018-054/2020 Dravske elektrarne Maribor d.o.o.

Številka: 018-054/2020-16

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter dr. Mateje Škabar in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Prenova transportnega komunikacijskega sistema družb HSE in DEM«, na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila vlagatelja SMART COM d.o.o., Brnčičeva ulica 45, Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), ter ISKRATEL, d.o.o., Kranj, Ljubljanska cesta 24A, Kranj (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Dravske elektrarne Maribor d.o.o., Obrežna ulica 170, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 5. 2020

ODLOČILA


1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevkoma za revizijo prvega in drugega vlagatelja se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Prenova transportnega komunikacijskega sistema družb HSE in DEM«.
3. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 2.180,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne.

4. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 4.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek s pogajanji z objavo (45. člen Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 22. 1. 2020, pod št. objave JN000349/2020-E01, dne 23. 1. 2020 pa tudi v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 016-034893.

Prvi vlagatelj je dne 4. 3. 2020 pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Zatrjuje in utemeljuje, da je naročnik kršil ZJN-3 s tem, ko javnega naročila ni razdelil na dva sklopa, ampak naroča opremo skupaj z zakupom optičnih vlaken in povezav točka-točka, ter s tem, ko je določil, da se na naročnika prenašajo tudi vse materialne avtorske pravice na izvedenih storitvah. Prvi vlagatelj predlaga razveljavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila in povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva.

Drugi vlagatelj je dne 5. 3. 2020 pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Enako kot prvi vlagatelj zatrjuje in utemeljuje, da je naročnik kršil ZJN-3 s tem, ko javnega naročila ni razdelil na dva sklopa, ampak naroča opremo skupaj z zakupom optičnih vlaken in povezav točka-točka. Zahteva spremembo dokumentacije tako, da se javno naročilo razdeli na dva sklopa, oz. podredno, naj se postopek razveljavi v celoti, v vsakem primeru pa tudi povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva.

Naročnik je o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja odločil dne 27. 3. 2020 ter ga zavrnil. O zahtevku za revizijo drugega vlagatelje je odločil dne 31. 3. 2020 ter ga zavrnil.

Prvi vlagatelj se je do navedb naročnika opredelil z vlogo z dne 1. 4. 2020. Oporeka vsem trditvam naročnika.

Drugi vlagatelj se do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo ni opredelil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 31. 3. 2020, 1. 4. 2020 in 16. 4. 2020 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevkov za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da zahtevka izpolnjujeta vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ju je sprejela v obravnavo.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb obeh vlagateljev in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V skladu s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem., v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da sta vlagatelja vložila zahtevka za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je zaradi pospešitve postopka obravnavanje zahtevkov za revizijo obeh vlagateljev združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim sklepom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da med strankami niso sporne tehnične specifikacije predmeta naročila ali naročnikove potrebe po (optičnih) komunikacijskih povezavah, ki so potrebne za povezavo naročnikovih lokacij in s tem za delujoč (povezan) komunikacijski sistem – navedeno je bilo glede na objavljena vprašanja in odgovore na portalu javnih naročil predmet pripomb enega od potencialnih ponudnikov, ni pa vsebina nobenega od obeh zahtevkov za revizijo; sporna je zakonitost naročnikovega ravnanja s tem, ko je predmetno javno naročilo oblikoval kot enovito javno naročilo. Oba vlagatelja v zahtevku za revizijo zatrjujeta, da naročnik v nasprotju z določili ZJN-3 predmetnega naročila ni razdelil na dva sklopa. V Sloveniji naj do sedaj ne bi bilo poznane prakse vezave nabave zakupa prenosnih kapacitet z aktivnimi omrežnimi sistemi, saj nihče zaradi razlogov gospodarnosti ne omejuje konkurence. V vlogi z dne 1. 4. 2020 prvi vlagatelj še poudarja, da naročnik ni edini deležnik, ki za lastno telekomunikacijsko omrežje nima na voljo lastne optične infrastrukture in povezav točka-točka, vendar pa ti drugi deležniki kritične infrastrukture (npr. Ministrstvo za notranje zadeve s sistemom TETRA in družba GEN energija d.o.o.), ki so v podobni situaciji, ne izvajajo postopkov zakupa komunikacijskih povezav združeno v enoten sklop z nakupom aktivne opreme in drugimi storitvami, saj to ne bi bilo smiselno, učinkovito ali gospodarno ravnanje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prvi vlagatelj prepričljivo izkazal, da lahko sporni del tega javnega naročila (tj. zakup komunikacijskih povezav in s tem povezane opreme) zagotovi izključno en gospodarski subjekt (družba S.) – zahtevku za revizijo je priložil dokazila, ki potrjujejo, da razen tega gospodarskega subjekta (ki zaradi poslovnih razlogov ponudbe prvemu vlagatelju ni oddal) nobena od preostalih družb, ki ponujajo zakupljene vode, ne razpolaga s komunikacijskimi povezavami do vseh lokacij, katerih pokritost zahteva naročnik. Ničemur od navedenega argumentirano ne nasprotuje niti naročnik, saj navaja zgolj to, da je zagotovitev dostopa do ustreznega omrežja v domeni ponudnika, ki svojega neuspešnega prizadevanja ne more prevaliti na naročnika. Vendar pa za obravnavani primer niti ni bistveno, da lahko zakup komunikacijskih povezav izvede le določen ponudnik, saj vlagatelja (kot že pojasnjeno) ne oporekata naročnikovim potrebam glede tovrstnih povezav, je pa lahko taka ugotovitev upoštevna v povezavi z gospodarnostjo (ne)oddaje javnega naročila po sklopih.

Navedbe o (ne)delitvi na sklope je treba obravnavati z vidika prvega odstavka 73. člena ZJN 3, ki določa, da mora naročnik v primeru, če predmet javnega naročila to dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, javno naročilo oddati po ločenih sklopih ter določiti velikost in predmet takšnih sklopov. Pri tem mora zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom. Tudi Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-230/2017, 164/2019, 018-171/2019, 018-006/2020 itd.), da morajo naročniki v skladu s prvim odstavkom 73. člena ZJN-3 in ob upoštevanju določb direktiv s področja javnega naročanja zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in večjo dostopnost javnega naročila malim in srednjim podjetjem tako, da javno naročilo razdelijo na sklope, če to omogoča predmet naročila, če to prispeva k gospodarni in učinkoviti izvedbi naročila in če ne obstajajo utemeljeni razlogi, na podlagi katerih je naročilo bolj smiselno oddati kot celoto.

V predmetnem postopku pravnega varstva je zato treba, ob upoštevanju navedb vlagateljev in naročnika, odgovoriti na vprašanje, ali je predmet naročila tak, da ga je mogoče razdeliti na dve manjši zaključeni celoti, ali bi delitev lahko vplivala na gospodarnost izvedbe naročila ter ali ima naročnik morebitne druge utemeljene razloge, da predmeta naročila ni razdelil na manjši enoti.

