018-052/2020 Javni zavod Radiotelevizija Slovenija

Številka: 018-052/2020-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sama Červeka kot predsednika senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila male vrednosti »Računalniška obdelava podatkov in izvedba grafične opreme na športnih prenosih za potrebe JZ RTV Slovenija« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Sting Trade, d. o. o., Celovška cesta 25, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Gregor Zupančič, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju: pooblaščenka), zoper ravnanje naročnika , Kolodvorska ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 15. 4. 2020


ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje naročila male vrednosti (objava 10. 2. 2020 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN000762/2020-W01) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila JN-S0545« z dne 9. 3. 2020 obvestil sodelujoča ponudnika, da »ne izbere nobenega ponudnika«.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 13. 3. 2020 ter predlagal, da se »odpravi« »Odločitev o oddaji javnega naročila JN-S0545, z dne 9.3.2020« in se »jo nadomesti z novo odločitvijo, s katero za predmet naročila izbere vlagatelja«, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 razlogi, ki jih je naročnik navedel v izpodbijani odločitvi, niso utemeljeni,
 je naročnik v točki 3.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil poglavje »Osnovne tehnične in programske zahteve«, ki vsebuje tudi zahtevo, da mora programska oprema izpolnjevati določene minimalne tehnične zahteve, pri čemer je naročnik zahteval tudi, da imajo ponudniki na dan testiranja urejeno povezljivost in zmožnost trenutnega obdelovanja podatkov, pridobljenih iz računalniškega sistema družbe Imagine, d. o. o., čemur noben gospodarski subjekt ni ugovarjal,
 je konkurenčni ponudnik, ki je predložil ponudbo, šele 19. 2. 2020 (pet dni pred dnevom odpiranja ponudb) povpraševal pri družbi Imagine, d. o. o., za možnost povezovanja s sistemom družbe Imagine, d. o. o., pri čemer mu je bilo 24. 2. 2020 pojasnjeno, da je tehnična rešitev avtorsko delo, ki je bila razvita v daljšem času v sodelovanju z družbo Sting Trade, d. o. o., in drugimi avtorji, zato vlagatelj izključno razpolaga z računalniškim sistemom Imagine,
 je možen odkup avtorskih pravic, družba Imagine, d. o. o., pa je izrazila pripravljenost razvoja novega izdelka,
 konkurenčni ponudnik, ki je predložil ponudbo, ni sposoben izvesti predmeta naročila, saj ni imel urejene povezljivosti in zmožnosti trenutnega obdelovanja podatkov, pridobljenih iz računalniškega sistema Imagine,
 je predmet naročila male vrednosti zmožen izvesti le gospodarski subjekt, ki razpolaga z avtorskimi pravicami, ki so lahko predmet prenosa, zato ne drži naročnikova ugotovitev, da ena od zahtev »ponudnikom ni omogočala enake možnosti sodelovanja na predmetnem javnem naročilu«,
 je konkurenčni ponudnik, ki je predložil ponudbo, neresno pristopil k pripravi ponudbe, niti ni ugovarjal dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, zato je »logičen le zaključek, da je« ta »očitno neformalno vplival na naročnika«, da je sprejel izpodbijano odločitev, zaradi česar so izpolnjeni znaki koruptivnega dejanja pri naročniku, naročnik pa je tudi ravnal v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov in je favoriziral konkurenčnega ponudnika, ki je predložil ponudbo,
 sum na favoriziranje konkurenčnega ponudnika, ki je predložil ponudbo, »izkazuje že okoliščina, da naročnik ni izbral nobenega ponudnika, še preden je izvedel testiranje, kar jasno kaže, da se s testiranjem usposobljenost ni mogla ugotoviti, naročnik pa je dopustil« temu ponudniku, »da mu je mimo pravil postopka "pojasnil", da naročila ni sposoben izvesti«,
 je naročnikovo ravnanje »izključno v korist enega neusposobljenega ponudnika«,
 je naročniku »znana usposobljenost vlagatelja, kakor tudi njegov avtorski prispevek k sistemu Imagine, saj že preko 30 let sodeluje z naročnikom in ki se je sedaj kot edini izkazal z usposobljenostjo za izvedbo predmeta javnega naročila, ki se ponavlja iz leta v leto, z enakimi tehničnimi in programskimi zahtevami, ki pa do sedaj nikdar niso bile sporne«.

