018-057/2020 DRI upravljanje investicij, Družba za razvoj infrastrukture, d. o. o.

Številka: 018-057/2020-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sama Červeka kot predsednika senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvajanje storitev geodetskega nadzora pri gradbenih investicijah na začasnih premičnih gradbiščih v letih 2020-2022: Sklop 1, Sklop 2«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Geograd, d. o. o., Tbilisijska cesta 59, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Matej Skaza, Tavčarjeva 13, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DRI upravljanje investicij, Družba za razvoj infrastrukture, d. o. o., Kotnikova ulica 40, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 30. 4. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 23. 3. 2020, se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrnitvi vseh ponudb v sklopu 2, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 351-1/20-SNR-193 z dne 16. 3. 2020.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.968,44 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 31. 12. 2019 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN008984/2019-B01. Dne 16. 3. 2020 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« (dokument št. 351-1/20-SNR-193 z dne 16. 3. 2020), iz katerega je razvidno, da je v sklopu 1 in sklopu 2 zavrnil vse prejete ponudbe. V obrazložitvi odločitve je navedel, da zaradi napake v formuli za izračun točk pri merilu ponudbene vrednosti ne more izvesti ocenjevanja v skladu z zapisanimi merili in posledično ne more izbrati ekonomsko najugodnejšega ponudnika.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj v sklopu 2 pravočasno, z vlogo z dne 23. 3. 2020, vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik zavrnil vse ponudbe, ker naj bi ugotovil, da je pri formuli za preračun točk pri merilu skupna ponudbena vrednosti prišlo do napake, zaradi katere ponudb ni mogel razvrstiti glede na merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe, pri čemer v formulo po roku za oddajo ponudb ni mogel posegati. Po mnenju vlagatelja je odločitev naročnika nepravilna. V razpisni dokumentaciji je naročnik določil, da bo najugodnejšo ponudbo izbral na podlagi točkovanja po merilih »ponudbena vrednost« in »dodatne reference pooblaščenih inženirjev iz meritev s 3D oblakom«. Kot je razvidno iz odločitve naročila, je naročnik v sklopu 2 za področje zahodne in južne Slovenije prejel samo eno ponudbo. Te ponudbe zato ni mogel primerjati z nobeno drugo ponudbo. Tudi po formuli za merilo »ponudbena vrednost«, ki je bila navedena v razpisni dokumentaciji, bi vlagatelj prejel najvišje število točk, ker bi bila na obeh straneh ulomka njegova ponudbena vrednost. To pomeni, da bi bila vrednost ulomka 1 in da bi moral pri merilu ponudbene vrednosti prejeti 90 točk, pri merilu dodatnih referenc pa še 10 točk. Skupaj bi tako vlagatelj moral prejeti vsaj 90 točk in bi imel tudi najugodnejšo ponudbo, ki je ne bi bilo treba primerjati z nobeno drugo. Naročnik bi zato moral postopati v skladu s pravili, ki jih je določil sam, in kljub napaki v formuli v sklopu 2 izbrati vlagateljevo ponudbo kot edino prispelo ponudbo za ta sklop. Tudi če bi vlagatelj popravil formulo in bi zamenjal števec ter imenovalec ulomka, bi bil rezultat isti. S tem, ko je naročnik v sklopu 2 zavrnil ponudbo vlagatelja, je kršil pravila javnega naročanja, saj bi moral javno naročilo v sklopu 2 oddati na podlagi meril, potem ko bi preveril, da je ponudba skladna s pogoji in zahtevami ter da pri ponudniku ne obstajajo razlogi za izključitev, vlagateljeva ponudba pa vse te zahteve izpolnjuje. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik vlagatelja v sklopu 2 izbere kot najugodnejšega ponudnika oz. da v sklopu 2 razveljavi odločitev o zavrnitvi njegove ponudbe, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 3. 4. 