018-037/2020 Ministrstvo za pravosodje, Uprava RS za izvrševanje kazenskih sankcij,

Številka: 018-037/2020-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 41. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata ter dr. Mateje Škabar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje in servisiranje vozil za potrebe Uprave Republike Slovenije za izvrševanje kazenskih sankcij«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je kot zagovornik javnega interesa vložil vlagatelj Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence, Dunajska cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za pravosodje, Uprava RS za izvrševanje kazenskih sankcij, Beethovnova ulica 3, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 4. 2020

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo je utemeljen.

2. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 28. 6. 2019, št. objave JN004530/2019-B01 ter dne 1. 7. 2019 v Uradnem list EU, št. objave 2019/S 124-303204.

Dne 21. 8. 2019 je naročnik sprejel Odločitev o oddaji naročila (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila) iz katere izhaja, da je v sklopu 1 in sklopu 9 javno naročilo oddal ponudniku Avto center Vovk d.o.o., Podjetniška ulica 7, Trebnje, v sklopu 2 ponudniku Avtotehnika Celje d.o.o., Bežigrajska cesta 13, Celje, v sklopu 3 ponudniku Trgo ABC d.o.o., Istrska cesta 12, Koper, v sklopu 4 ponudniku Avtohiša Real d.o.o., Vodovodna 93, Ljubljana, v sklopu 5 ponudniku Štajerski avto dom d.o.o., Tržaška 38, Maribor in v sklopu 6 ponudniku Avtocenter Krašna d.o.o., Škocjan 22, Škocjan (v nadaljevanju: izbrani ponudniki). V sklopih 7, 8 in 10 naročnik ni prejel nobene ponudbe in je napovedal, da bo postopek v navedenih sklopih ponovil.

Odločitev o oddaji naročila je bila dne 21. 8. 2019 objavljena na Portalu javnih naročil, št. objave JN004530/2019-ODL01. Obvestilo o oddaji naročila je bilo dne 8. 10. 2019 objavljeno na Portalu javnih naročil, št. objave JN004530/2019-C01, pogodbe z izbranimi ponudniki pa dne 10. 10. 2019, št. objave JN004530/2019-Pog01, JN004530/2019-Pog02, JN004530/2019-Pog03, JN004530/2019-Pog04, JN004530/2019-Pog05, JN004530/2019-Pog06.

Vlagatelj je naročniku, preden je vložil Zahtevo za pravno varstvo javnega interesa (zahtevek za revizijo) z dne 23. 12. 2019 (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), posredoval Zahtevo za posredovanje podatkov v zvezi s predmetnim javnim naročilom z dne 3. 12. 2019, na katero se je naročnik odzval in se v odgovoru z dne 9. 12. 2019 izjavil o očitanih kršitvah (v nadaljevanju: odgovor z dne 9. 12. 2019).

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v predmetnem postopku z določitvijo dveh zahtev, in sicer zahteve, skladno s katero mora biti ponudnik pooblaščeni serviser za vozila blagovne znamke Renault in Dacia (v skopih od 1 do 5), Renault (v sklopu 6), Citroën (v sklopih 7 in 8) (v nadaljevanju: zahteva glede pooblaščenosti serviserjev) in zahteve, skladno s katero mora biti servis od lokacije posamezne notranje enote oddaljen največ 30km po najkrajši poti (v nadaljevanju: zahteva glede oddaljenosti), prekršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3)) ter načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), zato predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in postopek oddaje javnega naročila razveljavi.