Kot je razvidno iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnik predmetno javno naročilo izvaja kot enovito javno naročilo, ki vključuje tako zakup komunikacijskih povezav (optične infrastrukture, povezav točka-točka in opreme optičnega transportnega omrežja), kot tudi zakup in nakup opreme ter storitve (dobava opreme MAN omrežja, dobava opreme jedrnega omrežja, vse storitve za vzpostavitev TK omrežja, migracija storitev iz obstoječih omrežij).

V zvezi z (ne)delitvijo na sklope so potencialni ponudniki preko portala javnih naročil opozorili na kršitev ZJN-3, naročnik pa je na ta opozorila odgovoril:

»Datum objave: 25.02.2020 12:38
VPRAŠANJE
Spoštovani,
nadalje v povezavi z razpisno zahtevo glede zagotavljanja optičnih vodov ugotavljamo, da so v konkretnem primeru izpolnjeni vsi pogoji, ki jih ZJN-3 določa glede razdelitve javnega naročila na sklope, in torej zadevno javno naročilo, ki ga naročnik ni razdelil na sklope, predstavlja kršitev zakonskih določb. Skladno z določbo 73. člena ZJN-3 mora naročnik v primeru, če predmet javnega naročila to dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, javno naročilo oddati po ločenih sklopih ter določiti velikost in predmet takšnih sklopov. Glede na dejstvo, da v prvotnem javnem naročilu (JN 014/2019 z dne 14.05.2019) zahteva glede zagotavljanja optičnih vodov ni bila podana, je mogoče kot nesporno zaključiti, da je javno naročilo v konkretnem primeru mogoče razdeliti na dva ločena sklopa, kjer bi en sklop zajemal zakup komunikacijskih povezav (v razpisni dokumentaciji urejeno IV. Tehnične specifikacije-tehnični razpisni pogoji, poglavje 3.2 Tehnične zahteve za prenovo TK omrežja HSE/DEM), drug sklop pa ostale storitve in opreme, ki se zahtevajo v razpisni dokumentaciji brez zakupa določenih optičnih vodov in točka-točka povezav. Glede na dejstvo, da se z zahtevo glede zagotavljanja optičnih vodov omejuje krog potencialnih ponudnikov na izključno enega ponudnika (kot pojasnjeno zgoraj), bi z razdelitvijo javnega naročila na ločene sklope nedvomno prispevalo k večji gospodarnosti in učinkovitosti javnega naročila. Z razdelitvijo javnega naročila na sklope bi se krog potencialnih ponudnikov nedvomno razširil, s čimer bi se zagotovila večja dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom (Direktiva 2014/14/EU), ponudbe za posamezni sklop pa bi bile konkurenčne in posledično za naročnika ugodnejše. Glede na to, da razdelitev na sklope v konkretnem primeru ne bi onemogočala drugih ponudnikov, da po posameznih sklopih oddajo čim ugodnejše ponudbe, z združitvijo javnega naročila pa je naročnik iz konkurence izločil ponudnike, ki bi lahko zagotovili stroškovno ugodno prenovo TK omrežja, so v konkretnem primeru podani vsi zakonski pogoji za razdelitev javnega naročila na ločene sklope (enako izhaja tudi iz številnih odločb DKOM npr. sklep št. 018-164/2019). Glede na to, da razdelitev na sklope predstavlja obveznost oziroma dolžnost naročnika, sprašujemo, ali boste z namenom zagotavljanja konkurence in spoštovanja zakonskih določb predmetno javno naročilo razdelili na dva ločena sklopa?

ODGOVOR
Naročnik javnega naročila ne bo razdelil na sklope, saj upoštevajoč 73. člen ZJN-3 za to niso izpolnjeni pogoji. Predmet javnega naročila kot ga je oblikoval naročnik glede na svoje dejanske potrebe in pričakovanja ne dopušča razdelitve na sklope, prav tako delitev ne bi prispevala k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, ampak ravno nasprotno.
Skladno s prejšnjim odgovorom je primerjava zahtev naročnika in obsega naročila v prejšnjih razpisih irelevantna. Dejstvo je, da je obseg naročila širši od prejšnjih razpisov in da naročnik s prenovo transportnega komunikacijskega sistema družb HSE in DEM s predmetnim javnim naročilom naroča celovit in funkcionalen sistem, ki ga ni možno deliti na več sklopov. Naročnik smatra, da naročila zaradi obsega in kompleksnosti ne more oddati po sklopih, ker bi se s tem dosegla zgolj umetna razdelitev zaključene celote, ki bi pa naročniku povzročila težave.
Namen naročnika je izbrati strokovno, tehnično in ekonomsko usposobljenega izvajalca, ki bo na podlagi zahtevanih referenc sposoben izvesti javno naročilo kot zaključeno celoto. S tem bo naročniku omogočen en komunikacijski kanal brez potrebe po usklajevanju med več različnimi izvajalci. Izvedba javnega naročila bi bila z ločevanjem na sklope manj učinkovita in gospodarna.
Odprava težav v času implementacije in migracije mora biti v domeni enega ponudnika, tako se naročnik izogne zahtevnemu koordiniranju različnih ponudnikov in potencialnega prenašanja odgovornosti iz enega na drugega in večjemu tveganju ne izvedbe prenove v zahtevanih rokih.
Na ta način se mora v najkrajšem času vzpostaviti celovito telekomunikacijsko omrežje, naročnik pa se izogne stroškom in težavam prilagoditve OTN segmenta na optično infrastrukturo, za katero nima tehničnih parametrov, potrebnih za pravilno projektiranje OTN segmenta. Enako velja za prilagoditev in vzpostavitev vseh storitev, ki jih mora platforma OTN zagotavljati segmentu IP/MPLS omrežja, omrežju podatkovnih centrov in zahtevanim komunikacijskim povezavam podatkovnih centrov.
Naročnik si s celovitim in funkcionalnim sistemom zagotavlja večjo stopnjo varnosti in delovanja storitev v obstoječem sistemu v fazi migracije.
V času eksploatacije TK sistema ima naročnik na ta način zagotovljeno ekonomsko in tehnično optimalno redno vzdrževanje, usklajene posege pri odpravi okvar ne glede v katerem segmentu omrežja ali zakupljenih optičnih ali točka-točka povezav je okvara nastala, zagotovljen minimalni čas za odpravo okvare (MTTR) in posledično večji nivo razpoložljivosti celotnega telekomunikacijskega sistema.
Zgoraj navedeno bi se v primeru deljenja na ločene sklope odražalo skozi višje stroške obratovanja zaradi večjega števila vzdrževalnih pogodb ter nižjo razpoložljivostjo sistema.
V skladu z navedenim ima naročnik pravico zahtevati, da se naročilo odda kot celota, saj ima razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi.