2020 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je predmet naročila razdelil na dva sklopa. V 1. sklopu se bodo storitve geodetskega nadzora pri gradbenih investicijah izvajale na področju severovzhodne Slovenije, v sklopu 2 pa na področju zahodne in južne Slovenije. Za sklop 1 je naročnik prejel 4 štiri ponudbe, za sklop 2 pa le eno ponudbo. Vlagatelj je oddal ponudbo za oba sklopa. Vse prispele ponudbe so bile pravočasne in naročnik pri nobeni ni ugotovil, da bi presegala najvišjo dopustno vrednost. Naslednja stopnja bi bila razvrstitev ponudb po merilih, ponudbena vrednost« in »dodatne reference pooblaščenih inženirjev iz meritev s 3D oblakom«, vendar je naročnik pred ocenjevanjem ugotovil, da je napačno zapisal formulo za izračun točk pri merilu ponudbene vrednosti, saj je pomotoma zamenjal imenovalec in števec ulomka. Pri merilu ponudbene vrednosti je najvišje možno število točk 90, kolikor bi morala prejeti ponudba z najnižjo vrednostjo, kar je tudi smisel ocenjevanja. V formuli, kot je zapisana, bi ponudba z najnižjo vrednostjo prejela 90 točk, ostale ponudbe z višjo vrednostjo pa bi prejele višje število točk, kar je v nasprotju z določilom razpisne dokumentacije. Čeprav gre za očitno napako, je naročnik po roku za oddajo ponudb ni več mogel odpraviti, saj dokumentacije ne sme spreminjati ali dopolnjevati. Če bi naročnik spreminjal dokumentacijo, bi kršil načelo transparentnosti, zaradi česar je bil prisiljen zavrniti vse ponudbe. Zavrnitev vseh ponudb je naročnikova pravica, četudi to stori zaradi napak v lastni dokumentaciji. Pri tem mora ravnati transparentno in nediskriminatorno. Zaradi napake v dokumentaciji naročnik ni različno ocenjeval ponudb v posameznih sklopih glede na število prejetih ponudb, vsi ponudniki pa so tudi v primerljivem položaju, saj so vse ponudbe zavrnjene zaradi napake naročnika, v ocenjevanje vsebine pa se naročnik ni spuščal. Naročnik se ne strinja z vlagateljem, da bi moral v sklopu 2, kjer je vlagatelj oddal edino ponudbo, opraviti izbiro, saj formula ni imela vpliva na vrednotenje ponudb. Čeprav je bilo naročilo razdeljeno na sklope, gre za enotno javno naročilo s povezanimi pogoji za sodelovanje. Cilj oblikovanja sklopov je zagotavljanje večje dostopnosti naročila gospodarskim subjektom, saj se posamezen sklop lahko odda z ločeno pogodbo. Še vedno pa gre za istovrstno in povezano naročilo, na kar kaže tudi metoda za izračun ocenjene vrednosti naročila. Enovitost postopka izhaja tudi iz enotnih pogojev za sodelovanje, v okviru katerih je naročnik določil, da mora ponudnik za vsak sklop zagotoviti dva pooblaščena inženirja s področja geodezije in da mora v primeru, če se prijavlja za oba sklopa, pri vsakem sklopu navesti različen kader. Ponudnik, ki je oddal ponudbo za sklopa 1 in 2, bi torej moral navesti štiri različne pooblaščene inženirje, izmed katerih bi moral vsak izpolnjevati pogoje. Naročnik bi tako moral po razvrstitvi ponudb glede na merila ugotoviti, ali je kateri od ponudnikov oddal ponudbo za oba sklopa, potem pa bi moral ugotoviti, ali so ti priglasili zadostno število kadrov. Šele po ugotovitvi teh dejstev bi lahko naročnik ponudbo ocenjeval tudi v ostalih segmentih. Zaradi navedenega kadrovskega pogoja in napake v formuli naročnik naročila ni mogel obravnavati ločeno in v sklopu 2 oddati naročila edinemu ponudniku, pod predpostavko, da bi izpolnjeval pogoje za sodelovanje, česar naročnik ni ugotavljal. Naročnik mora ponudbe primerjati ne samo znotraj sklopa, pač pa mora primerjati ponudbo istega ponudnika za oba sklopa med seboj. Pogoj se je nanašal na naročilo kot celoto in če bi naročnik po ugotovljeni napaki vse ponudbe v sklopu 1 zavrnil, bi opustil ocenjevanje ponudb in preverjanje pogojev, vključno s pogojem, da mora ponudnik, ki se prijavlja na oba sklopa, pri vsakem sklopu navesti različen kader. Če bi naročnik sprejel odločitev, da v sklopu 2 napake v formuli ne bi upošteval, ker zaradi le ene prejete ponudbe razvrščanje ponudb ni relevantno, bi imel težavo pri preverjanju pogoja o navajanju različnega kadra v primeru, če se ponudnik prijavlja na oba sklopa. Če naročnik ponudb v sklopu 1 ni ocenjeval, tudi ni mogel podati ocene o tem, kateri kader je ponudnik priglasil v sklopu 1, če se je prijavil na oba sklopa. Obravnava ponudb v sklopu 1 in 2 na različen način in sprejem različnih odločitev zaradi napake v formuli in kadrovskega pogoja, ki se nanaša na oba sklopa, ni mogoče, zato je lahko naročnik sprejel le enotno odločitev o zavrnitvi vseh ponudb.