Vlagatelj zatrjuje, da sta sporni zahtevi izključujoče narave in ne temeljita na objektivnih okoliščinah. V zvezi z zahtevo glede pooblaščenosti serviserjev vlagatelj izpostavlja vsebino Uredbe Komisije (EU) št. 461/2010 z dne 27. maja 2010 o uporabi člena 101(3) Pogodbe o delovanju Evropske unije za skupine vertikalnih sporazumov in usklajenih ravnanj v sektorju motornih vozil (Uradni list EU, št. L 129, z dne 28. 5. 2010; v nadaljevanju: Uredba št. 461/2010) ter Uredbe Komisije (EU) št. 330/2010 z dne 20. aprila 2010 o uporabi člena 101(3) Pogodbe o delovanju Evropske unije za skupine vertikalnih sporazumov in usklajenih ravnanj (Uradni list EU, št. L 102, z dne 23. 4. 2010; v nadaljevanju: Uredba 330/2010), ki opredeljujeta nedopustne omejitve v zvezi s trgom storitev popravljanja in vzdrževanja ter distribucije rezervnih delov. Omenjeni uredbi zagotavljata neodvisnim serviserjem, da lahko servisirajo vozila tudi v času tovarniške garancije, ki pa (če so upoštevani tovarniški normativi in predpisani standardi) zaradi tega ne sme biti ogrožena. Cilj uredb je vzpostaviti oziroma ohraniti ustrezno delovanje trga storitev popravljanja in vzdrževanja motornih vozil ter distribucije rezervnih delov s tem, da se ohrani konkurenca tako med člani pooblaščenih servisnih mrež, kot tudi med temi člani in neodvisnimi serviserji, proizvajalci delov in distributerji. Zadostna stopnja konkurence pomeni koristi za potrošnike, saj lahko bistveno vpliva na ceno storitev in rezervnih delov. Četudi uredbi ne urejata neposredno javno naročniških razmerij, je ključnega pomena, da se tudi v teh zasleduje cilj, ki ga v splošnem, kot tudi s sprejetjem omenjene zakonodaje, zasleduje konkurenčno pravo in je v javnem interesu. Gre za prizadevanja k ohranitvi oziroma vzpostavitvi ustreznega delovanja trga, kar spodbuja podjetja k podjetnosti in učinkovitosti, potrošnikom pa prinaša večjo ponudbo, nižje cene in boljšo kakovost. Sporna zahteva je po mnenju vlagatelja v očitnem nasprotju s prizadevanji in cilji konkurenčnega prava ter s cilji omenjenih uredb, pa tudi v nasprotju z že omenjenimi temeljnimi načeli. Vlagatelj pojasnjuje, da je v zadnjih letih zaradi suma kršitve pravil konkurenčnega prava in z namenom vzpostavitve ustreznega delovanja trga intenzivno spremljal dogajanja na področju sektorja servisov motornih vozil, pri čemer je uvedel tri nadzorstvene postopke ter izvedel raziskavo trga servisov motornih vozil. V mesecu marcu 2019 je zoper več podjetij uvedel tudi postopek ugotavljanja kršitev konkurenčnega prava, ker je izkazana verjetnost nedovoljenih dogovarjanj teh podjetij glede delitve trga. Po ugotovitvah vlagatelja je število pooblaščenih serviserjev omejeno (na nekaterih območjih Slovenije delo opravlja zgolj po en serviser), kar že samo po sebi spodbuja kartelno dogovarjanje in izkoriščanje tržnega položaja. Na omejeno število pooblaščenih serviserjev v Sloveniji kaže tudi število ponudb, ki jih je naročnik prejel za posamezni sklop, pa tudi dejstvo, da za sklope 7, 8 in 10 naročnik ni prejel nobene ponudbe. S sporno zahtevo je naročnik zožil krog potencialnih ponudnikov ter olajšal in povečal možnost kartelnih dogovorov med ponudniki, ki imajo za posledico tudi višje cene. Zgolj zato, ker je naročnik zahtevo glede pooblaščenosti serviserjev že vrsto let vključeval v razpisne pogoje in je del njegove ustaljene prakse, to ne pomeni, da je taka zahteva dopustna. Cene, ki jih zaračunavajo pooblaščeni serviserji, so (glede na raziskavo, ki jo je opravil vlagatelj) pogosto znatno višje od cen, ki jih zaračunavajo neodvisni serviserji vozil, izločitev sporne zahteve pa bi lahko nanje bistveno vplivala – negotovost pooblaščenih serviserjev, ali bodo edini oddali ponudbe, bi preprečila nedopustne omejevalne sporazume, ti bi v skladu z ekonomsko teorijo spremenili svoje ponudbe in ponudbe oddali z dejanskimi tržnimi cenami. Glede na trajanje in vrednost javnega naročila bi po mnenju vlagatelja zaradi sporne zahteve lahko nastala večja premoženjska škoda pri porabi javnofinančnih sredstev, njegova ohranitev pa bi lahko vodila v neracionalno porabo javnih sredstev. Vlagatelj pojasnjuje še, da poslovna praksa nepooblaščene serviserje šteje za enakovredne pooblaščenih serviserjem; mogoče jim je prepustiti popravila in servisne posege, za katere ne velja garancija oziroma jih ni mogoče izvesti z uveljavljanjem garancije, medtem ko se slednje brezplačno odpravljajo pri pooblaščenih servisih oziroma neposredno pri prodajalcu ali proizvajalcu vozil. Z evropsko zakonodajo je na več načinov zagotovljeno, da lahko tudi serviserji, ki niso v mreži pooblaščenih serviserjev, delo opravljajo strokovno in kakovostno ter z vgrajevanjem kakovostnih rezervnih delov, vse skladno z navodili in standardi proizvajalca. Ob odsotnosti sporne zahteve bi za naročnika sicer obstajala določena stopnja tveganja nezadostne usposobljenosti ali organiziranosti nepooblaščenih serviserjev, vendar pa bi lahko tovrstno tveganje naročnik izključil oziroma znatno zmanjšal na primer z določitvijo drugih, manj strogih pogojev glede tehnične in strokovne sposobnosti (potrdila o usposabljanjih, certifikati, reference ipd.), s pogodbenimi določili glede pogodbenih kazni, odškodninske odgovornosti itd. Zaradi navedenega vlagatelj ne more slediti naročnikovim navedbam iz odgovora z dne 9. 12. 2019, da nepooblaščeni serviserji ne bi mogli izkazati primerljivosti svoje usposobljenosti z usposobljenostjo pooblaščenih serviserjev. Naročnik, ki neodvisnim serviserjem s postavitvijo te zahteve onemogoča sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, že izhodiščno onemogoči učinek, ki naj bi ga določila omenjenih uredb imela na stanje konkurence pri storitvah, ki so predmet javnega naročila.

