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila. Ker navedeno potrdilo ne izkazuje podatka o poravnanih vseh obveznostih oziroma vseh obveznosti, ki jih vključuje določilo drugega odstavka 75. člena ZJN-3, je naročnik 9. 3. 2020 v aplikaciji e-Dosje ponovno (tokrat že tretjič) preveril, ali pri podizvajalcu K.A.B. d.o.o. obstaja izključitveni razlog iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Ker je tudi pri tem preverjanju ugotovil, da za oba nominirana podizvajalca obstaja izključitveni razlog iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3, je opravil poizvedbo še pri Finančni upravi RS. Dne 13. 3. 2020 je od Finančne uprave RS (Finančni urad Novo mesto) prejel dokument Razkritje podatkov št. DT 02011-23200/2020-2 12-142-02, z dne 11. 3. 2020. Iz navedenega dokumenta izhaja, da ima zavezanec K.A.B. d.o.o., Novo mesto na dan 31. 1. 2020 plačane vse evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila in so bili evidentirani v uradnih knjigovodskih evidencah. Iz dokumenta poleg tega tudi izhaja, da zavezanec na dan 31. 1. 2020 nima predloženih vseh obračunov davčnega odtegljaja za dohodke iz delovnega razmerja za zadnjih pet let, zato ne izpolnjuje pogojev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Naročnik še navaja, da je določba drugega odstavka 81. člena jasna in da iz nje izhaja, da v kolikor pri gospodarskem subjektu obstaja izključitveni razlog po drugem odstavku 75. člena ZJN-3, ga je naročnik dolžan pozvati k zamenjavi podizvajalca - in to je tudi storil. Vlagatelj ni zamenjal podizvajalca K.A.B. d.o.o., pač pa je predložil potrdilo Finančne uprave RS (kar je sicer naročnik z odgovorom prav tako dopustil). Očitno je vlagatelj že sam podvomil v predloženo potrdil Finančne uprave RS, saj je zapisal, da prilaga potrdilo o »smiselnem« izpolnjevanju pogoja iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Naročnik zatrjuje, da v kolikor bi vlagatelja že drugič pozval k zamenjavi istega podizvajalca, bi kršil določila lastne razpisne dokumentacije in ZJN-3. Ker je vlagatelj posredoval potrdilo Finančne uprave RS, iz katerega ni izhajalo, da ima podizvajalec predložene vse obračune davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih pet let od dne oddaje ponudbe, iz dokumenta, ki ga je od Finančne uprave RS pridobil sam, pa je razvidno, da K.A.B. d.o.o. na dan 31. 1. 2020 nima predloženih vseh obračunov davčnega odtegljaja za dohodke iz delovnega razmerja za zadnjih pet let in zato ne izpolnjuje pogojev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3, je bila vlagateljeva ponudba zakonito izločena.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 30. 4. 2020, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Zatrjuje, da v celoti vztraja pri vseh navedbah iz zahtevka za revizijo. Zatrjuje, da je naročnik ves čas postopka razpolagal s podatki o tem, zakaj podizvajalec K.A.B. d.o.o. ne izpolnjuje pogojev po ZJN-3. Ker vlagatelj s temi podatki ni bil seznanjen, ga je naročnik z dvoumnim komuniciranjem zavedel oziroma pustil v zmoti. Naročnik skuša svojo napako opravičiti z obsežno obrazložitvijo svoje odločitve, ki pa je vsebinsko brez novih argumentov. Naročnik navaja, da je vlagatelju jasno in nedvoumno obrazložil razlog, zaradi katerega ga je pozval k zamenjavi podizvajalcev. Navedena