Datum objave: 25.02.2020 12:39
VPRAŠANJE
S ciljem nediskriminatorne obravnave ponudnikov in večje dostopnosti javnega naročila malim in srednjim podjetjem v skladu z Direktivo EU ter glede na dejstvo, da takšno delitev dopušča predmet javnega naročila ter glede na dejstvo, da to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti javnega naročila, kot je obrazloženo v nadaljevanju, želimo, da iz javnega naročila umaknete zahtevo, da mora ponudnik razpolagati z optično infrastrukturo oziroma, da navedeno javno naročilo razdelite na dva ločena sklopa, in sicer:
sklop št. 1. ostale storitve in opremo, ki jih na podlagi razpisa zahtevate, brez navezave na zakup komunikacijskih povezav - storitve zakupa optične infrastrukture in točka-točka povezav,
sklop št. 2. zakup komunikacijskih povezav (zakupa optične infrastrukture in točka-točka povezav)

Našo tezo o neutemeljenem združevanju povsem različnih sklopov v enega potrjujejo spodaj našteta dejstva.
Kot naročnik ste že dvakrat pripravili in uspešno objavili javno naročilo brez zahteve po razpolaganju z optično infrastrukturo in točka-točka povezav. Glede na dejstvo, da se je na zgoraj omenjena javna naročila že takrat prijavilo več konkurenčnih ponudnikov (na prvo javno naročilo dne 12.3.2019 in na drugo javno naročilo dne 25.7.2019 so se prijavile družbe Telekom Slovenije, d.d., Iskratel d.o.o., S&T d.d. in Smart Com d.o.o.), menimo, da z razdelitvijo na sklope ne bi na noben način omejevali konkurence ampak nasprotno. Zaradi navedenega javno naročilo za vas prav tako ne more postati prezahtevno in povezano z višjimi stroški. Z združitvijo povsem različnih sklopov skupaj z zahtevo po razpolaganju z optično infrastrukturo, pa je konkurenca dejansko močno omejena, kar na koncu dejansko pomeni tudi predrago javno naročilo.

Za razpolaganje z oddajanjem prostih kapacitet TK infrastrukture elektroenergetskih podjetij Slovenije je bila namreč ustanovljena družba Stelkom d.o.o. (v nadaljevanju Stelkom), ki navedene kapacitete ekskluzivno trži na trgu. Naj omenimo, da je lastnik vaše družbe neposredno lastniško udeležen v družbi Stelkom, poleg tega je vaša družba preko posrednega lastništva R.S. posredno kapitalsko udeležena v tej družbi kot povezana oseba s skoraj 70 % posrednim lastništvom. Naveden pogoj za priznanje sposobnosti ponudnikov, ki zahteva razpolaganje z optično infrastrukturo in točka-točka povezav na predmetnih objektih, ki jih ekskluzivno trži le z vami posredno lastniško povezana družba, je nesprejemljiv.
Naše trditve potrjuje tudi dejstvo, da smo povpraševanje za ponudbo za zakup optične infrastrukture ter točka-točka povezav naslovili na vse večje pravne subjekte, ki bi potencialno lahko dali ustrezno ponudbo, katerih odgovori pa potrjujejo zgoraj navedena dejstva. Povpraševanje za ponudbo za zakup optične infrastrukture in točka-točka povezav, smo prav tako poslali na družbo Stelkom, katera pa nam ponudbe ni želela dati.
V navedenem primeru gre za tipičen primer zlorabe obvladujočega položaja in neupravičeno omejevanje konkurence, ki v našem pravnem redu ni dovoljena. Z navedenim razpisnim pogojem med drugim kršite tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki ter posledično načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti.

Prav tako, po našem vedenju družba Stelkom, kot edini ponudnik za vas kot naročnika že daljše časovno obdobje nudi storitve zakupa optične infrastrukture in povezav točka-točka, kot ekskluzivni ponudnik. Iz navedenega posledično izhaja dejstvo, da že vrsto let usklajujete različne izvajalce s ponudnikom optične infrastrukture ter povezav točka-točka, družbo Stelkom, tako da bi razdelitev javnega naročila na sklope za vas dejansko pomenilo le delovanje po ustaljenih procesih.

Naj še enkrat poudarimo, da medtem, ko je na trgu za vse storitve in opremo, ki jih v razpisu zahtevate in se ne tičejo razpolaganja z optično infrastrukturo in storitvami točka-točka na predmetnih objektih javnega naročila, zagotovljena konkurenca, kar potrjuje tudi večje število ponudb, ki ste jih prejeli v dveh javnih naročilih za enak predmet, je na področju najema optične infrastrukture ter povezav točka-točka na voljo zgolj en ekskluzivni ponudnik s prostimi kapacitetami in še ta je z vami kot naročnikom lastniško povezana družba. Razdružitev javnega naročila v dva ločena sklopa bi zato v konkretnem primeru nedvoumno prispevala k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila ter omogočila večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom. Z združevanjem obeh sklopov pa ste namenoma in prikrito omejili sodelovanje ostalim gospodarskim subjektom pri nastopu na navedenem javnem razpisu.

Vaše ravnanje kaže na očitno diskriminatorno ravnanje do ostalih nepreferiranih gospodarskih subjektov in hkrati predstavlja nedopustno prakso zapiranja postopka oddaje javnega naročila pred konkurenco, ki bi ga lahko na navedenem primeru opisali v učbeniku. Primeroma vaša zahteva pomeni, da pričakujete ponudbo za najem avtomobila, hkrati pa od ponudnikov zahtevate, da vam ponudijo še najem avtoceste, pri čemer je preferiran ponudnik seveda družba za upravljanje avtocest.

V primeru, da javnega naročila ne razdelite na sklope, bomo primorani vložiti revizijo, saj v takšnem primeru ne moremo pripraviti konkurenčne in dopustne ponudbe.

Glede na zgornjo obrazložitev vas, v smislu tretjega odstavka 16. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, opozarjamo na očitno kršitev neposrednih določil Zakona o javnem naročanju, predvsem 4., 5. in 73. člena. V skladu z navedenim vam zastavljamo dve jasni vprašanji, na kateri želimo jasen odgovor, in sicer:
1. Ali boste razpis, glede na zgoraj podano utemeljitev in očitane kršitve, razdelili na ločena sklopa, in sicer na način, da bo področje razpolaganja z optično infrastrukturo in točka-točka povezav na predmetnih objektih ločen od ostalih sklopov, ki jih zahtevate v javnem naročilu?
in
2. Ali boste iz razpisa umaknili zahtevo, da mora ponudnik razpolagati z optično infrastrukturo in točka-točka povezavami?