V zvezi z zahtevo glede oddaljenosti vlagatelj zatrjuje, da jo naročnik v odgovoru z dne 9. 12. 2019 utemeljuje s specifiko in naravo dela ter pomanjkanjem kadra ter oteženim opravljanjem poslanstva v primeru daljše odsotnosti zaposlenih kot posledice večje oddaljenosti serviserja od posamezne lokacije. Vlagatelj zatrjuje, da bi naročnik nemoteno izvajanje svojega poslanstva lahko zagotovil tudi z drugimi konkurenčno nespornimi pogoji, npr. da bi med merila za izbor uvrstil prevzem vozila pri naročniku, ob tem pa opredelil ceno za tako storitev; za čas servisiranja vozila bi lahko določil obvezno zagotovitev nadomestnega vozila. Naročnik omejitev oddaljenosti utemeljuje tudi z gospodarno in ekonomično rabo javnih sredstev (stroški bencina), a v ta namen ni predložil nobenih konkretnih podatkov (pač pa le predvidevanja), iz katerih bi izhajalo, da je oddaljenost 30 km za naročnika še sprejemljiva, oddaljenost npr. 40 km ali več pa ne več, bodisi iz finančnega vidika bodisi iz razloga pomanjkanja kadra. Vlagatelj tudi sicer meni, da bi stroški bencina ali drugi stroški lahko bili v celoti kompenzirani s potencialno nižjimi cenami storitev, ki bi nastali s povečanjem konkurence. Z določitvijo te zahteve je naročnik še dodatno zožil krog potencialnih ponudnikov in še povečal možnost kartelnega dogovarjanja, zlasti v manjših krajih, kjer je ponudba že tako omejena.

V zaključku vlagatelj navaja, da konkurenčni pogoji na predmetnih trgih neposredno vplivajo tudi na javno varnost, varnost življenja in zdravja ljudi in okolja. Z zagotavljanjem učinkovite konkurence na omejenih trgih in zagotavljanjem, da imajo tudi nepooblaščeni serviserji dostop do originalnih oziroma ustreznih nadomestnih delov, orodij za popravilo, diagnostičnih pripomočkov in druge potrebne opreme ter neoviran dostop do tehničnih informacij, je zagotovljena možnost za pravilno popravilo vozil tudi s strani nepooblaščenih serviserjev in s tem varnost v prometu, navedeno pa prispeva tudi k zmanjšanju emisij ogljikovega dioksida in drugih onesnaževalcev zraka, ki so večji pri slabše vzdrževanih vozilih.

Naročnik je dne 9. 1. 2020 sprejel Sklep št. 430-98/2019/49, s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel kot nepravočasnega. Zoper ta sklep je vlagatelj vložil Pritožbo z dne 15. 1. 2020. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil pravočasno, je njegovi pritožbi ugodila s sklepom št. 018-013/2020-8 z dne 11. 2. 2020 in naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo razveljavila.

Naročnik je dne 25. 2. 2020 sprejel Odločitev (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katero je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo pojasnjuje, da je bil postopek oddaje javnega naročila zaključen z dnem pravnomočnosti, tj. dne 2. 9. 2019, zato je vlagateljeva zahteva za razveljavitev postopka neutemeljena. V razpisni dokumentaciji je bila kot pogoj določena pooblaščenost serviserjev izključno z namenom brezhibnega servisiranja in vzdrževanja vozil. Pooblaščeni serviser mora namreč izvajati popravila v skladu z normativni in metodami proizvajalca vozil, opravljati strokovna šolanja in imeti dostope do programov, kjer se nahaja tehnična dokumentacija (servisna zgodovina, opravljene garancije, metode popravil ipd.), imeti pa mora tudi ustrezna specialna orodja. Pooblaščen serviser ima vedno tehnično podporo s strani proizvajalca, tudi v primeru okvar, ki niso »vsakodnevne«, saj je vedno na voljo v programih, kjer so predpisani postopki, terenska pomoč in pomoč na daljavo. V razpisni dokumentaciji je bila kot pogoj določena tudi omejitev oddaljenosti lokacije servisne delavnice od posamezne notranje organizacije enote. Upoštevana je bila obstoječa poslovna praksa, ki se je v preteklosti izkazala za učinkovito, gospodarno, racionalno in ustrezno, glede na potrebe in naravo dela pa tudi za ekonomično pri porabi javnih sredstev (stroški bencina itd.). Razlog za določitev tega pogoja je specifika in narava dela naročnika, skrb za pravočasen prevoz zaprtih oseb na obravnave, v zdravstvene domove, druga spremstva in nujni prevozi, kar lahko naročnik zagotavlja le z zadostnim številom brezhibno delujočih vozil in zadostnim številom zaposlenih. Zaradi navedenega je nesprejemljiva daljša odsotnost zaposlenih z delovnega mesta zaradi dostave vozil na servis v zelo oddaljene kraje.