trditev je neutemeljena, saj zgolj formalistično sklicevanje na določbe ZJN-3 ne pomeni, da je obrazložitev jasna in nedvoumna. Naročnik namreč ni pojasnil, da težava pri podizvajalcu ni na področju davkov, pač pa glede plač in prispevkov. Tudi v podanem odgovoru naročnik ni omenil plač in prispevkov. Naročnik ga je tako zavedel in ga pustil v očitni in opravičljivi zmoti - verjetno z namenom, da je javno naročilo lahko oddal točno določenemu ponudniku. Nelogično tudi je, da bi vlagatelj vedel za neizpolnjevanje pogojev nominiranega podizvajalca, pa tega podizvajalca kljub temu ne bi zamenjal. Dokument, ki ga je naročnik pridobil od Finančne uprave RS, namreč edini razkriva razlog neizpolnjevanja pogojev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3, vendar pa ga naročnik s tem dokumentom ni seznanil. Le v primeru, če bi bil vlagatelj s tem dokumentom seznanjen, bi bilo mogoče govoriti o natančnih navodilih oziroma bi bil vlagatelj le v tem primeru seznanjen s tem, kakšno potrdilo Finančne uprave RS bi moral predložiti. Poleg tega naročnik tudi ni obrazložil, zakaj bi ponovni poziv k zamenjavi podizvajalca pomenil kršitev razpisne dokumentacije in določb ZJN-3. Vlagatelj navaja, da je naročnik s prvim pozivom ravnal v skladu z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3, glede na vsebinsko majhen, vendar formalno pomemben element nejasnosti, pa bi ga moral ponovni pozvati k zamenjavi podizvajalca. Naročnik s tem ne bi ravnal v nasprotju z razpisno dokumentacijo, prav tako tudi ne bi posegel v pravice ponudnikov oziroma v načelo enakopravne obravnave vseh ponudnikov. Vlagatelj se strinja z naročnikom, da pozivanje k zamenjavi podizvajalcev ne more biti neomejeno, zlasti v primerih, ko je očitno, da ponudnik svoje pravice zlorablja ali namenoma zavlačuje s predlogi o vedno novih in neustreznih podizvajalcih. V konkretnem primeru, poudarja vlagatelj, ni bil seznanjen s pomembnimi dejstvi, zato je upravičeno zahteval, naj ga naročnik ponovno pozove k zamenjavi podizvajalca. Vlagatelj opozarja, da je naročnik na njegovo izrecno vprašanje o tem, »ali zadostuje potrdilo davčne uprave o plačanih davkih in prispevkih za oba podizvajalca« odgovoril, »da bi zadoščalo tudi uradno potrdilo Finančne uprave RS«. Posledično se izkažeta kot neutemeljeni tudi naročnikova navedba o tem, da ni povzročil nastale situacije in naročnikova ugotovitev, da je vlagatelj očitno pravilno razumel njegov odgovor. Vlagatelj še navaja, da so zmotne tudi naročnikove ugotovitve, ki se nanašajo na aktivno legitimacijo. Jasno namreč je, da mu je z izločitvijo nastala škoda, oziroma da bi moralo biti predmetno javno naročilo iz razloga, ker je od vseh ponudnikov ponudil najnižjo ceno, dodeljeno njemu. Izguba dobička zaradi izgubljenega posla je škoda, ki jo je utrpel, na drugi strani pa je oškodovan tudi občinski proračun. Zato bo odprava izpodbijanega sklepa pomenila tako pravilno uveljavitev določil ZJN-3, kakor tudi korist za naročnika.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala naročnikove pomisleke, ki se nanašajo na vlagateljevo aktivno legitimacijo. Kot namreč izhaja iz sklepa, s katerim je naročnik odločil o zahtevku za revizijo, naročnik mani, da iz razloga, ker vlagateljeva ponudba ni dopustna, vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo.