ODGOVOR
1. Naročnik javnega naročila ne bo razdelil na dva sklopa, saj upoštevajoč 73. člen ZJN-3 za to niso izpolnjeni pogoji.
2. V razpisu ni zahteve, da mora ponudnik direktno razpolagati z optično infrastrukturo in točka-točka povezavami, temveč da mora biti oboje ponujeno v sklopu celovite ponudbe pri čemer naročnik dopušča vse oblike nastopa ponudnika.
Naročnik je oba odgovora podrobneje utemeljil v prejšnjih odgovorih.
Do ostalih pavšalnih in zavajajočih navedb glede kršitve javno naročniške zakonodaje se naročnik ne bo opredeljeval.«

Vlagatelja v zvezi z možnostjo delitve na sklope v zahtevkih za revizijo najprej obširno navajata, da je naročnik v prejšnjih (neuspešno zaključenih) postopkih oddaje javnega naročila za opremo in storitve ni vključil zakupa komunikacijskih povezav, kar naj bi dokazovalo, da je delitev naročila na dva sklopa mogoča. Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v tem, da vlagatelja s sklicevanjem na prejšnje (neuspešne) postopke oddaje javnih naročil ne moreta utemeljiti zmožnosti oddaje predmetnega javnega naročila po sklopih, saj zgolj na podlagi tega, da je naročnik v preteklosti vodil postopek oddaje javnega naročila za določen predmet (tj. brez zakupa komunikacijskih povezav) in poizkusil oddati naročilo, še ni mogoče sprejeti utemeljenih zaključkov o zmožnosti oddaje obravnavanega javnega naročila po sklopih.

Vendar pa ne drži navedba naročnika, da vlagatelja utemeljujeta možnost delitve predmeta naročila na sklope samo na podlagi obstoja prejšnjih neuspešnih postopkov javnih naročil, kjer je naročnik poizkušal oddati naročilo za opremo in storitve brez zakupa komunikacijskih povezav; vlagatelja namreč trdita, da združevanje medija in aktivne omrežne opreme ni potrebno, kar utemeljujeta s prakso ločevanja bazične infrastrukture (prenosni mediji) od aktivnih omrežnih slojev (L2, L3), sklicujeta se na prakso v Sloveniji, predlagata pa tudi pridobitev strokovnega mnenje. Naročnik tem navedbam argumentirano ne oporeka, saj zgolj na splošno navaja, da je komunikacijski sistem z zakupom optičnega omrežja zaključena celota.

Ne glede na utemeljenost teh navedb vlagatelja pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je že iz navedb naročnika mogoče razbrati, da predmet javnega naročila dopušča delitev na dva sklopa – naročnik se namreč sklicuje na pretekle izkušnje z obstoječim TK omrežjem, kjer je (optična) infrastruktura ločena od aktivne linijske opreme (na kar se nanaša že citirano opozorilo potencialnega ponudnika, objavljeno na portalu javnih naročil). Naročnik s tem v zvezi sicer navaja razloge, zakaj taka rešitev ni optimalna, vendar pa so ti razlogi (lahko) upoštevni v smislu drugih razlogov v prid enovitega javnega naročila (kar bo obravnavano v nadaljevanju), ne pa v smislu, da predmet javnega naročila oddaje po sklopih sploh ne omogoča.

V zvezi z vprašanjem gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila vlagatelja najprej zatrjujeta, da bi bilo z oblikovanjem dveh sklopov vsaj njima omogočena oddaja samostojne ponudbe, kot sta ju oddala tudi že v predhodnih dveh postopkih javnega naročila tega naročnika. Naročnik meni, da prvi vlagatelj svojega stališča na podlagi prej izvedenih (neuspešnih) javnih naročil ne more prepričljivo utemeljiti, saj v teh postopkih ni oddal dopustne prijave oz. ponudbe, zahtevka za revizijo zoper take ugotovitve pa tedaj ni vložil. Državna revizijska komisija tudi na tem mestu pojasnjuje, da prejšnji (neuspešni) postopki oddaje javnega naročila in v okviru tega tedanja prijava ali ponudba enega od več tedaj sodelujočih gospodarskih subjektov niso bistveni za presojo gospodarnosti možnosti (ne)oddaje predmetnega javnega naročila po sklopih.

Vlagatelja menita, da je mogoče utemeljeno sklepati, da bi naročnik z večjo dostopnostjo naročila gospodarskim subjektom preko oblikovanja dveh sklopov prejel večje število ponudb, ki bi s ponudbenimi cenami vplivale na večjo konkurenčnost in s tem na večjo gospodarnost. Naročnik tem navedbam argumentirano ne oporeka, kot razlog za večjo gospodarnost enovitega javnega naročila pa navaja, da bi v primeru delitve na sklope moral sklepati dodatne ločene pogodbe z enim ali več ponudniki optične infrastrukture, nadzirati sporazum oz. pogodbo o ravni kakovosti storitev posebej za zakupljeno infrastrukturo, usklajevati in komunicirati z večjim skrbnikov ločenih pogodb oz. izvajalcev itd.; vse navedeno naj bi kazalo na to, da centralizirano vodeno javno naročilo v okviru ene pogodbe, enega komunikacijskega kanala in z enim izvajalcem znižuje stroške pri naročniku.

Z vlagateljema se je mogoče strinjati, da (za razliko od enovitega naročila, kjer je nujno sodelovanje določenega gospodarskega subjekta) možnost večjega števila potencialnih ponudnikov za enega od dveh sklopov predstavlja večjo konkurenco in posledično možnost oddaje naročila pod ugodnejšimi pogoji. Tako je mogoče utemeljeno sklepati, da bi lahko naročnik z večjo dostopnostjo naročila gospodarskim subjektom preko oblikovanja dveh sklopov prejel več ponudb za enega od teh dveh sklopov, ki bi z nižjimi ponudbenimi cenami vplivale na večjo konkurenčnost in s tem na večjo gospodarnost izvedbe javnega naročila. Prvi vlagatelj v vlogi z dne 1. 4. 2020 še prepričljivo pojasnjuje, da je segment aktivnega dela omrežja in zahtevane opreme (DWDM/OTN, MAN (IP/MPLS)) ter jedrnega omrežja izredno konkurenčen – upoštevajoč postopke in dokazila, na katere se vlagatelj sklicuje, Državna revizijska komisija pristavlja, da na navedeno kažejo tudi pretekli (neuspešni) postopki javnega naročanja, kjer je naročnik (za predmet, ki ni vključeval zakupa komunikacijskih povezav) prejel več prijav oz. ponudb z različnimi ponudbenimi cenami.