Naročnik je s sklepom z dne 24. 3. 2020 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
 je vlagatelj »zapisal tudi nekaj pavšalnih in neutemeljenih navedb, do katerih pa se« »ni opredeljeval«, »prav tako se« »ni opredeljeval do navedb, ki se nanašajo na pretekla javna naročila«,
 vlagatelj ni zmogel trditvenega in dokaznega bremena, vendar se je kljub temu opredelil do nekaterih njegovih navedb,
 je ravnal v skladu z ZJN-3,
 zgolj dejstvo, da noben gospodarski subjekt ni ugovarjal zahtevam iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, avtomatsko ne pomeni, da so bile zahteve zakonite in jih zgolj zaradi pomanjkanja ugovora (vprašanja na portalu javnih naročil) ni mogoče šteti kot upravičene,
 način komunikacije in poslovanja konkurenčnega ponudnika, ki je predložil ponudbo, z drugimi gospodarski subjekti ni predmet ne naročnikove ne vlagateljeve presoje,
 vlagatelj »domnevno razpolaga z zelo natančnimi podatki o komunikaciji med« konkurenčnim ponudnikom, ki je predložil ponudbo, in družbo Imagine, d. o. o., zaradi česar pri njem »obstaja sum o vzporednem dogovarjanju med vlagateljem in« družbo Imagine, d. o. o., »kar postavlja pod vprašanj realne možnosti« tega »ponudnika, da bi lahko (kakor trdi vlagatelj) odkupil avtorske pravice, katerih lastnik je vlagatelj in tako bil v enakopravnem položaju kot vlagatelj«,
 se vlagatelj »očitno vsaj deloma zaveda, da je bila odločitev naročnika pravilna in zakonita«, saj »je vlagatelj nosilec avtorskih pravic na programski opremi, kar pomeni, da je vlagatelj v favoriziranem položaju, saj z lastninsko pravico na avtorskem delu lahko onemogoča sodelovanje drugim ponudnikom«, zato je to okoliščina, ki lahko utemelji njegovo odločitev, da zavrne vse ponudbe in ponovi postopek javnega naročanja,
 zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »vlagatelju omogočajo, da iz vseh postopkov, ki so vezani na predmet tega javnega naročila, izriva potencialne ponudnike in s tem posledično omejuje konkurenco«, naročnik pa tudi ne more zagotoviti ravnanj skladno s 4., 6. in 7. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3),
 ne zanika, da že dalj časa sodeluje z vlagateljem, vendar poudarjanje poslovnega sodelovanja in izpostavljanje dejstva, da se zahteve ponavljajo iz leta v leto, pri njem »vzbuja občutek, da vlagatelj že v tem trenutku želi vplivati na to, kako bo naročnik zapisal zahteve v naslednjem postopku javnega naročanja«,
 s sprejeto odločitvijo niso bile prizadete niti vlagateljeve pravice niti pravice konkurenčnega ponudnika, ki je predložil ponudbo, saj bo ponovil postopek javnega naročanja za isti predmet s spremenjenimi pogoji in s tem omogočil sodelovanje širšemu krogu gospodarskih subjektov.

Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 30. 3. 2020 in elektronskemu sporočilu z dne 9. 4. 2020 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Državna revizijska komisija do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo ni prejela vlagateljeve opredelitve do naročnikovih navedb iz sklepa z dne 24. 3. 2020.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Naročnik je v postopku naročila male vrednosti storitev (točka II.1.3 objave), prejel ponudbi dveh ponudnikov (ena ponudba je vlagateljeva, druga pa od konkurenčnega ponudnika), pri čemer se je odločil, da ju zavrne v smislu prve povedi iz petega odstavka 90. člena ZJN-3, kar je v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila JN-S0545« z dne 9. 3. 2020 utemeljil s tem, da »je v fazi pregleda ponudb ugotovil, da ena od zahtev, zapisana v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ponudnikom ni omogočala enako možnost sodelovanja na predmetnem javnem naročilu. Skladno z določili ZJN-3 naročnik po roku za oddajo ponudb ne sme več spreminjati zahtev in pogojev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zato zaključuje predmetno javno naročilo brez izbire najugodnejšega ponudnika. Naročnik bo spremenil zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in postopek javnega naročila ponovno objavil.« Čeprav iz obrazložitve dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila JN-S0545« z dne 9. 3. 