V 14. členu ZPVPJN je določeno, da je potrebno aktivno legitimacijo priznati vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (1. alineja prvega odstavka 14. člena). Iz navedene določbe izhajata dva elementa za priznanje aktivne legitimacije, in sicer: (1) interes za dodelitev javnega naročila ter (2) možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve, pri čemer morata biti oba elementa izpolnjena kumulativno. Vlagatelj mora za priznanje aktivne legitimacije izkazati, da ima interes za pridobitev naročila, kot tudi, da bi mu zaradi kršitev, ki jih navaja v zahtevku za revizijo, lahko nastala škoda. Možnost nastanka škode mora biti povezana z zatrjevano kršitvijo in se v vsakem postopku ugotavlja posamično, ob upoštevanju danih okoliščin konkretnega primera. Zakon za priznanje aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevano naročnikovo kršitvijo pravil o javnem naročanju (zatrjevanim protipravnim ravnanjem) in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikove kršitve teh pravil (škodno posledico).

V obravnavanem primeru med strankama ni sporno, da je vlagatelj predložil pravočasno ponudbo, s čimer je izpolnjen prvi od dveh kumulativno določenih pogojev za priznanje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik pa vlagatelju ne priznava izkazovanja drugega pogoja za priznanje aktivne legitimacije, tj. da mu je zaradi ravnanja naročnika nastala ali bi mu lahko nastala škoda. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zavrnil vlagateljevo ponudbo, ker je vlagatelj ni ustrezno dopolnil oziroma iz razloga, ker eden izmed njegovih nominiranih podizvajalcev ni izpolnil pogojev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Vlagatelj pa nasprotno zatrjuje, da bi mu moral naročnik ponovno omogočiti, da bi zamenjal podizvajalca. Vlagatelj torej v revizijskem zahtevku zatrjuje in dokazuje, da bi ga moral naročnik ponovno pozvati k zamenjavi podizvajalca, s čimer bi postala njegova ponudba dopustna. Navedeno pomeni, da bi se v primeru, če bi se vlagateljevi revizijski očitki o domnevnih kršitvah ZJN-3, ki naj bi jih zagrešil naročnik ob presoji njegove ponudbe, izkazali za utemeljene, vlagateljeva ponudba uvrstila na prvo mesto in bi mu s tem lahko nastala škoda zaradi zavrnitve njegove ponudbe. Zato vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije.

V obravnavanem primeru torej vlagatelj zatrjuje, da bi mu moral dati naročnik ponovno možnost, da bi zamenjal nominiranega podizvajalca K.A.B. d.o.o., Novo mesto. Navaja, da je ravnal v skladu z naročnikovim pozivom, saj je priložil verodostojni dokument pristojne institucije (potrdilo Finančne uprave RS). Ker je naročnik po prejemu predloženega potrdila in na podlagi naknadno informacij, ki jih je prejel od Finančne uprave RS, sprejel izpodbijano odločitev, pri čemer mu ni dal možnosti, da se izjavi o teh dejstvih, poleg tega odločitev v tem delu tudi ni dovolj obrazložena, je izpodbijana odločitev nezakonita.

Državna revizijska komisija očitku, ki se nanaša na pomanjkljivo obrazložitev izpodbijane odločitve, ni mogla slediti. Kot pravilno ugotavlja tudi naročnik, je podana odločitev skladna s tretjim odstavkom 90. člena ZJN-3. Naročnik je v njej dovolj podrobno navedel razloge za zavrnitev vlagateljeve ponudbe, pri čemer je pojasnil tudi postopek dopolnjevanja vlagateljeve ponudbe (naročnik je med drugim pojasnil, da je na podlagi vpogleda v aplikacijo e-Dosje ugotovil, da vlagatelj za dva podizvajalca ni izpolnil pogoja iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3, povzel je tudi poziv, s katerim je vlagatelja pozval k zamenjavi podizvajalcev ter pojasnil, zakaj je za družbo K.A.B. d.o.o. izpolnjevanje pogoja preveril še pri Finančni upravi RS). Da je bila izpodbijana odločitev dovolj izčrpno obrazložena, pa je nenazadnje razvidno tudi iz zahtevka za revizijo, v katerem vlagatelj jasno navaja domnevne naročnikove napake, ki naj bi jih storil tekom presoje in dopolnjevanja njegove ponudbe.

Iz izpodbijane odločitve je razvidno, da je bila vlagateljeva ponudba izločena zgolj iz razloga, ker na podlagi naročnikovega poziva ni zamenjal v ponudbi nominiranega podizvajalca K.A.B. d.o.o., Novo mesto oziroma zato, ker je naročnik na podlagi prejetega pojasnila Finančne uprave RS ugotovil, da v navedeni podizvajalec ne izpolnjuje pogojev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Ob navedenem oziroma kljub temu, da vlagatelj prav tako ni zamenjal podizvajalca Stolp d.o.o., čeprav ga je naročnik pozval tudi k zamenjavi te družbe (ta del posla naj bi, kot je navedel tudi naročnik, vlagatelj prevzel sam), Državna revizijska komisija tega dela vlagateljeve ponudbe ni preverjala.