Vlagatelju je bila odločitev naročnika o zavrnitvi zahtevka za revizijo vročena dne 27. 2. 2020. V vlogi z dne 3. 3. 2020 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika) opozarja, da naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ni podal pravnega pouka, vendar kljub temu vlagatelj podaja svojo opredelitev do navedb naročnika v zakonskem roku. V vlogi navaja, da nasprotuje navedbam naročnika iz odločitve o zahtevku za revizijo in dodaja, da naročnik z navedbami glede ravnanj pooblaščenih servisov ustvarja vtis, da je servisiranje pri nepooblaščenih servisih nevarno in nezanesljivo. Vlagatelj opozarja, da nacionalna zakonodaja dovoljuje servisiranje vozil pri nepooblaščenih serviserjih in slednje obravnava kot enakopravne pooblaščenim serviserjem, iz česar gre sklepati, da izkušnje z nepooblaščenimi serviserji v splošnem niso slabe in nimajo negativnih učinkov na varnost v prometu. Vlagatelj primeroma navaja postopke oddaje javnih naročil dveh drugih naročnikov, ki pri javnih naročilih s podobnim predmetom zahteve glede pooblaščenosti serviserjev nista vključila v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. V zvezi z naročnikovo obrazložitvijo zahteve glede oddaljenosti vlagatelj dodaja, da naročnik zahteve ni utemeljil na analizi, kjer bi upošteval različne dejavnike in iz katere bi izhajalo, da je ravno 30 km za naročnika še sprejemljiva oddaljenost, medtem ko večja oddaljenost serviserja, npr. 40 km, za naročnika ne bi bila več sprejemljiva. V zvezi z naročnikovim sklicevanjem na ustaljeno prakso vlagatelj opozarja, da tudi s tem v zvezi naročnik ni predložil nobene analize, iz katere bi izhajala ekonomična poraba javnih sredstev, ustaljena praksa naročnika pa tudi ne pomeni, da je tako ravnanje konkurenčnopravno sprejemljivo. Vlagatelj se ne strinja niti z navedbo naročnika, da je prispeval k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila. V številnih od desetih sklopov je naročnik prejel le po eno ponudbo oz. pri nekaterih sklopih nobene, zaradi česar bo v slednjih javno naročilo ponovil. V takih primerih izbira odprtega postopka zgolj ustvarja videz obstoja konkurence na trgu pooblaščenih serviserjev na posameznih območjih, kjer se konkurenca očitno dejansko ne odvija. Naročnik bi moral pretehtati izbiro drugačnega postopka za oddajo javnega naročila, v katerem bi lahko proaktivno pristopil z neposrednimi pogajanji in si prizadeval doseči čim bolj ugodno ponudbo.

Izbranim ponudnikom, sopogodbenikom naročnika, je Državna revizijska komisija dne 30. 3. 2020 v izjasnitev posredovala vlagateljev zahtevek za revizijo. Dne 3. 4. 2020 je prejela vlogo družbe Avtocenter Krašna d.o.o.. Izbrani ponudnik v njej pritrjuje naročnikovi utemeljitvi zahtev in dodaja, da je nesporno, da lahko le pooblaščeni serviser, v tako ključni dejavnosti, kot jo izvaja naročnik, zagotavlja naročniku maksimalno kvaliteto storitev (ustrezno usposobljen kader, tehnična dokumentacija, specifična orodja, takojšnje reševanje reklamacij, ugodnosti pooblaščenih serviserjev). Glede na specifiko in naravo dela naročnika je jasno, da si želi naročnik predmetne storitve opraviti po najkrajši in ne najdaljši poti, ne zgolj z vidika gospodarne in ekonomične porabe javnih sredstev, pač pa tudi iz razlogov varnosti.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 2. 3. 2020 in dne 13. 3. 2020, skladno s prvim in četrtim odstavkom 29. člena ZPVPJN, posredoval dokumentacijo v nadaljnjo obravnavo.

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da vlagatelj zahtevek za revizijo vlaga v javnem interesu kot en izmed zagovornikov javnega interesa v skladu z drugim odstavkom 6. člena ZJN-3. Presoja obstoja javnega interesa je na zagovornikih le-tega (prim. stališče Državne revizijske komisije v odločitvi v zadevi št. 018-062/2018). Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede zakonitosti dveh zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s katerima naročnik od gospodarskih subjektov zahteva, da so a) pooblaščeni serviserji za vozila določenih blagovnih znamk (različnih po sklopih) in b) največ 30 km oddaljeni od lokacij njegovih notranjih organizacijskih enot. Vlagatelj zatrjuje, da sta zahtevi v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki ter načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, naročnik pa temu nasprotuje.

Po vpogledu v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v zvezi s spornima zahtevama v točki 1.2. Opis predmeta naročila (stran 7) določil

»[…]

Za sklope 1 do 5 je pogoj, da je ponudnik pooblaščen serviser za vozila Renault in Dacia, za sklop 6 je pogoj, da je ponudnik pooblaščen serviser za vozila Renault, za sklop 7 in 8 pa je pogoj, da je ponudnik pooblaščen serviser za vozila Citroen (Obvezna priloga – potrdilo ponudnika, ki ga priloži k ponudbi).

Ponudnik mora imeti sedež, pooblaščeno enoto ali podizvajalca na območju tiste lokacije, ki je navedena pri posameznem sklopu v oddaljenosti največ 30 km po najkrajši poti (po cesti), od naslova posamezne lokacije posamezne notranje organizacijske enote Uprave Republike Slovenije za izvrševanje kazenskih sankcij.

[…]«.

V točki 2.2. Sestavni deli ponudbe (stran 9) dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik določil, da morajo ponudniki v ponudbi predložiti:

»[…]

7. Skenirano potrdilo ali izjava zastopnika blagovne znamke Renault, Dacia in Citroen za Slovenijo, da je ponudnik oz. njegov podizvajalec (v primeru, da ponudnik z njim nastopa) pooblaščeni serviser za vozila blagovne znamke Renault oz. Renault in Dacia (za sklope 1 od 6) in pooblaščeni serviser za vozila blagovne znamke Citroen (za sklopa 7 in 8).

[…]«.