V zvezi z argumentom naročnika, da bi bila delitev naročila na več sklopov negospodarna in neracionalna, ker naj bi se tako povečali stroški naročnika zaradi usklajevanja z več izvajalci, Državna revizijska komisija po drugi strani ugotavlja, da gre za pavšalne in nedokazane trditve naročnika, ter pristavlja, da oblikovanje dveh sklopov v skladu s predlogom vlagateljev ne bi pripeljalo do položaja, v katerem bi moral naročnik vzpostavljati pogodbena razmerja z velikim številom dobaviteljev oz. izvajalcev, kot je mogoče razumeti naročnikove pomisleke. Naročnik se niti ni opredelil do vprašanja oz. ni v ničemer izkazal, da bi tovrstni domnevni stroški pretehtali nad možnimi in verjetnejšimi prihranki iz naslova potencialno konkurenčnejših ponudb za enega od obeh možnih sklopov v primeru oddaje naročila po sklopih.

Na podlagi navedenega je treba ugotoviti, da predmet naročila po svoji naravi omogoča razdelitev na manjše sklope, ki bi lahko prispevala k gospodarni izvedbi naročila. Vendar pa naročnik uveljavlja še druge razloge v prid utemeljitvi smiselnosti oddaje enovitega javnega naročila.

Naročnik tako najprej navaja, da se lahko le na tak način izogne povečevanju časa za opravo okvar (MTTR) v delovanju TK sistema, saj ločenost zakupa infrastrukture in aktivne linijske opreme obstoječega TK omrežja ne zagotavlja učinkovitega delovanja sistema in učinkovitega ter hitrega odpravljanja napak. Razlog za to naj bi bil v tem, da mora naročnik sam ugotavljati, koordinirati in diagnosticirati, kateri od več izvajalcev je odgovoren za nedelovanje omrežja, da med zakupodajalcem optične infrastrukture in vzdrževalcem aktivne opreme usklajuje dostope do lokacij okvare, vzpostavitve začasnih povezav v času napovedanih vzdrževalnih del na optični infrastrukturi ipd. Komunikacija in koordinacija naročnika z več akterji povzroča tveganja v zvezi z delovanjem omrežja. Le z enotnim javnim naročilom po drugi strani pa naj bi bili zagotovljeni jasna odgovornost izvajalca in povrnitev škode v primeru neizvajanja prevzetih obveznosti v dogovorjenih standardih kvalitete in odzivnih časih, ekonomsko in tehnično optimalno redno vzdrževanje, usklajeni posegi pri odpravi okvar ne glede v katerem segmentu omrežja ali zakupljenih povezav je okvara nastala, minimalni čas za odpravo okvare (MTTR) in posledično večji nivo razpoložljivosti celotnega telekomunikacijskega sistema.

Vlagatelja v zahtevkih za revizijo argumentirata, da naročnikove trditve ne zdržijo realne presoje; ločitev prenosnih medijev od aktivnih omrežnih slojev namreč ne povzroča prenašanja odgovornosti enega (izvajalca) na drugega. Vlagatelja še pojasnjujeta, da je minimalni MTTR in visok nivo razpoložljivosti zagotovljen že s konceptom zahtevane tehnične rešitve aktivnega dela omrežja – topologija, arhitektura in funkcije v zahtevani rešitvi so takšne, da se to zagotavlja na ravni aktivne omrežne strukture. Izhajajoč iz dejstva, da je največ okvar na optiki, je vsaka lokacija dosegljiva najmanj iz dveh fizično ločenih smeri optičnih vlaken, kar zagotavlja neodvisnost od razpoložljivosti prenosnega medija; visoka razpoložljivost je izkazana tudi že v zatečenem stanju.

Pri presoji predstavljenih navedb gre ugotoviti, da naročnik na splošno navaja, da ločitev zakupa infrastrukture od preostalega predmeta naročila ne zagotavlja učinkovitega delovanja sistema, kar utemeljuje s tem, da naj bi bila v tekem primeru učinkovitost delovanja sistema zmanjšana zaradi daljšega časa odprave napak. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je določitev zahtev v zvezi s (tehnično) optimalnim vzdrževanjem, načinom odprave napak in s tem povezane komunikacije z izvajalci, opredelitev odgovornosti posameznih izvajalcev ter način povrnitve morebitne škode ali celo določitev sankcij predmet zahtev oz. drugih določb v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ter posledično pogodbenega razmerja med strankami, zato navedbe v obravnavani vsebini (še) ne predstavljajo utemeljenega razloga v prid trditve, da je mogoče le z enovitim javnim naročilom zagotoviti ustrezno kratek čas za odpravo morebitnih napak.

Vezano na vprašanje delovanja sistema naročnik kot enega od razlogov v prid smiselnosti enovitega javnega naročila v obeh odločitvah o zavrnitvi zahtevkov za revizijo še navaja, da bi bila v primeru večjega števila izvajalcev razpoložljivost in zanesljivost sistema zmanjšana, kar naj bi bilo razvidno iz preprostega izračuna: če bi npr. vsak izvajalec zagotavljal 99,00% razpoložljivost delovanja infrastrukture, je v primeru treh izvajalcev celotna razpoložljivost le še 97,03 % (na letnem nivoju bi to pomenilo 172,5 ur nedelovanja), kar pa naj ne bi bilo sprejemljivo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz navedb naročnika ni mogoče razbrati, zakaj bi bila zanesljivost delovanja sistema v primeru oddaje naročila po (dveh) sklopih zmanjšana in niti ne tega, kako je naročnik prišel do takega izračuna, posledično pa tudi ni mogoče na podlagi takih navedb ugotoviti obstoja smiselnega razloga za oddajo izključno enovitega naročila. Na to v bistvu opozarja tudi prvi vlagatelj v vlogi z dne 1. 4. 2020 ko navaja, da nabava (zakup) optične infrastrukture v neločljivem sklopu nima posebne vloge in ne vpliva na razpoložljivost kot navaja naročnik, gornji izračun pa označuje kot zavajajoč.

Naročnik kot razlog za smiselnost oddaje enovitega javnega naročila nadalje navaja odpravo težav v času implementacije in migracije, s čimer bi se izognil težavam v času prenove in tveganju neizvedbe prenove v zahtevanih rokih – v kolikor bi bila odprava težav v času implementacije in migracije v domeni enega ponudnika, bi se izognil zahtevnemu koordiniranju različnih ponudnikov in potencialnega prenašanja odgovornosti iz enega na drugega in večjemu tveganju ne izvedbe prenove v zahtevanih rokih. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ponovno opozarja, da je določitev odgovornosti izvajalcev, roka izvedbe in morebitnih sankcij za zamudo stvar pogodbenega razmerja med naročnikom in izvajalci. Naročniku dejstvo, da bi oddal enovito javno naročilo, kjer bi imel le enega izvajalca (lahko tudi s partnerji ali podizvajalci), še ne zagotavlja, da bi bile vse storitve izvedene pravočasno, kot tudi dejstvo, da bi oddal javno naročilo v dveh sklopih, kjer bi imel dva izvajalca, ne more pomeniti, da bo zgolj zato prihajalo do zamud. Naročnik ni z ničemer izkazal, da bi glede pravočasnosti izvedbe storitev obstajala razlika med položajem, v katerem ima enega ali dva različna izvajalca, na pavšalni ravni pa so navedbe o zahtevnosti koordinacije več izvajalcev. Ob tem je treba ponovno poudariti, da v obravnavanem primeru ne gre za delitev javnega naročila na nepregledno število manjših sklopov. Delitev predmeta naročila, kakršno predlagata vlagatelja, zato ne bi pripeljala do položaja, ko bi bil naročnik prisiljen skleniti pogodbena razmerja z množico gospodarskih subjektov in ko bi bilo mogoče govoriti o negospodarni in neučinkoviti izvedbi javnega naročila (upoštevaje npr. tudi obseg naročila, glede na ocenjeno vrednost).