Ravnanje naročnika z vlagateljevo ponudbo je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

Razloge za izključitev gospodarskih subjektov ureja ZJN-3 v 75. členu, ki v drugem odstavku določa, da mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti gospodarski subjekt, če ugotovi, da ta ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave znaša 50 EUR ali več. Šteje se, da gospodarski subjekt ne izpolnjuje teh obveznosti tudi v primeru, če na dan oddaje ponudbe ali prijave ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe ali prijave.

Kot je razvidno iz predmetne razpisne dokumentacije, je naročnik izključitveni razlog iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 vključil v točko 2.1.1 razpisne dokumentacije (Razlogi za izključitev), v kateri je navedel (pogoj 2):

»Naročnik bo iz sodelovanja izključil ponudnika, če bo pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovil, da ponudnik ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave znaša 50 EUR ali več. Šteje se, da gospodarski subjekt ne izpolnjuje teh obveznosti tudi, če na dan oddaje ponudbe ali prijave ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe ali prijave.

V primeru skupne ponudbe mora pogoj izpolniti vsak od partnerjev v skupni ponudbi. V primeru ponudbe s podizvajalci mora pogoj izpolniti vsak od podizvajalcev, ki je naveden v ponudbi. Pogoj mora izpolnjevati tudi vsak gospodarski subjekt iz 81. člena ZJN-3.«

Naročnik je kot dokaz, da izključitveni razlogi niso podani, zahteval izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec ESPD v tiskani obliki ali xml. obliki.

V obravnavanem primeru je vlagatelj nominiral tudi dva podizvajalca, in sicer družbo STOLP d.o.o. in K.A.B. d.o.o., pri čemer je za oba predložil tudi ESPD obrazca iz katerih je razvidno, da pri njiju ne obstajajo izključitveni razlogi. Naročnik je tekom pregleda prejetih ponudb dne 25. 2. 2020 (in ponovno dne 28. 2. 2020) v aplikaciji e-Dosje preveril, ali so na dan 31. 1. 2020 pri vlagatelju in njegovih podizvajalcih obstajali razlogi za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Ker je pri tem ugotovil, da vlagateljeva podizvajalca pogoja iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 nista izpolnila, je vlagatelja (na podlagi drugega odstavka 81. člena ZJN-3) dne 3. 3. 2020 preko informacijskega sistema e-JN pozval k zamenjavi obeh podizvajalcev, in sicer:

»Glede na določbo v drugem odstavku 81. člena ZJN-3 vas naročnik poziva:

- k zamenjavi v ponudbi navedenega podizvajalca K.A.B. d.o.o. z novim podizvajalcem, ki bo pri predmetnem javnem naročilu izvedel del storitev, ki se nanašajo na pregled in koncept gospodarske javne infrastrukture,
- k zamenjavi v ponudbi navedenega podizvajalca Stolp. d.o.o. z novim podizvajalcem, ki bo pri predmetnem javnem naročilu izvedel del storitev, ki se nanašajo na urbanistično zasnovo, arhitekturo.

Za vsakega od novo predlaganih podizvajalcev morate predložiti vse dokumente, ki so zahtevani za podizvajalce v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, prav tako mora vsak od novo predlaganih podizvajalcev izpolnjevati vse pogoje in zahteve naročnika v zvezi z podizvajalci, določenimi v dokumentaciji.

Obenem vas opozarjamo, da mora naročnik, skladno z določbo petega odstavka 89. člena ZJN-3, ponudbo ponudnika, ki v roku pravilno ne dopolni ali spremeni svoje ponudbe, izključiti iz postopka.«

Naročnik je istega dne (3. 3. 2020) od vlagatelja prejel elektronsko sporočilo, in sicer:

»V tako kratkem roku ne moremo predložiti vseh listin za nova podizvajalca. Na podlagi izjav direktorjev obeh podizvajalcev domnevamo, da je v segmentu plačanih davkov in prispevkov prišlo do napake - prilagamo sklep računovodskega izpisa Stolp d.o.o.- kartica na dan 31. 1. 2020. Glede na te ugotovitve sprašujemo, ali v tem segmentu zadostuje potrdilo davčne uprave o plačanih davkih in prispevkih za oba podizvajalca? Zvedeli smo, da navedeni uradni vir že v preteklosti ni bil zanesljiv, zato menimo, da je neposredno potrdilo pristojne davčne uprave bolj merodajno.«