V zvezi z zahtevo glede pooblaščenosti serviserjev je naročnik na Portalu javnih naročil prejel vprašanje zainteresiranega ponudnika:

»Spoštovani, zanima nas zakaj ne upoštevate uredbe, ki je začela veljati julija 2010 - Uredba (ES) št.461/2010, ki je bila uveljavljena na celotnem področju Evropskega gospodarstva in kot taka velja v vsaki državi članici neposredno, govori pa o tem, da se lahko popravilo vozila v času tovarniške garancijske dobe opravi tudi pri neodvisnem oz. nepooblaščenem serviserju.....Podrobne informacije so na voljo pri Obrtno-podjetniški zbornici Slovenije - sekcija avtoserviserjev. Lep pozdrav xxx«,

na katerega je dne 12. 7. 2019 odgovoril:

»Spoštovani,

naročnik samostojno postavlja zahteve. Prosimo, da se držite zahtev, ki so navedene v razpisni dokumentaciji.

Lep pozdrav.«.

Naročnik mora javno naročilo izvesti tako, da skladno z določili 4. člena ZJN-3 (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti) z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Iz določil prvega in drugega odstavka 5. člena ZJN-3 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) pa izhaja, da javno naročilo ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki. Naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z ZJN-3, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je v naravi vsake zahteve, ki jo naročnik postavi v postopku javnega naročanja, da ponudnike razvršča na tiste, ki zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot dopustno (ustrezno), ter na tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar pa mora njihovo ravnanje temeljiti na razlogih, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo kakršnokoli obliko diskriminacije ali pa neupravičeno onemogočajo oziroma omejujejo konkurenco med ponudniki ni dopustno.

V kolikor naročnik uspe izkazati, da je postavljena zahteva objektivno opravičljiva, mu ravnanja v nasprotju z ZJN-3 ni mogoče očitati. V obravnavani zadevi je zato potrebno presoditi, ali zahteva po tem, da so gospodarskih subjekti pooblaščeni serviserji za vozila določenih blagovnih znamk (različnih po sklopih) in zahteva po maksimalni oddaljenosti serviserjev od lokacij naročnikovih notranjih organizacijskih enot, temeljita na objektivno utemeljenih okoliščinah in potrebah naročnika.

V zahtevku za revizijo vlagatelj v zvezi z zahtevo glede pooblaščenosti serviserjev, za katero zatrjuje, da je naročnik ni oblikoval upoštevaje določbi 4. in 5. člena ZJN-3, najprej izpostavlja vsebino Uredb št. 461/2010 ter 330/2010 in cilje, ki se z njima zasledujejo. S tem v zvezi je Državna revizijska komisija že v zadevi št. 018-138/2019 zapisala naslednje:

Pogodba o delovanju Evropske unije (OJ C 326, 26.10.2012, prečiščena različica: v nadaljevanju: PDEU) v členu 101(1) kot nezdružljive z notranjim trgom prepoveduje vse sporazume med podjetji, sklepe podjetniških združenj in usklajena ravnanja, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na notranjem trgu, zlasti tiste, ki a) neposredno ali posredno določajo nakupne ali prodajne cene ali druge pogoje poslovanja; b) omejujejo ali nadzorujejo proizvodnjo, trge, tehnični razvoj ali naložbe; c) določajo razdelitev trgov in virov nabave; d) uvajajo neenake pogoje za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji in jih tako postavljajo v podrejen konkurenčni položaj; e) pogojujejo sklepanje pogodb s tem, da sopogodbeniki sprejmejo dodatne obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje nimajo nikakršne zveze s predmetom takšnih pogodb. Upoštevaje člen 101(3) PDEU se lahko v nekaterih primerih določi, da se člen 101(1) PDEU ne uporablja, in sicer za sporazume ali skupine sporazumov med podjetji, sklepe ali skupine sklepov podjetniških združenj in usklajeno ravnanje ali skupine usklajenih ravnanj, ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali distribucije blaga oziroma k pospeševanju tehničnega ali gospodarskega napredka, pri čemer zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi, in ki: a) zadevnim podjetjem ne določajo omejitev, ki za doseganje teh ciljev niso nujne; b) takšnim podjetjem glede znatnega dela zadevnih izdelkov ne dajejo možnosti izključitve konkurence.

Uredba 330/2010 v tej zvezi določa uporabo člena 101(3) PDEU za nekatere skupine vertikalnih sporazumov in ustreznih usklajenih ravnanj, ki spadajo pod člen 101(1) PDEU. Ob tem, kot izpostavlja tudi vlagatelj, v 4. členu določa, da se ugodnost skupinske izjeme ne uporablja (oziroma predstavlja nedopustno omejitev) za vertikalne sporazume, katerih namen je, neposredno ali posredno, samostojno ali v kombinaciji z drugimi dejavniki pod nadzorom pogodbenic, omejitev, o kateri sta se dogovorila dobavitelj sestavnih delov in kupec, ki te sestavne dele vgrajuje, in ki dobavitelju omejuje možnost, da bi sestavne dele prodajal kot nadomestne dele končnim uporabnikom ali serviserjem ali drugim ponudnikom storitev, ki jim kupec ni zaupal popravila ali servisiranja svojega blaga.