Naročnik je dne 6. 4. 2020 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 6. 4. 2020 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo in se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik s tem, ko je zaradi napake v formuli za preračun točk pri merilu »ponudbena vrednost« v sklopu 2 (področje zahodne in južne Slovenije) zavrnil vse ponudbe oz., natančneje, zavrnil edino prispelo (vlagateljevo) ponudbo.

Naročnikovo ravnanje v predmetnem postopku oddaje javnega naročila je treba presojati z vidika petega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3), ki določa, da lahko naročnik na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o razlogih za takšno odločitev in o tem, ali bo začel nov postopek, obvestiti ponudnike ali kandidate. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi povabilo k sodelovanju, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil in, če je to glede na vrednost ali predhodne objave primerno, v Uradnem listu Evropske unije. Kadar naročnik zavrne vse ponudbe, lahko izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah, v katerih je obravnavala zakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb (npr. v zadevah št. 018-88/2018-5, 018-203/2018-5, 018-57/2019-6, 018-11/2019-9, 018-53/2020-13 itd.), pojasnila, da dodelitev naročila najugodnejšemu ponudniku ni edini možni oz. dopustni zaključek postopka oddaje javnega naročila. ZJN-3 naročniku ne nalaga dolžnosti, da javno naročilo v vsakem primeru odda, temveč dopušča tudi primere, ko se postopek oddaje javnega naročila ne konča z izbiro najugodnejšega ponudnika. Razlogi za neuspešen zaključek postopka oddaje javnega naročila so lahko bodisi na strani ponudnikov, ker so (vsi) oddali nedopustne ponudbe, zaradi česar naročnik vse ponudbe zavrne (prva alineja tretjega odstavka 90. člena ZJN-3), bodisi na strani naročnika, ko javnega naročila ne odda iz razlogov na njegovi strani (že citirani peti odstavek 90. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah tudi že večkrat opozorila na prakso Sodišča Evropske unije, ki je pri razlagi skupnostnega prava navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek, pri čemer evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (na primer v zadevah C-27/98, točke 23, 25 in 33 ter C-244/02, točka 29). Sodišče Evropske unije je ob tem opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (zadeva C-92/00, točka 42). Naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (zadeva C-244/02, točka 36). Obrazložitev odločitve o razveljavitvi lahko tako temelji na razlogih, ki so z vidika javnega interesa povezani zlasti s presojo smotrnosti, da se zaključi postopek za oddajo javnega naročila, med drugim ob upoštevanju morebitne spremembe gospodarskega konteksta ali dejstev ali celo potreb zadevnega naročnika. Tako odločitev je mogoče obrazložiti tudi z nezadostno konkurenco, če bi na koncu postopka za oddajo zadevnega naročila ostal le en ponudnik, ki bi bil sposoben to naročilo izvršiti (zadeva C-440/13). Do drugačnega zaključka ni mogoče priti niti na podlagi Direktive 2014/24/EU z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (Uradni list EU, št. L 94/2014), ki je v pravni red Republike Slovenije prenesena z ZJN-3 (drugi odstavek 1. člena ZJN-3).

Navedeno pomeni, da veljavni predpisi ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost oz. dopustnost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejšega ponudnika, tovrstnih kriterijev pa ni izoblikovala niti sodna praksa. To pa posledično pomeni, da ni mogoče kot neskladne s predpisi o javnem naročanju opredeliti pravzaprav nobene odločitve o zavrnitvi ponudb, pri sprejemu katere so bila spoštovana temeljna pravila skupnostnega prava o javnem naročanju. Zato presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku obsega (v obsegu revizijskih navedb) zlasti preverjanje, ali je naročnik pri njenem sprejemu ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem ali je naročnik morebiti ravnal netransparentno in diskriminatorno oz. ali je ponudnike obravnaval neenakopravno.

Načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) naročnika obvezuje, da mora med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja glede vseh elementov zagotoviti, da med njimi ni razlikovanja. Kadar naročnik na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3 postopek oddaje javnega naročila zaključi z zavrnitvijo vseh ponudb, je o kršitvi načela enake obravnave ponudnikov mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki. V tem kontekstu je treba razumeti tudi določbo petega odstavka 90. člena ZJN-3, v skladu s katero lahko naročnik v primeru, če zavrne vse ponudbe, izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe. V primeru, če je razlog za zavrnitev vseh ponudb zgolj formalen oz. navidezen in očitno uporabljen zgolj z namenom favoriziranja ali diskriminacije točno določenega ponudnika, ni mogoče šteti, da bi se v ponovljenem postopku okoliščine bistveno spremenile. V primeru, ko naročnik izkaže, da je razlog za zavrnitev vseh ponudb dejansko podan in objektivno utemeljen, pa je mogoče zaključiti, da bo odprava tega razloga v ponovljenem postopku pomenila tisto bistveno spremenjeno okoliščino, ki bo naročniku omogočila izvedbo novega postopka.

Glede na zgornja izhodišča je torej treba v predmetnem postopku pravnega varstva, ob upoštevanju vlagateljevih revizijskih navedb, ugotoviti, ali je razlog, ki ga je naročnik navedel za zavrnitev vseh ponudb v sklopu 2 (nezmožnost identifikacije ekonomsko najugodnejše ponudbe zaradi napake v formuli za preračun točk pri merilu »ponudbena vrednost«), dejansko obstajal.

Med strankama v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni spora, da je naročnik v formuli za preračun točk pri merilu »ponudbena vrednost« naredil napako. Kot je razvidno iz 5. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija), je naročnik v okviru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe določil dve merili, in sicer ponudbeno vrednost ter dodatne reference pooblaščenih inženirjev iz meritev s 3D oblakom. Pri merilu ponudbene vrednosti je naročnik določil, da je najvišje možno število točk 90, za preračun točk pa je določil formulo, po kateri bi se točke dodeljevale tako, da bi se ponudbena cena ocenjevanega ponudnika pomnožila z 90, nato pa bi se zmnožek delil z najnižjo ponudbeno ceno. Takšna formula bi ponudniku, ki bi ponudil najnižjo ceno, izračunala 90 točk, ponudnikom z višjimi ponudbenimi cenami pa sorazmerno višje število točk, kar ne bi bilo niti v skladu z naročnikovim določilom, da je najvišje možno število točk pri merilu ponudbene vrednosti 90, niti v skladu z namenom ekonomsko najugodnejše ponudbe.

Med naročnikom in vlagateljem tudi ni spora, da napaka v formuli za preračun točk naročniku v sklopu 1, kjer je prejel štiri pravočasne ponudbe, preprečuje ugotovitev ekonomsko najugodnejše ponudbe in posledično dodelitev naročila, saj naročnik na podlagi obstoječe formule prejetih ponudb ne more medsebojno primerjati in pravilno razvrstiti, v tej fazi postopka pa razpisne dokumentacije tudi ne more več spreminjati. Spor med vlagateljem in naročnikom pa je glede vprašanja, ali ta napaka vpliva tudi na možnost ugotovitve najugodnejše ponudbe v sklopu 2, v katerem je bistvena razlika v primerjavi s sklopom 1 ta, da je naročnik prejel le eno, vlagateljevo ponudbo.

V skladu s prvim in drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe, ki se določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ta zakon, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe lahko npr. vključuje kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in pogoje v zvezi z njim, organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila, pa tudi poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del. V skladu s sedmim odstavkom 84. člena ZJN-3 naročnik v razpisni dokumentaciji določi relativno utež, ki jo dodeli vsakemu merilu, izbranemu za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, razen če se slednja določi le na podlagi cene. Navedene uteži se lahko opredelijo z določitvijo razpona z ustrezno največjo razliko. Kadar uteži ni mogoče navesti zaradi objektivnih razlogov, naročnik navede merila v padajočem zaporedju po pomembnosti.