Vezano na implementacijo in migracijo naročnik kot argument v prid enovitega javnega naročila še navaja, da bi se tako izognil stroškom in težavam prilagoditve OTN segmenta na optično infrastrukturo, za katero nima tehničnih parametrov, potrebnih za pravilno delovanje OTN segmenta; enako naj bi veljalo tudi za prilagoditev in vzpostavitev vseh storitev, ki jih mora platforma OTN zagotavljati segmentu IP/MPLS omrežja, omrežju podatkovnih centrov in zahtevanim komunikacijskim povezavam podatkovnih centrov. Vlagatelja te argumente naročnika prerekata in jih označujeta za neutemeljene in napačne; načrtovanje OTN segmenta naj ne bi bilo v ničemer vezano na zakup komunikacijskih povezav v istem razpisu. Izpostavljata, da naročnik že razpolaga s tehničnimi parametri, saj jih je navajal v prejšnjih razpisih in jih je moral pridobiti od lastnika oz. upravljalca omrežja. Ravno tako naj ne bi imela nobene povezave vezava zakupa komunikacijskih povezav na prilagoditev in vzpostavitev storitev, ki jih OTN zagotavlja segmentoma MAN omrežja v tehnologiji IP/MPLS in jedrnega omrežja podatkovnih centrov: IP/MPLS in jedrno omrežje podatkovnih centrov sta segmenta, ki koristita OTN kot prenosni sistem in v tem delu ne zahtevata zakupa komunikacijskih povezav. Naročnik težave v tem delu utemeljuje s tem, da ne razpolaga s tehničnimi parametri optične infrastrukture, torej v smislu, da teh parametrov v primeru oddaje naročila po sklopih ne bi mogel zagotoviti potencialnim ponudnikom. Vendar Državna revizijska komisija v tem delu kot prepričljive in sprejema neprerekane navedbe vlagateljev iz obeh zahtevkov za revizijo, da naročnik s temi parametri že razpolaga in jih lahko poda kot vhodni podatek v razpisu. Ob upoštevanju, da naročnik teh navedb niti ni prerekal ali podal kakršnegakoli argumenta, ki bi kazal na to, da navedbe vlagateljev niso upoštevne, ter ob upoštevanju, da težavnosti medsebojne prilagoditve obeh segmentov (OTN in optične infrastrukture) ne utemeljuje z ničemer drugim, Državna revizijska komisija tudi v tem delu ugotavlja, da na podlagi obravnavanega niso izkazani utemeljeni razlogi za oddajo enovitega naročila.

Kot tretji razlog v zvezi s fazo migracije naročnik navaja, da si s celovitim in funkcionalnim sistemom zagotovil večjo stopnjo varnosti in delovanja storitev v obstoječem sistemu v fazi migracije. Vlagatelja v obeh zahtevkih za revizijo temu nasprotujeta z navedbo, da nova tehnična rešitev nima nobene vsebinske povezave na obstoječi sistem, ki bi zaradi vezave zakupa komunikacijskih povezav na novo tehnično rešitev zagotavljala večjo stopnjo varnosti in delovanja storitev v obstoječem sistemu v času migracije – obstoječ sistem je ustaljen, delujoč, statičen in načrtovan tako, da lahko katerokoli novo rešitev naročnik postavi vzporedno ob koriščenju zatečenega stanja optičnih vlaken in pri tem ne posega v delovanje obstoječega sistema. Do teh navedb vlagateljev se naročnik ni opredelil ali jim argumentirano nasprotoval; ob upoštevanju predstavljenih navedb tako Državna revizijska komisija splošnih navedb naročnika v tem delu ne more šteti za prepričljivih oz. izkazanih, saj ni jasno, kako bi način oddaje tega javnega naročila lahko vplival na obstoječi sistem v fazi migracije, posledično pa tudi ni mogoče oceniti, ali bi taki vplivi predstavljali smiselne in utemeljene razloge za oddajo enovitega naročila.

Naročnik v odločitvi o zahtevkih za revizijo v prid enovitega javnega naročila končno izpostavlja še varnostno-tehnične razloge in navaja, da naj bi bilo le v primeru enovitega omrežja mogoče zagotoviti ustrezen nivo varovanja, pregleda nad varnostnimi mehanizmi, transparentnosti uporabljenih varnostnih rešitev ter nadzora nad varnostnimi dogodki; v primeru vključitve več izvajalcev bi moral naročnik zagotavljati dodatne vire in predlagati nove rešitve za zagotavljanje celovite varnostne strategije, v primeru enega izvajalca pa mora le-ta poskrbeti za ustrezne varnostne rešitve. Večje število izvajalcev bi kompromitiralo varnost kritične infrastrukture oz. bi pomenilo dodatno tveganje za njeno delovanje, naročnik pa ne razpolaga z lastnimi viri (kadri), ki bi lahko zagotavljali ustrezen nadzor nad posameznimi varnostnimi rešitvami v primeru več izvajalcev. Prvi vlagatelj navedbe naročnika označuje za zgrešene in vsebinsko napačne: varnostni elementi na samih optičnih povezavah ter povezavah točka-točka so odvisne od lastnika infrastrukture (ELES) in so že (glede na naravo operaterja prenosnega elektroenergetskega omrežja) na najvišji možni ravni, zato naj v kontekstu enotnega naročila in pridruženega zakupa komunikacijskih povezav ne bi bilo razlike glede varnosti na zakupljenih povezavah. Pojasnjuje še, da se vsi elementi varnostnih mehanizmov zagotavljajo na aktivnem delu omrežja in opreme – ključen element je že v tehničnih zahtevah, skladno s katerimi je potrebno na ravni OTN/DWDM in IP/MPLS zagotoviti močno šifriranje na vseh vmesnikih opreme, ki se navezujejo na katerikoli prenosni medij (lasten ali na zakupljene količine). Tako je preprečen kakršenkoli vdor v telekomunikacijsko infrastrukturo naročnika, tudi če potencialno pride do vdora na najetih elementih (zakupljenih povezavah). S tem in ostalimi elementi varnosti na aktivni opremi so zagotovljeni vsi pogoji za ustrezen nivo varovanja pregleda nad varnostnimi mehanizmi transparentnosti uporabljenih varnostnih rešitev ter nadzora nad varnostnimi dogodki. Naročnik sam upravlja z vsemi varnostnimi elementi in tega ne prepušča zunanjim deležnikom.