Iz Uredbe 461/2010, ki se nanaša specifično na sektor motornih vozil, izhaja ugotovitev Evropske komisije, da povprečni stroški potrošnikov v Uniji za storitve popravljanja in vzdrževanja motornih vozil predstavljajo zelo velik delež skupnih izdatkov potrošnikov za motorna vozila (točka 11 uvodnih pojasnil), kot tudi, da v kolikor je mogoče opredeliti ločen poprodajni trg, je učinkovita konkurenca na trgih za nakup in prodajo rezervnih delov, pa tudi za opravljanje storitev popravljanja in vzdrževanja motornih vozil, odvisna od stopnje konkurence med pooblaščenimi serviserji, to je tistimi, ki delujejo znotraj servisnih mrež, ki so jih neposredno ali posredno vzpostavili proizvajalci vozil, pa tudi med pooblaščenimi in neodvisnimi izvajalci, vključno z neodvisnimi dobavitelji rezervnih delov in serviserji. Njihova konkurenčna sposobnost pa je odvisna od neoviranega dostopa do bistvenih proizvodnih dejavnikov, kot so rezervni deli in tehnične informacije (točka 13 uvodnih pojasnil). Uredba 461/2010 podaja definicijo pooblaščenega in neodvisnega serviserja in določa, da:
- pojem »pooblaščeni serviser« pomeni ponudnika storitev popravljanja in vzdrževanja motornih vozil, ki deluje v distribucijskem sistemu, vzpostavljenem pri dobavitelju motornih vozil;
- pojem »neodvisni serviser« pa pomeni: i) ponudnika storitev popravljanja in vzdrževanja motornih vozil, ki ne deluje v distribucijskem sistemu, vzpostavljenem pri dobavitelju motornih vozil, za katerega opravlja popravila ali vzdrževanje, ii) pooblaščenega serviserja v distribucijskem sistemu danega dobavitelja, v kolikor opravlja storitve popravljanja in vzdrževanja za motorna vozila dobavitelja, v čigar distribucijski sistem ni včlanjen.

Uredba 461/2010 ob tem v 5. členu določa, da se ugodnost skupinske izjeme ne uporablja (oziroma predstavlja nedopustno omejitev) za vertikalne sporazume, katerih namen je, neposredno ali posredno, samostojno ali v kombinaciji z drugimi dejavniki pod nadzorom pogodbenic:
a) omejitev prodaje rezervnih delov za motorna vozila, s strani članov sistema selektivne distribucije neodvisnim serviserjem, ki te dele uporabljajo za popravljanje in vzdrževanje motornih vozil;
b) omejitev, dogovorjeno med dobaviteljem rezervnih delov, orodja za popravljanje ali diagnostične ali druge opreme in proizvajalcem motornih vozil, ki ovira dobaviteljevo možnost prodaje navedenega blaga pooblaščenim ali neodvisnim distributerjem ali pooblaščenim ali neodvisnim serviserjem ali končnim uporabnikom;
c) omejitev, dogovorjeno med proizvajalcem motornih vozil, ki uporablja sestavne dele za prvotno sestavljanje motornih vozil, in dobaviteljem takih sestavnih delov, ki ovira dobaviteljevo možnost, da dobavljene sestavne ali rezervne dele učinkovito in na vidnem mestu označi s svojo blagovno znamko ali logotipom.

Iz predstavljenega pravnega okvirja izhaja, da so bile storitve popravljanja in vzdrževanja motornih vozil ter storitve prodaje in preprodaje rezervnih delov za motorna vozila s strani Evropske komisije prepoznane kot pomembne z vidika uravnavanja delovanja enotnega trga Evropske unije, zaradi ugotovljenega stanja na tem področju pa so bili sprejeti tudi predstavljeni ukrepi (oziroma opredeljene nedopustne omejitve), katerih cilj je zagotavljanje konkurence pri izvajanju navedenih storitev. Slednjo je potrebno zagotoviti tudi med pooblaščenimi in neodvisnimi izvajalci.

Četudi se ukrepi, opredeljeni v Uredbah št. 461/2010 ter 330/2010, ne nanašajo neposredno na področje javnih naročil, Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v njegovem stališču, da gre te upoštevati tudi kot splošne cilje, ki jih zasleduje konkurenčno pravo Evropske unije in so namenjeni zagotavljanju ustreznega delovanja notranjega trga, k čemur zavezuje že PDEU. Državna revizijska komisija obenem ugotavlja, da gre v konkretnem primeru za javno naročilo, ki ima zaradi obsega, vrednosti in trajanja lahko vpliv na doseganje navedenih ciljev v Republiki Sloveniji.

Državna revizijska komisija tako pritrjuje vlagateljevim argumentom, da zahteva glede pooblaščenosti serviserjev nasprotuje ciljem, ki izhajajo iz Uredb št. 461/2010 ter 330/2010. Naročnik s postavitvijo zahteve glede pooblaščenosti serviserjev namreč onemogoča sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila ti. neodvisnim serviserjem, s čemer že izhodiščno onemogoča kakršenkoli učinek, ki naj bi ga določila omenjenih uredb imela na stanje konkurence pri storitvah, ki so predmet javnega naročila. Povedano drugače – vsi ukrepi, usmerjeni v zagotovitev, da lahko storitve popravljanja in vzdrževanja motornih vozil ter storitve prodaje in preprodaje rezervnih delov za motorna vozila opravljajo tudi neodvisni serviserji, kar naj se doseže s tem, da so tudi takšnim serviserjem na razpolago ustrezna orodja za popravljanje ter diagnostična in druga oprema, potrebna za popravila, ustrezni rezervni oziroma sestavni deli itd., so ob odločitvi o tem, da neodvisnim serviserjem izvajanje teh storitev ni dovoljeno, v obsegu predmeta javnega naročila brezpredmetni, cilji omenjenih Uredb pa v tem obsegu povsem nedosegljivi.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da je sporno zahtevo glede pooblaščenosti serviserjev določil izključno z namenom zagotovitve brezhibnega servisiranja in vzdrževanja vozil, saj morajo pooblaščeni serviserji popravila izvajati v skladu z normativi in metodami proizvajalca vozil, opravljati strokovna šolanja, razpolagajo s specialnimi orodji, dostop pa imajo tudi do programov s tehnično dokumentacijo in tehnične podpore proizvajalca.