Iz citiranih določil 84. člena ZJN-3 je razvidno, da lahko naročnik v okviru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe določi več meril in da v tem primeru določi uteži oz. način, v skladu s katerim se ponudbe točkujejo pri posameznih merilih. To pomeni, da naročnik pri ocenjevanju po vnaprej določenih pravilih vsaki izmed prejetih ponudb pri posameznem merilu dodeli določeno število točk, zatem pa na podlagi seštevka točk ponudbe razvrsti od najbolj do najmanj ugodne. Na ta način ponudbe medsebojno primerja in ugotovi, katera od njih se je najbolj približala njegovim ekonomskim pričakovanjem, ki jih je izrazil z opisom in ovrednotenjem meril. Ponudba, ki se je najbolj približala naročnikovim ekonomskim pričakovanjem, prejme najvišje število točk in je v primerjavi z ostalimi ekonomsko najbolj ugodna, zaradi česar jo naročnik (če so izpolnjene vse ostale zahteve) izbere kot najugodnejšo. Tak način ocenjevanja ponudb je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predvidel tudi naročnik, saj je nameraval ponudbe ocenjevati na podlagi dveh meril, ponudbene cene in dodatnih referenc, pri čemer bi ponudbam dodeljeval število točk na način, ki je bil določen v 5. točki razpisne dokumentacije. Ponudba, ki bi prejela najvišje skupno število točk pri obeh merilih, bi bila (če naročnik ne bi storil napake v formuli) v primerjavi z ostalimi najboljša in bi bila posledično izbrana kot najugodnejša.

Namen pravil o ekonomsko najugodnejši ponudbi je naročniku omogočiti identifikacijo določenih značilnosti predmeta javnega naročila in okoliščin izvedbe naročila, ki mu v danih okoliščinah predstavljajo takšne ekonomske ugodnosti, ki jih je pripravljen upoštevati in vrednotiti pri ocenjevanju in medsebojnem primerjanju ponudb. Takšna identifikacija pa mora biti določena vnaprej in na objektiven način. Vnaprejšnja določitev objektivnega načina točkovanja ponudnikom omogoča, da se čim bolj približajo pričakovanjem naročnika, hkrati pa zagotavlja tudi objektivno preverljivost izvedenega ocenjevanja, na podlagi katerega naročnik razvrsti ponudbe. Razumljivo je, da naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča po lestvici ekonomske ugodnosti v primeru, ko prejme več kot eno ponudbo. V primeru, ko naročnik prejme eno samo ponudbo, pa medsebojna primerjava ni potrebna, saj je jasno, da je prispela ponudba, če izpolnjuje vse pogoje in zahteve iz razpisne dokumentacije, edina, ki jo lahko naročnik oceni kot najugodnejšo. Četudi ni nujno, da v primeru, ko naročnik v postopku oddaje javnega naročila ne prejme več ponudb in posledično konkurenca ni zagotovljena, edina prispela ponudba izpolnjuje naročnikova pričakovanja ekonomske ugodnosti, je naročniku ni treba primerjati z ostalimi ponudbami.