2020 ni razvidno, na katero zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki »ponudnikom ni omogočala enako možnost sodelovanja na predmetnem javnem naročilu«, se je naročnik skliceval, česar vlagatelj ni uveljavljal kot kršitev v smislu opustitve navedbe razlogov za zavrnitev vseh ponudb (v smislu razlogov iz druge povedi iz petega odstavka 90. člena ZJN-3), iz zahtevka za revizijo in sklepa z dne 24. 3. 2020 izhaja, da se vlagatelj in naročnik strinjata, da je to bila vsaj zahteva za »povezljivost s semaforji in/ali uradnimi časomerilci in obdelav[o], ter grafični prikaz podatkov - naročnik zahteva od ponudnikov, da imajo na dan testiranja, ki bo določen po odpiranju ponudb, urejeno povezljivost in zmožnost trenutnega obdelovanja podatkov pridobljenih iz računalniškega sistema Imagine d.o.o., da lahko preveri povezljivost in trenutno obdelavo podatkov pridobljenih iz sodniškega sistema« (četrta alinea točke 3.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Vlagatelj je navedel, da te zahteve ni izpodbijal noben gospodarski subjekti pred potekom roka za prejem ponudb, konkurenčni ponudnik, ki je sicer predložil ponudbo, pa ni bil skrben pri njeni pripravi, in je naročnik zavrnil obe ponudbi le zato, da bi favoriziral tega konkurenčnega ponudnika. Naročnik je zavrnil vlagateljeve navedbe, da je sprejel izpodbijano odločitev zaradi favoriziranja konkurenčnega ponudnika, ki je predložil ponudbo.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik sprejel odločitev v smislu prve povedi iz petega odstavka 90. člena ZJN-3, pri čemer se v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila JN-S0545« z dne 9. 3. 2020 ni izjavil, ali je kateri izmed obeh ponudnikov predložil ponudbo, ki bi bila skladna z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik tega torej ni ugotovil niti za vlagateljevo ponudbo in nebistveno je, ali je vlagatelj že več let uspešno sodeloval z naročnikom (zahtevek za revizijo, točka 14). Naročnik sicer niti za vlagateljevo ponudbo ni ugotovil, da je (bila) dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, zato je vlagatelj neutemeljeno navajal, kakšna je (bila) pravna kvalifikacija njegove ponudbe (zahtevek za revizijo, točki 2 in 15). Vendar tudi v primeru, če bi bila vlagateljeva ponudba dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, je naročnik ne bi bil dolžan izbrati, saj ZJN-3 že glede na to, da ureja institut zavrnitve vseh ponudb (prva poved iz petega odstavka 90. člena ZJN-3), naročniku ne nalaga, da mora oddati javno naročilo in torej ne določa, da mora izbrati kakšno ponudbo. Še manj pa ZJN-3 določa, da mora naročnik izbrati ravno vlagateljevo ponudbo, in sicer ne glede na to, da naj bi ta bila »cenovno ustrezna« (zahtevek za revizijo, točka 12). Naročnik namreč glede na prvo poved iz petega odstavka 90. člena ZJN-3 lahko zavrne vse ponudbe, četudi bi bila med njimi katera dopustna v smislu 29. točke drugega odstavka 2. člena ZJN-3. Pri tem so v petem odstavku 90. člena ZJN-3 določena nekatera ravnanja naročnika (npr. obveščanje ponudnikov in objava na portalu javnih naročil), za katera pa vlagatelj ni navedel, da bi jih naročnik opustil ali da jih ni storil na način, ki ga določa peti odstavek 90. člena ZJN-3. Je pa vlagatelj pravilno opozoril na prepoved diskriminacije (zahtevek za revizijo, točka 12), saj mora naročnik pri sprejemu odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ravnati v skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), ki je temeljno načelo, ki ga je treba upoštevati že upoštevajoč prvi odstavek 3. člena ZJN-3. Vendar Državna revizijska komisija ni ugotovila, da je naročnik kršil načelo iz 7. člena ZJN-3, ko je sprejel odločitev iz prve povedi iz petega odstavka 90. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je v četrti alinei točke 3.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določena zahteva, skladno s katero mora ponudnik zagotoviti povezljivost, ki je odvisna od možnosti uporabe računalniškega sistema Imagine, d. o. o., ki je avtorsko delo in je zato (zaradi njegove pravne narave) treba imeti pravico uporabe tega računalniškega sistema. Čeprav naj bi bilo mogoče zagotoviti drugi osebi pravico uporabe tega računalniškega sistema z ustreznim pravnim poslom, Državna revizijska komisija ne more spregledati, da taka zahteva iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila že zaradi pravne narave avtorske pravice pomeni določen vpliv na možni krog gospodarskih subjektov, ki jo lahko izpolnijo. Subjekt, ki vpliva na možnost širjenja ali oženja kroga gospodarskih subjektov, ki jo lahko izpolnijo, je, kot je pravilno navedel naročnik v sklepu z dne 24. 