S temi navedbami v zvezi Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da naročnik svojo argumentacijo, s katero utemeljuje obravnavano zahtevo, v celoti usmerja v prikazovanje, da pooblaščeni serviserji, na eni strani, svoje delo (vselej) izvajajo kvalitetno (celo »brezhibno«), v skladu s pravili stroke, z ustrezno usposobljenim kadrom, s specialnimi orodji itd., med tem ko nepooblaščeni serviserji, na drugi strani, pri svojem delu ne sledijo normativom in metodam proizvajalca, nimajo ustrezno usposobljenega kadra, ustreznih orodij itd., servisiranje pri njih pa je (najmanj) nezanesljivo. Vse to, le zaradi njihove neodvisnosti od proizvajalcev vozil, ki jih servisirajo.

Naročnik zaupanja, ki ga izkazuje pooblaščenim serviserjem v razmerju do nepooblaščenih serviserjev z ničemer ne pojasni ali izkaže. Tako ne pojasni, ali to zaupanje temelji na preučitvi vsebine dogovorov med proizvajalci vozil različnih blagovnih znamk in njihovimi pooblaščenimi serviserji glede standardov in načina izvajanja storitev, na primerjavi slednjih s standardi izvajanja storitev pri neodvisnih serviserjih, na analizi kriterijev za dodelitev in odvzem statusa pooblaščenega serviserja pri različnih proizvajalcih, na pridobitvi in upoštevanju informacij o pogostosti napak pri storitvah, ki se izvajajo pri pooblaščenih in neodvisnih servisih, ali pa na kakršnemkoli drugem objektivnem pokazatelju dejanske razlike v kvaliteti zagotavljanja storitev pri pooblaščenih in neodvisnih serviserjih. Nasprotno – naročniku za to, da že vnaprej predpostavlja, da bo s kvaliteto in načinom izvedbe storitev pri pooblaščenih serviserjih zadovoljen in da bodo storitve izvedene »brezhibno«, pri neodvisnih pa ne, zadostuje zgolj podatek, ali je proizvajalec serviserja pooblastil za servisiranje njegovih vozil ali pa ne. Ob navedenem in ob že ugotovljenem umanjkanju drugih navedb ali dokazil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik objektivne utemeljenosti zahteve glede pooblaščenosti serviserjev, ki jo je določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ni uspel utemeljiti.

Pri tem gre pritrditi vlagatelju, ki izpostavlja, da bi naročnik tveganje nezadostne usposobljenosti ali organiziranosti nepooblaščenih serviserjev lahko izključil oziroma znatno zmanjšal z določitvijo drugih zahtev – tj. takih zahtev, ki ne bi pomenile onemogočanja sodelovanja v postopku neodvisnim serviserjem. Tako bi lahko, kot utemeljeno izpostavlja vlagatelj, naročnik s postavitvijo ustreznih pogojev za sodelovanje (npr. pogojev tehnične in strokovne sposobnosti iz 76. člena ZJN-3) zagotovil, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti, da imajo zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil, ipd; z ustreznim oblikovanjem tehničnih specifikacij (v skladu z 68. členom ZJN-3) v katerih bi določil standarde izvajanja storitev, časovne normative ipd. Ob upoštevanju, da morajo imeti skladno z Uredbama št. 461/2010 ter 330/2010 tudi neodvisni serviserji na razpolago ustrezna orodja za popravljanje, diagnostično in drugo opremo ter tehnične informacije, potrebne za popravila, ustrezne rezervne oziroma sestavne dele (pri čemer naročnik niti ne zatrjuje, da jim vse navedeno dejansko ni na razpolago), bi torej lahko naročnik z ustreznimi določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila od gospodarskih subjektov zahteval izvedbo posegov v skladu z ustreznimi standardi proizvajalca, sprotno spremljanje in obveščanje naročnika o morebitnih vpoklicih vozil zaradi ugotovljenih serijskih napak, vgradnjo ustreznih rezervnih oziroma sestavnih delov ipd.

V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj uspel izkazati, da naročnikova zahteva po tem, da so gospodarski subjekti pooblaščeni serviserji za vozila določenih blagovnih znamk, v konkretnem primeru ne temelji na objektivno utemeljenih okoliščinah in potrebah naročnika, s tem pa je uspel izkazati tudi, da naročnik pri določitvi obravnavane sporne zahteve ni ravnal v skladu z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3).

V zahtevku za revizijo vlagatelj dalje zatrjuje, da naročnik tudi zahteve glede oddaljenosti ni oblikoval upoštevaje določbi 4. in 5. člena ZJN-3. Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da določitev sporne zahteve terjata specifika in narava dela (skrb za pravočasen prevoz zaprtih oseb na obravnave, zdravniške preglede, izvajanje drugih nujnih prevozov), saj naročnik navedeno lahko opravlja le ob zadostnem številu brezhibno delujočih vozil in zadostnem številu zaposlenih (daljša odsotnost zaradi oddaljenih servisov ni sprejemljiva).