Naročnik je 3. 3. 2020 podal naslednji odgovor:

»V zvezi s preveritvijo podatkov bi zadoščalo tudi uradno potrdilo FURS, da sta imela predmetna podizvajalca poravnane vse obveznosti s stanjem na dan 31. 1. 2020 (točno na ta dan) oziroma lahko zaprosite za podaljšanje roka preko informacijskega sistema e-JN.«

Vlagatelj je nato naročnika obvestil, da umika podizvajalca Stolp d.o.o. (oziroma da bo dela tega podizvajalca izvedel sam), za podizvajalca K.A.B. d.o.o. pa je navedel, da prilaga potrdilo Finančne uprave RS, ki dokazuje, da je naročnikov podatek v pozivu napačen.

V potrdilu Finančne uprave RS št. DT 42900-17570/2020-1, z dne 5. 3. 2020, ki ga je priložil vlagatelj, je navedeno:

»Davčni zavezanec K.A.B. d.o.o. projektiranje in urbanizem, Novo mesto, Kratka ulica 1, 8000 Novo mesto, davčna številka 82649197, je imel na dan 31. 1. 2020 pri Finančni upravi Republike Slovenije plačane vse do dne 31. 1. 2020 evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila.

Pri pripravi dokumenta v zvezi s plačanimi obveznimi dajatvami, so bili vključeno vsi poslovni dogodki, ki so bili do izdaje tega dokumenta evidentirani v uradnih knjigovodskih evidencah Finančne uprave Republike Slovenije.«

Naročnik je nato v aplikaciji e-Dosje ponovno preveril, ali pri navedenemu podizvajalcu obstaja izključitveni razlog po drugem odstavku 75. člena ZJN-3. Ker je pri tem ugotovil, da podjetje K.A.B. pogoja iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 ne izpolnjuje, je v zvezi s tem za pojasnilo zaprosil še Finančno upravo RS.

Od Finančne uprave RS, Finančni urad Novo mesto je naročnik prejel dokument Razkritje podatkov št. DT 02011-23200/2020-2 12-142-02, z dne 11. 3. 2020. Iz navedenega dokumenta je razvidno:

Zavezanec K.A.B. d.o.o. Kratka ulica 1, 8000 Novo mesto, davčna številka 82649197, je imel na dan 31. 1. 2020 plačane vse do dne 31. 1. 2020 evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila in so bili evidentirani v uradnih knjigovodskih evidencah.

Zavezanec na dan 31. 1. 2020 nima predloženih vseh obračunov davčnega odtegljaja za dohodke iz delovnega razmerja za zadnjih pet let, zato ne izpolnjuje pogojev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3.«