Prvi vlagatelj torej nasprotuje naročniku in zatrjuje, da se nivo varnosti v primeru enovitega naročila v primerjavi z oddajo naročila za komunikacijske povezave v ločenem sklopu ne poveča, kar utemeljuje s pojasnili glede načina zagotavljanja varnosti, ob upoštevanju načina zagotavljanja komunikacijskih povezav. Naročnik tem navedbam vlagatelja ne nasprotuje; v zvezi z varnostno-tehničnimi razlogi je v bistvu zgolj na splošno in nekonkretizirano navajal argument večje varnosti enovitega sistema, pri čemer pa ni pojasnil niti zakaj bi bilo to mogoče zagotoviti le v primeru oddaje enovitega naročila. Ni prepričljivo stališče naročnika o razlikovanju varnostnih postopkov v primeru enega izvajalca in primerom več izvajalcev (do katerega bi lahko prišlo v primeru, ko bi naročnik omogočil oddajo naročila v dveh sklopih) v smislu, da bi bile varnostne rešitve v enem primeru v domeni izvajalca, v drugi pa v domeni naročnika. Ob upoštevanju predstavljenih navedb Državna revizijska komisija splošnih navedb naročnika v tem delu ne more šteti kot smiselnih in utemeljenih razlogov za oddajo enovitega naročila.

Državna revizijska komisija še dodaja, da naročnikovo sklicevanje na odločitev v zadevi št. 018-006/2020 glede smiselnosti razlogov za oddajo enovitega naročila ni relevantno za rešitev obravnavane zadeve, saj je bila v navedeni zadevi ključna že ugotovitev, da naročnik v primeru ločitve predmeta naročila na dva sklopa ne bi pridobil predmeta javnega naročila, ki ga je razpisoval v okviru enovitega naročila, saj sistema ne bi bila ustrezno povezana oz. bi naročnik povezanost lahko dosegel šele naknadno, ko bi bilo znano, kakšna sistema je sploh pridobil. V zadevi, na katero se sklicuje naročnik, torej ni bil izpolnjen niti prvi pogoj iz prvega odstavka 73. člena ZJN-3, saj predmet ni dopuščal oddaje naročila po sklopih.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni navedel in izkazal nobenih utemeljenih razlogov, na podlagi katerih je naročilo bolj smiselno oddati kot celoto in ki bi ga dolžnosti razdelitve na dva manjša sklopa razbremenili. V posledici navedenega in ob upoštevanju prejšnjih ugotovitev glede možnost oddaje predmetnega naročila po sklopih ter glede gospodarnosti in učinkovitosti tovrstnega načina oddaje naročila gre tako zaključiti, da sta vlagatelja uspela izkazati, da je naročnik s tem, ko predmetnega javnega naročila ni razdelil na sklopa, kršil določila prvega odstavka 73. člena ZJN-3.

Prvi vlagatelj z zahtevkom za revizijo zatrjuje še, da je nezakonita in v nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3) določba iz člena »14. Intelektualna lastnina« v vzorcu pogodbe (obrazec 5.1):

»[…] Izvajalec izključno in neomejeno na naročnika prenaša tudi vse materialne avtorske pravice, nastale kot rezultat storitev, ki jih izvajalec izvede po tej pogodbi (pravica reproduciranja, pravica distribuiranja, pravica predelave, pravica dajanja v najem, pravica dajanja na voljo javnosti ali drugačnega priobčevanja javnosti) z dovoljenjem nadaljevanja prenosa teh pravic na tretje osebe. Prenos pravic iz tega odstavka ni omejen na RS.

Izvajalec jamči, da je izključni nosilec avtorskih pravic, ki so nastale kot rezultat storitev, ki jih je izvajalec izvedel po tej pogodbi in da nobene od teh pravic pred tem ni prenesel na tretjo osebo ter se hkrati zavezuje, da bo prevzel nase vse morebitne zahtevke tretjih oseb, ki bi jih uveljavljale proti naročniku v zvezi s pogodbenim avtorskim delom. […]«

Navedeno določilo osnutka pogodbe kot dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prim. drugo poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3) je bilo predmet spremembe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (drugi odstavek 67. člena ZJN-3) po poteku roka za sprejem vprašanj na portalu javnih naročil – naročnik je spremembo napovedal v odgovoru na vprašanje, objavljenem dne 21. 2. 2020. Ker prvi vlagatelj na očitano kršitev zato ni mogel opozoriti, v obravnavanem primeru ne obstoji omejitev zahtevka za revizijo iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN.

Prvi vlagatelj zatrjuje, da bi s podpisom take pogodbe naročniku ponudil nekaj, česar v resnici ne sme ponuditi, saj naj bi bila izvršitev pogodbe na tak način nemogoča, ker je avtor lahko le fizična oseba (zaposleni pri ponudniku), avtorske pravice brez izključne privolitve avtorja pa ni mogoče prenesti na naročnika. Določba naj bi bila nezakonita oz. nesorazmerna tudi zato, ker se nanaša izključno na storitve, saj naj bi dejansko pomenila, da bi moral ponudnik pri kalkulaciji ponudbe izračunati potencialne stroške, ki bi jih imel, če bi od naročnika prispela zahteva, da morajo zaposleni pri ponudniku storitve opravljati ne le za naročnika, ampak tudi za tretje osebe, kar pa ni mogoče, saj količina teh storitev ni znana, takšna dikcija mu posledično preprečuje pripravo ustrezne ponudbe.

Naročnik v odgovor navaja, da je prenos materialnih avtorskih pravic ustaljena praksa pri zasebnih in javnih naročilih, da neposredna privolitev zaposlenih za prenos materialnih avtorskih pravic ni potrebna – tudi ob odsotnosti ustrezajoče določbe v Zakonu o avtorski in sorodnih pravicah (Uradni list RS, št. 21/1995 s sprem.; v nadaljevanju: ZASP) bi lahko vlagatelj to zagotovil na drug način (npr. s sklenitvijo pogodbe). Kot nesmiselne in nelogične označuje navedbe prvega vlagatelja o nezmožnosti priprave ponudbe; vlagatelj naj bi namreč spregledal, da se javnosti daje na voljo avtorsko delo, ne pa avtor.