Navedeno pomeni, da naročniku v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v sklopu 2 ne bi bilo treba primerjati ponudbe vlagatelja z ostalimi ponudbami, saj jih ni bilo. V primeru, če bi želel vlagateljevo ponudbo kljub temu oceniti po določenih merilih, pa bi to lahko storil na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji, saj bi lahko kljub napaki uporabil zapisano formulo za preračun točk. Kljub napaki bi formula za preračun točk pri merilu ponudbene vrednosti vlagatelju kot edinemu ponudniku dodelila 90 točk, kar je najvišje možno število točk, kot ga je predvidel naročnik. S tem bi bilo na eni strani izraženo dejstvo, da je vlagateljeva ponudba edina prispela ponudba v sklopu 2, na drugi pa bi bil dosežen namen ocenjevanja ponudb. Razlog za zavrnitev ponudbe v sklopu 2, ki ga je v obrazložitvi odločitve navedel naročnik, in sicer da zaradi napake v formuli za izračun točk pri merilu ponudbene vrednosti ne more izvesti ocenjevanja v skladu z zapisanimi merili in posledično ne more izbrati ekonomsko najugodnejšega ponudnika, torej dejansko ne obstaja oz. je zgolj navidezen. Kljub napaki v formuli za preračun točk pri merilu ponudbene vrednosti lahko naročnik v sklopu 2 ob eni sami prejeti ponudbi to oceni in ugotovi njeno ekonomsko ugodnost. Ker torej razlog za zavrnitev edine prispele ponudbe v sklopu 2, ki ga je navedel naročnik, ne obstaja oz. je zgolj formalen in ne preprečuje nadaljevanja postopka, odločitev o zavrnitvi ponudbe v sklopu 2 ni bila sprejeta v skladu z določili ZJN-3 in načelom transparentnosti.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da gre za enotno javno naročilo s povezanimi pogoji za sodelovanje, na kar naj bi kazala tudi metoda za izračun ocenjene vrednosti naročila ter kadrovski pogoj, v skladu s katerim mora ponudnik, ki se prijavlja na oba sklopa, zagotoviti štiri različne pooblaščene inženirje s področja geodezije. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija pojasnjuje, da mora naročnik v skladu s prvim odstavkom 73. člena ZJN-3 v primeru, če predmet javnega naročila dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, javno naročilo oddati po ločenih sklopih ter določiti velikost in predmet takšnih sklopov. Pri tem mora zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom. Sklop torej predstavlja (manjši) del javnega naročila, ki znotraj naročila tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno. Naročnik lahko v posameznih sklopih določi različne predmete naročila in različne zahteve, izbere lahko različne ponudnike in z njimi sklene različne pogodbe z različnimi izvedbenimi pogoji.

Tudi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik oblikoval dva sklopa kot dva manjša dela naročila in zaključeni celoti, saj je naročilo razdelil na izvajanje storitev geodetskega nadzora pri gradbenih investicijah na začasnih premičnih gradbiščih v letih 2020-2022 na področju severovzhodne Slovenije (sklop 1) ter izvajanje storitev geodetskega nadzora pri gradbenih investicijah na začasnih premičnih gradbiščih v letih 2020-2022 na področju zahodne in južne Slovenije (sklop 2). Kot je razvidno iz točke 1.1 razpisne dokumentacije, je naročnik določil, da lahko ponudniki predložijo ponudbe za sklop 1 in/ali sklop 2 (torej za vsak sklop posebej ali za oba sklopa skupaj), niso pa mogli oddati ponudbe samo za del posameznega sklopa. Naročnik je v razpisni dokumentaciji za vsak sklop predvidel tudi dve različni pogodbi, ki bi ju (lahko) sklenil z dvema različnima izvajalcema. Navedeno pomeni, da naročnikovim argumentom o tem, da lahko oba sklopa obravnava le kot celoto oz. da ne more sprejeti dveh različnih ločenih odločitev, ni mogoče pritrditi.

Na zapisano ne more vplivati niti naročnikovo pojasnilo, da na enotnost naročila in nezmožnost izdaje različnih odločitev kljub razdelitvi na sklope kaže oblikovanje kadrovskega pogoja. Kot je razvidno iz predmetne razpisne dokumentacije, je naročnik v točki 3.2.3.2 razpisne dokumentacije določil, da mora ponudnik za vsak sklop, na katerega se prijavlja, zagotoviti dva pooblaščena inženirja s področja geodezije. Naročnik je ob tem v točki 3.2.3.2 razpisne dokumentacije zahteval, da mora ponudnik, ki se prijavlja na oba sklopa, za izpolnjevanje navedenega kadrovskega pogoja pri vsakem sklopu navesti različen kader. Navedeno določilo razpisne dokumentacije še dodatno kaže na dejstvo, da sklopa, kot ju je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oblikoval naročnik, predstavljata ločeni celoti, saj bi moral ponudnik v primeru, če bi mu bilo dodeljeno naročilo v obeh sklopih, storitve izvajati z različnimi kadri. Poleg tega pa navedena zahteva naročniku v ničemer ne preprečuje, da ne bi v okoliščinah, kot so podane v predmetnem postopku, presojal kadrovske usposobljenosti ponudnikov le v sklopu 2, četudi bi v sklopu 1 postopek končal brez izbire in brez ugotavljanja dopustnosti prejetih ponudb. To mu omogoča zlasti že citirana določba točke 3.2.3.2 razpisne dokumentacije, ki določa, da mora imeti ponudnik za vsak sklop, na katerega se prijavlja, dva pooblaščena inženirja s področja geodezije. V primeru, če bi naročnik kadrovsko usposobljenost presojal le v sklopu 2, bi torej lahko v tem sklopu kot zaključeni celoti opravil tudi presojo izpolnjevanja kadrovskega pogoja v skladu z določbami razpisne dokumentacije.