Na podlagi navedenega dokumenta Finančne uprave RS je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrnil in javno naročilo oddal v izvedbo izbranemu ponudniku.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da potrdilo Finančne uprave RS št. št. DT 42900-17570/2020-1, z dne 5. 3. 2020, ki ga je za spornega podizvajalca predložil vlagatelj, ne potrjuje neobstoja izključitvenega razloga neplačanih obveznosti v celotnem obsegu, kot je opredeljen v drugem odstavku 75. člena ZJN-3. Z navedenim potrdilom je potrjen zgolj neobstoj izključitvenega razloga iz prve povedi drugega odstavka 75. člena ZJN-3 (poravnane obvezne dajatve in druge denarne nedavčne obveznosti), ni pa potrjen tudi neobstoj izključitvenega razloga iz druge povedi drugega odstavka 75. člena ZJN-3 (predložitev vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja). Kot je bilo že pojasnjeno, drugi odstavek 75. člena ZJN-3 kot izključitveni razlog določa neizpolnjevanje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe znaša 50 EUR ali več, in nepredložitev vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe. Drugi odstavek 75. člena ZJN-3 je torej sestavljen iz dveh povedi, ki določata dva različna izključitvena razloga: neporavnane obvezne dajatve in druge denarne nedavčnih obveznosti ter nepredložitev vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja. Na enak način je izključitveni razlog iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3, kot pravilno opozarja tudi naročnik, razdeljen tudi v predmetni razpisni dokumentaciji (zgoraj citirana točka 2.1.1 razpisne dokumentacije (Razlogi za izključitev) - Pogoj 2). Kot je Državna revizijska komisija že zapisala v zadevah št. 018-035/2019, 018-003/2020 in 018-030/2020, je namen določbe druge povedi drugega odstavka 75. člena ZJN-3 v tem, da v poslovna razmerja z državo vstopajo le tisti gospodarski subjekti, ki dosledno izpolnjujejo svoje obveznosti, med katere sodi tudi redno izplačilo plač in redno oddajanje obrazcev REK-1.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem v tem, da mu je naročnik poleg možnosti, da spornega podizvajalca zamenja, dopustil tudi, da zanj predloži uradno potrdilo Finančne uprave RS o tem, da je imel na dan 31. 1. 2020 poravnane vse obveznosti. Prav tako vlagatelj pravilno opozarja, da določilo drugega odstavka 81. člena ZJN-3 nalaga naročniku, da mora od gospodarskega subjekta zahtevati zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali v zvezi s katerim obstajajo obvezni razlogi za izključitev. A iz razloga, ker je naročnik ravnal v skladu z navedenim določilom in vlagatelja (že) pozval k zamenjavi spornega podizvajalca, poleg tega obveznosti iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3, kot že izhaja iz te obrazložitve, zajemajo tudi obračune davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih pet let do dne oddaje ponudbe, družba K.A.B. d.o.o. pa, kot izhaja iz dokumenta Finančne uprave RS št. DT 02011-23200/2020-2 12-142-02, z dne 11. 3. 2020, na dan 31. 1. 2020 vseh navedenih obračunov ni imela predloženih, je naročnik vlagateljevo ponudbo zakonito izločil. Na navedeno ugotovitev zato ne more vplivati niti vlagateljevo pojasnilo o tem, da gre pri storitvah, ki naj bi jih izvedla družba K.A.B. d.o.o. za relativno manj pomemben del in da predstavlja vrednost te storitve le cca 3,5 % ponudbene vrednosti. Vlagatelj je navedenega podizvajalca nominiral v svoji ponudbi za izvedbo dela razpisanih storitev, poleg tega je imel tudi možnost, da bi ga zamenjal. Tudi sicer bi moral vlagatelj poznati določilo drugega odstavka 75. člena ZJN-3, zato je Državna revizijska komisija zavrnila tudi njegove očitke o tem, da ga je naročnik s podanim odgovorom zavedel oziroma da je (kot je navedel) »imel vse razloge za to, da se je zanesel na predloženo potrdilo Finančne uprave RS«.

Ker torej vlagatelj v spornem delu ponudbe ni dopolnil v skladu z naročnikovo zahtevo, ga je naročnik upravičeno izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik v zvezi s tem tudi pravilno opozarja, da mu ponovni poziv k zamenjavi istega podizvajalca oziroma k odpravi iste pomanjkljivosti v vlagateljevi ponudbi prepoveduje določilo petega odstavka 89. člena ZJN-3. Iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 namreč (med drugim) izhaja, da mora v primeru, če gospodarski subjekt na naročnikovo zahtevo ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, naročnik gospodarski subjekt izključiti. Poleg tega je bil vlagatelj v obravnavanem primeru, kot izhaja iz zgoraj citiranega dela razpisne dokumentacije, izrecno opozorjen, da bo naročnik v primeru, če ponudbe v danem roku ne bo pravilno dopolnil, izključen iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Vlagatelju ni uspelo izkazati, da je bila njegova ponudba nedopustno izločena, zato je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa

Ljubljani, dne 20. 5. 2020



Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Občina Bovec, Trg golobarskih žrtev 8, Bovec,
- Odvetniška pisarna Jamnik d.o.o., Stegne 27, Ljubljana,
- Z E U družba za načrtovanje in inženiring d.o.o., Ulica Staneta Rozmana 5, Murska Sobota,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.



Vložiti:

- v spis zadeve, tu.