3. 2020, imetnik materialne avtorske pravice, saj se ta lahko odloči, da jo nekemu gospodarskemu subjektu podeli, drugemu pa ne, lahko jo podeli različnim gospodarskim subjektom pod različnimi pogoji ipd., kar lahko gospodarske subjekte postavi v različen konkurenčni položaj. Četudi bi morebiti lahko bilo upravičeno, da nosilec materialne avtorskem pravice razlikuje med gospodarskimi subjekti, pa naročnik mora vsem gospodarskim subjektom zagotoviti enako obravnavo (7. člen ZJN-3). Naročnikovo drugačno oblikovanje zahteve za povezljivost zato lahko vpliva na širitev kroga gospodarskih subjektov in zato tako naročnikovo ravnanje ne more biti v nasprotju s 5. členom ZJN-3, ki ureja načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki. Tako naročnikovo ravnanje pa tudi ne more biti kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), če naročnik določi zahtevo, ki bi enako zavezovala vse gospodarske subjekte in bi vlagatelj pod enakimi pogoji kot drugi gospodarski subjekti lahko sodeloval pri pridobitvi naročila male vrednosti. Vlagatelj je sicer navedel (zahtevek za revizijo, točka 8), da konkurenčni ponudnik, ki je predložil ponudbo, ni bil dovolj skrben pri pripravi ponudbe, ker naj bi prepozno pristopil k imetniku avtorske pravice, vendar četudi bi se lahko potrdilo, da je konkurenčni ponudnik, ki je predložil ponudbo, (pre)pozno pristopil k imetniku materialnih avtorskih pravic, to ne spremeni tega, da zahteva, ki jo je naročnik določil v četrti alinei točke 3.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, po naravi stvari omejuje možni krog gospodarskih subjektov in v boljši položaj lahko postavlja obstoječega nosilca materialnih avtorskih pravic. Za rešitev zadeve ni bistveno, da noben gospodarski subjekt (zahtevek za revizijo, točka 7) in torej niti konkurenčni ponudnik, ki je predložil ponudbo (zahtevek za revizijo, točka 11), pred potekom roka za prejem ponudb ni ugovarjal zahtevam iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj ugovarjanje dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni predpostavka po ZJN-3, da naročnik sme zavrniti vse ponudbe in spremeniti dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Že sam institut zavrnitve vseh ponudb iz prve povedi iz petega odstavka 90. člena ZJN-3 ureja naročnikovo ravnanje po poteku roka za prejem ponudb, pred potekom tega roka pa ZJN-3 v prvem odstavku 90. člena ureja institut ustavitve postopka javnega naročanja. Za rešitev zadeve tudi ni bistveno, da je naročnik sprejel izpodbijano odločitev, preden je opravil testiranje (zahtevek za revizijo, točka 13), in da konkurenčni ponudnik, ki je predložil ponudbo, ne bi izpolnjeval zahteve iz četrte alinee točke 3.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (zahtevek za revizijo, točki 9 in 13), saj naročnik sme sprejeti odločitev o zavrnitvi vseh ponudb iz prve povedi iz petega odstavka 90. člena ZJN-3 kadarkoli po poteku roka za predložitev ponudb in neodvisno od tega, ali kateri gospodarski subjekt izpolnjuje ali ne zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Državna revizijska komisija tudi ni mogla ugotoviti, da bi obrazložitev dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila JN-S0545« z dne 9. 3. 2020 drugače veljala za vlagatelja kot za konkurenčnega ponudnika, ki je predložil ponudbo. Posledica izpodbijane odločitve enako vpliva na vlagatelja kot na konkurenčnega ponudnika, ki je predložil ponudbo, vlagatelj pa bo lahko v novem postopku oddaje naročila male vrednosti sodeloval in v primeru, če se bo naročnik odločil oddati naročilo male vrednosti, to naročilo male vrednosti tudi pridobil, če bo njegova ponudba dopustna in po merilih najugodnejša.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 15. 4. 2020

Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije












Vročiti:
 Javni zavod Radiotelevizija Slovenija, Kolodvorska ulica 2, 1550 Ljubljana,
 odvetnik Gregor Zupančič, Mala ulica 5, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.