Državna revizijska komisija pri presoji izpostavljenega očitka o nezakonitosti sporne določbe vzorca pogodbe sledi naročniku v tem, da 101. člen ZASP, da se v primeru avtorskega dela iz delovnega razmerja (kadar avtorsko delo ustvari delojemalec pri izpolnjevanju svojih obveznosti ali po navodilih delodajalca) šteje, da so materialne avtorske pravice in druge pravice avtorja na tem delu izključno prenesene na delodajalca za deset let od dokončanja dela, če ni s pogodbo drugače določeno; po preteku tega roka pripadejo pravice iz prejšnjega odstavka delojemalcu, s tem da delodajalec lahko zahteva njihov ponovni izključni prenos proti plačilu primernega nadomestila. Že ob upoštevanju navedenega (zlasti dispozitivnosti določb ZASP) se za neutemeljeno izkaže navedba prvega vlagatelja o tem, da bi s podpisom pogodbe ponudil nekaj, česar ni mogoče ponuditi, ali pri tem ravnal nezakonito.

Neutemeljena je tudi drugi vlagateljev očitek; Državna revizijska komisija poudarja, da se sporna določba ne nanaša na storitve (kot to zmotno navaja prvi vlagatelj), ampak na avtorska dela kot rezultat storitev. Glede na to niti ni jasno, na podlagi česa bi lahko naročnik zahteval opravljanje predmetnih storitev tudi za tretje osebe, posledično pa se kot nerelevanten izkaže pomislek prvega vlagateljem o tem, da ni mogoče napraviti ustrezajoče kalkulacije stroškov.

Prvi vlagatelj drugih razlogov v prid nezakonitosti tega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne navaja. Upoštevajoč vse navedeno Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da prvi vlagatelj ni izkazal, da bi bila obravnavana določba osnutka pogodbe nesorazmerna oz. v nasprotju z ZJN-3.

Čeprav Državna revizijska očitkom prvega vlagatelja o kršitvi načela sorazmernosti zaradi vključitve obravnavane določbe v osnutek pogodbe ne more slediti, pa je zahtevkoma za revizijo potrebno ugoditi že zaradi ugotovljene naročnikove kršitve prvega odstavka 73. člena ZJN-3. Ker ugotovljenih kršitev (glede na trenutno fazo postopka oddaje javnega naročila) ni mogoče sanirati z milejšim ukrepom, je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila vlagateljevima zahtevkoma in predmetni postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavila.

Skladno z določili tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da v primeru ponovitve postopka oddaje predmetnega javnega naročila upošteva določila ZJN-3. Javno naročilo mora razdeliti na sklope, razen v kolikor obstajajo utemeljeni razlogi, na podlagi katerih je naročilo bolj smiselno oddati kot celoto, ki pa jih mora biti sposoben naročnik (v primeru spora) ustrezno utemeljiti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer za plačano takse za zahtevek za revizijo ter za stroške dela, ki so nastali v postopku v višini 1.500,00 EUR, kolikor znaša povprečna cena svetovalca na dan opravljanja visoko zahtevnih del svetovanja, objavljena na portalu GZS.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je prvi vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Stroški predrevizijskega in revizijskega postopka so taksa in drugi izdatki, vključno s stroški dela, ki nastanejo med predrevizijskem, revizijskem in pritožbenim postopkom ali zaradi teh postopkov (prvi odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je prvemu vlagatelju kot potrebne priznala stroške, ki jih je imel s plačilom zakonsko določene takse, in sicer v višini 4.000,00 EUR (potrdilo o plačilu takse v navedeni višini je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo).

V zvezi s stroški dela, katerih povrnitev zahteva prvi vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne ZPVPJN ne ZPP, ki se uporablja glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja (prvi odstavek 13. člena ZPVPJN), ne določata, kateri stroški so potrebni za pravno varstvo, zato je treba v vsakem posameznem primeru, ob skrbni presoji vseh okoliščin, odločiti, kateri vlagateljevi stroški so bili potrebni ter koliko znašajo (155. člen ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Zakon o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/1993 s sprem.; v nadaljevanju: ZOdv) v 20. členu določa, da sodišča in drugi organi o določitvi plačila in povračilu stroškov odvetniškega zastopanja v postopkih uporabljajo odvetniško tarifo. Skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) je vlagatelj, ki je zastopan po odvetniku, upravičen do povračila stroškov odvetniških storitev, in sicer do povračila nagrade (oziroma plačila) za sestavo zahtevka za revizijo, ki zajema tudi povračilo nagrade (oziroma plačila) za zastopanje vlagatelja v postopku pravnega varstva. Vlagatelju, ki je imel takega pooblaščenca, gre v primeru uspeha v revizijskem postopku znesek, določen v Odvetniški tarifi, ki zajema oboje, tj. tako plačilo za delo odvetnika za sestavo zahtevka za revizijo kot plačilo za zastopanje. Vlagatelj, ki v postopku pravnega varstva nastopa sam (oziroma ni zastopan po odvetniku), ni upravičen do plačila za zastopanje (vlagatelj že po naravi stvari ne more zastopati samega sebe), niti ni upravičen do plačila (nagrade) za svoje delo (sestavo zahtevka za revizijo), ampak je upravičen zgolj do povračila stroškov, ki jih je imel s sestavo zahtevka za revizijo. Po ustaljeni praksi Državne revizijske komisije je mogoče vlagatelju, ki v postopku pravnega varstva nastopa sam, kot potrebne stroške dela mogoče priznati petino zneska, ki bi mu pripadal, če bi bil v postopku pravnega varstva zastopan po odvetniku.

Na podlagi navedenega in ob upoštevanju dejstva, da bi v konkretnem primeru, če bi prvi vlagatelj nastopal z odvetnikom, vrednost odvetniške storitve (ob upoštevanju vrednosti spornega predmeta, prve točke Tarifne številke 40 Odvetniške tarife in vrednosti točke v višini 0,60 EUR) znašala 1.800,00 EUR, je Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju kot potrebne priznala stroške dela za pripravo zahtevka za revizijo v višini 360,00 EUR.

Državna revizijska komisija je odločila da se vlagatelju, v skladu z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na zatrjevane kršitve ocenjuje na 1/2 (vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo v delu, ki se nanaša oddajo naročilo po sklopih, ne pa tudi v delu, ki se nanaša na prenos materialnih avtorskih pravic), povrne 1/2 (eno polovico) potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, tj. 2.180,00 EUR (drugi odstavek 154. člen ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN). Naročnik je prvemu vlagatelju priznane stroške pravnega varstva v višini 2.180 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer za plačano takse za zahtevek za revizijo. Ker je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN odločila, da mu je naročnik dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, in sicer v višini plačane takse v višini 4.000,00 EUR.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 7. 5. 2020


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije




Vročiti:
– SMART COM d.o.o., Brnčičeva ulica 45, 1231 Ljubljana – Črnuče,
– ISKRATEL, d.o.o., Kranj, Ljubljanska cesta 24A, 4000 Kranj,
– Dravske elektrarne Maribor d.o.o., Obrežna ulica 170, 2000 Maribor,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.