Kot izhaja iz predhodno citirane vsebine sporne zahteve glede oddaljenosti (točka 1.2. Opis predmeta naročila), naročnik še sprejemljivo oddaljenost serviserjev omejuje na razdaljo največ 30km po najkrajši cesti od lokacije posamezne notranje organizacijske enote. Čeprav Državna revizijska komisija ne nasprotuje naročnikovi navedbi, da večja oddaljenost serviserjev od posameznih notranjih organizacijskih enot pomeni daljšo odsotnost zaposlenih z delovnega mesta zaradi dostave in prevzema vozil pri bolj oddaljenih serviserjih, zaradi česar je (lahko) oteženo izvajanje nalog naročnika, pa vseeno ugotavlja, da zgolj navedeni argument za izkaz objektivne utemeljenosti zahteve glede oddaljenosti ne zadošča. Kot izpostavlja tudi vlagatelj, naročnik namreč ne predstavi nobenih konkretnih podatkov, ki bi utemeljevali določitev maksimalne oddaljenosti (ravno) na 30km, zaradi česar bi bilo utemeljeno vse lokacije izven te razdalje šteti »za zelo oddaljene kraje« in zato neustrezne, in to niti s stroškovnega vidika niti s kadrovskega vidika (npr. s konkretnimi podatki o stroških goriva, porabljenem času zaposlenih, ki vozila dostavljajo/prevzemajo na servisih, preteklih potrebah po servisiranju (pogostost) in s tem povezanimi izpostavljenimi odsotnostmi, stroški ipd.). Ob navedenem in ob že ugotovljenem umanjkanju drugih navedb ali dokazil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik tudi objektivne utemeljenosti zahteve glede oddaljenosti, ki jo je določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ni uspel utemeljiti. Zgolj okoliščina, da je naročnik pri določitvi sporne zahteve ravnal skladno z ustaljeno poslovno prakso, za katero zgolj splošno navaja, da se je izkazala za učinkovito, gospodarno, racionalno, ustrezno in ekonomično pa, kot pravilno izpostavlja vlagatelj, še ne pomeni, da je taka zahteva določena skladno z ZJN-3.

Tudi s to zahtevo v zvezi Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, ki izpostavlja, da bi naročnik nemoteno izvajanje svojih nalog lahko zagotovil z določitvijo takih zahtev, ki v povezavi z zahtevo po pooblaščenosti serviserjev (ali samostojno) ne bi pomenile onemogočanja sodelovanja gospodarskim subjektom v postopku, npr. z določitvijo zahtev, ki se nanašajo na tehnične specifikacije (v skladu z 68. členom ZJN-3), z določitvijo meril (v skladu s 84. členom ZJN-3), s kombinacijo le-teh, ipd. Na tem mestu Državna revizijska komisija pritrjuje tudi vlagateljevi navedbi, da je naročnik z določitvijo take zahteve (zlasti ob hkratnem upoštevanju zahteve po pooblaščenosti serviserjev) še dodatno zožil krog potencialnih ponudnikov, saj je v številnih posameznih sklopih prejel po le eno ponudbo, v treh sklopih (od desetih) pa sploh ni prejel nobene ponudbe, kar kaže na izrazito omejeno konkurenco v predmetnem javnem naročilu.

V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj uspel izkazati, da tudi naročnikova zahteva po tem, da so gospodarski subjekti največ 30km oddaljeni od lokacije posamezne notranje organizacijske enote naročnika v konkretnem primeru ne temelji na objektivno utemeljenih okoliščinah in potrebah naročnika, s tem pa je uspel izkazati tudi, da naročnik pri določitvi obravnavane sporne zahteve ni ravnal v skladu z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3).

Ker že predhodni ugotovitvi naročnikove kršitve 5. člena ZJN-3 v povezavi z zahtevo glede pooblaščenosti serviserjev in zahtevo glede oddaljenosti, narekujeta ugoditev vlagateljevemu zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija ni posebej presojala, ali je naročnik z določitvijo ene, druge ali obeh spornih zahtev kršil tudi načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3).

Ker je naročnik v obravnavanem primeru z izbranimi ponudniki že sklenil pogodbe o vzdrževanju in servisiranju vozil (dne 6. 9. 2019), ugotovljenih kršitev naročnika ni mogoče odpraviti. Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi tretje alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugotovila (le) utemeljenost zahtevka za revizijo, ne da bi razveljavila celoten postopek oddaje javnega naročila, kot je predlagal vlagatelj. Kljub temu, Državna revizijska komisija, v smislu druge povedi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN naročnika napotuje, naj v nadaljevanju sprejme ustrezne ukrepe in svoja ravnanja uskladi z določili ZJN-3.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija naročniku na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN nalaga, da ji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o odpravi kršitev v postopku javnega naročanja. Poročilo mora vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, če jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

Če naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 21. 4. 2020



Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije














Vročiti:
- Ministrstvo za pravosodje, Uprava RS za izvrševanje kazenskih sankcij, Beethovnova ulica 3, 1000 Ljubljana
- Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence, Dunajska cesta 58, 1000 Ljubljana
- Avto center Vovk d.o.o., Podjetniška ulica 7, 8210 Trebnje
- Avtotehnika Celje d.o.o., Bežigrajska cesta 13, 3000 Celje
- Trgo ABC d.o.o., Istrska cesta 12, 6000 Koper
- Avtohiša Real d.o.o., Vodovodna 93, 1000 Ljubljana
- Štajerski avto dom d.o.o., Tržaška 38, 2000 Maribor
- Avtocenter Krašna d.o.o., Škocjan 22, 8275 Škocjan
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.