Poleg tega, da naročnikovim pojasnilom glede enotnosti naročila oz. nezmožnosti ločenega ocenjevanja ponudb po posameznih sklopih že zaradi narave oblikovanja naročila na sklope ni mogoče slediti, pa je treba tudi ugotoviti, da je naročnik v odločitvi o oddaji naročila kot razlog za zavrnitev vseh ponudb navedel izključno napako v formuli za preračun točk pri merilu ponudbene vrednosti in posledično nezmožnost izbire ekonomsko najugodnejše ponudbe. Drugih razlogov za zavrnitev ponudb naročnik ni navedel. Navedeno pomeni, da naročnik s tem, ko v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja nezmožnost sprejema različnih odločitev zaradi enotnosti naročila in oblikovanja kadrovskega pogoja, navaja nove razloge za zavrnitev vseh ponudb, s katerimi ponudniki ob prejemu odločitve o oddaji naročila niso bili seznanjeni. Toliko bolj to velja v primeru, če je naročnik z navedbami o kadrovskem pogoju želel predstaviti, da ga vlagateljeva ponudba morda ne izpolnjuje. Ker vlagatelj v postopku pravnega varstva po tem, ko naročnik že odloči o njegovem zahtevku za revizijo, praviloma ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov (šesti odstavek 29. člena ZPVPJN), tudi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ne sme navajati novih razlogov za utemeljitev svoje odločitve o (ne)oddaji javnega naročila, ki jih ni navedel že v sami odločitvi, saj bi bil vlagatelj s tem onemogočen v možnosti uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva. To pa pomeni, da predstavljenih argumentov, ki jih je naročnik prvič navedel šele v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo (nujnost enotnosti naročila in nezmožnost ločenega ocenjevanja kadrovske usposobljenosti), pri odločanju o zahtevku za revizijo že zaradi navedenega ni mogoče upoštevati.

Državna revizijska komisija je zato, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb v sklopu 2, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 351-1/20-SNR-193 z dne 16. 3. 2020. Državna revizijska komisija ob tem, na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, pojasnjuje, da naročnik ima pravico zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejšega ponudnika oz. z zavrnitvijo vseh ponudb, pri čemer ima širok preudarek. Vendar pa mora tudi v tem primeru spoštovati temeljna načela javnega naročanja, predvsem načelo preglednosti in nediskriminatorne obravnave ponudnikov, v skladu s katerimi razlog za zavrnitev ne sme biti navidezen oz. neobstoječ in naveden z namenom, da se določenega ponudnika postavi v neupravičeno boljši oz. slabši položaj.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.300 točk (prva točka Tarifne številke 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 951,60 EUR,
- izdatke po 11. členu OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 100 točk) v višini 23 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 16,84 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 1.968,44 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala razlike do priglašenih stroškov za sestavo zahtevka za revizijo, saj za njeno priznanje ni pravne podlage. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za sestavo vloge, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlogi vlagatelja z dne 6. 4. 2020 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju prav tako ni priznala v zahtevku za revizijo priglašenega stroška za posvet s stranko ter pregled listin in študij spisa, saj so v tarifni številki 39 OT opredeljene storitve, ki jih obračuna odvetnik in niso zajete v drugih tarifnih številkah (ker gre za samostojne storitve). Sestava zahtevka za revizijo v konkretnem primeru ni bila mogoča brez sestanka s stranko in pregleda listin in dokumentacije, zato gre šteti, da so navedeni stroški sestanka s stranko in pregleda dokumentacije že zajeti v strošku odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo, zaradi česar ne gre za samostojne storitve.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 1.968,44 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 30. 4. 2020


Predsednik senata
Samo Červek, univ. dipl. prav
predsednik Državne revizijske komisije




Vročiti:
- DRI upravljanje investicij, Družba za razvoj infrastrukture, d. o. o., Kotnikova ulica 40, 1000 Ljubljana
- Odvetnik Matej Skaza, Tavčarjeva 13, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.